СОДЕРЖАНИЕ

СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ.. 3

ВВЕДЕНИЕ. 4

ГЛАВА 1. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА КРЕДИТНОГО ДОГОВОРА.. 8

1.1. Кредитное обязательство в системе гражданско-правовых обязательств. 8

1.2. Предмет кредитного договора ( не нужно) и другие существенные условия кредитного договора. 23

1.3. Виды кредитования. 29

ГЛАВА 2. СОДЕРЖАНИЕ КРЕДИТНОГО ДОГОВОРА.. 32

2.1. Правовое положение сторон кредитного договора. 32

2.2. Ответственность за неисполнение обязательств по кредитному договору. 40

ГЛАВА 3. ОСНОВНЫЕ СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ВОЗВРАТНОСТИ КРЕДИТНЫХ СРЕДСТВ.. 43

3.1. Залог как способ обеспечения кредитных обязательств. 43

3.2. Применение договора поручительства и банковской гарантии в обеспечении кредитных обязательств. 52

ЗАКЛЮЧЕНИЕ. 73

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ.. 77

СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ

РФ - Российская Федерация

ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации

ВАС РФ – ВысшийАрбитражный Суд Российской Федерации

ГПК РФ – Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации

ФЗ – Федеральный закон

Ст. – статья

П. – пункт

Т.д. – так далее

СЗ РФ – Собрание законодательства Российской Федерации

Добавить АПК РФ и БК

ВВЕДЕНИЕ

Важным звеном в двухуровневой банковской системе являются коммерческие банки, организованные в форме хозяйственных обществ и имеющие лицензию Банка России на осуществление банковских операций.

Как известно, банком осуществляются активные и пассивные операции с денежными средствами. Кредитование, т.е. размещение привлеченных у населения денег является наиболее значимым показателем в деятельности банков. Вот почему, процедура кредитования клиентов является одной из главных в деятельности коммерческих банков. На практике многие коммерческие банки, как правило, применяют установленные ими правила выдачи кредитных средств юридическим и физическим лицам. Особый интерес в этой связи, с правовой точки зрения, приобретает вопрос кредитования органов государственной власти.

Вместе с тем, в процессе деятельности коммерческих банков в сфере кредитования очень часто, размещаемые банками денежные средства не возвращаются по разным причинам. Это приводит в свою очередь к ослаблению экономической мощи банка и утере доверия со стороны клиентов. Именно поэтому вопросы, касающиеся юридического обеспечения кредитных сделок банка, включая кредитный договор, договор залога, поручительство и банковскую гарантию приобретают первостепенное значение.

Из бесчисленного количества банков, работающих в Тюмени, лишь немногие занимаются ипотечным кредитованием. Причем, одни имеют дело с первичным рынком жилья, другие – с вторичным. Программа кредитования включает все элементы ипотеки – проверку заемщика, оценку квартиры и определение юридической чистоты сделки заключение кредитного договора с банком, сопровождение сделки до Регистрационной палаты. ( для осушествления государственной регистрации) Несмотря на сложности, с которыми сталкиваются банковские работники при разработке схемы ипотечного кредитования, они отмечают, что это один из самых надежных и безопасных видов кредитования, так как практически отсутствует финансовый риск.

Практика рассмотрения споров, связанных с возвратностью кредитов, свидетельствует о том, что при осуществлении коммерческими банками кредитной политики у них возникает немало проблем в связи с ненадлежащим исполнением обязательств со стороны заемщиков, в результате чего банки-кредиторы пытаются до минимума снизить риск не возврата кредитов и размер последующих убытков, прибегая к различным способам обеспечения исполнения обязательств, в том числе к банковским гарантиям, залогу, поручительству и т.д.

Важно соблюдать не только процедуру заключения договора гарантии, но и порядок его оформления. В связи с этим необходимо указывать в гарантии срок гарантийного обязательства, а также размер гарантированных сумм и последствия изменения условий кредитного договора между кредитором и заемщиком, касающиеся в основном соглашения о повышении процентной ставки по кредитному договору и механизма их распространения на размер гарантийных обязательств. Это правило сохраняет свою актуальность и в настоящее время.

Целью данной дипломной работы является изучения характеристики кредитного договора, его специфики и порядка заключения. При этом особое внимание уделяется юридическим аспектам, таким как соответствие положений договора нормам закона, права и обязанности сторон по договору, условия возникновения и виды ответственности сторон по договору.

В соответствии с поставленной целью задачами работы будут являться рассмотрение ( Изучение)следующих вопросов:

- рассмотрение кредитное обязательство в системе гражданско-правовых обязательств;

- исследование предмет кредитного договора и его существенные условия;

- характеристика видов кредитования;

- раскрытие правовое положение сторон кредитного договора;

- описание ответственности за неисполнение обязательств по кредитному договору;

- анализ залог как способ обеспечения обязательств;

-Исследовать  применение договора поручительства и банковской гарантии в обеспечении кредитных обязательств.

Объектом данного исследования является кредитный договор, а также правоотношения возникающие в процессе заключения и применения кредитного договора.

Предметом исследования является современное законодательство, в сфере применения (регулирующее)  кредитный договор.

Структура дипломной работы (и обусловлена поставленной целью и задачами работы) состоит из списка сокращений, введения, трех глав, заключения и списка использованных источников и литературы.

В первой главе дипломной работы раскрывается правовая природа кредитного договора, его специфика и порядок заключения.

Во второй главе рассмотрены права и обязанности сторон по кредитному договору, а также ответственность за нарушение обязательств по кредитному договору.

В третьей главе дипломной работы изложены основные способы, обеспечивающие надлежащее исполнение заемщиком своих обязательств по кредитному договору: залог, поручительство, банковская гарантия. Дана характеристика каждого из вышеназванных способов обеспечения с учетом их специфических особенностей, приводятся данные о предпочтении тех или иных видов обеспечения, и что особенно важно – эффективность использования в практической деятельности банков.

Теоретической основой проделанной работы являются труды известных юристов в сфере гражданского и финансового права: Сергеева А.П., Толстого Ю.К., Валявиной Е.Ю., Елисеева И.В., Протаса Е.В., Захарова Н.Н., Суханова Е. А., Белова В.А., Ларичева В. Д. и многих других.

В процессе подготовки материалов для дипломной работы я попыталась раскрыть отдельные аспекты сложного механизма отношений, связанных с кредитованием. В представленной мной работе подобран материал, который содержит выводы, имеющие определенное значение для практической работы банков и иных кредитных учреждений.

Методологическая основа диссертационного исследования состоит в применении диалектико-материалистического метода научного познания, анализа, синтеза, логического метода и метода системного подхода к объекту изучения, а также в применении частно-научных методов (системно-структурного, формально-юридического).

ГЛАВА 1. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА КРЕДИТНОГО ДОГОВОРА

1.1. Кредитное обязательство в системе гражданско-правовых обязательств

Кредитный договор является особой, самостоятельной разновидностью договора займа. Именно это обстоятельство дает возможность в субсидиарном порядке применять для его регулирования правила о займе, если иное не вытекает из существа кредитного договора (п. 2 ст. 819 ГК).

В юридической литературе при рассмотрении проблемы определения правовой, природы кредитного договора принято сравнивать кредитный договор с договором займа. Некоторые авторы находят сходство, указанных договоров и подчеркивают их общие черты, другие, напротив, акцентируют внимание на имеющихся различиях между указанными договорами. На основе такого анализа делаются выводы либо о самостоятельном характере кредитного договора в системе гражданско-правовых договоров, либо о том, что кредитный договор является разновидностью договора займа. Правда, в отдельных случаях соответствующий анализ соотношения кредитного договора и договора займа приводит авторов и к более оригинальным выводам.

Например, по мнению Р.И. Каримуллина, «в российском гражданском праве договор займа и кредитный договор имеют по меньшей мере три общих признака. В самом деле, и переход права собственности на предмет договора, и соглашение о возврате полученного заемщиком капитала, и длящийся характер правоотношений сторон — все это безусловные атрибуты не только кредитного договора, но и договора займа. Вместе с тем последний обладает более широким субъектным (в роли заимодавца выступают не только кредитные организации) и предметным (предметом займа служат не только деньги) составом, а также свободен от непременного включения в содержание условия об уплате вознаграждения... С учетом изложенного, — заключает Р.И. Каримуллин, — характерные признаки кредитного договора позволяют сделать только один вывод о его соотношении с договором займа. Российское гражданское право рассматривает кредитный договор как особую разновидность договора займа».[1] К такому же выводу (о том, что кредитный договор является разновидностью договора займа) приходят и некоторые другие авторы.[2]

Не меньшее число сторонников имеет и позиция признания кредитного договора самостоятельным гражданско-правовым договором. Так, Е.А. Павлодский пишет: «Гражданскому законодательству известны два самостоятельных договора — займа и кредита (гл. 42 ГК). Эти договоры имеют много общего... Однако данные договоры имеют и существенные различия, что побудило законодателя к раздельному регулированию отношений, вытекающих из договора займа и кредита».[3] Е.А. Суханов, отмечая, что «кредитный договор и по субъектному составу, и по предмету имеет более узкую сферу применения, чем договор займа», делает вывод о том, что кредитный договор «является особой, самостоятельной разновидностью договора займа».[4]

С ( не надо) Л.Г. Ефимова, выявив шесть отличий правового режима кредитного договора и договора займа, тем не менее пришла к выводу, «что практически все особенности правового режима кредитного договора можно, так или иначе, подвести под частный случай договора займа, за исключением одного. Договор займа является традиционно реальным договором, а кредитный договор сконструирован действующим ГК РФ как консенсуальный».[5] Рассматривая способы решения этой проблемы, сама Л.Г. Ефимова придерживается того взгляда, что «можно сконструировать консенсуальную разновидность договора займа. По этому пути пошел действующий ГК РФ, предусмотрев несколько таких договоров: кредитный договор, договор коммерческого кредита и договор товарного кредита».[6] Общий же вывод Л.Г. Ефимовой относительно правовой природы кредитного договора состоит в том, «что кредитный договор представляет собой коммерциализированную консенсуальную разновидность договора займа».[7]

На мой( наш) взгляд, сравнивая кредитный договор и договор займа с целью выявить сходства и различия между ними, необходимо определить как кредитный договор соотносится с договором займа. Кредитный договор относится к договору займа как вид к роду и обладает всеми основными чертами договора займа: из него возникает обязательство заемщика возвратить кредитору денежную сумму, равную полученной (деньги — заменимые вещи, определенные родовыми признаками) в срок, определенный договором. Помимо этого, кредитному договору присущи специфические признаки, ограничивающие сферу его применения и выделяющие его в отдельный вид договора займа. Наличие у кредитного договора указанных специфических признаков делает необходимым специальное правовое регулирование, но, имея в виду родовую принадлежность кредитного договора к договору займа, за пределами специальных правил, рассчитанных на специфику кредитного договора (как отдельного вида договора займа), подлежат применению общие положения о договоре займа. В данном случае, целью исследования должно быть не выявление сходств и различий между кредитным договором и договором займа. Такую цель можно преследовать лишь при сравнении самостоятельных договоров, не находящихся в родовидовой связи, а определение специфических черт кредитного договора, которые могут быть признаны его видообразующими признаками, позволяющими выделять кредитный договор в отдельный вид договора займа.

Правовое регулирование отношений по кредитному договору осуществляется Гражданским кодексом РФ (части 1 и 2), законодательными актами Российской Федерации, приказами Банка России и др. С введением в действие частей 1 (с 1.01.1995 г.) и 2 (с 1.03.1996 г.) Гражданского кодекса Российской Федерации регулирование кредитных отношений было выделено в качестве самостоятельной разновидности договора займа. Часть первая (ст. 1 - 453) Гражданского кодекса Российской Федерации применяется к гражданским правоотношениям, возникшим после введения ее в действие. Часть вторая Гражданского кодекса Российской Федерации применяется к обязательственным отношениям, возникшим после ее введение в действие (т.е. после 1 марта 1996 года). Предусмотрено, что к отношениям по кредитному договору применяются правила, предусмотренные положениями о договоре займа, если иное не предусмотрено правилами о кредите в ГК и не вытекает из существа кредитного договора (сочетание императивных и диспозитивных норм гражданского права).

Определение кредитного договора дано в ст. 819 ГК РФ. Кредитный договор есть соглашение, по которому банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуется предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.

Отношения по кредитному договору регулируются параграфом 2 Главы 42 Гражданского кодекса РФ, а также параграфом 1 этой главы, нормы которого посвящены договору займа, т.к. договор займа в чистом виде является кредитной сделкой. Помимо этого кредитные отношения регулируются и самим кредитным договором, включающим в себя условия, отличные от норм Гражданского кодекса, если это позволяет диспозитивная форма.

Кредитный договор является реальным, т.е. считается заключенным с  ???7момента передачи денег заемщику, если стороны по договору не обусловили предоставление кредита наступлением каких-либо иных условий. В этом случае очень важно, чтобы в договоре было указано на то, что подразумевается под "моментом передачи денег", т.к. именно с этого момента у сторон возникают определенные права и обязанности по данному кредитному договору. Что касается места заключения кредитного договора, то он признается заключенным в месте жительства гражданина, или месте нахождения юридического лица, предложившего заключить такой договор (ст. ст. 435, 444 ГК РФ).

Денежные средства считаются врученными заемщику с момента фактического поступления во владение заемщика в месте заключения договора (ст. ст. 224, 433 ГК РФ).

Так, в случае если кредит выдается физическому лицу для потребительских нужд (покупка квартиры, приобретение мебели и т.д.), то денежные средства должны быть вручены наличными в месте его жительства. В договоре с физическим лицом может быть предусмотрено и получение денег в безналичном порядке, т.е. с момента поступления денег на указанный гражданином счет в банке (п.1 ст. 861 ГК РФ).

Если кредит выдается юридическому лицу, а также предпринимателю без образования юридического лица (например, для приобретения товара с целью продажи), то деньги считаются врученными с момента фактического поступления их на счет заемщика или указанного им лица, если законом не установлены расчеты наличными деньгами (п.2 ст. 861 ГК РФ).

"Безналичные расчеты производятся через банки, иные кредитные организации, в которых открыты соответствующие счета, если иное не вытекает из закона. Стороны по договору вправе избрать и установить в договоре любую из форм расчетов: платежным поручением, по аккредитиву, чеками расчеты по инкассо и др".[8]

В Гражданском кодексе Российской Федерации закреплены основные принципы договорных отношений. Сделка - это волевой акт, направленный на достижение определенного правового результата (ст. 154 ГК РФ). Эта воля проявляется в принципе свободы договора, т.е. граждане и юридические лица свободны в заключении договора, а условия определяются соглашением сторон, кроме случаев, предусмотренных законом (ст. 422 ГК РФ). Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом Российской Федерации или иными федеральными законами.

