Ранее в царской России, за некоторыми исключениями, прием в подданство мужчин-иностранцев, подлежавших по законам своего отечества воинской повинности, обусловливался представлением наряду с другими документами свидетельства тех держав, с которыми заключены картели о выдаче лиц, подлежавших конскрипции, о том, исполнил ли воинскую повинность принимаемый в подданство или же он освобожден от нее. Выдача дезертиров, включая бипатридов, служащих нескольких армий, не являвшихся подданными государства службы, предусматривалась, например, Картельной декларацией Австрии и России относительно выдачи беглых от 26 мая (7 июня) 1810 г. При выдаче отдавалось предпочтение стране не подданства, а прохождения службы, чем устанавливался приоритет военной юрисдикции. Правда, имелось и исключение — невыдача своих подданных государству прохождения службы. Такие нормы должны были устранить связанные с военной службой дипломатические трения с европейскими державами. В настоящее время иной объем ограничений для приема в гражданство устанавливается пунктом "г" статьи 16 Федерального закона "О гражданстве Российской Федерации": состояние на военной службе, службе в органах безопасности или правоохранительных органах. Представляется, что правила дореволюционной России могут быть признаны имеющими большой практический и теоретический интерес и в Союзном государстве.

Таким образом, современное национальное законодательство и международное право последовательно восприняли многие нормы, начало разработки которых было положено еще до XX в. Отдельные из этих норм подверглись некоторой модификации, многие из них нуждаются в коренном пересмотре. В доктрине международного права пока содержится ряд спорных положений о военной службе бипатридов. Так, Р. А. Калмакарян и Ю. М. Мигачев указывают, что "по общему правилу, лицо, состоящее в гражданстве двух государств, в полном объеме пользуется правами и свободами, а также несет обязанности гражданина той стороны, на территории которой оно постоянно проживает. Эти лица проходят военную службу в том государстве, на территории которого они постоянно проживают на момент призыва. Лица, уже прошедшие обязательную военную службу в одном государств, освобождаются от призыва в другом государстве". При этом отмечается, что бипатрид будет проходить службу только в одной из стран гражданства48. Такие нормы содержатся в ряде международных договоров, не носящих универсального характера, и еще реже используются национальным правом. Так, Закон Российской Федерации от 11 февраля 1993 г. "О воинской обязанности и военной службе" освобождал от призыва на военную службу граждан, прошедших военную службу в вооруженных силах другого государства. Действующий Федеральный закон от 28 марта 1998 г. также сохраняет эти правила, которые отражены и сохранились в договорах о двойном гражданстве России с Туркменией и Таджикистаном. Обычно государства учитывают только свое гражданство для осуществления соответствующих прав и обязанностей, а другие гражданства временно игнорируют (Российская Федерация). Наряду с этим некоторые страны стремятся избежать военной службы бипатридов, прошедших ее в одной из них.

Цель работы – рассмотреть проблемы обеспечения законности в условиях военной службы.

Задачи работы – рассмотреть основания освобождения от воинской должности; изучить способы защиты прав военнослужащего при незаконном увольнении с военной службы; обозначить роль МВД в обеспечении законности.

1. Основания освобождения от воинской должности

1.1. Полномочия должностных лиц

В соответствии с п.6. Полномочий должностных лиц Вооруженных Сил Российской Федерации по назначению офицеров и прапорщиков (мичманов) на воинские должности, освобождению их от воинских должности, увольнению с военной службы и присвоению им воинских званий, утвержденных приказом министра обороны РФ от 7 марта 2002 г. № 110, представление офицеров и прапорщиков (мичманов) к освобождению от воинских должностей и увольнению с военной службы указами Президента РФ и приказами министра обороны РФ осуществляется должностными лицами, непосредственно подчиненными министру обороны РФ, через Главное управление кадров Министерства обороны РФ.

Согласование представлений офицеров и прапорщиков (мичманов) к освобождению от воинских должностей и увольнению с военной службы приказами министра обороны РФ производит кадровый орган заместителя министра обороны РФ, вида, рода войск Вооруженных Сил РФ, главного или центрального управления Министерства обороны РФ до представления документов в Главное управление кадров Министерства обороны РФ.

Согласование представлений офицеров, прапорщиков (мичманов) к освобождению от воинских должностей и увольнению с военной службы с заинтересованными должностными лицами проводит кадровый орган, в который поступило соответствующее представление.

Полномочия иных должностных лиц Министерства обороны РФ по увольнению с военной службы определяются разд. II Полномочий должностных лиц Вооруженных Сил РФ по назначению офицеров и прапорщиков (мичманов) на воинские должности, освобождению их от воинских должности, увольнению с военной службы и присвоению им воинских званий[1].

Кроме того, необходимо учитывать, что правом на досрочное увольнение с военной службы в связи с невыполнением офицерами условий контракта наделены:

- заместители министра обороны РФ, главнокомандующие видами Вооруженных Сил РФ - в отношении офицеров от командиров батальонов (кораблей 3 ранга), им соответствующих и ниже (п."б" ст.75 ДУ ВС РФ);

- командующие войсками округа, фронта, группой войск, флотом - в отношении офицеров от командиров рот, командиров кораблей 4 ранга, им соответствующих и ниже (подп."г" п.1 ст.74 ДУ ВС РФ).

