Анализ общих начал с точки зрения принципов назначения наказания является наиболее плодотворным и перспективным направлением исследования проблем их правового регулирования и применения на практике[17].

1.3. Дискуссионные вопросы назначения наказания

Представляется обоснованным наряду с общими началами назначения наказания, содержащимися в ст. 60 УК РФ, выделять специальные правила назначения наказания, или «частные» начала назначения наказания.

Все указанные правила находятся в Общей части УК РФ и расположены после ст. 60 УК «Общие начала назначения наказания». Часть 2 ст. 60 УК содержит ссылку на ряд из них как на обстоятельства, которыми должен руководствоваться суд при выборе той или иной меры наказания виновному лицу. При наличии определенных фактических обстоятельств суд обязан уменьшить или увеличить пределы того или иного самого строгого наказания, содержащегося в санкции статьи, по которой лицо признано виновным. Законодатель ввел специальные правила назначения наказания, формализовав некоторые случаи назначения наказания при наличии тех или иных обстоятельств. К ним, в частности, относятся назначение наказания за неоконченное преступление, назначение наказания при наличии вердикта присяжных о снисхождении или особом снисхождении, назначение наказания при наличии строго определенных смягчающих обстоятельств (явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления, оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, совершение иных действий, направленных на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему), назначение наказания при наличии строго определенных отягчающих обстоятельств (совершение преступления в соучастии и при рецидиве преступлений). Кроме этого формализованы правила о назначении наказания по совокупности преступлений и по совокупности приговоров, когда возможно назначение наказание более строгого, а также менее строгого, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК.

При наличии определенных фактических обстоятельств законодатель предписывает правоприменителю обязательное уменьшение верхних пределов или обязательное увеличение нижних пределов самого строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК. В определенных случаях допускается назначение наказания либо менее строгого, либо более строгого, чем предусмотрено санкцией соответствующей статьи Особенной части УК.

Отличительной особенностью указанных правил является то, что при наличии определенных фактических обстоятельств изменяются пределы санкции, в рамках которой может осуществляться выбор конкретной меры наказания виновному лицу. Причем такие пределы в достаточной мере формализованы законодателем путем установления максимальных или минимальных пределов в санкции соответствующей статьи Особенной части УК.

Интересен тот факт, что законодатель, в отличие от обязательного увеличения или уменьшения пределов санкции соответствующей статьи Особенной части УК при наличии перечисленных в ст. 62, 66, 68, ч. 1 ст. 65 УК обстоятельств, в других случаях определение пределов назначаемого наказания оставляет на усмотрение правоприменителя (ст. 64, 67, ч. 2 ст. 65 УК).

Законодатель использует особые правила законодательной техники, ограничив при наличии определенных фактических обстоятельств верхние либо нижние границы наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК. В ст. 62 УК указывается, что при наличии определенных смягчающих обстоятельств, предусмотренных ст. 61 УК, срок или размер наказания, назначаемого виновному, не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК. Однако ряд статей Особенной части содержит в качестве наиболее строгого вида наказания смертную казнь или пожизненное лишение свободы (ст. 105, 277, 317 УК и др.). Другие статьи, содержащие специальные правила назначения наказания, указывают, что в таких случаях (при неоконченном преступлении — ч. 4 ст. 66 УК или признании лица заслуживающим снисхождения — ч. 1 ст. 65 УК) смертная казнь либо пожизненное лишение свободы не применяются. Какой же вид наказания считать наиболее суровым при применении ст. 62 УК, не совсем ясно. При буквальном толковании закона получится, что таковым в указанных случаях будет смертная казнь либо пожизненное лишение свободы. Однако учитывая, что смертная казнь является неисчисляемым видом наказания, то исчисление из него каких-либо долей невозможно. В свою очередь, хотя пожизненное лишение свободы и исчисляемый вид наказания — выделить какие-либо доли из него также невозможно. Ничего не говорится по этому поводу и в постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О практике назначения судами уголовного наказания»[18]. Очевидно, что законодатель и здесь имел в виду именно наиболее строгий вид исчисляемого наказания. В таком случае, чтобы исключить двусмысленность возможного толкования, в ст. 62 УК следует ввести указание, аналогичное содержащимся в ст. 65, 66 УК о том, что при наличии таких обстоятельств смертная казнь и пожизненное лишение свободы не могут быть применены к виновному лицу.

Не решен вопрос о применении ст. 62, 66, ч. 1 ст. 65 УК при наличии в санкции соответствующей статьи наряду с основным самым суровым видом наказания еще и дополнительного вида наказания. Особенно остро такая проблема встает, когда дополнительное наказание предусмотрено в качестве обязательного (ч. 3 ст. 1б1,ч.2,3ст. 162,ч.3ст. 163,ч.2ст. 164,ч.3ст. 186УК и др.). В санкции ч. 3 ст. 175 УК предусмотрено единственное наказание в виде лишения свободы на срок от трех до семи лет со штрафом в размере до ста минимальных размеров оплаты труда или размера заработной платы, или иного дохода осужденного за период до одного месяца (что является обязательным дополнительным наказанием). Аналогичная ситуация в санкциях ч. 3 ст. 163 и ч. 2 ст. 164 УК, где единственным видом наказания является лишение свободы на определенный срок с обязательным дополнительным наказанием в виде конфискации имущества.

В. Минская решение данной проблемы видит в допущении возможности применения исчисляемых дополнительных наказаний при назначении наказания при обстоятельствах, предусмотренных ст. 62 УК, в соответствии с вердиктом присяжных о снисхождении (ч. 1 ст. 65 УК), а также при наличии неоконченной преступной деятельности (ст. 66 УК)[19]. По поводу дополнительного наказания в виде штрафа В. Минская указывает, что его верхний предел должен быть ограничен теми показателями, что и основной вид самого строгого наказания: при применении ст. 62 УК — не более трех четвертей его размера, соответственно, в зависимости оттого, на стадии приготовления или покушения было окончено преступление (ч. 2 или ч. 3 ст. 66 УК), — не более половины или трех четвертей его размера, при вердикте присяжных о снисхождении (ч. 1 ст. 65 УК) — не более половины его размера[20]. Верхний предел такого дополнительного наказания, как конфискация имущества, не могущего иметь ни верхнего, ни нижнего пределов, должен определяться по специальной методике, отличающейся от методики исчисления верхнего предела наиболее строгого основного вида наказания и наиболее строгого дополнительного вида наказания, имеющих и верхний, и нижний пределы, указанные в законе. При назначении наказания в указанных выше случаях может иметь место конфискация только части, а не всего имущества, являющегося собственностью осужденного. В законе следовало бы указать тот размер доли имущества осужденного, который может быть конфискован: три четвертых, две трети, половина и т. д.

Отказ от применения обязательного дополнительного наказания при наличии указанных фактических обстоятельств невозможен в силу того, что он является способом назначения наказания ниже низшего предела или наказания более мягкого вида, чем предусмотрено за данное преступление. Такое правило сформулировано в ст. 64 УК, и его применение допустимо лишь при наличии исключительных смягчающих обстоятельств либо при вердикте присяжных об особом снисхождении (ч. 2 ст. 65 УК).

Если дополнительное наказание в санкциях предусмотрено в качестве факультативного, суд, назначая виновному лицу наказание, при наличии условий, предусмотренных ч. 1 ст. 65 или ст. 62, 66 УК, вправе либо отказаться от этого дополнительного наказания, либо, как указано выше, применить его в тех пределах, в которых оно определяется для обязательных дополнительных наказаний.

Пленум Верховного Суда РФ в п. 21 постановления «О практике назначения судами уголовного наказания» также предписывает обязательное уменьшение верхнего предела самого строго исчисляемого дополнительного вида наказания, но только при вердикте присяжных о снисхождении. Было бы целесообразно Верховному Суду РФ дать разъяснения о возможности аналогичного обязательного смягчения пределов исчисляемого дополнительного вида наказания при наличии фактических обстоятельств, предусмотренных ст. 62, 66 УК.

Законодатель в ряде статей Общей части УК закрепил обязанность суда обязательно сдвигать верхний предел санкции на определенную величину. В ст. 62 УК такими обстоятельствами, при наличии которых верхний предел санкции должен быть снижен до трех четвертых максимального срока или размера самого строгого вида наказания, названы смягчающие обстоятельства, предусмотренные п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК, а именно: явка с повинной; активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого преступным путем; оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления; добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления; иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему.