Надо учесть, что разногласия между сторонами по кредитному договору могут быть рассмотрены арбитражным судом только в случаях, предусмотренных соглашением сторон. Если это соглашение отсутствует, то это является основанием для отказа в приеме искового заявления арбитражным судом. Это особенно важно, т.к. очень часто сторона, обращающаяся в Арбитражный суд считает, что имеет право предъявлять требования к другой стороне и без наличия такого соглашения.

Гражданский кодекс Российской Федерации прямо не относит кредитный договор к публичным, но если банк или иная кредитная организация путем рекламы или иными предложениями, адресованными неопределенному кругу лиц, приглашают заключить кредитный договор, то речь может идти о заключении публичного договора (ст. 437 ГК РФ), т.к. содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается публичной офертой, служащей основой для заключения публичного договора (ст. 437 ГК РФ).

Что касается кредитного договора, то банк или иная кредитная организация должны по характеру своей деятельности предоставить денежные средства в кредит каждому, кто к ним обратится при соблюдении последним требований банка. Банк или иная кредитная организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и требованиями Банка России.

Необоснованное уклонение банка или иной кредитной организации от заключения публичного договора при имеющейся возможности предоставить потребителю кредит - не допускается. В этом случае заемщик вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить с ним договор. Банк или иная кредитная организация в этом случае должны возместить другой стороне причиненные этим отказом убытки (п.4 ст. 445 ГК РФ). ?????????????

( у банка всегда есть право отказаться от заключения кредитного договора)

Еще одной особенностью кредитных правоотношений является обеспеченность кредита, о чем подробнее будет сказано в главе 2 дипломной работы. В качестве обеспечения своевременного возврата кредита банки принимают залог, поручительство, гарантию другого банка, а также обязательства в иных формах, допустимых банковской практикой.

Наиболее распространенной формой кредитных отношений является процесс передачи в ссуду непосредственно денежных средств (в рублях или в валюте) специализированными кредитно-финансовыми организациями, имеющими лицензию на осуществление подобных операций. Доход по этой форме кредита поступает в виде банковского процента, ставка которого определяется ставкой рефинансирования Банка России.

Обычно банковские ссуды делятся на краткосрочные (сроком до 1 года) и долгосрочные (свыше 1 года). Иногда ссуды выдаются на несколько месяцев, их также относят к краткосрочным. Это деление основано не только на длительности срока, но и на их целевом назначении.

"Краткосрочные ссуды обычно выдаются для пополнения оборотных средств заемщика, а долгосрочные направляются на капитальные вложения (капитальное строительство, техническое перевооружение, реконструкция производство и т.д.).[9] По целям использования кредиты принято делить на: потребительские, промышленные, инвестиционные, экспортно-импортные, под операции с ценными бумагами и др.

"Кредит может предоставляться клиенту в виде овердрафта, т.е. кредитование отрицательного остатка по "чековому счету". Банк и клиент, имеющий такую книжку заключают договор о том, что клиент вправе в порядке и на условиях, указанных в договоре выписывать чеки на общую сумму, превышающую остаток на его счете. Фактически, в этом случае считается, что банк предоставляет клиенту кредит на соответствующую сумму со дня осуществления такого платежа (кредитование счета) (ст. 850 ГК РФ часть вторая)".[10] Процедура открытия лимита овердрафтного кредитования разрабатывается и утверждается кредитным комитетом банка и находится под его строгим контролем. Как правило, такой вид кредитования банки используют в отношении надежных в финансовом плане клиентов банка.

"Кредит может быть предоставлен заемщику в виде кредитной линии, т.е. путем заключения договора, согласно которого банк обязуется предоставить клиенту ссуду в пределах предварительно определенного лимита кредитования, который используется клиентом по мере потребности путем оплаты предъявляемых платежных документов в течение определенного периода. Открытая кредитная линия позволяет оплатить за счет кредита любые расчетно-денежные документы, предусмотренные в кредитном соглашении, заключенном между клиентом и банком. Кредитная линия открывается клиентам с устойчивым финансовым положением и хорошей репутацией, при

наличии реального обеспечения возвратности кредита (залог, поручительство, гарантия и т.д.). Открывается кредитная линия на срок до одного года. Причем в чем преимущество данного вида кредита для клиента - так это наличие возможности у клиента получить ссуду в течение этого срока без дополнительных переговоров с банком и без дополнительных оформлений. Из практики видно, что это выгодно и для банка, т.к. в этом случае у него появляются реальные возможности отслеживать движение кредитных средств, а при появлении угрозы невозврата кредита принять экстренные меры по возврату.

Различают возобновляемую и невозобновляемую кредитную линию. В случае открытия невозобновляемой кредитной линии после выдачи ссуды в объеме лимита и ее полного погашения отношения между банком и клиентом заканчиваются. При возобновляемой кредитной линии (револьверной) кредит предоставляется и погашается в пределах установленного лимита задолженности и сроков погашения автоматически. При этом очередная выдача кредита ограничивается суммой, определяемой как разница между лимитом кредитования и остатком ссудной задолженности на дату обращения за кредитом".[11]

В последнее время определенное распространение получило кредитование физических лиц под залог приобретаемой ими дорогостоящей техники, мебели, автомобилей и т.д. в сети предприятий торговли, осуществляющих их розничную реализацию ("связанное кредитование"). "Схема такого кредитования предполагает замкнутый цикл движения денег, выданных по кредитному договору. После выбора заемщиком товара на фирме и получения счета-фактуры, содержащего все необходимы данные о наименовании, количестве, стоимости с указанием на внесенные собственные средства заемщика (30% стоимости товара в случае приобретения импортных товаров и 20% стоимости в случае приобретения продукции отечественного производства), заемщик предоставляет в банк пакет требуемых документов (будет описано далее). Затем банк, в случае положительного решения перечисляет необходимую сумму на счет клиента "до востребования" с последующим перечислением этой суммы по поручению клиента на счет фирмы. В дальнейшем заемщик обязан проводить гашение ссудной задолженности согласно установленных банком правил".[12] Таким образом, кредитный договор является важным средством регулирования отношения, вытекающих из денежных обязательств.

Одной из главных проблем наряду с другими в современной банковской системе России является значительный объем невозвращенных кредитов, в результате чего значительная часть банковских активов оказалась обесцененной и иммобилизованной, а также недостатки действующего законодательства, неурегулированность многих юридических аспектов деятельности банков, осуществления банковского надзора. Эти проблемы в значительной степени усугубили действие неблагоприятных внешних и внутренних факторов, которые и предопределили возникновение предкризисной ситуации в банковской сфере России в ноябре - декабре 1997 года. Положение дел оставалось тяжелым и в период с января по август 1998 года. Неспособность Правительства России погашать внутренний долг привела к остановке финансовых рынков, скачку валютного курса и как следствие - резкое снижение платежеспособности банков, снижение доверия к банкам со стороны населения, предприятий, иностранных партнеров. В этой связи Правительством Российской Федерации и Центральным банком Российской Федерации был разработан комплекс мер по преодолению финансово-банковского кризиса. Составной частью этих мер является реконструкция банковской системы Российской Федерации, направленная на восстановление банковской системы в России.[13]

Затронутый выше вопрос является темой для отдельного рассмотрения, выходящего за рамки данной дипломной работы. Вместе с тем, как отмечают многие экономисты и правоведы в сфере финансов понимание происходящих в нашей стране кризисных процессов, поиск путей выхода из него, вынуждает многие коммерческие банки страны пересматривать свою кредитную политику в сторону усиления правовой и экономической безопасности.

Каждый банк должен иметь четкую и детально проработанную программу развития кредитных операций, в которой формируются цели, принципы и условия выдачи кредитов разным категориям заемщиков (предельные размеры ссуд, требования к обеспечению и погашению и т.д.). Согласно методике рекомендаций к положению Банка РФ "О порядке предоставления кредитными организациями денежных средств и их возврата" от 31.08.1998 № 54-П принятия банком решения о целесообразности предоставления денежных средств клиенту, банку-кредитору следует тщательно изучить все представленные заемщиком документы (заявка клиента, подпись руководителя и главы банка, копии учредительных документов, бухгалтерскую, статистическую и финансовую отчетность (баланс и приложения к нему, расшифровки отдельных показателей деятельности), бизнес-план, планы маркетинга, производства и управления, прогноз денежных потоков заемщика с его контрагентами на период погашения предоставленных денежных средств (график поступления платежей клиента-заемщика); технико-экономическое обоснование, характеризующее сроки окупаемости и уровень рентабельности кредитуемой сделки), а также провести проверку достоверности кредитуемых сделок, изучить кредитную историю клиента заемщика, провести анализ по вопросу наличия или отсутствия задолженности по обязательствам клиента-заемщика, в том числе просроченной, проверить полномочия должностных лиц заемщика, подписывающих кредитный договор, проверить наличие и качество обеспечения (залог, банковская гарантия, поручительство и т.д.).

Помимо вышеуказанных документов, от заемщика в процессе подготовки к заключению кредитного договора, следует запросить карточку с образцами подписей лиц, уполномоченных подписывать соответствующие договора и распоряжаться средствами на счету клиента-заемщика.

Кроме того, следует организовывать и проводить тематические беседы с потенциальными заемщиками банка. Эти встречи необходимо проводить на регулярной основе и в течение всего срока действия кредитного договора.

"Важным этапом в ходе подготовки к подписанию кредитного договора является оценка кредитоспособности клиента-заемщика и риска, связанного с выдачей кредита. Особое внимание необходимо уделить следующим моментам:

- личность заемщика, его репутация в деловом мире, готовность выполнять взятые на себя обязательства;

- финансовые возможности, т.е. способность погасить кредит за счет текущих денежных поступлений, или от продажи активов;

- имущество заемщика;

- обеспечение, т.е. виды и стоимость активов, предлагаемых в качестве залога при получении кредита и т.д.;

- состояние экономической конъюктуры и другие внешние факторы, могущие повлиять на положение заемщика".[14]

При решении вопроса о целесообразности выдачи кредитных средств заемщику свое аргументированное заключение по данному вопросу должны представить специалисты следующих направлений: кредитный инспектор, юрист, инспектор службы экономической безопасности, экономист. Исходя из этого, кредитный комитет банка принимает соответствующее решение о возможности или невозможности предоставления заемщику кредита. В случае положительного решения, заемщику об этом сообщается и затем стороны приступают к оформлению кредитного договора.

Оформление кредитного договора осуществляется путем заключения между банком и клиентом банка, соответствующего договора, отвечающего требованиям Гражданского кодекса Российской Федерации и содержащего основные условия предоставления и погашения размещаемых банком денежных средств.

Лица, подписывающие договор (участники кредитной сделки), должны обладать необходимыми для этого полномочиями. Для физических лиц - это наличие дееспособности, т.е. достижение 18-летнего возраста. От имени юридических лиц договор вправе подписывать их органы или представители (например, директор филиала от имени юридического лица на основании доверенности). Порядок избрания или назначения органов юридического лица определяется законом и учредительными документами (устав, учредительный договор, доверенность и т.д.). Органы юридического лица действуют от его имени без доверенности. Представители юридического лица действуют на основании доверенности, подтверждающей полномочия представителя юридического лица и пределы его компетенции.

Доверенность выдается за подписью руководителя юридического лица и заверяется печатью этой организации. Учредительными документами юридического лица могут быть обусловлены ряд ограничений, касающиеся прав органов юридического лица подписывать кредитные договора (как и другие).

Уставы многих юридических лиц содержат ограничения, не разрешающие единоличному исполнительному органу заключать сделки без одобрения общего собрания учредителей. Как правило, к компетенции исполнительного органа акционерного общества относятся все вопросы руководства текущей деятельностью общества кроме вопросов, отнесенных к исключительной компетенции общего собрания акционеров или Совета директоров общества. Такие же нормы могут содержаться в учредительных документах юридических лиц с другой организационно-правовой формой. Заемщик согласно норм Гражданского кодекса РФ также имеет право ознакомиться с правовым статусом и финансовым положением банка-кредитора (наличие лицензии Банка России, доверенность на имя руководителя филиала банка, баланс на последнюю отчетную дату и т.д.).

Кредитный договор с участием граждан обладает рядом особенностей.

"Наиболее близко стоящий к потребностям граждан в современных условиях сбербанк России осуществляет социальные программы путем кредитования потребительских нужд граждан. Банки осуществляют долгосрочное и краткосрочное кредитование населения. Долгосрочные кредиты населению выдаются на:

- строительство индивидуальных жилых домов и садовых домиков;

- покупку квартир в домах, построенных предприятиями, объединениями, органами местного самоуправления;

- покупку оборудования для обустройства индивидуальных жилых домов.

Краткосрочные кредиты выдаются гражданам на неотложные нужды наличными деньгами, расчетными чеками.

Кредитование физических лиц осуществляется в несколько этапов:

1) На первом этапе - выяснение кредитоспособности клиента. Для этого кредитный инспектор должен выяснить уровень дохода, который был бы достаточен для своевременного погашения ссуды, наличие у клиента имущества, семейное положение, его расходы и т.д.

Клиент должен предъявить следующие документы:

- паспорт;

- справка с места работы о среднемесячной зарплате, о сумме налогов;

- книжку по расчетам за квартиру;

Анализ платежеспособности проводится как по заемщику, так и по его поручителю. На основании этого руководитель (или кредитный комитет) принимает решение о предоставлении кредита.

2) На втором этапе заемщик предоставляет следующие документы:

- заявление; - обязательство; - справка с места работы;

- поручительство граждан, имеющих постоянный источник доходов;

- письменное заявление поручителя, в котором указывается должник и сумма обязательств. В зависимости от вида и размера кредита банки требуют два или три поручительства. При оформлении ссуды на строительство требуется справка о разрешении на строительство, смета, собственные затраты (не менее 30%).

3) Третий этап предусматривает реальное предоставление заемщику суммы кредита путем зачисления средств на беспроцентный счет клиента в банке. С этого счета перечисляются деньги в уплату за стройматериалы, садовые домики и др. Одновременно банк направляет в нотариальную контору извещение о выдаче ссуды для приобретении жилья с целью запрещения на продажу дома.

Погашение и уплата процентов по долгосрочной ссуде как правило осуществляется со следующего после получения ссуды квартала и производится ежеквартально.

Ссуды на строительство жилого дома для проживания погашаются с 3-го года после ее получения. Ссуда на неотложные нужды производится ежемесячно в равных пропорциях.