Правом на досрочное увольнение в запас солдат, матросов, сержантов и старшин, проходящих военную службу по контракту, в связи с невыполнением ими условий контракта обладают должностные лица от командира полка (корабля 1 ранга) и выше (п."з" ст.60 ДУ ВС РФ).

Досрочное увольнение младших офицеров производится главнокомандующим видом Вооруженных Сил РФ, командующим войсками военного округа, должностными лицами, им равными и выше.

В соответствии с подп."в" п.1 приказа министра обороны РФ "Об итогах выпуска из военно-учебных заведений Министерства обороны Российской Федерации в 1998 году и задачах по его организации в последующие годы" от 27 августа 1998 г. № 383 заместителям министра обороны РФ, главнокомандующим видами Вооруженных Сил РФ, командующим войсками военных округов, командующему Воздушно-десантными войсками, начальникам главных и центральных управлений Министерства обороны РФ поручено принять необходимые меры для сдерживания досрочного увольнения молодых офицеров. Решения о досрочном увольнении молодых офицеров, прежде всего выпускников вузов, должны приниматься только при наличии для этого законных оснований, после проведения с ними всего комплекса индивидуально-воспитательных и правовых мероприятий. Одним из определяющих критериев в работе командиров (начальников) всех уровней по обеспечению боеготовности подчиненных войск (сил) считается укомплектованность офицерами подразделений, воинских частей и соединений, особенно первичных офицерских должностей.

Согласно п.101 Руководства по комплектованию Вооруженных Сил РФ солдатами, матросами, сержантами и старшинами, утвержденного приказом министра обороны РФ от 16 января 2001 г. N 30, солдаты, матросы, сержанты и старшины, проходившие военную службу по контракту, увольняются в таком же порядке, как офицеры и прапорщики, проходившие военную службу по контракту.

Солдаты, матросы, сержанты и старшины, проходившие военную службу по призыву в Вооруженных Силах РФ, увольняются с военной службы в соответствии с п.97-108 указанного Руководства.

В соответствии с п.11 Положения о Федеральной пограничной службе Российской Федерации, утвержденного Указом Президента РФ от 2 марта 1995 г. № 232, директор ФПС России в ранге федерального министра является главнокомандующим Пограничными войсками Российской Федерации и увольняет военнослужащих с военной службы в запас или отставку, кроме лиц высшего офицерского состава.

Полномочия должностных лиц ФПС России по увольнению с военной службы определены Руководством по организации прохождения военной службы в Федеральной пограничной службе Российской Федерации, утвержденным приказом ФПС от 18 декабря 1999 г. № 693.

В соответствии с разд. VII указанного Руководства увольнение с военной службы высших офицеров, производимое указами Президента РФ, оформляется приказами ФПС России по личному составу.

Увольнение военнослужащих с военной службы до полковника (капитана 1 ранга) включительно осуществляется директором ФПС России и оформляется приказами ФПС по личному составу. Кроме того, директором ФПС увольняются с военной службы:

по центральному аппарату ФПС России:

- военнослужащие Центрального аппарата, за исключением занимающих должности, назначение на которые и освобождение от которых производится указами Президента РФ;

- по региональным управлениям, пограничной и оперативным группам:

- военнослужащие, для которых штатом предусмотрены воинские звания полковника (капитана 1 ранга);

- заместители начальников региональных управлений, пограничной и оперативных групп всех наименований;

- начальники территориальных отделов, заместители начальников территориальных отделов всех наименований;

- заместители начальников штабов всех наименований региональных управлений, пограничной и оперативных групп;

- заместители начальников тылов региональных управлений и пограничной группы;

- заместители начальников вооружения региональных управлений и пограничной группы;

- начальники отделов всех наименований региональных управлений, пограничной и оперативных групп;

- пограничные представители;

- начальники и заместители начальников пограничных отрядов всех наименований (в том числе и со штатной категорией "подполковник"), отдельных отрядов пограничного контроля в составе региональных управлений;

- начальники и начальники штабов отдельных контрольно-пропускных пунктов 1-й категории;

- командир морской пограничной дивизии и его заместители всех наименований;

- командиры морских бригад и их начальники штабов;

- командир отдельного дивизиона пограничных сторожевых кораблей; командиры отдельных авиационных полков и полков связи;

- начальники военно-медицинских учреждений, центров материально-технического обеспечения, центров обработки и анализа, баз снабжения и хранения 1-го разряда;

- по военным образовательным учреждениям профессионального образования ФПС России:

- военнослужащие, состоящие на воинских должностях, для которых штатом предусмотрены воинские звания полковника (капитана 1 ранга), за исключением должностей старшего тактического руководителя, профессора, доцента, старшего преподавателя;

- по воинским частям, организациям и учреждениям центрального подчинения, для командиров которых штатом предусмотрены воинские звания высших офицеров:

- военнослужащие, состоящие на воинских должностях, для которых штатом предусмотрены воинские звания полковника (капитана 1 ранга);

- по воинским частям, организациям и учреждениям центрального подчинения, для командиров которых штатом предусмотрены воинские звания полковника (капитана 1 ранга), имеющим в своем составе кадровые органы:

- военнослужащие, состоящие на воинских должностях, для которых штатом предусмотрены воинские звания от подполковника (капитана 2 ранга) и выше;

по воинским частям, организациям и учреждениям центрального подчинения, для командиров которых штатом предусмотрены воинские звания полковника (капитана 1 ранга), не имеющим в своем составе кадровых органов, а также для командиров которых штатом предусмотрено иное воинское звание:

- военнослужащие, состоящие на должностях офицеров, прапорщиков (мичманов) независимо от воинского звания, предусмотренного штатом для занимаемой военнослужащим должности.

Увольнение военнослужащих с военной службы, за исключением военнослужащих, указанных в п.7.1-7.2 вышеназванного Руководства, осуществляют должностные лица в соответствии с правами, предоставленными им п.3.3 Руководства по назначению военнослужащих на воинские должности:

начальники региональных управлений, пограничной и оперативных групп, начальники военных образовательных учреждений - военнослужащих, подчиненных им по службе, для которых штатом предусмотрены воинские звания до полковника (капитана 1 ранга) включительно, за исключением военнослужащих, назначаемых директором ФПС России;

командиры воинских частей центрального подчинения, для которых штатом предусмотрены воинские звания высших офицеров, имеющие право издавать приказы по личному составу, - военнослужащих, подчиненных им по службе, занимающих воинские должности (предназначенных на воинские должности), для которых штатом предусмотрены воинские звания до подполковника (капитана 2 ранга) включительно, за исключением военнослужащих, назначаемых должностными лицами, указанными в подп. "а" и "б" п.3.3 Руководства;

командиры воинских частей центрального подчинения, для которых штатом предусмотрены воинские звания полковника (капитана 1 ранга), имеющие право издавать приказы по личному составу, - военнослужащих, подчиненных им по службе, занимающих воинские должности (предназначенных на воинские должности), для которых штатом предусмотрены воинские звания до майора (капитана 3 ранга) включительно, за исключением военнослужащих, назначаемых должностными лицами, указанными в подп. "а"-"в" п.3.3 Руководства;

командиры воинских частей, для которых штатом предусмотрены воинские звания полковника (капитана 1 ранга), имеющие право издавать приказы по личному составу,- военнослужащих, подчиненных им по службе, занимающих воинские должности (предназначенных на воинские должности), для которых штатом предусмотрены воинские звания до старшего прапорщика (старшего мичмана) включительно, за исключением военнослужащих, назначаемых должностными лицами, указанными в подп."а"-"г" п.3.3 Руководства;

командиры воинских частей, для которых штатом предусмотрены воинские звания подполковника (капитана 2 ранга), имеющие право издавать приказы по личному составу, - военнослужащих, подчиненных им по службе, занимающих воинские должности (предназначенных на воинские должности), для которых штатом предусмотрены воинские звания до старшины (главного корабельного старшины) включительно, за исключением военнослужащих, назначаемых должностными лицами, указанными в подп. "а"-"д" п.3.3 Руководства.

Увольнение оформляется соответствующими приказами по личному составу (по строевой части).

В целях упорядочения процесса увольнения военнослужащих, практической реализации единого порядка увольнения с военной службы соблюдаются следующие требования:

до 30 декабря каждого года в кадровых органах составляются и утверждаются у соответствующих командиров (начальников) планы увольнения военнослужащих в следующем календарном году. В планы увольнения включаются все военнослужащие, которые достигают в следующем году предельного возраста пребывания на военной службе и у которых истекает срок контракта. В планах увольнения указываются сроки:

истечения контракта;

достижения военнослужащим предельного возраста пребывания на военной службе;

проведения беседы непосредственным командиром (начальником) перед увольнением военнослужащего с военной службы;

проведения аттестации военнослужащего;

направления военнослужащего на медицинское освидетельствование;

направления личного дела военнослужащего в соответствующий финансовый орган для проверки исчисления выслуги лет на пенсию;

предоставления военнослужащему основного и полностью дополнительных отпусков соответствующей продолжительности;

подготовки и оформления необходимых документов на увольнение военнослужащего с военной службы.

Выписки из планов увольнения в трехдневный срок рассылаются вышестоящими кадровыми органами нижестоящим кадровым органам и направляются в части, их касающейся, в соответствующие военно-медицинские и финансовые органы.

С получением выписок из утвержденных планов увольнения непосредственные командиры (начальники) доводят сроки увольнения до подчиненных военнослужащих.

Работа по проведению мероприятий, обеспечивающих своевременное увольнение военнослужащих, осуществляется непосредственными командирами (начальниками) при активном участии кадровых, военно-медицинских и финансовых органов, с привлечением аттестационных комиссий.