Законодатель указал на ограничение в применении ст. 62 УК. Это касается отсутствия отягчающих обстоятельств как условия применения рассматриваемой нормы. Логика построения и применения уголовно-правовых санкций позволяет утверждать, что в случаях, когда в уголовном деле нет отягчающих обстоятельств, наказание не может быть более суровым, чем средняя (типовая) его мера, ибо в противном случае наказание усиливается при отсутствии отягчающих обстоятельств. Следовательно, как указывает Г. П. Новоселов, напрашивается вывод, что соблюдение такого условия должно, в принципе, исключать возможность использования на практике данной уголовно-правовой нормы[21]. Указание на невозможность применения ст. 62 УК при наличии отягчающих обстоятельств в определенных случаях создает коллизию норм, и непонятно, может ли быть в таких случаях вообще учтено смягчающее обстоятельство или нет. В частности, такое смягчающее обстоятельство, как активное способствование виновным изобличению других соучастников преступления (указанное в ст. 62 УК), не подлежит применению в случае совершения лицом преступления в соучастии с другими лицами, что предусмотрено в качестве отягчающего обстоятельства в п. «в» ч. 1 ст. 63 УК. Такая законодательная формулировка не стимулирует лиц, совершивших преступление в соучастии, к сотрудничеству с правоохранительными органами в раскрытии преступления и изобличении иных участников совместной преступной деятельности. На практике же наличие, в частности, такого отягчающего признака, как совершение преступления в соучастии, не исключает возможности учета смягчающих обстоятельств. Так, Оренбургским областным судом П. был признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных п. «а», «в» ч. 2 и п. «б» ч. 3 ст. 162 и ч. 1 ст. 167 УК, которые были им совершены совместно с шестью соучастниками. П. было назначено 9 лет и 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима с конфискацией имущества. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ снизила наказание до 7 лети 6 месяцев лишения свободы. Наряду с изменением квалификации содеянного (была исключена ч. 3 ст. 162 УК) кассационная инстанция увидела основание снизить наказание виновному, указав, в частности, и на такие смягчающие обстоятельства, как активное способствование раскрытию преступления и изобличению других соучастников преступления.5

Возможна коллизия при одновременном наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК и требующих снижения максимума санкции, и отягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «а» ч. 1 ст. 63 УК (рецидив преступлений), когда в соответствии с ч. 2 ст. 68 УК минимум санкции повышается и не может быть ниже определенного значения в зависимости от вида рецидива. Такая ситуация также не стимулирует виновного к положительному посткриминальному поведению.

Укажем еще на одну неточность, содержащуюся в ст. 62 УК. В названной статье УК установлено, что она подлежит применению при наличии смягчающих обстоятельств, т. е. по смыслу указанной статьи их должно быть не менее двух. По мнению Л.В. Иногамовой, таких смягчающих обстоятельств должно быть не менее двух, кроме того необходимо наличие минимум одного из числа смягчающих обстоятельств, указанных п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК[22]. Некоторые суды видели именно такое толкование возможности применения ст. 62 УК, однако Верховный Суд РФ последовательно придерживался позиции расширительного толкования возможности применения указанной нормы[23]. Тем более, сравнительный анализ оснований смягчения наказания в порядке ст. 62 УК и 64 УК показывает, что одно и то же смягчающее обстоятельство (например, активное способствование изобличению участников группового преступления) может быть достаточным для назначения наказания более мягкого, чем предусмотрено законом (в соответствии со ст. 64 УК), и быть совершенно недостаточным для смягчения наказания в порядке ст. 62 УК. Буквальное толкование ее свидетельствует о необходимости наличия не менее двух смягчающих обстоятельств, перечисленных в п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК[24]. Поэтому Пленум Верховного Суда РФ в п. 5 постановления  «О практике назначения судами уголовного наказания» указал, что правила, изложенные в ст. 62 УК, могут применяться судами при наличии хотя бы одного из обстоятельств, перечисленных п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК[25].

Такое расширительное толкование высшей судебной инстанцией возможности применения ст. 62 УК не решает проблему до конца. В связи с этим целесообразнее было бы изменить редакцию ст. 62 УК, указав, что наличие хотя бы одного смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «и» и «к» ч. 1 ст. 62 УК, достаточно для обязательного смягчения наказания.

Как указывалось выше, правила, изложенные в ст. 62 УК об уменьшении верхнего предела санкции, не применяется при одновременном наличии и отягчающих обстоятельств. Здесь также законодатель употребил словосочетание «отягчающие обстоятельства» во множественном числе. Исходя из буквального толкования, приоритет нормы об отягчающих обстоятельствах возможен лишь при наличии не менее двух таких обстоятельств. Ряд авторов полагает, что неприменение ст. 62 УК возможно и при наличии одного отягчающего обстоятельства. Но в соответствии с процессуальным принципом, согласно которому все сомнения должны толковаться в пользу обвиняемого, нельзя давать расширительное толкование указанной коллизионной нормы и ухудшать тем самым положение виновного. Пленум Верховного Суда в указанном постановлении однозначно не высказался по вопросу о возможности или невозможности приоритета ст. 63 УК, содержащей перечень отягчающих обстоятельств. Однако в п. 13 в отношении рецидива было указано, что при одновременном наличии предусмотренных п. «и» или п. «к» ч. 1 ст. 61 УК смягчающих обстоятельств и рецидива преступлений, который предусмотрен в перечне отягчающих обстоятельств (п. «а» ч. 1 ст. 63 УК), положения ст. 62 УК применены быть не могут и следует руководствоваться ч. 2 ст. 68 УК, описывающей правила назначения наказания при наличии рецидива преступлений[26]. Представляется, что такое толкование является распространительным и противоречит принципу, в соответствии с которым все сомнения должны толковаться в пользу обвиняемого.

Об обязательном уменьшении в строго определенном размере верхнего предела санкции статьи, кроме ст. 62 УК, говорится еще в двух статьях Общей части УК (ч. 2 и 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 65 УК). Эти нормы говорят о том, что при наличии определенных обстоятельств назначаемое судом наказание не может превышать определенной части максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания. В УК РФ 1996 г. 59,3 % санкций альтернативные, т. е. содержат два и более основных вида наказания. Определить самый строгий вид и его максимальный размер при наличии обстоятельств, предусмотренных ст. 62, ч. 1 ст. 65, ч. 2 и 3 ст. 66 УК, не сложно. Например, за нарушение правил безопасности движения и эксплуатации железнодорожного, воздушного или водного транспорта (ч. 1 ст. 263 УК) санкция содержит три вида альтернативных наказаний: ограничение свободы сроком до пяти лет, арест сроком от трех до шести месяцев, лишение свободы сроком до двух лет. Если суд решит применить к виновному лишение свободы при одновременном наличии вердикта присяжных о снисхождении (ч. 1 ст. 65 УК), то максимальный срок лишения свободы не может превышать двух третей от двух лет, т. е. не может быть более одного года и четырех месяцев. Допустим, что суд решил назначить виновному не лишение свободы, а ограничение свободы. При наличии вердикта присяжных о снисхождении максимальный срок ограничения свободы не может быть более двух лет и восьми месяцев. Следовательно, «альтернативно указанное в санкции статьи более мягкое наказание необходимо сопоставлять с самым строгим его видом»" с таким расчетом, чтобы назначаемое более мягкое наказание не превышало определенной части максимального срока или размера этого наиболее строгого наказания. Единственной основой для такого сопоставления являются правила о соответствии сроков и размеров различных видов наказаний, изложенные в ч. 1 ст. 71 и ч. 3 ст. 72 УК, применительно к сложению наказаний различных видов и к зачету содержания под стражей при назначении различных видов наказаний. В таких случаях суд при сопоставлении сроков и размеров различных видов наказаний вынужден применять аналогию закона, хотя она прямо запрещена в ч. 2 ст. 3 УК. Значительно осложняется ситуация при наличии в альтернативной санкции в качестве самого строгого вида наказания не лишения свободы, а иных более мягких видов наказания (например, ч. 1 ст. 250, ч. 1 ст. 251, ч. 1 ст. 252, ч. 1 и 2ст. 253, ч. 1 ст. 254, ст. 255, ч. 1 ст. 256, ст. 257 УК и др.). Если при осуждении лица за незаконную добычу водных животных или растений (ч. 1 ст. 256 УК) будут установлены обстоятельства, предусмотренные ст. 62 УК, то наказание виновному не может превышать трех четвертей от шести месяцев ареста, который является наиболее строгим видом наказания в санкции ч. 1 ст. 256 УК, т. е. четырем с половиной месяцам ареста. Если суд решит назначить наказание в виде исправительных работ, что также предусмотрено в санкции указанной нормы, то максимальный срок исправительных работ не может быть выше девятнадцати с половиной месяцев. Это при том, что наказание в виде ареста сейчас фактически не применяется.