При просрочке возврата ссуды Сбербанк перечисляет просроченную сумму на счет просроченных ссуд, которую они вправе взыскать с поручителя в судебном порядке". Несмотря на незначительные различия в подходах к методике кредитования клиентов в различных коммерческих банках страны можно выделить главное - это правовое обеспечение кредитных договоров, экономическая целесообразность и действенный контроль, направленный на возврат кредитных средств.

1.2. Предмет кредитного договора и другие существенные условия кредитного договора

Предметом кредитного договора являются денежные средства, которые предоставляются заемщику с условием их возвратности и уплаты процентов на эту сумму.

Кредитный договор, как отмечалось ранее, является возмездным. Вместе с тем, необходимо отметить, что начисление процентов на предоставляемую заемщику сумму денежных средств по кредитному договору начинает производиться не с момента заключения кредитного договора между сторонами, а с момента поступления кредитных средств на счет заемщика, т.е. проценты выплачиваются за время реального пользования кредитными суммами (часть вторая( п.2 ст. 819 ГК РФ).

Что касается размера кредита, обеспечения, условий погашения и других условий, то они определяются сторонами в договоре. Денежные средства выражаются в рублях, т.к. рубль является законным платежным средством, обязательным к приему на всей территории Российской Федерации (часть первая ст. 140, 317 ГК РФ). В связи с этим предметом кредитного договора являются объекты гражданских прав, которые могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке правопреемства (реорганизация юридического лица, наследование) либо другим способом.

При соблюдении определенных условий иностранная валюта также может быть предметом кредитного договора. Иностранная валюта считается объектом ограниченно оборотоспособным (часть первая ст.129 ГК РФ), поскольку использование иностранной валюты, а также платежных документов в иностранной валюте при осуществлении расчетов на территории РФ по обязательствам допускается на условиях, определенных законом (часть первая п.2 ст.140, п.3 ст.317 ГК РФ). Основным нормативным актом, регулирующим валютные правоотношения, является Закон РФ от 9.10.1992 г. “О валютном регулировании и валютном контроле”. Следует учесть, что все банковские операции, правила их совершения устанавливаются Банком России согласно ФЗ “О банках и банковской деятельности”.

У кредитного договора имеется только два таких признака: во-первых, на стороне кредитора (заимодавца) всегда выступает банк или иная кредитная организация; во-вторых, кредитный договор носит консенсуальный характер и поэтому является двусторонним, т.е. порождает обязательство как на стороне банка-кредитора (выдать кредит), так и на стороне заемщика (возвратить денежную сумму, полученную в качестве кредита, и уплатить кредитору проценты, причитающиеся ему в качестве вознаграждения за выдачу кредита).

Что касается иных отличий между кредитным договором и договором займа, отмечаемых в юридической литературе, то они не образуют специфических признаков именно кредитного договора, поскольку при определенных условиях могут быть обнаружены и в договоре займа.

Например, часто обращают внимание на то, что объектом кредитного договора могут служить только денежные средства, в то время как по договору займа заемщику передаются деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками. Так, А.А. Вишневский подчеркивает, что «договор займа и кредитный договор различаются по предмету. Предметом договора займа могут быть как деньги, так и другие вещи, определенные родовыми признаками. Предметом же кредитного договора могут быть только деньги, как в наличной, так и в безналичной форме».[15]

Еще более определенно по этому вопросу высказался Е.А. Суханов: «Предметом кредитного договора могут быть только деньги, но не вещи. Более того, выдача большинства кредитов осуществляется в безналичной форме, т.е. предметом кредитных отношений становятся права требования, а не деньги в виде денежных купюр (вещей). Именно поэтому закон говорит о предоставлении кредита в виде «денежных средств» (п. 1 ст. 819 ГК), а не «денег или других вещей» (п. 1 ст. 807 ГК), как это имеет место в договоре займа. Таким образом, предметом кредитного договора являются безналичные деньги («денежные средства»), т.е. права требования, а не вещи».[16]

Правда, далеко не все авторы, пишущие о договоре займа и кредита, замечают проблему, обозначенную Е.А. Сухановым. К примеру, в работе Г.А. Тосуняна, А.Ю. Викулина, A.M. Экмаляна указывается, что «если договор коммерческого кредита предусматривает переход права собственности на передаваемые деньги или вещи, определенные родовыми признаками, от кредитора заемщику, то и кредитный договор, а также договор товарного кредита предусматривают переход права собственности от кредитора заемщику». Таким образом, одной из специфических черт, характеризующих содержание кредита, является переход права собственности от кредитора заемщику».[17] Н.Н. Захарова пишет: «При рассмотрении предмета кредитного договора необходимо учитывать, что передать деньги или вещи в собственность может только их собственник».[18]

А между тем теоретическая проблема как раз и состоит в том, что т.н. безналичные денежные средства, являясь по своей правовой природе обязательственными правами требования к банку (а не вещами), в принципе не могут быть переданы в собственность заемщика.

Кредитный договор должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет его недействительность. Такой договор в силу закона считается ничтожным (ст. 820 ГК РФ п.2 часть вторая). Это означает, что договор не влечет правовых последствий, на которые он был рассчитан, уже в силу самого факта заключения договора, поэтому признание судом такого договора недействительным не требуется, если только не наступили правовые последствия, т.е. не был получен кредит.

На практике кредитные отношения оформляются банком и клиентом путем подписания единого документа - кредитного соглашения. Перед подписанием кредитного договора стороны могут заключать предварительный договор (ст. 429 ГК РФ часть первая). Согласно условий заключаемого предварительного договора, стороны обязуются заключить в будущем кредитный договор на условиях, предусмотренных предварительным договором. В предварительном договоре должны быть оговорены условия, определяющие предмет договора, указывающие срок, в течение которого стороны обязаны заключить основной договор (в других случаях - в течении 1 года с момента заключения предварительного договора). По окончании срока предварительного договора, обязательства по нему прекращаются. При уклонении одной из сторон (банка или клиента) от заключения основного договора при имеющемся предварительном договоре, другая сторона вправе обратиться в суд о принуждении заключить кредитный договор и кроме того в этом случае требовать возмещения убытков (ст. 445 ГК РФ часть первая).

Для заключения гражданско-правовых договоров, в т.ч. и кредитного договора, главой 28 Гражданского кодекса Российской Федерации (ст. ст. 432 - 439 ГК РФ часть первая) установлена определенная процедура.

Кредитный договор считается заключенным при соблюдении двух условий: первое - соблюдение его формы и второе - достижение соглашения по всем его существенным условиям (ст. 432 ГК РФ часть первая).

При этом существенными являются следующие условия:

- о предмете договора;

- условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные (например, получение процентов по кредитному договору);

- все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (например, если одна из сторон настаивает на нотариальном удостоверении кредитного договора, хотя по закону этого не требуется).

Несоблюдение этих условий влечет за собой признание договора незаключенным и применение последствий недействительности сделки (ст. 167 ГК РФ часть первая).

Договор заключается посредством направления оферты одной из сторон и ее акцента другой стороной. Офертой по кредитному договору (ст. 435 ГК РФ часть первая) признается предложение заключить договор, адресованное одному или нескольким лицам. Например, акционерное общество (или гражданин) обращается к банку (или к нескольким банкам) с просьбой предоставить кредит, или банк предлагает одному акционерному обществу (или несколькими акционерным обществам) свои услуги по кредитованию. Это предложение должно в обязательном порядке содержать существенные условия, необходимые для заключения кредитного договора. Это предложение должно быть в форме проекта договора, письма, заявления и т.д. Оферта не может быть сделана устно, т.к. кредитный договор должен быть заключен в письменной форме.

До получения оферты адресатом, она может быть отозвана лицом, направившим ее. В случае одновременного получения адресатом оферты и извещения о отзыве, оферта считается отозванной. Получение оферты адресатом влечет для направившего ее лица определенные правовые последствия.

Согласно ст. 436 ГК РФ часть первая полученная адресатом оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для ее акцента, если иное не вытекает из существа предложения. Нарушение правила о сроках акцента может повлечь возникновение обязанности возместить убытки, которые понесла другая сторона в связи с отзывом оферты. Ответ о согласии заключить договор на других условиях, чем предложены в оферте, не является акцентом и признается отказом от акцента (ст. 443 ГК РФ часть первая).

В момент получения акцента лицом, направившим оферту, договор считается заключенным (ст. 433 ГК РФ часть первая), а значит лицо, согласившееся на заключение договора не вправе отказаться от его исполнения, оно может лишь ставить вопрос о его расторжении. Молчание в соответствии со ст. 438 п.2 ГК РФ часть первая не является акцентом, если иное не вытекает из закона. Акцентом может служить не только письменный ответ, но и совершение лицом, получившим оферту действий по выполнению указанных в ней условий договора (перечисление денег и т.д.). Действия должны быть совершены в срок, установленный в акценте (ст. 440 ГК РФ часть первая). По истечении срока для акцента кредитного договора и наличии согласия со стороны клиента считается, что кредитный договор заключен. В литературе обязанность кредитора предоставить денежные средства рассматривается как предварительное обязательство заключить в дальнейшем договор займа.

Как уже говорилось ранее, кредитный договор должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение этой формы заключения кредитного договора (ст. 166, 820 ГК РФ часть первая и часть вторая) влечет ее недействительность. При этом каждая из сторон должна вернуть другой все полученное по этому договору (двойная двусторонняя реституция) ст. 167 ГК РФ часть первая.

Судебная практика доказывает, что ошибки, допущенные какой-либо из сторон кредитных отношений (как правило, кредитором) на стадии заключения кредитного договора, в конечном итоге приводят к невозврату кредитных средств. Поэтому, именно на этом этапе особое внимание сторонам следует уделить на юридические аспекты, обозначенные в кредитном договоре.

Спецификой кредитного договора является его предмет, который регулирует отношения только по денежным обязательствам. Если предметом договора являются не деньги, а вещи, то к таким договорам применяется специальное законодательство. Другие существенные условия договора

1.3. Отдельные разновидности кредитного договора Название другое , чем в содержании

Кредитный договор может предусматривать условие об использовании заемщиком полученного кредита на определенные цели. В этом случае речь идет о целевом кредите, к которому применяются нормы об отношениях целевого займа. В этом случае кредитор получает право контроля за целевым использованием предоставленного кредита, а заемщик обязан обеспечить ему необходимые для этого условия. Нецелевое расходование кредитных средств дает кредитору право на односторонний отказ от дальнейшего исполнения договора, в частности на отказ от дальнейшего кредитования (п. 3 ст. 821 ГК), и на досрочное взыскание полученного кредита с причитающимися кредитору процентами (п. 2 ст. 814 ГК).

В банковской практике кредиты различаются по способу их оформления и выдачи. Так, кредитование может осуществляться путем "кредитования счета" (ст. 850 ГК). В этом случае банк оплачивает требования кредиторов своего клиента (заемщика) в пределах обусловленного договором лимита даже при отсутствии средств на счете клиента либо на большую сумму, чем находится на счете. Такой кредит называется также контокоррентным (итал. conto corrento - текущий счет) или овердрафтом (англ. overdraft - сверх счета).

Онкольный кредит (англ. on call - до звонка, до предупреждения) предусматривает право клиента (заемщика) пользоваться кредитом банка со специально открытого для этого счета, обычно до определенной договором суммы (лимита), и право банка (кредитора) в любой момент в одностороннем порядке прекратить кредитование и потребовать от заемщика полного или частичного погашения задолженности. Онкольный кредит предусматривает обязательное обеспечение в виде залога банку принадлежащих заемщику ценных бумаг, рыночная стоимость которых может колебаться и потому является неопределенной. Со своей стороны, клиент вправе в любое время внести на счет снятую им сумму (с процентами) и потребовать возврата обеспечения.

Аваль или акцепт векселя банком в качестве плательщика, по существу, также является формой банковского кредитования. В международном обороте он нередко именуется рамбурсным или акцептным кредитом. В современной отечественной практике вексельным кредитом стала называться выдача банками своих векселей заемщикам-клиентам, при которой в роли кредиторов формально выступают уже не банки, а векселедержатели (заемщики), рассчитывающиеся этими векселями со своими контрагентами. Ситуация, при которой кредитор становится векселедателем, а заемщик - векселедержателем, искажает назначение и смысл вексельного обязательства.

Центральный банк РФ предоставляет коммерческим банкам краткосрочные кредиты под залог государственных ценных бумаг (главным образом в бездокументарной форме, т.е. под залог прав требования), которые называются ломбардными по аналогии с кредитами, предоставляемыми гражданам ломбардами под залог имущества. Специфику этих кредитов составляет особый состав их участников и особый способ обеспечения их возврата.[19]

Самостоятельную разновидность кредитных отношений представляет бюджетный кредит (ст. 76 БК внести в список сокращений). В отличие от обычного кредита он предоставляется не кредитными организациями, а публично-правовыми образованиями - Российской Федерацией, ее субъектами, муниципальными образованиями - за счет средств соответствующего бюджета, т.е. своей казны. Бюджетный кредит всегда носит не только возмездный, но и строго целевой характер. Государственным и муниципальным унитарным предприятиям бюджетные кредиты могут предоставляться и на беспроцентной (безвозмездной) основе (ст. 77 БК).

Бюджетный кредит предоставляется на основании кредитного договора с органом, уполномоченным на это соответствующим публично-правовым образованием (обычно с министерством или управлением финансов), с обязательным обеспечением в виде банковской гарантии, поручительства или залога. При этом осуществляется обязательная предварительная проверка финансового состояния получателя кредита (заемщика), а впоследствии - и систематические проверки целевого использования полученного кредита. Средства бюджетного кредита перечисляются на бюджетный счет заемщика в кредитной организации и затем расходуются им самостоятельно на предусмотренные договором цели. В таком порядке, например, кредитуется капитальное строительство объектов для федеральных государственных нужд.

ГЛАВА 2. СОДЕРЖАНИЕ КРЕДИТНОГО ДОГОВОРА

2.1. Правовое положение сторон кредитного договора

Основной особенностью кредитного договора является его субъектный состав: с одной стороны такого договора обязательно выступает банк или иная кредитная организация, имеющая соответствующую лицензию (ст. 819 ГК РФ часть вторая). Согласно статье 1 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" кредитной организацией является юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основе специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции. По мнению многих специалистов в сфере банковского права, таких как: Агарков М. М., Суханов Е. А., Тосунян Г. А. и др. принятие ФЗ "О центральном банке России" и ФЗ "О банках и банковской деятельности" послужило формированию в законодательстве страны четких правил поведения для всех участников банковских операций. Существует два вида кредитных организаций: банки и небанковские кредитные организации, образующиеся на основе любой формы собственности как хозяйственное общество. Согласно ФЗ "О банках и банковской деятельности" кредитная организация не имеет права заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью.