За три месяца до достижения военнослужащим предельного возраста пребывания на военной службе командиры (начальники):

принимают решения о дальнейшем служебном предназначении военнослужащих, учитывая наличие у них выслуги на военной службе, необходимой для назначения пенсии за выслугу лет, состояние здоровья, обеспеченность жилыми помещениями по нормам, установленным федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации;

 доводят принятые решения о дальнейшем служебном предназначении до военнослужащих;

направляют личные дела военнослужащих, подлежащих увольнению, в соответствующие финансовые органы для проверки правильности расчета выслуги лет на пенсию;

направляют военнослужащих (по их желанию) на медицинское освидетельствование в гарнизонные или госпитальные военно-врачебные комиссии;

предоставляют военнослужащим ежегодный основной и положенные им дополнительные отпуска соответствующей продолжительности с расчетом их завершения ко времени издания соответствующего приказа об увольнении с военной службы.

Не позднее чем за три месяца до увольнения командиры (начальники) воинских частей проводят беседы с военнослужащими о предстоящем увольнении с военной службы с привлечением, при необходимости, представителей кадровых, финансовых органов и юридической службы. В ходе бесед с офицерами оформляются листы бесед по форме согласно приложению N 4 к вышеназванному Руководству, в которых указываются основания увольнения с учетом заключения ВВК, избранный военный комиссариат для постановки на учет, сроки оформления документов и увольнения с военной службы, фиксируются ответы на вопросы и просьбы, высказанные военнослужащими. Лист беседы приобщается к документам на увольнение и в последующем хранится в личном деле.

 Таким образом, просьба Леонова о повторном медицинском освидетельствовании была обоснованной, а право на увольнение в связи с признанием не годным к военной службе возникло у него до окончания срока военной службы. В соответствии с п.11 ст.34 Положения о порядке прохождения военной службы право выбора основания увольнения в данном случае принадлежало военнослужащему.

 При новом судебном рассмотрении жалоба Леонова была удовлетворена.

Военнослужащий, общая продолжительность военной службы которого составляет 10 лет и более, нуждающийся в улучшении жилищных условий по нормам, установленным федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, без его согласия не может быть уволен с военной службы по достижении предельного возраста пребывания на военной службе, по состоянию здоровья или в связи с организационно-штатными мероприятиями без предоставления ему жилого помещения по нормам жилищного законодательства (п.1 ст.23 Федерального закона "О статусе военнослужащих", п.17 ст.34 Положения о порядке прохождения военной службы).

Указанным военнослужащим в соответствии с п.12 Инструкции о порядке обеспечения жилыми помещениями в Вооруженных Силах Российской Федерации, утвержденной приказом министра обороны РФ от 15 февраля 2000 г. N 80, при увольнении с военной службы жилые помещения предоставляются вне очереди.

В ходе бесед о предстоящем увольнении с военной службы уточняется избираемое военнослужащим место жительства после увольнения. Если военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, имеет выслугу более 10 лет и увольняется по одному из следующих оснований: по достижении предельного возраста пребывания на военной службе; по состоянию здоровья; в связи с организационно-штатными мероприятиями, то он имеет право на получение жилого помещения в избранном им постоянном месте жительства (постановление Правительства РФ "О порядке учета военнослужащих, подлежащих увольнению с военной службы, и граждан, уволенных с военной службы в запас или отставку и службы в органах внутренних дел, нуждающихся в получении жилых помещений или улучшении жилищных условий в избранном месте жительства" от 6 сентября 1998 г. N 1054).

Если военнослужащий, увольняемый с военной службы по достижении предельного возраста пребывания на военной службе, по состоянию здоровья или в связи с организационно-штатными мероприятиями, в ходе предшествующих увольнению мероприятий заявит о желании уволиться без предоставления жилой площади за счет федерального органа исполнительной власти, в котором проходит военную службу (Министерства обороны, ФПС, ФСБ, СВР, ФСО и др.), он подлежит увольнению с военной службы, так как Федеральным законом "О статусе военнослужащих" предусмотрены различные способы обеспечения военнослужащих жильем, кроме получения его от военного ведомства. В зависимости от обстоятельств жилье могут предоставить органы местного самоуправления, возможно строительство кооперативного или индивидуального жилья, приобретение жилья за счет государственных жилищных сертификатов. Выбор в данном случае зависит от волеизъявления самого военнослужащего.

В то же время необходимо иметь в виду, что право военнослужащих на получение жилья от органов местного самоуправления не дает оснований для увольнения с военной службы без предоставления жилья по месту военной службы вопреки их желанию. Реализация предусмотренного законом права на получение жилья от органов местного самоуправления зависит не от решения командования, а от волеизъявления самих военнослужащих. В п.23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. N 9 отмечается, что предусмотренную п.1 ст.23 Федерального закона "О статусе военнослужащих" возможность увольнения указанных военнослужащих с предоставлением им жилых помещений по избранному месту постоянного жительства органами местного самоуправления, в том числе и за счет государственных жилищных сертификатов, закон связывает с наличием у военнослужащего такого желания. Поэтому для увольнения военнослужащих, перечисленных в указанной норме, без предоставления им жилых помещений органами военного управления по месту увольнения требуется их четко выраженное согласие получить государственный жилищный сертификат либо согласие получить жилье в другом населенном пункте, которое должно быть выражено в форме рапорта по команде и заявления на имя главы муниципального образования.