Неясно, каким образом решать вопрос о пределах соответствующего вида наказания, если из ряда альтернативных видов наказаний, возможность пересчета которых не предусмотрена ни ст. 71 УК, ни ст. 72 УК, суд решит назначить не самый его строгий вид и при этом будут наличествовать обстоятельства, предусмотренные ст. 62, ч. 1 ст. 65, ч. 2 и 3 ст. 66 УК. Например, санкция ч. 1 ст. 254 УК содержит три основных вида наказания: штраф в размере от двухсот до пятисот минимальных размеров оплаты труда, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью сроком до трех лет, исправительные работы сроком до двух лет. Правила о соотношении первых двух видов наказаний как основных ни ст. 71 УК, ни ст. 72 УК, ни какие-либо другие статьи Уголовного кодекса не содержат. Следовательно, при наличии обстоятельств, предусмотренных ст. 62, ч. 1 ст. 65, ч. 2 и 3 ст. 66 УК, когда понижается верхний предел самого строгого наказания, предусмотренного санкцией статьи (в данном случае это исправительные работы), до определенного предела, и в случае, если суд решит назначить не самое строгое наказание (штраф или лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью), совершенно неясно, возможно ли снижение верхнего размера (срока) иных видов альтернативных основных наказаний и в каком размере.

На наш взгляд, следовало бы ввести отдельную норму, в которой конкретно прописать порядок снижения верхнего предела при назначении судами иных основных видов наказания, предусмотренных санкцией статьи Особенной части, и порядок соотношения всех без исключения основных видов наказания при обязательном снижении верхнего предела самого строгого основного вида наказания в альтернативной санкции.

Прием юридической техники, примененный законодателем, когда при определенных обстоятельствах повышаются или понижаются пределы самого строгого вида основного наказания, в некоторых случаях может привести к абсолютно определенным санкциям. В статье «Конкуренция норм при назначении наказания в пределах санкции статьи Особенной части Уголовного кодекса» Л. В. Иногамова указывает, что применение специальных правил о назначении наказания может привести к назначению абсолютно определенного наказания. Например, при наличии вердикта присяжных заседателей о снисхождении наказание за квалифицированное пиратство (ч. 2 ст. 227 УК), которое наказывается лишением свободы от восьми до двенадцати лет, максимальный срок составит восемь лет лишения свободы, за диверсию (ч. 1 ст. 281 УК), которая наказывается лишением свободы от десяти до пятнадцати лет, максимальный срок лишения свободы составит десять лет[27].

Возможно даже снижение пределов санкции ниже низшего предела, предусмотренного за совершение конкретного преступления. Например, при приготовлении к посягательству на жизнь государственного или общественного деятеля (ст. 277 УК) или к посягательству на жизнь сотрудника правоохранительного органа (ст. 317 УК) в соответствии с правилом об обязательном уменьшении верхнего предела самого строгого наказания наполовину (ч. 2 ст. 66 УК) наказание должно быть назначено в размере десяти лет лишения свободы — на срок меньше минимального предела исчисляемого основного вида наказания (санкции указанных статей предусматривают возможность назначения наказания от двенадцати до двадцати лет лишения свободы). Правила о назначении наказания ниже низшего предела установлены ст. 64 УК. Ни в ст. 62 УК, ни в ч. 1 ст. 65 УК, ни в ч. 2 и 3 ст. 66 УК ничего не говорится о возможности назначить наказание ниже низшего предела. Пленум Верховного Суда РФ в п. 9 постановления «О практике назначения судами уголовного наказания» указал, что, назначая наказание за приготовление к преступлению или за покушение на преступление, суд должен руководствоваться правилами ч. 2 и ч. 3 ст. 66 УК, имея в виду, что они применяются и в случае, когда исчисленный срок будет ниже низшего предела санкции соответствующей статьи (или части статьи) Особенной части[28]. При этом не требуется, чтобы имелись основания для применения ст. 64 УК, и, следовательно, ссылка на ст. 64 УК в приговоре является излишней.15 По нашему мнению, отсутствие такого законодательного указания означает пробел в законодательстве, точнее, в правилах, регламентирующих назначение наказания.

Назначение абсолютно определенного наказания возможно также при одновременном наличии обстоятельств, обязывающих снизить верхний предел самого строгого вида основного наказания, указанного в санкции статьи Особенной части (ст. 62, ч. 1 ст. 65, ч. 2 и 3 ст. 66 УК), при одновременном наличии обстоятельств, обязывающих повысить нижний предел указанного вида основного наказания (т. е. при наличии какого-либо вида рецидива в действиях виновного лица — ч. 2 ст. 68 УК). В такой ситуации Л. В. Иногамова предлагает решать вопрос о выборе той или иной приоритетной нормы по правилам конкуренции общих, специальных и исключительных норм права[29]. Однако Верховный Суд РФ придерживается иного мнения, В п. 9 постановления «О практике назначения судами уголовного наказания» Пленум Верховного Суда РФ указал, что при наличии рецидива преступлений и одновременном наличии неоконченной преступной деятельности правила, предусмотренные ст. 68 УК, о назначении наказания при рецидиве преступлений, подлежат применению. При этом наказание исчисляется следующим образом: сначала определяется верхний предел в соответствии с правилами ч. 2 или ч. 3 ст. 66 УК, а затем, исходя уже из вычисленного верхнего предела, будет определен нижний предел в соответствии с правилами ч. 2 ст. 68 УК." При таком определении пределов санкции возможны парадоксальные ситуации. Например, при квалификации деяния по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 105 УК и одновременном наличии в деянии лица простого рецидива максимальный срок назначаемого судом наказания, исчисленный в соответствии с правилами ч. 3 ст. 66 УК, будет составлять пятнадцать лет лишения свободы, а минимальный согласно ч. 2 ст. 68 УК и указаниям Пленума Верховного Суда РФ — семь с половиной лет лишения свободы. Минимальный же срок в санкции ч. 2 ст. 105 УК определен в 8 лет лишения свободы. Таким образом, исчисление минимума санкции теряет всякий смысл. Указав, каким образом устанавливать пределы санкции при одновременном наличии в деянии лица и неоконченной преступной деятельности, и рецидива, Пленум никак не определяет, каким же образом исчислять пределы санкции при одновременном наличии в деянии лица и рецидива, и признания лица заслуживающим снисхождения (ч. 1 ст. 65 УК), когда также обязательно и увеличение, и уменьшение пределов самого строгого вида основного наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) Особенной части.

Следуя логике Верховного Суда РФ, можно допустить, что предложенный вариант исчисления наказания при одновременном наличии неоконченной преступной деятельности (ч. 2 или ч. 3 ст. 66 УК) и рецидива (ч. 2 ст. 68 УК) основывается на том, что эти уголовно-правовые нормы имеют разную юридическую природу и их конкуренция друг с другом в принципе невозможна. Покушение или приготовление к определенному преступлению содержит уже иной состав преступления, нежели оконченное преступление. Следовательно, и квалификация при недоведении преступления до конца будет другая, с указанием на ст. 30 УК (например, ч. 2 ст. 30, ч. 2 ст. 105 УК или ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК и т. д.). Таким образом, при незаконченной преступной деятельности изменение самой квалификации, т. е. фактически статьи УК, влечет и изменение пределов санкции, в данном случае в сторону уменьшения. В этой связи представляется более-менее логичным указание Пленума Верховного Суда РФ на то, что при одновременном наличии в деянии лица и покушения (или приготовления), и рецидива, вначале следует исчислить пределы санкции по правилам ч. 2 или ч. 3 ст. 66 УК, а затем уже от этих пределов исчислить пределы санкции в соответствии с правилами ч. 2 ст. 68 УК. Аналогичное правило Пленума Верховного Суда РФ распространяется и на случаи, когда по материалам дела будут наличествовать и неоконченная преступная деятельность, и смягчающие обстоятельства, предусмотренные п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК, а также на случаи, когда при неоконченной преступной деятельности будет дополнительно вынесен вердикт присяжных о снисхождении (ч. 1 ст. 65 УК)[30].