Основной формой кредитной организации является банк, который помимо признаков, присущих другим кредитным организациям, обладает рядом специфических черт: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц. В учредительных документах банка обязательно должно быть указание на перечень осуществляемых банком услуг (ст. 52 ГК РФ часть первая, ст. ст. 5, 10 ФЗ "О банках и банковской деятельности").

"Небанковские кредитные организации имеют право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные ФЗ "О банках и банковской деятельности" и устанавливаемые Банком России".[20]

Кредитные организации вправе осуществлять банковские операции только с момента получения лицензии Центрального банка России (Банка России) - ст. 12 ФЗ "О банках и банковской деятельности".

В противном случае Банк России вправе обратиться в Арбитражный суд с иском о ликвидации юридического лица, осуществляющего банковские операции без лицензии - ст. 61 ГК РФ часть первая, ст. 13 ФЗ "О банках и банковской деятельности".

Физические лица, незаконно осуществляющие банковские операции, несут в установленном законом порядке гражданско-правовую, административную или уголовную ответственность. Кредитный договор может быть признан недействительным, если он заключен банком или иной кредитной организацией, не имеющими лицензии Банка России, как сделка юридического лица, выходящая за пределы его правоспособности. "Привлечение денежных средств и размещение их кредитной организацией в противоречии с целями своей деятельности, определенными в ее учредительных документах и выданной лицензией, а также предоставление кредита юридическим лицам, не имеющим лицензии на занятие банковской деятельностью, могут быть признаны судом недействительными по иску его учредителя, или государственного органа, осуществляющего надзор за деятельностью кредитной организации, если доказано, что другая сторона по договору знала или заведомо должна была знать о ее незаконности".[21]

Осуществление юридическим лицом банковских операций согласно за кона "О банках и банковской деятельности" без лицензии Банка России, влечет за собой взыскание с такого юридического лица всей суммы, полученной в результате проведения данных операций, а также взыскание штрафа в двухкратном размере этой суммы в федеральный бюджет. При заключении кредитного договора необходимо обязательно учитывать правовой статус филиалов и представительств юридических лиц, в том числе банков (ст. 55 ГК РФ часть первая, ст. 22 ФЗ "О банках и банковской деятельности"). Представительством является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения, которое представляет интересы юридического и осуществляет их защиту. Филиалом является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или часть. Представительства и филиалы не являются юридическими лицами и действуют на основании положений, утвержденных юридическим лицом. Филиалы и представительства должны быть указаны в учредительных документах юридического лица. Руководители филиалов и представительств назначаются юридическим лицом и действуют на основании его доверенности. "Согласно доверенности филиал банка может быть ограничен размером кредита, который он может выдать, а с другой стороны филиал юридического лица - заемщик может быть вообще лишен права брать деньги в кредит. В этом случае такая сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, если будет доказано, что другая сторона в сделке знала и заранее должна была знать об этих ограничениях" (ст. 174 ГК РФ часть первая). В связи с этим необходимо в договоре указывать полные сведения о сторонах. Когда стороной по договору является юридическое лицо или его филиал, приводится его официальное наименование, его адрес, номер расчетного счета, Ф.И.О. должностного лица, имеющего право подписи на договоре. Фирменное наименование кредитной организации должно содержать указание на характер деятельности этого юридического лица с использованием слов "банк" или "небанковская кредитная организация", а также указание на его организационно-правовую форму.[22]

В качестве заемщика по кредитному договору могут выступать юридические лица, действующие на основании учредительных документов, а также любой гражданин, обладающий полной дееспособностью. В противном случае эта сделка может быть признана недействительной.

Таким образом, в законе стороны кредитного договора четко обозначены. Это банк или иная кредитная организация (кредитор), имеющая лицензию Банка России и заемщик, получающий денежные средства для предпринимательских или потребительских целей. Это обстоятельство является отличительной чертой кредитного договора от других договоров гражданско-правового значения.

По кредитному договору одна сторона (банк или иная кредитная организация), обязующаяся предоставить денежные средства (кредит), называется кредитором, а сторона (гражданин или юридическое лицо), обязующаяся возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее, - заемщиком - ст. 819 ГК РФ часть вторая. Кредитный договор является двухсторонним, т.к. обязанности возникают не только у заемщика (возврат полученной ссуды и уплата процентов на нее), но и у кредитора (предоставление денежных средств в размере и на условиях, предусмотренных договором).

"Нарушение обязанностей, предусмотренных для сторон по кредитному договору, влечет ответственность как кредитора, так и заемщика в форме возмещения убытков, а поэтому в кредитном договоре обязательно необходимо прописать все права и обязанности сторон, и прежде всего кредитный договор должен в себя включать условия о сумме кредита, объектах кредитования, сроке возврата кредита, проценте, залоге и др.".[23]

По кредитному договору заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее, т.е. размер процентов по кредитному договору, порядок их уплаты, сроки являются существенными условиями. Это означает, что если эти условия не определены в кредитном договоре, то кредитный договор может быть признан недействительным.

Кредитный договор всегда является возмездным. Поэтому заемщик обязан по договору уплатить проценты. Как правило, эти проценты включают в себя ставку рефинансирования Банка России (стоимость кредитного ресурса) и вознаграждение самого кредитора (банковскую маржу). При этом, банк не вправе в одностороннем порядке изменить проценты, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом или договором. Как правило в случае возникновения спора о процентах по кредитному договору суд может определить их в соответствии со ст. 809 п.1 ГК РФ, т.е. по существующей у кредитора ставке банковского процента или ставке рефинансирования. Порядок уплаты процентов зависит от срока договора и фиксируется в нем. Как правило, заемщик должен уплачивать проценты по кредиту ежемесячно.

Заемщик по кредитному договору обязан соблюдать целевое использование полученных по кредиту денежных средств (кроме кредита физическому лицу на неотложные нужды). При нарушении заемщиком этого условия кредитного договора банк вправе требовать от заемщика досрочного возврата кредита и оплаты причитающихся процентов, если иное не предусмотрено договором.

В случае, если согласно условий договора залога, предоставляемого в качестве обеспечения по кредиту, залоговое имущество остается у залогодателя (заемщика), последний обязан:

- застраховать заложенное имущество за свой счет в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения;

- немедленно уведомить другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.

Наличие и сохранность заложенного по кредиту имущества проверяется банком в соответствии с условиями договора.

При невыполнении заемщиком предусмотренных кредитным договором обязанностей по обеспечению возврата суммы кредита, а также при утере обеспечения или ухудшения его условий по обстоятельствам, за которые займодавец не несет ответственности, банк вправе потребовать у заемщика уплаты причитающихся процентов, если иное не предусмотрено договором (ст. 813 ГК РФ часть вторая). Заемщик не имеет права уклоняться от банковского контроля и должен предоставлять все данные о своем финансовом состоянии и перспективах развития. Подобная позиция высказывается многими юристами в сфере банковского права, т.к. именно отсутствие жесткого контроля над расходованием кредитных средств в конечном итоге приводит к невозврату кредита.

Согласно условий кредитного договора, банк обязан предоставить заемщику денежные средства в размере, в срок и на условиях, предусмотренных договором. У банка есть право отказаться от выдачи кредита при наличии информации о том, что кредит не будет возвращен в предусмотренный срок. В случае обнаружения неблагополучной ссуды, банк вправе предложить заемщику для выхода из ситуации продать часть активов, сократить часть персонала, изменить подходы в организации работы, сменить руководство и др. Кроме того, банк вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о возбуждении производства по делу о несостоятельности (банкротстве) в отношении заемщика, не исполняющего свои обязательства по погашению задолженности. Каждый из этих способов воздействия на клиента применяется как правило в зависимости от его текущего финансового положения.

"Как правило, в банковской практике установлено, что клиент отвечает за целевое использование предоставленной суммы кредита. В случае нарушения заемщиком этого требования банк вправе потребовать возврата досрочно суммы кредита и уплаты причитающихся процентов, если иное не предусмотрено договором (ст. 814 ГК РФ часть вторая)".[24]

Стороны в случае невыполнения взятых на себя обязательств по кредитному договору несут ответственность согласно требованиям гражданского законодательства. По мнению доктора юридических наук, профессора Суханова Е. А. в качестве основной формы ответственности по кредитным обязательствам является возмещение причиненных контрагенту убытков, а уплата неустойки является дополнительной санкцией. Кредитор вправе требовать возмещения убытков, причиненных ему во всех случаях, в отличие от неустойки. Понятие "убыток" включает в себя как реальный ущерб и упущенную выгоду. Принцип полного возмещения убытков действует если иное не предусмотрено законодательством. Что касается неустойки, то в кредитном договоре как правило предусмотрено начисление повышенных процентов, что по сути и является неустойкой.[25]

Особое внимание при изучении вопроса ответственности сторон по кредитному договору необходимо уделить последствиям просрочки должником исполнения денежного обязательства. Ответственность сторон в случае неисполнения обязательств по кредитному договору может быть возложена как на заемщика, так и на кредитора.

"Согласно ст. 395 ГК РФ часть первая, в случае неисполнения или просрочки исполнения денежного обязательства, в силу которого на должника возлагается обязанность уплатить деньги, подлежат уплате проценты на сумму этих средств. При расчете подлежащих уплате годовых процентов по ставке рефинансирования Банка России число дней в году принимается равным соответственно 360 и 30 дням, если иное не установлено соглашением сторон. Проценты начисляются до момента фактического исполнения денежного обязательства, согласно условий о порядке платежей и формы расчетов и положений ст. 316 ГК РФ часть первая о месте исполнения денежного обязательства. При взыскании суммы долга в судебном порядке и при отсутствии в договоре соглашения о размере процентов, суд сам вправе определить размер учетной ставки банковского процента, которую надо применять. Помимо этого, кредитор вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о возбуждении производства по делу о несостоятельности заемщика. К имущественной ответственности за неисполнение своих обязанностей может быть привлечен и кредитор. Например, в случае немотивированного отказа от предоставления кредита, предоставление кредита в меньшей сумме, или с нарушением сроков".[26]

Таким образом, при заключении кредитного договора следует тщательно изучить изложенные в договоре права и обязанности сторон для предотвращения неблагоприятных последствий в дальнейшем. Кредитор и заемщик должны четко представлять для себя последствия невыполнения взятых на себя обязательств. К сожалению, на практике очень часто встречаются случаи когда какая-либо из сторон по договору (как правило заемщик) в случае взятых на себя обязательств, начинает ссылаться на непредвиденные обстоятельства, на невнимательное изучение договора, или на сложную финансовую обстановку в целом по стране. Эти доводы не являются убедительными, и в этом случае виновная сторона должна нести ответственность в соответствии с условиями кредитного договора. "Согласно ст. 811 п.1 ГК РФ часть первая в случае невозвращения заемщиком в срок суммы займа, на эту сумму подлежат уплате проценты, в порядке и размере, предусмотренных ст. 395 п.1 ГК РФ часть первая со дня, когда она должна быть возвращена, до дня ее возвращения кредитору независимо от уплаты процентов, предусмотренных ст. 809 ГК РФ часть первая. Проценты, предусмотренные ст. 395 ГК РФ (часть первая) за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства, погашаются после суммы основного долга. Проценты, предусмотренные ст. 811 ГК РФ, являются мерой гражданско-правовой ответственности и эти проценты начисляются на сумму кредиторской задолженности без учета начисленных на день возврата процентов за пользование заемными средствами.[27]

2.2. Ответственность за неисполнение обязательств по кредитному договору

Формами ответственности за нарушение кредитного договора является неустойка и возмещение убытков. Поскольку законодательство не содержит норм, которые устанавливали бы неустойку за указанные нарушения, то она носит исключительно договорной характер.

За нарушение сроков возврата полученного кредита клиент, как правило, обязан уплатить банку повышенные проценты.

Прежде всего, необходимо определить правовую природу повышенных процентов за пользование банковским кредитом.

Обычно арбитражные суды взыскивают проценты за пользование банковским кредитом, начисленные банком на дату предъявления им претензии ответчику.

Представляется, что существует три возможных варианта решения вопроса о природе повышенных процентов за пользование банковским кредитом.

Во-первых, можно рассматривать повышенные проценты как неустойку за нарушение срока возврата кредита. В этом случае при взыскании повышенных процентов следует применять сокращенный шестимесячный срок исковой давности Давно не действует.

Во-вторых, можно рассматривать повышенные проценты как сложный правовой институт. Можно сделать вывод, что они состоят из "обычных" процентов, которые, как указано выше, являются вознаграждением за пользование средствами банка, и неустойки за нарушение срока возврата кредита в части, превышающей обычные проценты. Тогда при взыскании части повышенных процентов, равной обычной процентной ставке, уплачиваемой в пределах срока пользования средствами банка, необходимо применять общий трехлетний срок исковой давности, а при взыскании неустойки - сокращенный.

В-третьих, можно рассматривать повышенные проценты как вознаграждение за предоставленные клиенту заемные средства, которые он обязан уплачивать после истечения срока возврата кредита. В этом случае для взыскания суммы повышенных процентов  применяется общий трехлетний срок исковой давности.

Стороны вправе в договоре определить правовую природу повышенных процентов. Если они этого не сделали, то повышенные проценты следует рассматривать как правовое образование, имеющее сложный характер, т.е. состоящее их обычных процентов и неустойки. Этот вывод основан на правовой природе кредитного договора, который, в отличие от обычного договора займа, разновидностью которого он является, предоставляется именно с целью получения вознаграждения. В случае не возврата в срок ссуды клиент продолжает пользоваться заемными средствами, что свидетельствует о фактическом продолжении кредитования. За это клиент должен платить вознаграждение. Кроме того, что он нарушил обязательство вернуть в срок средства банка, за это он должен уплатить банку неустойку. Не случайно во многих кредитных договорах стороны указывают, что при нарушении срока возврата кредита клиент обязан уплатить банку не повышенные проценты, а пенни за просрочку платежа. При этом проценты за пользование кредитом начисляются и уплачиваются в обычном порядке.

Кроме повышенных процентов или пени за несвоевременный возврат ссуды, кредитные договоры очень часто предусматривают ряд санкций иного характера. При ухудшении финансово-хозяйственного положения клиента или при внезапно обнаружившемся отсутствии обеспечения кредита и т.п. коммерческий банк, в соответствии с условиями кредитного договора, получает право на досрочное одностороннее расторжение договора. Практически досрочное расторжение кредитного договора выглядит как досрочное взыскание уже выданного кредита и прекращение выдачи ссуд, даже если это было обусловлено кредитным договором.