Федеральным законом "О статусе военнослужащих" предусмотрено новшество в законодательстве, в соответствии с которым военнослужащие, необеспеченные на момент увольнения с военной службы жилыми помещениями, не могут быть исключены без их согласия из списка очередников на получение жилых помещений (улучшение жилищных условий) по последнему перед увольнением месту военной службы. Таким образом, увольнение с военной службы военнослужащих, не обеспеченных жилыми помещениями, без их предоставления возможно, во-первых, только с их согласия и, во-вторых, с оставлением в списках на получение жилья (улучшение жилищных условий) по последнему месту жительства. Указанная гарантия распространяется на военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, не обеспеченных на момент увольнения с военной службы жилыми помещениями, общая продолжительность военной службы которых в календарном исчислении составляет 20 лет и более, независимо от оснований увольнения, а имеющих общую продолжительность военной службы от 10 до 20 лет - увольняемых с военной службы по достижении предельного возраста пребывания на военной службе, состоянию здоровья или в связи с организационно-штатными мероприятиями. На военнослужащих, имеющих общую продолжительность военной службы менее 10 лет, указанная гарантия не распространяется.

В соответствии с п.9 разъяснения Главного квартирно-эксплуатационного управления Министерства обороны РФ от 5 января 2001 г. N 147/3/4/26/4 военнослужащие, имеющие на момент увольнения с военной службы жилые помещения в закрытых военных городках, не признанные установленным порядком нуждающимися в улучшении жилищных условий и жилые помещения которых не имеют статуса служебных, на момент увольнения с военной службы считаются обеспеченными жильем.

При желании указанных военнослужащих получить жилые помещения не по месту увольнения с военной службы они обеспечиваются жильем по избранному месту постоянного жительства в порядке, предусмотренном пп.13 и 14 ст.15 Федерального закона "О статусе военнослужащих".

Военнослужащие подают рапорт по команде не ранее чем за 3 года до увольнения с военной службы по достижении предельного возраста пребывания на военной службе либо в год увольнения с военной службы по состоянию здоровья или в связи с организационно-штатными мероприятиями с просьбой ходатайствовать перед органами местного самоуправления избранного ими постоянного места жительства о постановке на очередь на получение жилых помещений или улучшение жилищных условий.

К рапорту прилагаются:

- заявление на имя главы муниципального образования;

- выписка из личного дела о составе семьи;

- выписка из домовой книги;

- копия финансового лицевого счета;

- выписка из личного дела о дате и месте призыва;

- документы, подтверждающие право на получение жилья в населенном пункте с особыми условиями регистрации.

На основе рапорта и представленных документов командир (начальник) воинской части принимает решение о ходатайстве перед органом местного самоуправления о постановке военнослужащего на очередь на получение жилых помещений или улучшение жилищных условий.

Ходатайство и документы направляются в военный комиссариат по избранному военнослужащим постоянному месту жительства для последующего направления в соответствующий орган местного самоуправления.

Военный комиссариат включает военнослужащего в список очередников на получение жилых помещений или улучшение жилищных условий и направляет копию списка и подлинники документов, полученных от командира (начальника) воинской части, в соответствующий орган местного самоуправления (п.14 Правил учета военнослужащих, подлежащих увольнению с военной службы, и граждан, уволенных с военной службы в запас или отставку и службы в органах внутренних дел, нуждающихся в получении жилых помещений или улучшении жилищных условий в избранном постоянном месте жительства, утвержденных постановлением Правительства РФ от 6 сентября 1998 г. № 1054).

В ходе беседы о предстоящем увольнении с военной службы уточняется военный комиссариат, в который будет выслано личное дело военнослужащего для постановки на воинский учет.

На практике бывают случаи, когда военнослужащие, поступавшие на военную службу в период существования Союза ССР, изъявляют желание убыть на постоянное место жительства в государства - участники Содружества Независимых Государств. В соответствии с Соглашением между государствами - участниками Содружества Независимых Государств о социальных и правовых гарантиях военнослужащих, лиц, уволенных с военной службы, и членов их семей от 14 февраля 1992 г. такое право им предоставлено. Однако указанные граждане, уволенные с военной службы, воинскому учету не подлежат, так как направляются на постоянное проживание за пределы Российской Федерации (п.4 Положения о воинском учете, утвержденного постановлением Правительства РФ от 25 декабря 1998 г. № 1541).