На наш взгляд, избранное Пленумом решение верно, так как здесь фактически отсутствует конкуренция норм. Нормы о предварительной преступной деятельности и рецидиве имеют различную правовую природу. Первые регулируют вопрос о неоконченном преступлении, при котором всегда изменяется квалификация, т. е. статья уголовного закона, а как следствие, должна меняться и санкция — ее пределы. Рецидив же — это отягчающее обстоятельство, влияющее уже на пределы той санкции статьи, в соответствии с которой было квалифицировано то или иное деяние[31].

Принуждение - это один из признаков уголовного наказания, причем не главный, а второстепенный, указывающий лишь на то, чем и как обеспечивается реализация функ­циональных возможностей наказания. Второ­степенный признак содержания, конечно, влияет на сущность явления (наказания), но не может ее определять. Поэтому логично, что автор исклю­чает принуждение из содержания наказания как существенный признак. Но такая логика пред­ставляется ошибочной, поскольку автор должен доказать второстепенность принуждения в дейст­вительном существовании уголовного наказания.

Действительность существования — это не вто­ростепенность как оценочная, субъективная ка­тегория. В системе отношений "государство - че­ловек (личность)" имеются два объекта, которые связаны таким атрибутом материи, как движение. А последняя как категория всеобща, объективна, но не субъективна. Функция - это внешнее прояв­ление свойств объекта в определенной системе отношений. Всеобщность функции (свойства) го­сударства как "принуждение" приобретает свою конкретную форму, в частности в системе отно­шений, под названием "уголовное наказание", не теряя, естественно, содержания (движение) в качестве принуждения. Существование уголовного наказания благодаря своему свойству «принуждения» расширяет свое содержание за счет выявления иных свойств другого объекта отношения - человека (личности): "упрека", "порицания", "осуждения" и др. еще не выявленных наукой и жизнью свойств. Следовательно, "принуждение" в уголовном наказании - атрибутивный признак, т.е. существенный, не второстепенный, как ошибочно считает В.К. Дуюнов[32].

Что такое принуждение? "Принуждать" со­гласно Толковому словарю В.И. Даля - значит "приневолить", "силовать", "заставлять", "нево­лить", "вынуждать"[33]. Синонимами этого термина являются "насилие, сила, давление, нажим"[34]. Следовательно, обвинительный приговор - мате­риальный носитель объективной формы принуж­дения, давления, силования, нажима со стороны государства. Вместе с тем объективность приго­вора выражается и в том, что он обязательно объявляется, сообщается подсудимому. В наказа­нии первичной (исходной, начальной) формой принуждения является обвинительный приговор. В лингвистическом анализе слова "принужде­ние", "упрек", "осуждение", "порицание" при фактическом использовании слов "уголовное на­казание" входят в состав "наказания" в качестве денотата (компонента). Следовательно, исходя из смысла слов "принуждение", "упрек", "порица­ние", "осуждение", они могут быть имманентны "наказанию", т.е. присущи, тесно связаны с нака­занием, быть в определенных обстоятельствах свойствами "наказания", хотя сами по себе не тождественны в своих определениях. Следова­тельно, денотаты наказания - это его свойство. В целом имманентность свойств наказания осно­вывается на свободе и воле человека как опреде­ляющих характеристиках его существования. Слова "принуждение", "упрек", "порицание", "осуждение" имеют свои собственные содержа­ние и смысл, а объективное юридическое содер­жание и соответствующий смысл они могут при­обрести только в адекватной юридической фор­ме - в форме обвинительного приговора - первой форме наказания, которое развивается далее с развитием содержания.

В данном случае правовая форма активна, она влияет на содержание, формирование свойств на­казания. Благодаря обвинительному приговору происходит вторжение государства в свободу и волю преступника не по его желанию, а вопреки ему, т.е. принудительно. Последствия нарушения этой свободы и воли могут быть самыми разными, но насилие, сила, давление, нажим действительно существуют, осуществляются. Однако «упрек», «порицание», «осуждение» функционально также есть определенное вторжение, внешнее воздействие, нарушение свободы и воли человека. В таком случае в чем же состоит отли­чие "принуждения" от "упрека", "порицания", "осуждения"?

Приневолить" - одно из значений слова "при­нуждать", на которое указывает В.И. Даль. Но воля, говорил И.М. Сеченов, "не есть какой-то безличный агент, распоряжающийся только дви­жением, - это деятельная сторона разума и мо­рального чувства, управляющая движением во имя того или другого и часто наперекор даже чув­ству самосохранения"[35].

При "упреке" деятельная сторона разума и мо­рального чувства ограничена содержанием того, чем корят, а "приневолить" - значит действовать для изменения направленности воли и разума; в доминанте "неволить" - "исключить" волю, "от­рицать" ее. Если при "упреке" налицо существо­вание того, чем корят, то при "насилии", "при­нуждении" осуществляется функционирование (движение) к тому, что может быть в результате принуждения. Однако функционально существуя в одной правовой форме - наказания, "упрек", "порицание", "осуждение" сливаются с "принуж­дением", а поэтому "принуждение" без "упрека", "осуждения", "порицания" существовать не мо­жет. Из нашей схемы видно, что "упрек" не мо­жет быть существенным свойством наказания (это не значит не быть свойством наказания в ря­ду других), он имманентен наказанию, но только по функции, как свойство. На основе единства функциональности появляется обманчивое осно­вание существенности "упрека", "порицания", "осуждения" как признаков понятия уголовного наказания. Содержание "принуждения" подменя­ется функционированием "упрека", "осуждения", "порицания". Но такая "замена" ошибочна. Су­ществование в правовой форме наказания "упре­ка", "порицания", "осуждения" без принуждения невозможно. "Порицание", "осуждение", "упрек" вне наказания могут существовать без "принуж­дения" в уголовно-правовом смысле.

Принуждение, осуществляемое как процессу­альная мера, например помещение подозреваемо­го в СИЗО, благодаря особой юридической фор­ме (процессуальной), напротив, в отличие от уго­ловного наказания, исключает как элемент юридического содержания "упрек", "порицание", "осуждение", хотя помещение подозреваемого в СИЗО может им восприниматься как "упрек", "порицание", "осуждение". Следовательно, осо­бая юридическая форма (процессуальная) влияет на сущность принудительной меры, применяемой в СИЗО к подозреваемому.

Цель изоляции в СИЗО выступает системооб-разующим признаком содержания данной процес­суальной принудительной меры. Эта цель влияет на все элементы ее содержания, в том числе и на внешние ее стороны, в частности "принуждение". Поэтому физические параметры принуждения в СИЗО должны соответствовать сущности про­цессуальной меры, не противоречить ей. Во вре­мя помещения подозреваемого в СИЗО в зависи­мости от условий содержания подозреваемый мо­жет испытывать страдание (что чаще всего и происходит) от применяемого к нему принужде­ния, т.е. налицо действительное существование двух свойств наказания - принуждения и его след­ствия - страдания. Поэтому пребывание подозре­ваемого в СИЗО воспринимается им как наказа­ние за предшествующее поведение, поскольку действительное содержание процессуальной формы противоречит ее сущности, которое не предполагает высокой степени тяжести конкрет­ных условий жизни и быта в СИЗО, вызывающих страдание человека.

Представляется, что данное положение явля­ется важнейшим юридическим основанием для зачета времени пребывания подозреваемого в СИЗО в срок наказания, улучшения условий со­держания лиц, находящихся в СИЗО, и др. Следо­вательно, "принуждению" не всегда имманентны "упрек", "порицание". Но в "принуждении", име­ющем уголовно-правовой характер, они факти­чески (онтологически) связаны, существуют как свойства принуждения. Напротив, процессуаль­ная форма как нечто действительное предполага­ет отсутствие в своем содержании "упрека", "осуждения", "порицания", а конкретная процес­суальная форма как "принуждение" (помещение в СИЗО), естественно, включает психические, пси­хологические реакции человека, которые, одна­ко, по своему характеру должны качественно от­личаться от "свойств" принуждения в наказании.