В соответствии с условиями кредитного договора банк отвечает за несвоевременную выдачу кредита. Если кредитным договором специально не предусмотрена ответственность за нарушение этой обязанности банка, то его ответственность заключается в возмещении убытков, причиненных клиенту.

Ответственность клиента и банка является полной, т.е. виновная сторона обязана возместить своему контрагенту убытки в полном объеме, включая неполученные доходы, если кредитный договор не содержит условия, предусматривающего ограниченный характер ответственности обеих или одной стороны.

ГЛАВА 3. ОСНОВНЫЕ СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ВОЗВРАТНОСТИ КРЕДИТНЫХ СРЕДСТВ

3.1. Залог как способ обеспечения кредитных обязательств

Известно, что одним из главных принципов кредитования является обеспеченность ссуды. Обеспечение возвратности ссуды необходимо для сохранения банковских активов, которые в основном состоят из средств клиентов и вкладчиков; только надежное и ликвидное обеспечение в конечном итоге помогает банку избежать неблагоприятных последствий сомнительного кредита и получить прибыль.

“Согласно ст.329 ГК РФ установлены следующие основные способы обеспечения исполнения обязательств, в том числе и кредитного: неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия и задаток. Данный перечень не является исчерпывающим”.[28]

В современных условиях, именно залог является наиболее распространенным способом обеспечения исполнения кредитных обязательств, т.к. он позволяет добиться реального погашения задолженности в наибольшей степени. Такой же способ обеспечения как неустойка малоэффективен в современных условиях.

“Согласно ч.1 ст.336 ГК РФ предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования - что позволяет относить к предметам залога ценные бумаги), за исключением имущества изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора. В частности это требования об алиментах, возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом. С учетом вышеупомянутых исключений, а также установленных законодательством ограничений на залог отдельных видов имущества (ч.2 ст.336 ГК РФ) банки вправе предоставлять кредиты под залог движимого и недвижимого имущества, в том числе государственных и иных ценных бумаг.

Недействительность договора залога не влечет недействительности основного обязательства. Правоотношения по договору залога преимущественно возникают из договора, но могут возникать из закона”.[29]

Банк принимает в залог имущество заемщика или третьего лица, принадлежащее ему на праве собственности, либо на праве хозяйственного ведения – ч.1, п.2 ст.209, ч.1, п.3 ст.335 ГК РФ. В случае если предметом залога является недвижимое имущество, принадлежащее государственным и муниципальным унитарным предприятиям на праве хозяйственного ведения, то при этом необходимо учитывать ограничения, установленные ч.2 ст.295 ГК РФ. Когда передается в залог недвижимое имущество, находящееся в федеральной собственности, которое закреплено за федеральным унитарным предприятием на праве хозяйственного ведения, то залогодателю требуется получить согласие Комитета по управлению госимуществом России; при передаче в залог недвижимого имущества, находящегося в составе субъекта РФ, закрепленного за госпредприятием требуется согласие Комитета по управлению госимуществом на уровне субъекта РФ; при передаче в залог недвижимого имущества, находящегося в составе муниципальной собственности, залогодержателю требуется получить Постановление Представительного органа муниципального образования о заключении договора залога с банком и согласие Комитета по управлению имуществом муниципального образования.

Например, Федеральный арбитражный суд Уральского округа, в составе: председательствующего, судей не надо, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ай Си" (далее - ООО "Аи Си") на решение суда первой инстанции от 06.05.2005 и постановление суда апелляционной инстанции от 14.07.2005 Арбитражного суда Свердловской области по делу N А60-5089/04 по иску ООО "Ай Си" к акционерному обществу "Валентин Банк" (далее - банк), третье лицо - Банк России в лице Главного управления по Свердловской, области о признании договоров недействительными.

ООО "Ай Си" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к банку о признании недействительными кредитного договора от 11.02.2002 N 1, заключенного между ООО "Ай Си" и банком, и договора залога имущества от 11.02.2002, заключенного в целях обеспечения названного кредитного договора.

Определением от 16.03.2004 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Банк России в лице Главного управления по Свердловской области.

Решением суда первой инстанции от 06.05.2005 в иске отказано.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 14.07.2005 решение оставлено без изменения.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, ООО "Ай Си" просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на нарушение судами ст. 254 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст.ст. 60, 419 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

Законность обжалуемых судебных актов проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, банк (кредитор) и ООО "Ай Си" (заемщик) заключили кредитный договор от 11.02.2002 N 1, в соответствии с условиями которого кредитор обязался предоставить заемщику кредит в размере 3000000 руб., а заемщик - возвратить полученные денежные средства в сроки, предусмотренные графиком и уплатить проценты за пользование НЕ НАДО кредитом. В целях обеспечения исполнения обязательств заемщика по возврату кредита, стороны заключили договор залога недвижимого имущества от 11.02.2002.

Кредитор свои обязательства по кредитному договору от 11.02.2002 N 1 исполнил в полном объеме.

ООО "Ай Си", ссылаясь на отсутствие у банка правомочий на осуществление банковских операций на территории Российской Федерации, обратилось в арбитражный суд с иском о признании кредитного договора и договора залога имущества недействительными.

Так как одной из сторон в спорных договорах являлся банк - юридическое лицо, зарегистрированное на территории иностранного государства (Республика Черногория), суды первой и апелляционной инстанций обоснованно указали, что к названным договорам применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

В силу положений ст. 1211 Гражданского кодекса. Российской Федерации (ст. 166 Основ Гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31.05.1991 N 2211-1) при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве, к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, признается сторона, являющаяся, в частности, займодавцем (кредитором) - в договоре займа (кредитном договоре).

Поскольку кредитором в кредитном договоре от 11.02.2002 N 1 является банк и соглашение сторон о подлежащем применению праве отсутствует, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что к названным договорам должно применяться право Республики Черногория (ст. 1202 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 161 Основ Гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31.05.1991 N 2211-1).

Судами установлено и материалами дела подтверждено, что банк, в соответствии с положениями своего учредительного договора, Устава компании, действующей на особых условиях, на основании лицензии Министерства финансов Республики Черногория от 19.10.2000, имел право оказывать банковские и другие финансовые услуги вне Союзной Республики Югославии, в том числе предоставлять и получать кредиты.

Банк утратил право на оказание банковских и других финансовых услуг с 01.08.2002, до этого времени, в том числе на момент заключения спорных договоров, ответчик обладал правом в соответствии с законодательством Республики Черногория осуществлять банковскую и иную финансовую деятельность, в том числе предоставлять кредиты.

Суды, проанализировав условия договора о залоге имущества от 11.02.2002, пришли к правильному выводу о том, что договор залога является акцессорным обязательством и заключен в соответствии со ст.ст. 334-337, 1211 Гражданского кодекса Российской Федерации (ст. 166 Основ Гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31.05.1991 N 2211-1)           Следовательно суд отказал в удовлетворении иска

При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций правомерно отказали истцу в признании спорных договоров недействительными.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что производство по делу должно быть прекращено в связи с ликвидацией ответчика, был исследован судами первой и апелляционной инстанций, ему дана надлежащая оценка.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения. НЕ надо

Руководствуясь ст.ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

Решение суда первой инстанции от 06.05.2005 и постановление суда апелляционной инстанции от 14.07.2005 Арбитражного суда Свердловской области по делу N А60-5089/04 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ай Си" - без удовлетворения.[30]Указать  ФЗ

Имущество, передаваемое в залог, должно быть четко обозначено, индивидуально определено и выделено из остального имущества залогодателя.

Имущество может быть принято банком в качестве обеспечения по кредиту в двух формах: залог (заложенное имущество остается у залогодателя) и заклад (заложенное имущество передается во владение залогодержателю). При оформлении договора залога (заклада) на имущество, находящееся в общей совместной собственности, должно быть получено согласие всех собственников на сдачу в залог этого имущества.

Залог недвижимости (ипотека) допускается только с одновременным залогом земельного участка, на котором недвижимость находится. Договор залога недвижимости должен быть нотариально заверен и подлежит государственной регистрации (согласно ФЗ “О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним” от 21.07.1997 г. № 122-ФЗ).

Перед принятием в качестве залога того или иного предмета, соответствующим службам банка следует установить следующее: - фактическое наличие залога; - ликвидность залога; - установление права собственности; отражение в бухгалтерских документах. По результатам проверки оформляется акт проверки. Понятие залога дается в ст.334 ГК РФ. В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя) за изъятиями, установленными законом.

Участниками залогового обязательства являются:

1) залогодатель - сторона, предоставляющая имущество в обеспечение исполнения кредитного обязательства. В качестве залогодателя может выступать как сам должник, так и третье лицо. Главное для банка - установление права собственности на залог. Если имущество в залог передается не управомоченным лицом (субъектом), то такой договор считается недействительным. Закладываться может и право требования.

2) залогодержатель. В качестве залогодержателя всегда выступает кредитор по обеспеченному залогом обязательству (в том числе банк). Согласно ст. 336 ГК РФ в качестве залога могут быть любые вещи, а также права (кроме ограничений, указанных ранее).

 Любой банк рассматривает залог не только с позиции юридической обеспеченности, но и с точки зрения экономической обеспеченности, т.е. его ликвидность и возможность быстрой реализации.

Размер обеспечения определяется по соглашению сторон. При этом банк исходит из того, что залог должен обеспечивать требования залогодержателя к моменту удовлетворения. В эту сумму включается: а) собственно сумма кредита; б) сумма процентов, исчисленных за весь срок пользования кредитом; в) суммы составляющей неустойку, повышенные проценты, если взимание их предусмотрено кредитным договором; г) возмещение убытков, образовавшихся в связи с неисполнением заемщиком кредитного обязательства; д) расходы банка по обращению в арбитражный суд в размере соответствующей госпошлины; е) расходы, связанные с обращением взыскания и реализацией заложенного имущества.

Законом предусмотрены жесткие требования к форме договора залога. Он не должен быть заключен в простой письменной форме. Договор ипотеки должен заверяться нотариально и регистрироваться в порядке, установленном для регистрации сделок с недвижимостью.

В обязательном порядке в договоре залога указываются следующие данные:

- предмет залога, его характеристика; - стоимость залога; - договор, под который оформляется залоговое обязательство; - размер обеспеченного залогом кредита (с учетом процентов, пени и т.д.); - срок погашения обязательства; - вид залога; - адрес нахождения залога.

Договор залога заверяется уполномоченными на это учредительными документами лицами. При этом надо учитывать возможное наличие определенных ограничений в учредительных документах сторон при подписании подобных договоров. Соответствующие службы банка сопровождения кредитного договора обязаны проводить проверку на наличие залогового имущества.

“В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником по кредитному договору своих обязательств перед банком, последний приобретает право обратить взыскание на заложенное по данному обязательству имущество для удовлетворения своих требований” - ст.349 ГК РФ.

В ст.348 ГК РФ предусмотрено обстоятельство, когда в праве на обращение взыскания на заложенное имущество может быть отказано - если допущенное должником нарушение незначительно и размер требований явно несоразмерен стоимости заложенного имущества (например, смена адреса заемщика, изменения в учредительных документах заемщика, состав учредителей и т.д.).

По решению суда взыскание обращается на:

1) движимое имущество, если иное не предусмотрено в договоре;

2) недвижимое имущество;

3) если для заключения договора о залоге необходимо разрешение другого лица (п.3 ст.349 ГК РФ);

4) предметом залога является имущество, имеющее значительную культурную, художественную, историческую и иную ценность;

5) залогодатель отсутствует и местонахождение его неизвестно.

Без обращения в суд производится взыскание:

1) движимого имущества, если это предусмотрено договором;

2) недвижимого имущества на основании нотариально удостоверенного соглашения сторон, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на залог;

Способами реализации имущества, на которое обращено взыскание являются:

- публичные торги-аукционы; реализация на комиссионных началах. Сочетание этих способов предусмотрено в ФЗ “Об исполнительном производстве” (срок 2 месяца). Вопросами реализации арестованного имущества занимается Центр по реализации имущества при Управлении юстиции РФ.[31]

На практике довольно часто встречаются случаи, когда заложенное по кредиту имущество незаконно отчуждается (купля-продажа, перезалог, аренда и т.д.). В данном случае, согласно ст. 353 ГК РФ за залогодержателем закреплено залоговое право залогодержателя за предметом залога в случае его выбытия.

Относительно очередности удовлетворения требований залогодержателя. Так, согласно ст. 855 ГК РФ в случае обращения взыскания на предмет залога по решению суда, требования залогодержателя будут удовлетворяться в 4-ю очередь; если взыскание производилось во внесудебном порядке - в пятую очередь.

В связи с этим, следует признать, что права кредитора, требования которого обеспечены залогом, согласно существующих гражданских норм настолько малы, что при этом утрачивается обеспечительная природа залогового обязательства.

3.2. Применение договора поручительства и банковской гарантии в обеспечении кредитных обязательств

Появление в российском законодательстве банковской гарантии как самостоятельного инструмента обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств стало следствием вступления в силу с 1 января 1995 г. части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и сразу вызвало самые различные, порой диаметрально противоположные мнения по вопросу о его целесообразности и эффективности. Скептицизм в данном вопросе вполне оправдан: идеальные механизмы правовой защиты найти гораздо сложнее, чем лазейки для несоблюдения тех или иных установленных законом норм.

Банковская гарантия, несомненно, призвана обеспечивать надлежащее исполнение должником основного обязательства перед кредитором. Однако, несмотря на проработанность данного вида обеспечения и достаточно полное его освещение нормами действующего законодательства, по мнению многих практиков, непосредственно соприкасающихся в своей работе с банковской деятельностью и ее проблемами, использование данного инструмента в настоящее время сложно хотя бы потому, что в экономически нестабильной России появилось множество самостоятельных хозяйствующих субъектов, в том числе предприятий и организаций различных форм собственности, а также финансово-кредитных институтов.

Сегодня практически никто не может точно сказать, какие именно банки могут предоставлять "реальные" банковские гарантии (исходя из своего финансового положения). Ведь большая часть банков "консервативные" и стараются не информировать о себе широкую общественность, в то время как многие "предприниматели" научились самостоятельно составлять пакеты требуемых документов за свой (или известный им) банк (результат известен и неоднократно повторялся в российской истории последнего десятилетия: "черный вторник" 1995 г., межбанковский кризис 1996 г., дефолт 1998 г.).

Конечно, контролирующие и правоохранительные органы, а также Банк России, Государственный таможенный комитет РФ, и другие систематически публикуют соответствующую информацию[32] о приостановлении принятия банковских гарантий тех или иных банков, ликвидации или банкротстве кредитно-финансовых организаций, проведения в отношении руководства этих организаций уголовно-следственных мероприятий и т.д., но, как говорится, нельзя объять необъятное - ведь достаточно один-единственный раз не отследить важное сообщение, и, возможно, с немалыми суммами можно будет вовсе распрощаться. Причем, одно дело, если кредитором выступает рядовой хозяйствующий субъект, хотя никто не умаляет степень его "проблем" и необходимости защитных мер, но если кредитором являются органы власти, в том числе - органы власти субъектов Российской Федерации или органы местного самоуправления - то проблем будет гораздо больше!