1.2. Особенности прохождения службы по контракту

Военнослужащие, проходящие военную службу по контракту, общая продолжительность военной службы которых составляет пять лет и более (не считая времени обучения в военных образовательных учреждениях высшего и среднего профессионального образования), в год увольнения с военной службы по достижении ими предельного возраста пребывания на военной службе, истечении срока военной службы или состоянию здоровья имеют право пройти профессиональную переподготовку по одной из гражданских специальностей без взимания с них платы за обучение и с сохранением обеспечения всеми видами довольствия в порядке и на условиях, которые определяются Министерством обороны РФ (иным федеральным органом исполнительной власти, в котором федеральным законом предусмотрена военная служба), продолжительностью до трех месяцев, а при увольнении с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями - до шести месяцев. В случае увольнения указанных военнослужащих с военной службы в период обучения они имеют право на завершение учебы бесплатно (п.4 ст.19 Федерального закона "О статусе военнослужащих").

Расходы, связанные с проведением профессиональной переподготовки увольняемых военнослужащих по одной из гражданских специальностей, возмещаются за счет средств, выделяемых на переподготовку кадров. Постановлениями Правительства РФ "О программе переподготовки и обеспечения занятости военнослужащих (офицеров, прапорщиков, мичманов), подлежащих увольнению в запас или в отставку, граждан, увольняемых с военной службы, и членов их семей в местах их компактного проживания" от 5 июня 1997 г. N 674 и "О государственной программе "Социальная адаптация военнослужащих, подлежащих увольнению из Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований и органов, и членов их семей на 2002-2005 годы" от 15 октября 2001 г. N 729 предусмотрено финансирование мероприятий, связанных с профессиональной переподготовкой указанных граждан.

Граждане, уволенные с военной службы и поступающие в государственные образовательные учреждения высшего и среднего профессионального образования по рекомендациям командиров, пользуются правом внеконкурсного зачисления при условии получения ими положительных оценок на вступительных экзаменах (п.5 ст.19 Федерального закона "О статусе военнослужащих"). Порядок выдачи рекомендаций на внеконкурсное зачисление в Министерстве обороны РФ регламентируется Инструкцией, утвержденной приказом министра обороны РФ от 21 января 1999 г. N 20.

Военнослужащие, желающие получить рекомендацию, не позднее чем за месяц до увольнения с военной службы подают рапорт своему непосредственному начальнику. Решение о выдаче военнослужащему рекомендации принимается прямыми начальниками от командира роты и выше. При положительном решении командиры (начальники) ходатайствуют перед командиром воинской части о выдаче военнослужащему рекомендации.

По решению командира воинской части вопрос о выдаче рекомендации военнослужащему, проходящему военную службу по контракту, может рассматриваться на заседании аттестационной комиссии воинской части, а военнослужащему, проходящему военную службу по призыву, - выносится на обсуждение собрания личного состава роты или ему равного подразделения. При принятии решения о выдаче военнослужащему рекомендации командир (начальник) обязан учитывать мнение воинского коллектива.

Постановлением Правительства РФ "О порядке выплаты денежного довольствия и заработной платы личному составу воинских частей Вооруженных Сил Российской Федерации на территориях государств - участников Содружества Независимых Государств" от 15 апреля 1994 г. N 337 установлено, что выплата единовременного пособия военнослужащим воинских формирований Вооруженных Сил РФ и Черноморского флота, дислоцированных за пределами Российской Федерации на территориях государств - участников СНГ, при увольнении с военной службы производится:

- убывающим непосредственно после увольнения с военной службы на постоянное место жительства в Российскую Федерацию - в рублях, с выдачей наличных денег на территории Российской Федерации;

- оставшимся после увольнения с военной службы для постоянного проживания на территории государства пребывания или убывающим непосредственно после увольнения с военной службы на постоянное место жительства в другое государство (кроме Российской Федерации) - в денежных знаках, в которых им выплачивалось денежное довольствие до увольнения.

Военная служба оканчивается с момента исключения военнослужащего из списков личного состава воинской части.

Толковый словарь русского языка под редакцией С.И. Ожегова и Н.Ю. Шведовой разъясняет понятие "исключить" как удалить кого-нибудь из состава чего-нибудь (исключить из списков; исключить из института), а понятие "удалить" - как заставить уйти откуда-нибудь, покинуть какое-либо место. Однако дать унифицированное определение понятию "исключение из списков личного состава воинской части" не представляется возможным, так как это юридическое действие присутствует каждый раз, когда военнослужащий перемещается по службе из одной воинской части в другую, увольняется с военной службы и в иных случаях.

Исключение военнослужащего из списков личного состава воинской части при его увольнении с военной службы является юридическим фактом утраты статуса военнослужащего и прекращения военно-служебных отношений. При этом военнослужащие должны полностью удовлетворяться всеми видами положенного им довольствия и исключаются с их обеспечения. Дата исключения военнослужащего из списков личного состава воинской части является окончанием военной службы.

С исключением из списков личного состава воинской части военнослужащие утрачивают свой статус и переходят в иную категорию - граждан, уволенных с военной службы.

Можно выделить следующие характерные признаки исключения военнослужащего из списков личного состава воинской части при его увольнении с военной службы:

- фиксирование юридического факта исключения из списков личного состава воинской части путем издания приказа соответствующим командиром (начальником);

- утрата статуса военнослужащего;

- снятие с материальных (финансового, продовольственного, вещевого) и иных видов обеспечения с учетом занимаемой воинской должности;

- исключение из штатно-должностных книг и списков личного состава подразделения (воинской части, учреждения, организации и т. п.);

- прекращение исчисления выслуги лет для назначения пенсии;

- ограничение (утрата) прав на льготы, гарантии и компенсации, которыми военнослужащий был наделен при наличии статуса военнослужащего;

- возникновение правового положения гражданина, уволенного с военной службы.