В ст. 21 УК РСФСР 1960 г. устанавливалось та­кое наказание, как общественное порицание. Данное наказание, конечно, по содержанию не есть лишение свободы, но оно также есть при­нуждение; воздействует не материальными сред­ствами, а идеальными (моральными, нравствен­ными, этическими и т.п.) на объект наказания - личность-осужденного, его психическую, психо­логическую, духовную сферы свободы. Субъек­тивные последствия такого воздействия - воз­можные нравственные, моральные тяготы пре­ступника и др. В действующем УК Голландии (ст. 9) предусмотрено дополнительное наказание -опубликование приговора. Можно предположить (при известных условиях), что такое дополни­тельное наказание в конечном счете может иметь для осужденного существенные негативные мате­риальные, психические, психологические, духов­ные последствия.

В УК РФ 1996 г. (ст. 43) уголовное наказание определяется как "мера государственного при­нуждения, назначаемая по приговору суда. Нака­зание применяется к лицу, признанному винов­ным в совершении преступления, и заключается в предусмотренных настоящим Кодексом лишении или ограничении прав и свобод этого лица".

В.К. Дуюнов в своей статье приводит глубокий этимологический и семантический анализ, дока­зывая, что наказание и кара - это не синонимы, а кара - это не "боль", не "принуждение с целью вызвать страдание". Давая ответ на вопрос, что такое кара, автор пишет: "Если кара - осуждение, упрек, порицание виновному за содеянное, то уго­ловное наказание - это внешнее проявление кары (осуждения, упрека, порицания виновного), одна из форм, в которой кара реализуется. Кара - сущ­ность, внутренний смысл уголовного наказания, последнее предназначение быть формой кара­тельного воздействия на провинившегося в целях утверждения социальной справедливости, исправ­ления осужденного и предупреждения новых пре­ступлений"[36].

Однако кара - это не сущность наказания. Ка­ра - это качество уголовного наказания. Оно формируется как функциональная совокупность существенных свойств уголовного наказания, в том числе "принуждения", и его результатов пси­хического, психологического, духовного характе­ра осужденного. "Качество - это целостная ха­рактеристика функционального единства сущест­венных свойств объекта, его внутренней и внешней определенности, относительной устой­чивости, а также сходства с другими объекта­ми"[37].

Если сущностным признаком уголовного на­казания является принуждение, то в логическом плане (функционально) оно представляет собой отношение (причинную связь) между "принужде­нием" и свойствами: упреком, порицанием, осуж­дением и их следствием - "болью", "страданием". Дуюнов пишет: "На наш взгляд, спектр чувств, эмоций, переживаний у осужденного может быть гораздо богаче, чем только страдания, это и рас­каяние, сожаление о случившемся, и стыд, и страх, и злость, и жалость, и т.п."[38]. По его мне­нию, "упрек", "порицание", "осуждение" в уго­ловном наказании трансформируются в целый спектр различных чувств, эмоций осужденного.

Но боль, страдание - существенная характерис­тика качества уголовного наказания. Человек мо­жет страдать от стыда, страха, злости, жалости, упрека, порицания и т.п. как следствий наказания. Страдание, являясь признаком уголовного нака­зания, формируется благодаря взаимодействию материальных средств и идеальных. Поэтому го­сударственное принуждение к боли, страданию в наказании как существенным свойствам всегда включено в формирование качества уголовного наказания.

В обыденном представлении слово "кара", его смысл можно связать с внешним свойством воз­действия или внутренним. Но одним из результа­тов действия кары, ее действительного существо­вания являются боль, страдание. Страдать чело­век может и от кары "небесной", т.е. без внешнего материального воздействия, без внеш­него вторжения в его свободу и волю.

"Уголовное наказание, - как пишет В.К. Дуюнов, как правило, связано с принуждением, но от­нюдь не всегда и необязательно. Наказание воз­можно и без принуждения. Наиболее яркие тому примеры мы находим в литературе"[39]. Однако понятно, что Раскольников Ф.М. Достоевского страдает от образов  "грядущего труда и стра­даний", а действия этих образов переживаются им как "спасительные средства, побуждающие к рас­каянию и заглажению прошлого". Но все это -психический, психологический, духовный фено­мен. Содержание мыслей и чувств героя романа доказывает, что человек может сам себя осудить, порицать, упрекать, страдать от этого и видеть в этом "спасительные средства, приносящие ра­дость". В обыденном смысле данное состояние мы можем называть карой, наказанием. Но пра­вовой смысл наказания определяется не только болью, страданием, но и государственным при­нуждением к страданию.

Страдание - эйдетическое состояние, оно не постоянно и может поэтому переживаться как от­ношение. Одной стороной такого отношения мо­жет быть государственное принуждение, но мо­жет быть и Бог. Последнее связано с религиоз­ным сознанием, которое, минуя смысл существенности государственного принуждения, генерализуется страданием.

Кара - синкретическое слово. X. Ортега-и-Гассет писал: "Названия неожиданно возникают перед нами, заполняют наш слух при том, что са­ми вещи или названия чрезвычайно далеки от нас и, возможно, никогда не появятся в пределах на­шей видимости, оставаясь скрытыми за горизон­том... Действительно, слово - это извещение о предмете и обещание его, оно немного сам пред­мет. И вовсе не так уж много экстравагантного,

как кажется, в теории эскимосов, согласно кото­рой человек состоит из трех элементов: тела, ду­ши и... имени... Не забывайте еще и это: "Где двое или трое собраны во имя мое, так и Я посре­ди них" (Евангелие от Матфея, гл.18, 20)"[40].

Кара - слово, в котором много смыслов и зна­чений как рациональных, так и иррациональных; его существование напрямую связано с "космоло­гической проблемой зла и страдания" (П. Новго­родцев). Н. Кристи писал: "Чтобы постичь суще­ство боли, нужно понять суть добра и зла. Я воз­держиваюсь от такого рода попыток"[41].

Из богатой этимологической и семантической истории существования слова "кара" можно из­влечь те или иные смыслы и значения, конкрети­зируя их в определенном историческом периоде. Вместе с тем на протяжении веков в юридичес­ком значении так или иначе правовой смысл сло­ва "кара" связывался учеными с принуждением к страданию, т.е. наказанием.

В.К. Дуюнов прав в том, что слова "наказание" и "кара" не синонимы. Прав он и в том, что "спе­цифического понятия "уголовная кара" в теории не выработано". Однако, учитывая прямую связь термина "кара", а это - качество уголовного на­казания с "космологической проблемой зла и страдания", отсутствие в теории уголовного пра­ва определения понятия "уголовная кара" вполне объяснимо. Качество - наиболее простая и абст­рактная (т.е. бедная определениями) ступень ло­гического воспроизведения чувственно данной конкретности. Но такой недостаток теории сов­сем не означает и не доказывает, что из многих исторических смыслов и значений термина "ка­ра" в настоящее время исчезли онтологические и гносеологические основания для отражения пси­хических, психологических и духовных факторов в понятии "уголовное наказание".

В.К. Дуюнов ошибается, когда из этимологи­ческой, семантической истории термина "кара" "наказание" выхватывает только некоторые смыслы и значения, оставляя другие "за бортом" анализа, поскольку они не вписываются в его ло­гику. Приданием "упреку", "порицанию", "осуж­дению" (исключая "принуждение") свойств един­ственных органических оснований "наказания" автор нарушает принципы логики как всеобщей категории познания.

В отрыве друг от друга понятия "принужде­ние" и "боль", "страдание" не могут претендовать на определение сущности наказания, поскольку в "каре" присутствует и объективное, и субъектив­ное. Более того, при системном представлении о наказании еще необходим элемент, интегрирующий взаимодействие всей возможной совокупности элементов содержания, т.е. цели взаимодействия, в определенный социально-значимый результат. Субъекты конфликтного правоотношения (нака­зание) - государство и осужденный - уже пред­ставляют собой "элементарную" систему, где имеются два разнородных (в определенном отно­шении) элемента, составляющих основу струк­турных связей наказания и его состава[42].

Следовательно, без анализа категории "состав наказания" невозможно выявить всю совокуп­ность существенных признаков наказания, кото­рые и составляют его правильное понимание.

Раскрывая содержание системной методоло­гии, Д.А. Керимов пишет, что "всеобщее опреде­ление системы... должно включать такой набор характеристик, который позволил бы ориентиро­вать любое системное исследование, во-первых, на обнаружение составных частей системной це­лостности; во-вторых, на выяснение специфичес­ких качеств каждой из частей; в-третьих, на ана­литическое изучение связей отношений и зависи­мости частей между собой; в-четвертых, на обобщение частей в их качественной определенно­сти и взаимодействии, раскрывающее свойства сис­темы как единого целого; в-пятых, на познание функционального назначения роли и эффективнос­ти воздействия системы, каждой ее части на среду и обратного влияния среды на систему"[43].