Несмотря на это, по мнению ряда банковских топ-менеджеров, банковская гарантия при правильном ее оформлении и использовании является на сегодня, по ряду причин, наиболее приемлемым инструментом экономической и правовой защиты их деятельности. "Любят" ее руководители многих хозяйствующих субъектов-кредиторов, используя при финансировании тех или иных программ, в том числе - инвестиционных, где средства передаются на длительный период.[33]

Конечно, ни одна правовая новелла никогда не бывает совершенна с самого начала, и чтобы доработать и усовершенствовать ее, необходимы время и соответствующая апробация. Совершенствование, а в целом - новое написание российского законодательства, в результате полного изменения сложившегося за 70 лет режима хозяйствования, потребовали от ученых и политиков огромных затрат сил и энергии для подготовки новых "правил игры" в крайне сжатые сроки.

Вопрос обеспечения безопасности банковской деятельности, возможностей адекватного правового истребования долгов посредством судопроизводства, как и вопрос о необходимости совершенствования условий организации кредитной деятельности в работе хозяйствующих субъектов одни из наиболее острых и "злободневных" в современных условиях экономического развития Российской Федерации. В связи с этим показательна статистика рассмотрения в 2001-2002 гг. арбитражными судами России дел по данной категории споров. Так, если в 2001 г. было рассмотрено всего 75 дел, то в 2002 г. уже 91 дело, т.е. прирост составил 21,3%. Банковская гарантия получает все большее распространение в предпринимательской деятельности, однако в общей массе рассматриваемых арбитражными судами дел данная категория споров занимает весьма скромное место: на ее долю приходилось всего 0,011% в 2001 и 0,013% в 2002 годах.[34]

Действующим гражданским законодательством Российской Федерации предусмотрены различные способы обеспечения исполнения обязательств, такие как неустойка, залог, поручительство, задаток, удержание имущества и другие, предусмотренные законом или договором (ч.1 ст.329 Гражданского кодекса РФ). Способы обеспечения исполнения обязательств это те меры, которые, будучи согласуемы с нормами действующего законодательства, в достаточной степени гарантируют исполнение основного обязательства должником, побуждая его действовать надлежащим образом.

Введенная в действие с 1 января 1995 г. часть первая ГК РФ содержит помимо других, новых для российского законодательства, положений институт банковской гарантии. В Гражданском кодексе РСФСР от 11 июня 1964 г. и в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. банковская гарантия не выделялась как самостоятельный вид обеспечения исполнения обязательств, а просто приравнивалась к поручительству, и на нее распространялись посвященные поручительству правила ст.203-208 ГК РСФСР. Так, ст.210 ГК РСФСР называла ее просто гарантией, но подзаконные акты и научная литература постепенно выявили ряд отличий ее от поручительства.[35]

Следует заметить, что, считая гарантию и поручительство синонимами, нормы Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик (п.6 ст.68) рассматривали договор между гарантом и кредитором должника как носящий акцессорный характер, т.е. подразумевалось наличие прямой связи между "судьбой" основного договора и договора, обеспечивающего исполнение первого. Кроме того, в научных работах по отечественному гражданскому праву подчеркивалось, что гарантия применима только в отношениях между организациями, а в качестве гаранта может выступать только орган, вышестоящий для организации-должника. Гарантия, по сути, имела строго оговоренные виды и установленные основания по ее предоставлению:

для временного восполнения за счет банковской ссуды недостатка собственных оборотных средств, который образовывался по причинам, не зависящим от предприятия. Такая гарантия была предусмотрена постановлением Совета Министров СССР от 3 апреля 1967 г. "О мерах по дальнейшему улучшению кредитования и расчетов в народном хозяйстве и повышении роли кредита в стимулировании производства" и "Правилами финансирования строительства";

для получения банковской ссуды предприятиями, переведенными на особый режим кредитования как плохо работающие. Такая гарантия использовалась, согласно постановлению Совета Министров СССР и ЦК КПСС от 21 августа 1954 г. "О роли и задачах Государственного банка СССР", в соответствии с решениями партии и правительства по хозяйственным вопросам.

В обоих случаях в качестве кредитора выступал банк, в качестве должника - предприятие, в качестве гаранта - его вышестоящий орган. В документах того периода подчеркивалось, что гарантия может устанавливаться как договором, так и законом, а поручительство - только договором. Известные советскому законодательству случаи предоставления гарантии всегда были рассчитаны на определенные отношения с банком и подлежали договорному оформлению.

Еще одним отличием считалось то, что поручительство может обеспечивать требование в полном объеме и поэтому порождает солидарную ответственность должника и поручителя. А гарантия обеспечивала требование только в пределах недостатка собственных оборотных средств кредитуемой организации и порождала только субсидиарную ответственность гаранта по обязательствам основного должника.

Наконец, поручитель, исполнивший обязательство, замещал кредитора в его отношениях с должником, гаранту же такое право не было предоставлено. Ведь гарант наделял должника оборотными средствами и был обязан контролировать их пополнение. Статья 203 ГК РСФСР ставила действительность гарантии в прямую зависимость от действительности основного обязательства и требовала письменного ее оформления. На практике гарантия оформлялась не единым договором, подписываемым сторонами, как это делается сегодня, а гарантийным письмом, направляемым в банк организацией-гарантом. Согласно ст.205 ГК РСФСР банк имел право взыскивать с гарантодателя непогашенные в установленный основным договором срок денежные средства в бесспорном порядке. Сроки, в пределах которых гарантия сохраняла силу, и основания ее прекращения были аналогичны таковым у поручительства. Порядок оформления гарантийных обязательств в народном хозяйстве СССР определялся Правилами кредитования материальных запасов и производственных затрат от 30 октября 1987 г. N 1 Государственного банка СССР. Согласно этим Правилам кредитование могло осуществляться под гарантию вышестоящего органа.

Гарантия банка применялась в прежние годы, до вступления в силу части первой ГК РФ, как во внешнеэкономических отношениях, так и во внутреннем хозяйственном обороте. Например, Государственный таможенный комитет РФ приказом от 7 октября 1993 г. N 388 утвердил Положение о складах временного хранения. Согласно п.10.4 этого Положения при наличии оснований для сомнений в платежеспособности владельца таможенный орган вправе потребовать предоставить гарантию банка на сумму не ниже 20% минимальной стоимости товаров, могущих быть помещенными на склад.[36] Но ранее правом не регламентировался институт банковской гарантии, поэтому и в названном примере гарантия банка вовсе не являлась именно таким способом, какой предусмотрен ст.368-379 ныне действующего ГК РФ по всем его признакам, о которых будет сказано ниже.

К тому же положенные в основу действующего гражданского законодательства Российской Федерации нормы, регулирующие вопрос о правовом применении банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств по сделкам, приближены к сложившимся в международной банковской практике, и прежде всего - к нормам Унифицированных правил для гарантий по первому требованию (Uniform Rules for Damand Guarantees. ICC Publication. N 458), разработанных Международной торговой палатой (в ред. 1978 и 1992 гг.).

Статья 368 ГК РФ дает следующее понятие банковской гарантии. Под банковской гарантией понимается способ обеспечения исполнения обязательства, в силу которого банк, иное кредитное учреждение или страховая компания (именуемая стороной-гарантом) дают по просьбе другого лица (именуемого принципалом) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (именуемого бенефициаром) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательством денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о его уплате.

Как видим, в ГК РФ при наименовании сторон использованы широко распространенные в международной практике термины, заимствованные из римского права: бенефициар - лицо, в пользу которого совершается платеж либо выставляется аккредитив (при расчетах по аккредитиву банком-эмитентом по поручению плательщика), либо это лицо - получатель по страховому полису; принципал - основной, главный должник в обязательстве.

Из определения следует, что банковская гарантия - это способ обеспечения исполнения обязательства, состоящий в выдаче обязательства уполномоченными на то органами по оплате определенной денежной суммы в пользу указанного должником лица, а не простое привлечение к исполнению обязательства третьих лиц.

Банковская гарантия представляет собой, по сути, одностороннее обязательство банка-гаранта (иного кредитного учреждения или страховой организации). Аналогичное понимание данного обязательства усматривается и в п."а" ст.2 Унифицированных правил для гарантий по первому требованию, в соответствии с которым "гарантия по первому требованию" означает любую гарантию или платежное обязательство банка, страховой компании или иного гаранта, выданную в письменной форме и содержащую обязательство выплатить денежную сумму в случае представления письменного платежного требования, составленного в соответствии с ее условиями, а также других документов (например, решения суда).

Следует отметить важность вопроса о неправомочности подмены понятий "банковская гарантия" и "гарантийное письмо банка", т.к. ГК РФ предусмотрено только первое. В банковской практике прошлых лет гарантийное письмо было широко распространено среди хозяйствующих субъектов, и предоставляли такие обязательства не только банковские институты, сколько сами хозяйствующие субъекты друг другу или их вышестоящие инстанции (управления, главки, министерства и т.д.). Однако в современной практике хозяйствования гарантийным письмам банка не был присвоен статус банковских гарантий, что привело к негативным последствиям для некоторых неосведомленных банков в силу слабости, в том числе, их юридических служб. В этой связи показателен пример, рассмотренный в 2002 г. Федеральным арбитражным судом Московского округа.[37]

Коллегия адвокатов г.Москвы обратилась в Арбитражный суд г.Москвы с иском к коммерческому банку (КБ) "Русская инвестиционная группа" о взыскании задолженности за предоставленные адвокатские услуги в сумме 32 398 800 руб. по гарантийному письму от 19 января 1998 г. N 33-У и дополнительному соглашению от 18 мая 2000 г. N 03.

Исковые требования мотивированы тем, что истец и ответчик заключили 8 сентября 1998 г. договор N 22-юр/98 об оказании адвокатских услуг. На основании выданного ответчиком 19 января 1998 г. гарантийного письма N 11-У было подписано дополнительное соглашение от 18 мая 2000 г. N 03 к договору от 8 сентября 1998 г. N 22-юр/98, согласно которому ответчик обязался выплатить истцу на основании договоров от 8 сентября 1998 г. N 22-юр/98 и от 3 ноября 1998 г. N 31-юр/98 8% вознаграждения, а также произвести оплату адвокатских услуг за АООТ "В/О "Общемашэкспорт", присужденных ко взысканию на основании решения арбитражного суда по искам АК ФКБ и АООТ "В/О "Общемашэкспорт" и непосредственно к ним, включая иски против АКБ "АК БАРС" о взыскании суммы поручительства по векселям, выпущенным КАПО им. С.П.Горбунова и авалированным АКБ "АК БАРС". Задолженность АООТ "В/О "Общемашэкспорт" перед истцом составляет 32 398 800 руб., что подтверждается вступившими в законную силу определениями от 16 октября 2001 г. и от 19 февраля 2002 г. Арбитражного суда г.Москвы по делу N А40-43423/00-95-71Б.

До принятия решения истец в порядке ст.37 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, действовавшего при рассмотрении дела в первой инстанции (далее прежний Арбитражный процессуальный кодекс РФ) уточнил основания заявленного иска и просил взыскать с ответчика 32 398 800 руб. долга по обязательствам, вытекающим из гарантийного письма от 19 января 1998 г. N 11-У и дополнительного соглашения от 18 мая 2000 г. N 03, ссылаясь на то, что по своей правовой природе гарантийное письмо является банковской гарантией.

Решением от 23 июля 2002 г. суд в иске отказал, ссылаясь на то, что гарантийное письмо от 19 января 1998 г. N 11-У не является банковской гарантией, поскольку не отвечает требованиям, установленным ч.2 ст.368, ч.1 ст.374, ч.2 ст.377, ст.378 Гражданского кодекса РФ. В связи с этим у ответчика не возникло перед истцом обязательств по заявленным в иске требованиям, вытекающим из указанного гарантийного письма.

Представленные истцом акты от 20 июня 2000 г. N 1а по договору от 3 ноября 1998 г. N 31-юр/98 на сумму 580 000 долларов США и от 29 декабря 2000 г. N 2а к договору от 29 июня 2000 г. N 14-юр/2000 на сумму 580 000 долларов США не являются надлежащими доказательствами, подтверждающими размер и факт оказания услуг, поскольку не отвечают требованиям пункта 3.1.6 указанных договоров и не подтверждают документально оказание услуг в соответствии с договорами на оказание адвокатских услуг.

Постановлением апелляционной инстанции от 11 сентября 2002 г. решение от 23 июля 2002 г. оставлено без изменения.

Апелляционная инстанция признала верным вывод суда первой инстанции о том, что гарантийное письмо от 19 января 1998 г. N 11-У не является банковской гарантией. Представленный истцом в обоснование требований о взыскании с ответчика стоимости оказанных услуг АООТ "В/О "Общемашэкспорт" протокол от 18 мая 2000 г. к дополнительному соглашению от 18 мая 2000 г. N 03 апелляционная инстанция не приняла в качестве допустимого доказательства, т.к. указанные протокол и соглашение имеют разное содержание по существенным условиям.

В кассационной жалобе Коллегия адвокатов г.Москвы просит решение от 23 июля 2002 г. и постановление апелляционной инстанции от 11 сентября 2002 г. отменить, иск удовлетворить. Жалоба мотивирована тем, что суд при принятии обжалуемых судебных актов не учел имеющиеся в деле доказательства и неправильно применил нормы материального права, в том числе ч.1 ст.160, ст.370, 378, 377, 414 Гражданского кодекса РФ. При этом заявитель указал на то, что гарантийное письмо от 19 января 1998 г. N 11-У и дополнительное соглашение от 18 мая 2000 г. N 03 являются банковской гарантией.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в жалобе.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, выслушав представителей сторон, кассационная инстанция не нашла оснований для отмены обжалуемых судебных актов, исходя из следующего.

В соответствии с п.2 ст.374 и п.1 ст.376 ГК РФ срок, на который выдана гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства. При его отсутствии гарантийное обязательство в силу ст.432 названного Кодекса следует считать не возникшим. НЕ надо

Суд первой и апелляционной инстанций правомерно установил, что гарантийное письмо от 19 января 1998 г. и дополнительное соглашение от 18 мая 2000 г. N 03 не являются банковской гарантией, поскольку ни в тексте указанного письма, ни в дополнительном соглашении не содержится условие о сроке, в течение которого требование может быть заявлено гаранту, а потому суд обеих инстанций правомерно отказал в удовлетворении требований истца, основанных на банковской гарантии.