Исключению из списков личного состава воинской части предшествует сдача дел и должности, которая является обязанностью военнослужащего и необходимым условием для проведения окончательного расчета с увольняемым военнослужащим, за исключением случаев, указанных в п.7 ст.51 комментируемого Закона: гибель (смерть) военнослужащего либо признание его в установленном порядке безвестно отсутствующим или объявление умершим.

Приказ по личному составу об увольнении военнослужащего должен издаваться с указанием даты вступления приказа в силу с таким расчетом, чтобы выписка из приказа об увольнении поступила в воинскую часть не позднее даты окончания срока военной службы.

Исключение военнослужащего из списков личного состава воинской части производится в день окончания срока военной службы, а также в случае нахождения военнослужащего в неиспользованном основном или дополнительном отпуске, в отпуске для осуществления прав и исполнения обязанностей, связанных со статусом кандидата в депутаты, и при нахождении его в служебной командировке.

Военнослужащие, осужденные за совершенное преступление к лишению свободы, ограничению свободы или лишению воинского звания, увольняются с военной службы по соответствующему основанию и исключаются из списков личного состава воинской части со дня отбывания наказания, указанного в приговоре суда.

Военнослужащий, уволенный с военной службы, на день исключения из списков личного состава воинской части должен быть полностью удовлетворен установленным денежным довольствием, продовольственным и вещевым обеспечением. До проведения с военнослужащим всех необходимых расчетов он из списков личного состава воинской части без его согласия не исключается (п.16 ст.34 Положения о порядке прохождения военной службы).

В случае исключения из списков личного состава части без удовлетворения денежным довольствием (иными видами довольствия) и другими выплатами указанные неправомерные действия могут быть обжалованы вышестоящему командиру (начальнику), в военную прокуратуру или суд.

Обращаясь к вышестоящему командиру (начальнику), военнослужащий, необоснованно исключенный из списков личного состава части без удовлетворения положенными видами довольствия и иными выплатами, вправе потребовать отмены приказа об исключении из списков личного состава части до удовлетворения положенными видами довольствия.

Первые экземпляры личных дел военнослужащих, уволенных с военной службы, в день вручения предписания об убытии воинской частью пересылаются в военные комиссариаты в порядке, предусмотренном Наставлением по учету личного состава Советской Армии и Военно-Морского Флота 1982 г.

Контроль за своевременной отправкой и поступлением личных дел уволенных военнослужащих в военные комиссариаты по избранному месту жительства осуществляется кадровыми органами округов, групп войск, флотов - для офицеров, кадровыми органами воинских частей - для прапорщиков, мичманов.

Согласно п.25 постановления Пленума Верховного Суда РФ "О некоторых вопросах применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих" от 14 февраля 2000 г. N 9 в случае незаконного увольнения с военной службы военнослужащего до приобретения им права на пенсию за выслугу лет либо без обеспечения его жилым помещением он на основании п.2 ст.23 Федерального закона "О статусе военнослужащих" подлежит восстановлению на службе в прежней (или с его согласия - равной или не ниже) должности с возмещением всех причиненных убытков и компенсацией морального вреда. При этом признание военнослужащего не годным по состоянию здоровья к военной службе или достижение им предельного возраста состояния на военной службе не может служить препятствием к принятию такого решения.

В том случае, если увольнение военнослужащего, проходившего военную службу по контракту, произведено на законных основаниях, однако нарушен установленный Положением о порядке прохождения военной службы порядок увольнения военнослужащего (не обеспечен положенными видами довольствия, не предоставлен отпуск и др.), должно приниматься решение не о восстановлении военнослужащего на военной службе, а только об отмене приказа об исключении этого лица из списков личного состава воинской части, восстановлении конкретных нарушенных прав и возмещении ущерба. При этом срок, в течение которого восстанавливались нарушенные права, подлежит включению в срок военной службы путем возложения на соответствующее должностное лицо обязанности изменить дату исключения военнослужащего из списков личного состава воинской части.

В случае если нарушение прав военнослужащего может быть устранено без восстановления его на военной службе или в списках личного состава воинской части и сам военнослужащий не ставит вопрос об этом восстановлении, судом выносится решение только об устранении допущенного нарушения.

Восстановление на военной службе гражданина в соответствии с решением суда производится путем отмены приказа об увольнении военнослужащего с военной службы. Отмена приказа об увольнении военнослужащего с военной службы производится должностным лицом, издавшим приказ, или его прямым начальником (п.22 ст.34 Положения о порядке прохождения военной службы).