М. Фуко писал: "Уголовное наказание есть обобщенная функция, сопряженная со всем телом общества и с каждым его элементом"[44]. Действи­тельно, наказание представляет собой определен­ное существенное взаимодействие, которое име­ет весьма богатое содержание. А без его структу­рирования, анализа элементов, их формы и содержания, функций, обусловленности трудно определиться и с сущностью наказания. Следова­тельно, "соль" понятия - в определении взаимо­действия интегральных связей.

В философском знании взаимодействие пред­ставляет собой процесс воздействия различных объектов друг на друга, их взаимную обусловлен­ность, изменения состояния, взаимопереход, а также порождение одного явления другим, их не­посредственные или опосредованные, внутрен­ние или внешние отношения или связи. Свойства того или иного явления могут быть познаны только во взаимодействии с другими[45].

Гегель писал: "Но наказание есть в то же вре­мя право преступника, имеющее основу в его дей­ствительной воле, именно потому, что соверше­нием преступления как неразумного действия он преступает закон, определяющий наказание. Как уничтожение преступления наказание имеет в нем свои количественные и качественные мерки, требующие, впрочем, не внешнего соответствия между карой и виной, а равной стоимости их (вну­треннего соответствия), т.е. стоимость вреда, причиненного преступлением, должно опреде­лять стоимость лишения, производимого наказа­нием"[46].

А.А. Жижиленко, анализируя понимание на­казания Гегелем, подчеркивает: "Таковы теории диалектического уравнения. Они верны, на сколько указывают основы наказания в органи­ческих потребностях человеческого интеллекта; они впадают в односторонность, приписывая этой основе исключительное существование; они впа­дают в ошибки и весьма близки к пантеизму и де­изму, как скоро отнимают у выставляемых ими интеллектуальных основ кары значения органи­ческих потребностей неделимого или массы неде­лимых и распускают их в бессодержательность понятия абсолюта"[47].

А.А. Жижиленко в своем размышлении не от­рицает рационального аспекта кары "в диалекти­ческом уравнении" как результата "органических потребностей человеческого интеллекта". Одна­ко такой анализ он считает односторонним, по­скольку у "интеллектуальных основ кары" есть еще и основы органические, которые не опреде­лены, а благодаря этому переходят в "бессодер­жательность понятия абсолюта", т.е. Бога как "абсолютной идеи" (Гегель).

"Кара" как качество включает значение орга­нических потребностей "неделимого или массы неделимых", включающих боль, страдание, кото­рые "напрямую" не переводятся в правовое поле размышлений.

"Вообще говоря, кары и награды - слепые си­лы. Они чисты и непорочны, как дева, но как за деву за них нельзя поручиться - какой они плод дадут. Характер этого последнего будет зависеть от того, от кого будут исходить санкции, против кого они будут направлены и какие цели достига­ются ими. Если все эти условия положительны, то и плод может получиться хороший. Если они отрицательны - то и плод будет негодным", - пи­сал П. А. Сорокин[48]. Автор в своих мыслях опира­ется на рациональные и иррациональные "составляющие" смыслы кары и подчеркивает системообразующий момент кары - ее цели.

Рациональное содержание кары в наказании связывается с принуждением к страданию. Одна­ко законодатель в УК РФ 1996 г. отказался от оп­ределения наказания через кару, но, естественно, оставил одну ее "составляющую" - принуждение, исключив элемент, связанный с последствиями принуждения, т.е. фактами психического, психо­логического и духовного характера, личности осужденного. Поэтому в действующем определе­нии уголовного наказания присутствуют только признаки объективного характера.

Принуждение (сила, насилие) и до юридичес­ких форм выступает как средство воздействия на человека, личность - творца общественных отно­шений - в силу органических свойств. Поэтому, в частности, разработка понятия состава наказания дает возможность понять прежде всего юридиче­ское содержание принуждения во всем богатстве связей этого процесса. Уголовное наказание, по­нимаемое как существование, - это не какая-то агрегация, механическое соединение тех или иных элементов, но функционирование санкций, что невозможно без определенного качества, т.е. соответствующего содержания взаимодействия субъекта наказания и объекта (личности), их сто­рон.

В таком случае, определяя сущность наказа­ния, мы должны иметь в виду сложность механиз­ма функционирования наказания, которое вклю­чает не только принуждение, его виды и формы (объективное, материальное), но и психический, психологический, духовный характер последст­вий для личности виновного, т.е. то, что он дейст­вительно переживает в результате принуждения (также объективное, но идеальное). Состав нака­зания как система - зеркальное отражение соста­ва преступления, хотя, понятно, по содержанию он существенно отличается от последнего.

Принуждение по определению есть лишение блага, а его следствием (одним из следствий) вы­ступают страдания, боль, тяготы. Однако не вся­кое принуждение, насилие со стороны государст­ва, применяемое к лицу, совершившему преступ­ление, можно определить как уголовное наказание. Почему? Потому, что переживание тягот, лишений как психическое состояние долж­но иметь качество - страдание, боль (т.е. как лич­ностный признак состояния осужденного), Суб­станциональное психическое, психологическое, духовное содержание боли, страдания есть пред­мет психиатрии, психологии, клинической психо­логии и т.п., а введение такого содержания в пра­вовое поле - задача науки права, которая решила на определенном уровне подобную задачу в отно­шении понятия "вины" как элемента состава пре­ступления.

К.А. Сыч пишет: "М.Д. Шаргородский, спра­ведливо утверждая, что уголовное наказание об­ладает свойством причинять преступнику страда­ние, вопреки логике своих рассуждений неожи­данно включил его в содержание уголовного наказания. При этом он не обращал внимания на то неоспоримое обстоятельство, что страдание как психическое состояние человека может про­являться только в результате взаимодействия на­казания и личности в процессе применения и ис­полнения уголовного наказания. Более того, не­редко даже осужденные, отбывающие уголовное наказание в виде лишения свободы, не испытыва­ют страданий по причинам, требующим специ­ального анализа.

Если придерживаться позиций указанных ав­торов, то следует сделать вывод, что в отношении этих лиц уголовное наказание нельзя считать примененным и исполненным, поскольку не реа­лизовано его основное содержание - страдание.

Видимо, нет смысла даже гипотетически пред­полагать, к каким отрицательным последствиям может привести ориентация судебной и уголовно-исполнительной практики на такое понимание уголовного наказания".

В этой связи следует сказать, что при систем­ном понимании уголовного наказания с его поня­тием нельзя обращаться без учета сущности тако­го понимания, т.е. того, что наказание - это взаи­модействие, связь элементов, отношение. Подчеркнем - органическое взаимодействие, ор­ганическая связь.

Действительно, прав К.А. Сыч: страдание -психическое, психологическое, духовное состоя­ние (свойство) человека. Но в системном понятии содержания наказания и его юридическом опре­делении (мысли, объективированной в формули­ровке) оно может существовать как отношение (совокупность отношений), как свойство (сово­купность свойств), как признак (совокупность признаков), т.е. наказание определяется не толь­ко параметрическими характеристиками (в част­ности, принуждением), но и системными, опреде­ляемыми связью с субъектом, человеком. Ведь понятие не факт, а мысль о факте, и правильное понятие должно в своих существенных признаках отразить действительное содержание явления (предмета, вещи).

При системном понимании наказания его функция - принуждение соединяется со следстви­ем - страданием, а поэтому последнее включает­ся в содержание наказания, т.е. онтологически в действительности в существование принуждения. Напротив, при параметрическом подходе они разделены на уровне понятия, мысли. М.Д. Шаргородский, включая в содержание наказания "страдание", не дает точного определения наказа­ния, не показывает, в каком отношении понима­ется "страдание": как признак мысли о наказании или как функция - внешнее проявление свойств (свойства) объекта в данной системе отношений. Если не "задано" отношение, то "страдание" мо­жет существовать как признак и как свойство применительно к тому или другому отношению. В "логосе", в разуме выражены в логическом ас­пекте (в отличие от психологически-феномено­логического) одинаково вещание и вещь или, ско­рее, былина и быль[49].