В соответствии с п.1 ст.65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В нарушение указанной нормы истец не представил документального подтверждения оказания услуг в соответствии с договорами на оказание адвокатских услуг.

В материалах дела имеются два акта, от 20 июня N 1а и 29 декабря 2000 г. N 2а, выполненных работ по договору от 3 ноября 1998 г. N 31-юр/98 и от 29 июня 2002 г. N 14-юр/2000, из которых не усматривается, какая конкретно проделана истцом работа, результаты и объем оказанных услуг.

Указанные акты обоснованно не приняты судом обеих инстанций в качестве доказательств правомерности исковых требований, поскольку из гарантийного письма от 19 января 1998 г. и дополнительного соглашения от 18 мая 2000 г. N 03 следует, что ответчик обязался оплатить истцу вознаграждение в размере 8%, а также произвести оплату адвокатских услуг за АООТ "В/О "Общемашэкспорт", присужденных ко взысканию на основании решения арбитражного, по искам АК ФКБ и АООТ "В/О "Общемашэкспорт" и непосредственно к ним, включая иски против АКБ "АК Барс" о взыскании суммы поручительства по векселям, выпущенным КАПО им. С.П. Горбунова и авалированным АКБ "АК Барс".

Акты от 20 июня N 1а и 29 декабря 2000 г. N 2а не содержат данных о выполнении указанных работ, в связи с чем у ответчика отсутствует обязанность по их оплате.

Суд апелляционной инстанции дал оценку протоколу от 18 мая 2000 г. к дополнительному соглашению от 18 мая 2000 г. N 03 и не принял его в качестве надлежащего доказательства изменения условий указанного дополнительного соглашения.

В силу ч.2 ст.287 Арбитражного процессуального кодекса РФ кассационная инстанция не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанций.

В связи с изложенным доводы кассационной жалобы не могут быть положены в основу отмены принятых по делу судебных актов.

Руководствуясь ст.284, 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд постановил:

решение от 23 июля 2002 г. и постановление апелляционной инстанции от 11 сентября 2002 г. по делу N А40-19498/02-23-226 Арбитражного суда г. Москвы оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с Коллегии адвокатов г. Москвы в доход федерального бюджета 50 000 руб. госпошлины по кассационной жалобе.

Банковская гарантия - особый вид обеспечения исполнения обязательства и от поручительства отличается прежде всего особым субъектным составом. Выступать гарантом могут только банк, иное кредитное учреждение, страховая организация (таким образом, термин "банковская гарантия" в значительной степени условен). При этом де-факто принципал как лицо, обратившееся за банковской гарантией к гаранту, является должником по основному обязательству, а бенефициар, наделенный правом предъявлять требование к гаранту, выступает кредитором по основному обязательству.

Банковская гарантия является письменным односторонним обязательством, по которому гарант обязуется уплатить бенефициару по обеспечиваемому обязательству определенную денежную сумму.

Бенефициар по банковской гарантии должен обращаться к гаранту с оформленным должным образом письменным требованием (претензией или иным письменным документом, соответствующим условиям гарантии и имеющим подтверждающие документы). В то же время одним из оснований прекращения поручительства является непредъявление кредитором к поручителю иска в пределах срока, на который выдано поручительство.

В рамках гарантийного обязательства не учитываются претензии и возражения принципала к бенефициару, что выгоднее для бенефициара, именно поэтому банковская гарантия бывает для него предпочтительнее поручительства.

Банковская гарантия является безотзывной, а права бенефициара по ней - непередаваемыми (ст.371 и 372 ГК РФ), хотя эти нормы носят и диспозитивный характер, т.к. предполагается возможность при определенных условиях гаранту отозвать свою гарантию, а бенефициару - передать права требования по ней к гаранту другому лицу.

Внимание законодателя к банковской гарантии обусловлено острой потребностью в надежном способе обеспечения исполнения обязательства. Поручительство и банковская гарантия являются в настоящее время достаточно надежными способами, обеспечивающими надлежащее исполнение обязательств. Причем второй способ кредитор скорее предпочтет первому именно в силу ст.370 ГК РФ. Законодательство о залоге хотя и обновилось (дополнено Федеральным законом от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"), но оформление залогового обязательства и передача прав на закладываемое имущество все же "тормозит" получение кредита, откладывая данное мероприятие порой на многие месяцы.

В отношении страхования кредитных рисков, на которые идут коммерческие банки, можно сказать, что страховые компании за последнее десятилетие не отличались особо добросовестным поведением и часто отказывались платить по своим обязательствам. Лишь немногие из них, преимущественно крупные и средние, имеющие значительный опыт и дорожащие своей репутацией, всегда выполняют свои обязательства и действительно "работают на клиента". Причем в среде юристов-практиков, анализирующих "ухищрения" страховщиков, применяемые для невыполнения обязательств, взятых на себя по страхованию кредитных рисков, появляются все новые основания для "недолюбливания" данной формы поддержки бизнеса.

Учитывая то обстоятельство, что гарант за выдачу гарантии вправе рассчитывать на вознаграждение, зачастую большее, чем сам обязан выплатить кредитору (в соответствии с п.2 ст.369 ГК РФ "за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение"), банковская гарантия является перспективным способом обеспечения исполнения обязательств и источником пополнения резервов банков и иных кредитных учреждений. Кроме того, предоставление гарантии является своего рода ???????? клиентов к сотрудничеству. Хотя справедливости ради надо отметить, что нередко банку проще самому предоставить кредит заемщику, чем выдать за него гарантию.

С точки зрения правовых особенностей института гарантии к настоящему времени сформировались некоторые общепринятые и закрепленные судебной практикой нормы применения соответствующих постулатов российского законодательства к практике разрешения споров, связанных с банковскими гарантиями. Например, для возникновения гарантийного обязательства не требуется извещения гаранта о принятии бенефициаром гарантии, если иное прямо не предусмотрено в тексте гарантийного обязательства.[38]

При отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно выдано, гарантийного обязательства не возникает.

Отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром.

При наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара (ст.10 ГК РФ).

Обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии.

Ответственность гаранта перед бенефициаром не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Иск бенефициара к гаранту, отказавшемуся удовлетворить своевременно предъявленное требование об уплате денежной суммы, может быть заявлен в пределах общего срока исковой давности.

Отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, не является основанием для признания ее недействительной.

Указанные подходы, несомненно, должны приниматься во внимание всеми, кто заинтересован в результативной защите своей сделки рассматриваемым инструментом обеспечения обязательств.

Поручительство — традиционный, ведущий свое начало от римского права способ обеспечения исполнения обязательств. Суть этого способа остается неизменной: третье лицо (поручитель) берет на себя обязательство перед кредитором нести за должника ответственность в случае неисполнения последним его обязательства перед кредитором. На всех этапах развития гражданского права поручительство имело весьма широкое распространение, оно позволяло обеспечить обязательства любых должников, в том числе и не располагавших собственным имуществом, которое могло бы служить обеспечением долга. Поэтому указанный способ обеспечения исполнения обязательства в немалой степени способствовал развитию имущественного оборота.

В советский период развития российского гражданского права сфера практического применения поручительства невелика. Граждане в своих отношениях друг с другом прибегают к нему крайне редко... В отношениях между организациями возможно принятие поручительства вышестоящим органом за долги органа нижестоящего[39]. Например, вышестоящие звенья кооперативной системы могут ручаться по обязательствам нижестоящих звеньев кооперации.

Что касается практического применения поручительства в хозяйственном обороте в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, то в этих целях был разработан и внедрен в законодательство некий суррогат поручительства — гарантия, приспособленный к плановой централизованной экономике.

Гарантия как особый способ обеспечения денежных обязательств между социалистическими организациями просуществовала до 3 марта 1992 года, когда на территории Российской Федерации были введены в действие Основы гражданского законодательства 1991 года.

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательств полностью или частично (п.1 ст.361 ГК РФ). Наличие у кредитора поручительства третьего лица за должника фактически увеличивает шансы кредитора получить исполнение по сделке. Ведь если должник не выполнит своих обязательств перед кредитором, у последнего появится возможность предъявить свои требования не только к должнику, но и к лицу, которое поручилось за должника в том, что обязательства по договору будут выполнены. То есть если по обязательству, не обеспеченному поручительством, спросить можно только с должника (не беря в расчет случаи обязательной субсидиарной (дополнительной) ответственности, предусмотренные действующим законодательством), то по обязательству, обеспеченному поручительством, в качестве ответственных лиц перед кредитором будут выступать двое и более субъектов.

Статьей 362 ГК РФ предусмотрена обязательная письменная форма договора поручительства, несоблюдение которой влечет недействительность договора поручительства. Установленное законом требование о том, что договор поручительства должен быть заключен в письменной форме, означает, что сторонами должен быть составлен документ, выражающий содержание совершаемой сделки, который подписывается лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами (п.1 ст.160 ГК РФ).

Договор будет признаваться заключенным в письменной форме, если стороны используют один из следующих вариантов (пункты 2 и 3 ст.434 ГК РФ, ст.435 ГК РФ, п.3 ст.438 ГК РФ):

- составят и подпишут один документ, определяющий содержание сделки;

- обменяются документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору;

- если сторона, которой было направлено письменное предложение заключить договор (оферта), совершит в определенный срок действия по выполнению указанных в оферте условий договора (акцепт).

В договоре поручительства должны быть четко обозначены все существенные условия договора, т.е. должно быть указано, кто является поручителем, за кого выдано поручительство, а также исполнение какого обязательства гарантируется поручителем. Отсутствие в договоре хотя бы одного из вышеперечисленных условий будет свидетельствовать о том, что соглашения по всем существенным условиям договора сторонами не достигнуто. Следовательно, такой договор не будет считаться заключенным (ст.432 ГК РФ).

По общему правилу, установленному ст.363 ГК РФ, при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно. В соответствии с гражданским законодательством солидарная ответственность - это ответственность по обязательству, в котором несколько должников. Иными словами, в случае солидарной ответственности кредитор вправе требовать исполнения обязательств как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга.

Субсидиарную ответственность поручитель будет нести только в том случае, если такой вид ответственности поручителя предусмотрен законом или непосредственно договором поручительства. Если законом или договором установлена субсидиарная ответственность, то кредитор согласно ст.399 ГК РФ должен сначала предъявить требования к основному должнику, а только потом к поручителю, если окажется, что должник не в состоянии исполнить принятые на себя обязательства.

Закон предоставляет возможность в целях исполнения одного и того же обязательства давать поручительство за одного должника нескольким лицам сразу. Согласно п.3 ст.363 ГК РФ лица, совместно давшие поручительство, будут отвечать перед кредитором солидарно, если договором поручительства не будет предусмотрено иное. При этом следует знать, что лица, давшие поручительство за одно и то же лицо и по одному и тому же обязательству, не будут солидарно обязанными по отношению друг к другу, если поручительство будет дано ими независимо друг от друга, а также будет оформлено разными договорами.

В соответствии с п.2 ст.363 ГК РФ объем ответственности поручителя определяется договором поручительства. В договоре поручительства может быть предусмотрена как полная, так и ограниченная ответственность поручителя, например, может быть указано, что поручитель несет ответственность только за возврат суммы займа (основного долга), но не отвечает за возврат должником процентов за пользование займом. Если же соглашением сторон конкретный объем ответственности не будет установлен, поручитель будет отвечать перед кредитором в том же объеме, что и должник, за которого дано поручительство, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником.

При возникновении со стороны кредитора требований к поручителю об исполнении обязательств поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства (ст.364 ГК РФ). Например, покупатель по договору поставки не оплатил стоимость части товара. Кредитор (продавец) обратился к поручителю с требованием об оплате суммы долга и процентов за пользование чужими денежными средствами на основании ст.395 ГК РФ. Поручитель выдвинул против предъявленного кредитором требования свои возражения, сославшись на то, что неоплаченная часть товара является браком и должник по условиям договора поставки оплачивать ее не должен. Отметим, что на основании ст.364 ГК РФ поручитель не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них откажется или признает свой долг.

После исполнения поручителем обязательств должника поручитель имеет право обратиться к должнику с регрессным иском (п.1 ст.365 ГК РФ). Регрессный иск - это обратное требование о возврате денежной суммы (или иной имущественной ценности, которая была уплачена третьему лицу по вине должника). С предъявлением регрессного иска поручитель становится на место кредитора по обязательству должника. Основанием для предъявления данного иска будут служить удостоверяющие требования кредитора документы, которые последний должен передать поручителю (п.2 ст.365 ГК РФ).

К поручителю переходят права по обязательству в отношении должника только в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требования кредитора. Кроме того, поручитель, исполнивший обязательство, вправе также требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника (п.1 ст.365 ГК РФ).

Хотелось бы отметить, что поручитель с должником могут в договоре между собой предусмотреть и иные правила, касающиеся прав поручителя, исполнившего обязательство. К примеру, договором может быть предусмотрено, что должник не несет ответственности за возникшие у поручителя убытки, связанные с исполнением обязательств должника, или что в порядке регресса поручитель может взыскать с должника только сумму основного долга без уплаты процентов и неустойки (п.3 ст.365 ГК РФ).

На должника, исполнившего обязательство, обеспеченное поручительством, законом возлагается обязанность немедленно известить об этом поручителя. Если поручитель, не извещенный надлежащим образом, также исполнит соответствующее обязательство должника, то он будет вправе по своему усмотрению либо обратиться к кредитору с требованием о возврате неосновательно полученного, либо предъявить регрессное требование должнику (ст.366 ГК РФ).

Основания, по которым поручительство прекращается, перечислены в ст. 367 ГК РФ. К ним, в частности, относятся:

- прекращение обеспеченного поручительством обязательства;

- изменение обязательства, если оно несет за собой увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя при условии, что согласия поручителя на такое изменение не имеется;

- перевод на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника;

- отказ кредитора принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;

- истечение срока, на который дано поручительство. Если такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня СНОСКИ наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Развитие кредитных отношений в современной России способствует расширению оборота имущественных прав, вытекающих из кредитного договора. Имущественное право кредитора требовать возврата кредита нередко становится объектом сделок. Возможность уступки данного требования признана в юридической литературе и в арбитражной практике. Кроме этого, кредитный договор содержит в себе ряд прав и обязанностей, которые также требуют анализа с точки зрения возможности выступать объектом гражданского оборота.

Как уже отмечалось, кредитный договор сформулирован в ГК РФ как консенсуальный, т.е. права и обязанности по такому договору возникают с момента достижения соглашения сторонами по всем существенным условиям, необходимым для данного договора. Следует предположить, что с этого же момента возникает обязанность и по возврату кредита, но пока еще на модельном уровне.