"Страдание" включали в содержание уголов­ного наказания А.А. Пионтковский, В.Г. Смир­нов, С.И. Дементьев и другие авторы. Такой же позиции придерживались русские классики уго­ловного права Н.С. Таганцев, И.Е. Фойницкий, Н.Д. Сергеевский. Вместе с тем следует обратить внимание на непоследовательность, противоре­чивость суждений некоторых авторов. Например, Н.Д. Сергеевский сначала полагал, что причиняе­мое преступнику страдание не принадлежит к сущности наказания, а затем пришел к выводу, что наказание есть страдание. Н.С. Таганцев, ут­верждая, что уголовное наказание всегда являет­ся страданием, позже писал: "Необходимо отде­лить от наказания и нравственные муки, угрызе­ния совести, испытываемые преступником, хотя бы они были столь велики, что для их прекраще­ния он спешил бы отдаться в руки правосудия, чтобы выстрадать свою вину"[50], т.е. "муки" ис­ключал из содержания наказания. Мнение А.Л. Ременсона (1959 г.), что сущностью наказа­ния является "страдание", противоречит его вы­сказыванию 1965 г.: "По отношению к внутрен­нему миру осужденных эти меры выступают как объект восприятия, и эти восприятия не входят в содер­жание самих мер. Противоположный подход при­вел бы к тому, что содержание наказания и мер исправительно-трудового воздействия было бы субъективировано и лишено всякой определенности. Выявленная непоследовательность, противо­речивость суждений одних и тех же авторов по од­ному и тому же вопросу ставит проблему генезиса этих противоречий, проблему поиска их корней[51].

Как представляется, для правильного ответа на данный вопрос необходимо отчетливое пони­мание того, что наказание есть относительное понятие, а не безотносительное. Последнее отобра­жает признаки предмета или класса предметов вне связи с другими предметами. В наказании же самим предметом, в частности, является отноше­ние (принуждение личности).

А.И. Уемов пишет: "Вещь, характеризуемая отношением, в отличие от обычного свойства рассматривается не как отдельная вещь и не как множество отдельных вещей, а как система эле­ментов, каждый из которых предполагает осталь­ные. Это единство, рассматриваемое как множе­ственность. Учитывая эту специфику отношения, его можно отличать от остальных свойств. Но различие отношений не находит своего выраже­ния в субъектно-предикатной структуре сужде­ния. Оно является содержательным моментом, который можно выделить лишь путем анализа предметов сопоставляемых суждений. Это и явля­ется причиной многочисленных недоразумений, связанных с обнаружением кажущихся наруше­ний законов логики в различных областях зна­ния"[52].

Поэтому, отвечая на вопрос К.А. Сыча, необ­ходимо правильно поставить проблему: идет ли речь о параметрическом понятии и содержании наказания или о системном понимании?

При параметрическом понимании наказания общество, общественное сознание не может стра­дать от боли как психического состояния. Однако в действительности в факте применения принуж­дения (в силу социальных, правовых и т.п. связей) общество испытывает на себе психическое, пси­хологическое, духовное воздействие от функции наказания как социально-правового средства ин­дивидуального характера.

В понимании наказания как индивидуального правового средства, исчерпанного принуждени­ем, если в нем отсутствует "страдание" как психи­ческое, психологическое, духовные составляю­щие, оно теряет в понятии, мысли свою действи­тельность, реальность существования и превращается из наказания в неопределенную правовую форму принуждения, поскольку исчер­пывается воздействием на объект, понимаемый не системно, а как нечто одностороннее, как фи­зическое тело. В конечном счете такое "наказа­ние" выступает правовой формой намерения го­сударства наказать виновного (естественно, для части осужденных), несмотря на то что некото­рые объективные признаки наказания в действи­тельности существуют и реализуются. Вся дея­тельность по осуществлению таких признаков на­казания скрывает отсутствие важнейшего сущностного свойства наказания. Неопределен­ная принудительная мера, конечно, имеет свои собственные психические, психологические, духовные параметры (содержание), свое действи­тельное значение, эффективность, но это уже не есть уголовное наказание по существу этого по­нятия, а сам осужденный на этом фоне - "недо­статочно эффективное" средство обеспечения цели наказания - общего предупреждения.

В практике далеко не безразлично, испытыва­ет ли осужденный страдание, тяготы от приме­ненного наказания или не испытывает, потому что совершает преступление конкретная лич­ность, человек, обладающий свойством страдать, которое может быть использовано государством и используется в правовых целях для их достиже­ния.

Правильное понимание наказания и его при­менения совсем не предполагает механического соединения страдания с принуждением, хотя по­следнее весьма возможно, поскольку, в частнос­ти, психологическое состояние (нечто субъектив­ное) связано с объективным (санкцией, видом и формой наказания, принуждением) имплицитно. Гуманность (как модальность) наказания опреде­ляется не устранением качества наказания, а культурой народа, ментальностью народа, эконо­микой, состоянием преступности, утверждением свободы личности как высшей ценности государ­ства и общества[53].

Подводя итог сказанному, считаем возмож­ным предложить определение уголовного наказа­ния.

1. Наказание есть мера государственного ка­рательного принуждения, имеющая целью вос­становление социальной справедливости и пре­дупреждение преступности в обществе.

2. Наказание применяется к лицу, признанно­му виновным в совершении преступления, и за­ключается в предусмотренных настоящим Ко­дексом лишении и ограничении прав и свобод этого лица.

2. Особенности назначения наказания

2.1. Обстоятельства, смягчающие наказание

Перечень смягчающих обстоятельств, предусмотренный в ст. 61 УК, не является исчерпывающим, так как закон предоставляет право суду учитывать в качестве смягчающих и другие обстоятельства, например состояние здоровья лица, наличие иждивенцев и т.п.

Смягчающее обстоятельство, предусмотренное п. «а» ст. 61 УК, является комплексным. Оно представляет собой сочетание трех признаков, а именно: когда преступление одновременно совершено впервые, относится к категории деяний небольшой тяжести и вызвано случайным стечением обстоятельств.

Случайное стечение обстоятельств констатируется тогда, когда лицо имело положительные характеристики, вело правопослушный образ жизни, добросовестно работало, то есть совершенное преступление не было характерно для него как для гражданина.

Пункт «б» ст. 61 говорит о таком смягчающем обстоятельстве как несовершеннолетие виновного. У несовершеннолетних еще неполностью сформировалась психика. Решая вопрос о смягчении наказания, суды должны, среди других обстоятельств, учитывать и реальный возраст этих лиц (в пределах от 14 до 18 лет).

Беременность, которую упоминает пункт «в» ст. 61, накладывает серьезный отпечаток на состояние здоровья и психику виновной, сопровождается повышенной чувствительностью, вспыльчивостью, раздражительностью, что учитывается при оценке ее действий и назначении наказания.

Пункт «г» ст. 61 рассматривает в качестве смягчающего обстоятельства наличие малолетних детей у виновного. В особенной мере это относится к женщинам, что дает основание для применения к ним отсрочки отбывания наказания (см. ст. 82 УК).

К числу тяжелых жизненных обстоятельств (пункт «д») может быть отнесено тяжелое материальное положение из-за отсутствия работы или недостаточного для содержания семьи заработка, длительной невыплаты заработной платы, болезни кого-либо из членов семьи или близких, ненадлежащих жилищных или семейных условий и т.п.

По мотиву сострадания могут быть совершены разные преступления, начиная от имущественных (кража денег для покупки лекарства для больного родственника) и до убийства безнадежно больного человека по его просьбе. По такого рода делам важно установить причинную связь между фактором, вызвавшим сострадание, действительным наличием этого мотива и совершенным преступлением.

Наличие физического или психического принуждения, материальной, служебной или иной зависимости (пункт «е») является смягчающим обстоятельством в силу того, что осужденный не полностью свободен при выборе решения о том, как ему действовать. На него оказывает влияние страх перед лицом, от которого исходила угроза, принуждение или от которого он находится в состоянии зависимости. Угроза является реальной и касается самого виновного или близких ему лиц. Содержание угрозы должно быть связано c совершением незаконных действий. Угроза разоблачить совершенное ранее преступление или огласить какой-либо факт, имевший место, не может рассматриваться как смягчающее обстоятельство, если огласка этого факта сама по себе не является противоправной.

Принуждение к совершению преступления может выражаться в физическом воздействии (побои, причинение вреда здоровью, незаконное лишение свободы и др.). Материальная зависимость может быть от родителей, опекунов, иных лиц, на иждивении которых находится виновный или от которых он получает материальную помощь. Служебная зависимость может быть от начальника, связанная с опасением увольнения или притеснения по работе, либо, наоборот, с ожиданием поощрения, выдвижения на более высокую должность. Иной может быть любая зависимость, которая возникла вследствие оказанной или ожидаемой услуги, дружеских или интимных отношений, предоставления жилья, опасения выселения с занимаемой жилплощади и т.п.