Сложная структура правоотношения по кредитному договору проявляется и при переводе обязанности предоставить кредит, поскольку данный долг может быть переведен только вместе с правом требования возврата кредита (т.е. существующим только в модели кредитного правоотношения, которое может быть реализовано кредитором только после выдачи кредита и наступления срока возврата). При частичном переводе долга прежний должник по обязательству предоставить кредит может передать только имеющийся у него долг, т.е. в невыданной части кредита.

Таким образом, право требовать возврата кредита будет принадлежать тому должнику, который исполнит свою обязанность (полностью или в части) по предоставлению кредита. При таком подходе может быть решен вопрос о судьбе прав, обеспечивающих исполнение обязательств заемщика из кредитного договора. На основании ст. 384 ГК РФ данные права (полностью или частично) должны перейти к новому кредитору. Поскольку в данной ситуации происходит передача прав по кредитному договору, цедент и цессионарий своим соглашением могут определить объем передаваемых прав.

В случае частичной выдачи кредита по кредитному договору новому кредитору передается обязанность выдать кредит в оставшейся части, одновременно стороны могут установить, что право требовать возврата кредита передается в полном объеме, т.е. в том числе по выданной прежним кредитором части кредита.

В заключение следует сделать вывод о невозможности отдельной передачи права требования и перевода долга по обязательству предоставить кредит. Однако их принципиальная передаваемость не исключается. Учитывая сложную структуру правоотношения, возникающего на основании кредитного договора, субъективное право заемщика требовать выдачи кредита и корреспондирующая ему обязанность кредитной организации могут быть переданы с соблюдением определенных условий и только при одновременной передаче связанных с ними соответствующих прав и обязанностей по кредитному договору.

Еще один важный момент - существенность условия о сроке в кредитном договоре. закон допускает вариант условия договора, когда срок исполнения обязательства определяется моментом востребования (абзац 2 п. 2 ст. 314 ГК РФ). Кроме того, в специальной норме о договоре кредита предусмотрена возможность именно такого способа определения срока возврата суммы кредита (абзац 2 п. 1 ст. 810 ГК РФ).

Существенными являются три вида условий (ст. 432 ГК РФ): условия о предмете договора; условия, которые приведены в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида; условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Если для сторон важно определить конкретные сроки предоставления или возврата кредита, то срок (тот или иной) будет считаться существенным условием. Но является ли срок (сроки) кредита существенным исходя из закона?

ГК РФ применительно к отдельным договорам предусматривает необходимость включения в них условия о сроке его действия. При этом иногда срок действия договора прямо именуется существенным условием. Например, в ст. 708 ГК РФ определено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

И хотя кредитный договор можно назвать срочным договором, сумма кредита передается заемщику на определенный срок в отличие, например, от договора дарения, в котором подарок передается одаряемому навсегда, на наш взгляд, условие о сроке кредита не является его существенным условием в соответствии с законом, так как, если срок кредитным договором не установлен, как и в договоре займа, он может быть определен на основании положений ГК РФ.

Однако, если в законе или нормативном акте предусмотрено условие об обязательном согласовании того или иного срока, такое условие будет существенным. Так, в п. 5 ст. 9 Закона об ипотеке предусмотрено, что, если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры. Иными словами, данные сроки (периодичность) в случае исполнения обязанности предоставления кредита или возврата кредита по частям должны быть обязательно указаны в договоре, если кредит обеспечивается залогом недвижимости.

Тем не менее целесообразно заранее отразить в договоре все указанные сроки, так как это поможет исключить возможность конфликтов между контрагентами.

В отношении условий об ответственности сторон действует следующее правило. Если иное не установлено законом или кредитным договором, заемщик в случае нарушения им кредитного договора будет отвечать по правилам ст. 811 ГК РФ. В отличие от одностороннего характера ответственности по договору займа ответственность по кредитному договору может быть возложена и на заемщика, и на кредитора. Ответственность заемщика состоит в дополнительном денежном обременении, связанном с уплатой повышенных процентов по просроченному кредиту. Размер штрафных процентов определяется в соответствии со ст. 395 ГК РФ. Особая ответственность в договоре может быть предусмотрена за нецелевое использование полученных средств (в случае, если целевой характер кредита обусловлен сторонами как существенное условие договора) либо за снижение (утрату) ценности обеспечения кредита. К имущественной ответственности за неисполнение своих обязательств может быть привлечен и кредитор. Так, в договоре может быть предусмотрено условие об ответственности кредитора за немотивированный отказ от предоставления кредита, предоставление его в меньшей сумме или с нарушением сроков. Наряду с уплатой неустойки виновная сторона должна полностью возместить другой стороне убытки, вызванные неисполнением либо ненадлежащим исполнением договора, если такая форма ответственности предусмотрена договором.

Таким образом, требования стабильности гражданского оборота, принцип диспозитивности и приоритет ГК РФ перед законами, вступающими с ним в определенное противоречие, а также само существо кредитного договора не позволяют рассматривать условия, указанные в ст. 30 Закона о банках в качестве существенных в силу указания закона. Все эти условия являются определимыми, и при отсутствии соглашения, например, о размере процентов, имущественной ответственности сторон и порядке расторжения договора должны применяться соответствующие нормы ГК РФ. ПРЕДЛОЖЕНИЯ ??????????

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ

СМ. МЕТОДИЧКУ

1. Нормативные правовые акты

1.     Конституция Российской Федерации. Принята Всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. // Российская газета. 1993. № 237.

2.     Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ) (части первая и вторая) (с изм. и доп. от 20 февраля, 12 августа 1996 г., 24 октября 1997 г., 8 июля, 17 декабря 1999 г., 16 апреля, 15 мая, 26 ноября 2001 г., 21 марта, 14, 26 ноября 2002 г., 10 января, 26 марта, 11 ноября, 23 декабря 2003 г., 29 июня, 29 июля, 2, 29, 30 декабря 2004 г., 21 марта, 9 мая, 2, 18, 21 июля 2005 г., 3 января 2006 г.) // Собрании законодательства Российской Федерации. 1994. № 32.Ст. 3301.

3.     Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 218-ФЗ "О кредитных историях" (с изменениями от 21 июля 2005 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2005. N 1 (часть I). Ст. 44

4.     Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. N 395-I "О банках и банковской деятельности" (с изменениями от 13 декабря 1991 г., 24 июня 1992 г., 3 февраля 1996 г., 31 июля 1998 г., 5, 8 июля 1999 г., 19 июня, 7 августа 2001 г., 21 марта 2002 г., 30 июня, 8, 23 декабря 2003 г., 29 июня, 29 июля, 2 ноября, 29, 30 декабря 2004 г., 21 июля 2005 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2005. N 30 (часть I). Ст. 3117.

5.     Положение ЦБР от 14 июля 2005 г. N 273-П "О порядке предоставления Банком России кредитным организациям кредитов, обеспеченных залогом векселей, прав требования по кредитным договорам организаций или поручительствами кредитных организаций" // Вестник Банка России. 2005. N 41.

6.     Письмо Ассоциации российских банков от 12 ноября 2004 г. N А-01/5-842 Об уступке права требования по кредитному договору // Бизнес и банки. 2004. N 50

2. Литература

7.     Агарков М. М. Основы банковского права. М., 1994.

8.     Аграновский А.В. О роли уполномоченного банка при оформлении паспорта сделки резидента по кредитному договору // Право и экономика. 2002. N 8.

9.     Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн.1.- М.: Статут, 2001.

10.                  Вишневский А.А. Банковское право. Краткий курс лекций. М., 2002.

11.                  Гражданское право. Том I. / Под ред. доктора юридических наук, профессора Е.А.Суханова. М., 2004.

12.                  Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2001.

13.                  Захарова Н.Н. Кредитный договор. М., 1996.

14.                  Каримуллин Р.И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву. М., 2001.

15.                  Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / Под ред. проф. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. М., 2003.

16.                  Комментарий к гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй /Под ред. О. Н. Садикова М., 1996.

17.                  Ларичев В. Д. Злоупотребления в сфере банковского кредитования. Методика их предупреждения. М., 1997.

18.                  Маковская А.А. Залог денежных средств и ценных бумаг. М., 1999.

19.                  Маламед А.Л. Банковская гарантия - новый институт в российском законодательстве.- М.: Институт государства и права РАН, "Российская юстиция", 1995.

20.                  Малахов П. Уступка права требования по кредитному договору // эж-ЮРИСТ. 2005. N 39.

21.                  Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками. М., 2000.

22.                  Попова О. Кредитный договор: очередность погашения и ставки процентов // Финансовая газета. 2005. N 48.

23.                  Попова О. Понятие процентов в кредитном договоре // Финансовая газета. 2005. N 39.

24.                  Попова О. Сроки в кредитном договоре // Финансовая газета. Региональный выпуск. 2005. N 2.

25.                  Поручительство. Опыт теоретической конструкции и арбитражной практики. - М.: - Учебно-консультационный центр "ЮрИнфор", 1998

26.                  Правовое регулирование банковской деятельности. Под ред. доктора юрид. наук, проф. Е. А. Суханова М., 1997.

27.                  Пристансков Д.В. О существенных условиях кредитного договора: теория и практика // Правосудие в Поволжье. 2004. N 5.

28.                  Российское гражданское право: Учебник/ под ред. З. Г. Крыловой, Э. П. Гаврилова, - М.: Учебно-консультационный центр "ЮрИнфор" 1999.

29.                  Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян A.M. Банковское право Российской Федерации. Общая часть: Учебник / Под общ. ред. акад. Б.Н. Топорнина. М., 1999.

3. Судебная практика

30.                  Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 10 октября 2005 г. N Ф09-3281/04-С4 Суд отказал в удовлетворении иска о признании недействительными кредитного договора и договора залога имущества, заключенного в целях обеспечения названного кредитного договора, поскольку банк действовал в пределах предоставленных ему полномочий // Справочная правовая система «Гарант»

31.                  Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 ноября 2002 г. N КГ-А40/7529-02 // Справочная правовая система «Гарант»

32.                  Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27 // Справочная правовая система «Гарант»

33.                  О кредитных договорах, гарантиях, поручительстве, залоге, займе, уступке требований (цессии): Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. – 2001. – №1. - C. 55.

---

[1] Каримуллин Р.И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву. М., 2001. С. 12-13.

[2] Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / Под ред. проф. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. М., 2003. С. 509.

[3] Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками. М., 2000. С. 4.

[4] Гражданское право. Том I. / Под ред. доктора юридических наук, профессора Е.А.Суханова. М., 2004. С. 224.

[5] Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2001. С. 558-559.

[6] Там же. С. 560.

[7] Там же. С. 561.

[8] Агарков М. М. Основы банковского права. М., 1994.

[9] Ларичев В. Д. Злоупотребления в сфере банковского кредитования. Методика их предупреждения. М., 1997.

[10] Правовое регулирование банковской деятельности. Под ред. доктора юрид. наук, проф. Е. А. Суханова М., 1997.   Сноски – нумерация построчная

[11] Российское гражданское право: Учебник/ под ред. З. Г. Крыловой, Э. П. Гаврилова, - М.: Учебно-консультационный центр "ЮрИнфор" 1999.

[12] Поручительство. Опыт теоретической конструкции и арбитражной практики. - М.: - Учебно-консультационный центр "ЮрИнфор", 1998

[13] О мерах по реструктуризации банковской системы Российской Федерации // Заявление Правительства Российской Федерации, центрального банка РФ от 21.11.1998 г. № 5580П-П-13

[14] О мерах по реструктуризации банковской системы Российской Федерации // Заявление Правительства Российской Федерации, центрального банка РФ от 21.11.1998 г. № 5580П-П-13

[15] Вишневский А.А. Банковское право. Краткий курс лекций. М., 2002. С. 74.

[16] Суханов Е.А. Указ. соч. С. 225.

[17] Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян A.M. Банковское право Российской Федерации. Общая часть: Учебник / Под общ. ред. акад. Б.Н. Топорнина. М., 1999. С. 182.

[18] Захарова Н.Н. Кредитный договор. М., 1996. С. 24.

[19] Маковская А.А. Залог денежных средств и ценных бумаг. М., 1999. С. 32.

[20] Захарова Н. Н. Кредитный договор - М.: Концерн "Банковский Деловой Центр", 1996. С. 56.

[21] Там же.

[22] Захарова Н. Н. Кредитный договор - М.: Концерн "Банковский Деловой Центр", 1996

[23] Захарова Н. Н. Кредитный договор - М.: Концерн "Банковский Деловой Центр", 1996

[24] Комментарий к гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй /Под ред. О. Н. Садикова М. 1996.

[25] Правовое регулирование банковской деятельности. Под ред. доктора юрид. наук, проф. Е. А. Суханова М., 1997.

[26] Комментарий к гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй /Под ред. О. Н. Садикова М. 1996.

[27] Комментарий к гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй /Под ред. О. Н. Садикова М. 1996.

[28] Агарков М. М. Основы банковского права. М., 1994. с.57

[29] Федеральный Закон “О банках и банковской деятельности”. Комментарии. М., 1998.с.260

[30] Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 10 октября 2005 г. N Ф09-3281/04-С4 Суд отказал в удовлетворении иска о признании недействительными кредитного договора и договора залога имущества, заключенного в целях обеспечения названного кредитного договора, поскольку банк действовал в пределах предоставленных ему полномочий // Справочная правовая система «Гарант»

[31] Правовое регулирование банковской деятельности / Под ред. Е. А. Суханова М., 1997. с. 250

[32] См., например, телеграммы Государственного таможенного комитета РФ от 10 января 2002 г. N ТФ-413-427 и от 18 сентября 2002 г. N ТФ-14283 и др., ограничивающие прием банковских гарантий того или иного банка в связи со сложившимися обстоятельствами.

[33] См., например, п.3.7.5 приложения 13 к постановлению Администрации Ярославской области от 1 апреля 2002 г. N 59-а; раздел 11 приложения 2 к постановлению Правительства Москвы от 24 декабря 2002 г. N 1063-ПП и др.

[34] Вестник ВАС РФ.- N 4.- 2003.- С.22.

[35] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн.1.- М.: Статут, 2001.- С.588, 589.

[36] Маламед А.Л. Банковская гарантия - новый институт в российском законодательстве.- М.: Институт государства и права РАН, "Российская юстиция", 1995.- N 7.- С.13.

[37] См. постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 ноября 2002 г. N КГ-А40/7529-02.

[38] Подробнее см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27.

[39] О кредитных договорах, гарантиях, поручительстве, залоге, займе, уступке требований (цессии): Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. – 2001. – №1. - C. 55.