Действие, совершенное в состоянии необходимой обороны, при соответствующем закону задержании лица, совершившего преступление, в состоянии крайней необходимости, при обоснованном риске, исполнении законного приказа или распоряжения (пункт «ж») исключают уголовную ответственность (см. ст. 37–42 УК). Вместе с тем влекут уголовную ответственность действия, совершенные с превышением пределов необходимой обороны, мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, пределов крайней необходимости, при необоснованном риске, при исполнении заведомо незаконного приказа и распоряжения. Однако законодатель исходит из наличия социально-полезных мотивов в действиях виновного. Поскольку способы реализации таких мотивов являются неправомерными, уголовная ответственность не устраняется, но наказание в этих случаях может быть смягчено[54].

Пункт «з» ст. 61 вводит такое смягчающее обстоятельство как противоправность или аморальность поведения потерпевшего. Смягчающее значение имеет сам факт виктимного поведения потерпевшего лица. Важно лишь установить, что именно такое поведение явилось поводом для совершения преступления.

Явка с повинной (пункт «и») означает, что лицо добровольно является в правоохранительные органы (милиция, исправительное учреждение, прокуратура, суд и др.) и рассказывает о преступлении, совершенном им единолично либо с другими лицами. Явка с повинной является проявлением чистосердечного раскаяния.

Не могут рассматриваться в качестве смягчающего обстоятельства действия виновного, который узнал о своем разоблачении и после этого явился в правоохранительные органы.

Активное способствование раскрытию преступления может выражаться в сообщении органам следствия информации, которая им неизвестна, но полезна для изобличения виновных и возмещения ущерба.

Одним из смягчающих обстоятельств является оказание медицинской или иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления (п. «к»). Такая помощь может иметь решающее значение в спасении потерпевшего, способствовать уменьшению вреда от преступления, например, при причинении вреда здоровью и т.п. С другой стороны, она свидетельствует о раскаянии виновного, желании помочь потерпевшему.

Добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда может иметь место по разным мотивам, в том числе и для смягчения своей вины. Важен факт добровольного возмещения ущерба, например, возвращение украденных вещей, замена их другими, равными по стоимости, или уплата денежных сумм.

Возможно также заглаживание морального вреда, например, клеветник публично отказывается от распространенных заведомо ложных сведений, порочащих потерпевшего, и приносит извинение.

Наличие смягчающих обстоятельств дает право суду выбрать из альтернативных наказаний более мягкое, назначить его в минимальных пределах, предусмотренных в санкции соответствующей статьи, а в некоторых случаях — определить наказание, более мягкое, чем предусмотрено за данное преступление на основании ст. 64 УК.

Вместе с тем при таких смягчающих обстоятельствах как явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления (п. «и» ст. 61), а также в случае оказания медицинской или иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольного возмещения имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иных действий, направленных на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему (п. «к» ст. 61), а также при отсутствии отягчающих обстоятельств, срок или размер наказания не могут превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей УК.

Как видим, все эти обстоятельства зависят от поведения осужденного после совершения преступления. Иными словами — налицо поощрительная норма, направленная на стимулирование действий виновного по уменьшению вреда от преступления[55].

2.2. Обстоятельства, отягчающие наказание

Наряду с обстоятельствами, смягчающими наказание, УК РФ предусматривает и обстоятельства, которые отягчают наказание. Таковыми, в соответствии со ст. 63 УК РФ, являются:

Неоднократность преступлений, рецидив преступлений;

Наступление тяжких последствий в результате совершения преступления;

Совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору организованной группы или преступного сообщества (преступной организации);

Особо активная роль в совершении преступления;

Привлечение к совершению преступления лиц, которые страдают тяжелыми психическими расстройствами либо на ходятся в состоянии опьянения, а также лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность;

Совершение преступления по мотиву национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды, из мести за правомерные действия других лиц, а также с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение;

Совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга;

Совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновною находящейся в состоянии беременности, а также в отношении малолетнего, другого беззащитного или беспомощного лица, находящегося в зависимости от виновного;

Совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а также мучениями для потерпевшего;

Совершение преступления с использованием оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ, взрывных и имитирующих их устройств, специально изготовленных технических средств, ядовитых и радиоактивных веществ, лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов, а также с применением физического или психического принуждения;

Совершение преступления в условиях чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, а также массовых беспорядках;

Совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора;

Совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти.

Обстоятельства, отягчающие наказание, предусмотренные ст. 63 УК РФ, являются исчерпывающими, и в качестве таковых иные не могут быть признаны.

Если то или иное отягчающее обстоятельство предусмотрено статьей Особенной части УК РФ в качестве признака преступления, то оно не может повторно учитываться при назначении наказания, например, ч. 2 статьи 283 УК РФ, предусматривающая ответственность за разглашение государственной тайны, повлекшее тяжкие последствия и др.

2.3. Назначение наказаний при рецидиве преступлений, по совокупности преступлений и по совокупности приговора

Часть 1 ст. 68 УК дает перечень обстоятельств, которые учитываются при назначении наказания при рецидиве преступлений. К ним отнесены: число, характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений.

Учет числа, характера и степени общественной опасности ранее совершенных преступлений означает необходимость выяснения, сколько раз и за что судилось ранее данное лицо, по каким статьям были квалифицированы его действия, какое наказание было назначено. Если лицо осуждалось к лишению свободы, какой вид исправительного учреждения и вид режима колонии был ему определен. При многократном рецидиве суд должен выяснить, однородные или разные преступления совершало лицо. Важно знать, в каком возрасте были совершены предыдущие преступления. Последнее обстоятельство имеет значение и для решения вопроса о наличии в действиях виновного рецидива, опасного рецидива, особо опасного рецидива, ибо в этих случаях судимости за преступления, совершенные до достижения 18-летнего возраста, в расчет не принимаются[56].

Изучение причин, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, предполагает получение сведений из учреждений, где ранее отбывал наказание виновный, его характеристик, данных о поощрениях и взысканиях.

При определении минимальных сроков наказания, которые могут быть назначены лицу при рецидиве, опасном рецидиве, особо опасном рецидиве за основу отсчета берется верхний предел санкции наиболее строгого наказания, предусмотренного в той статье, по которой квалифицированы действия виновного[57].

Предусмотренная в ст. 68 УК система усиления наказания лицам, совершившим преступления при рецидиве, позволяет дифференцировать ответственность при осуждении за любое преступление, хотя и сужает рамки усмотрения суда. Закон указывает на два исключения из приведенного правила, при наличии которых суд может не применять приведенные правила.

Первое из них связано с так называемым двойным учетом факта рецидива. Если диспозиция статьи (части статьи) предусматривает в качестве квалифицирующего признака указание на судимость лица, нельзя вторично учитывать факт рецидива, сужая рамки санкции. Законодатель исходит из того, что факт рецидива уже учтен при формулировании санкции статьи.

Второе правило касается назначения наказания при наличии исключительных обстоятельств, указанных в ст. 64 УК, позволяющих назначать более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление. Названная статья дает право суду выйти за нижние рамки санкции статьи. Отказать в применении этой нормы, было бы равнозначно признанию, что при рецидиве, опасном рецидиве, особо опасном рецидиве не может быть исключительных обстоятельств.

При совокупности преступлений наказание назначается по каждой статье отдельно, а затем по совокупности. При этом по каждой статье назначаются и дополнительные наказания, которые могут складываться или поглощаться. По совокупности не может быть назначено дополнительное наказание, не примененное ни по одной статье, входящей в совокупность. Основное и дополнительное наказание имеют самостоятельное значение и исполняются самостоятельно.

При назначении наказания в виде лишения свободы по каждой статье указывается срок наказания. Вид ИУ (тюрьма, колония) и вид режима колонии указываются только при назначении наказания по совокупности. При назначении исправительных работ их срок и процент удержаний указываются по каждой статье в отдельности и затем — по совокупности. Существует два принципа назначения наказания по совокупности: принцип поглощения и принцип частичного или полного сложения наказаний. Принцип поглощения означает, что более строгое наказание поглощает менее строгое; по совокупности назначается более строгое наказание, а менее строгое фактически во внимание не принимается и на общий срок наказания влияния не оказывает.