Военнослужащему, освобожденному от должности в связи с незаконным осуждением либо отстраненному от должности в связи с незаконным привлечением к уголовной ответственности, должна быть предоставлена прежняя должность, а при невозможности этого (расформирование воинской части, сокращение должности, а также наличие иных предусмотренных законом оснований, препятствующих восстановлению в должности, - с согласия военнослужащего равная и не ниже должность) (п.16 Инструкции по применению Положения о порядке возмещения ущерба, причиненного гражданину незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда, утвержденной министром юстиции СССР 2 марта 1982 г. N К-8-113; п.2 ст.23 Федерального закона "О статусе военнослужащих")[2].

Время содержания под стражей и время отбывания наказания в связи с незаконным осуждением либо незаконным привлечением к уголовной ответственности военнослужащих засчитывается им в срок военной службы, в выслугу лет в воинском звании, в выслугу лет на должностях офицерского состава, прапорщиков, мичманов, а также в стаж работы по специальности, о чем указывается в приказах соответствующих должностных лиц.

Из личных дел лиц офицерского состава, прапорщиков, мичманов, военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, в том числе военнослужащих-женщин, незаконно осужденных либо незаконно привлеченных к уголовной ответственности, в отношении которых уголовные дела прекращены, изымаются копии приговоров и определений судов, копии постановлений следственных органов и т. п.Приказы (пункты приказов) с объявлением приговоров об осуждении или о привлечении к уголовной ответственности военнослужащих, незаконно осужденных либо незаконно привлеченных к уголовной ответственности, дела в отношении которых прекращены, отменяются в установленном порядке (п.19 указания о порядке возмещения ущерба, причиненного военнослужащему Советской Армии и Военно-Морского Флота незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда, введенного в действие приказом министра обороны СССР от 27 января 1983 г. N 25).

Военнослужащие (слушатели и курсанты), отчисленные из военно-учебных заведений Министерства обороны РФ в связи с незаконным осуждением либо незаконным привлечением к уголовной ответственности, восстанавливаются на основании их рапортов в соответствующих военно-учебных заведениях Министерства обороны (и на тех же курсах, на которых они обучались до незаконного осуждения либо незаконного привлечения к уголовной ответственности) после решения вопроса о восстановлении их на военной службе[3].

Военнослужащим, уволенным с военной службы в связи с совершением в отношении их незаконных действий органами дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда и не восстановленным на военной службе, при изменении в приказе правомочного должностного лица основания увольнения выплачивается единовременное пособие в соответствии с п.3 ст.23 Федерального закона "О статусе военнослужащих".

Военнослужащим выдается вещевое имущество, которое им было положено по нормам снабжения и срокам носки, но не было получено ими в период прохождения военной службы, а также за время нахождения под стражей в связи с незаконным осуждением либо незаконным привлечением к уголовной ответственности. Вместо положенного к выдаче вещевого имущества разрешается выплачивать денежную компенсацию.

Квартирно-эксплуатационные органы обязаны возвратить в месячный срок жилые помещения офицеров, прапорщиков, мичманов при их незаконном осуждении. При невозможности возврата прежнего жилого помещения они предоставляют военнослужащему вне очереди, но не позднее трех месяцев со дня обращения, в том же населенном пункте равноценное благоустроенное жилое помещение с учетом действующих норм жилой площади и состава семьи.

В отношении гражданина, лишенного в связи с незаконным осуждением воинских или иных званий, а также орденов и медалей, по представлению суда, отменившего приговор с прекращением дела, в установленном порядке решается вопрос о восстановлении званий и возвращении орденов и медалей.

В случае постановления оправдательного приговора, прекращения уголовного дела за отсутствием в деянии состава преступления или за недоказанностью участия гражданина в совершении преступления, а также прекращения дела об административном правонарушении органы дознания, предварительного следствия, прокуратуры или суд обязаны разъяснить этому гражданину порядок восстановления его нарушенных прав и возмещения иного ущерба, а также по его просьбе в месячный срок письменно поставить в известность о своем решении трудовой коллектив или общественные организации по месту жительства.

При исключении из списков личного состава воинской части представляется целесообразным следующий алгоритм действий увольняемого военнослужащего:

- получить обходной лист и рассчитаться по всем видам довольствия со всеми службами гарнизона (воинской части). При увольнении в запас с правом ношения военной формы обязательно взять аттестат на кортик (для офицеров ВМФ);

- проконтролировать запись в удостоверение личности в разд.II "Изменения в служебном положении" основания увольнения в запас со ссылкой на номер и дату приказа по личному составу;

- оформить денежный аттестат, обратив особое внимание на правильность указания должностного оклада, оклада по воинскому званию, процентной надбавки за выслугу лет и единовременного пособия;

- при необходимости сняться с регистрационного учета по старому месту жительства. Документ о снятии с регистрационного учета иметь при себе;

- сделать отметку в удостоверении личности в разд. 12 о сдаче личного оружия;

- проследить за оформлением личного дела и его высылкой в военный комиссариат.

Первый экземпляр личного дела, который находится в воинской части, является пенсионным и высылается в областной (городской) военный комиссариат, назначающий пенсию. В первом экземпляре личного дела должны быть отражены следующие вопросы:

 - в разд.12 послужного списка вносится приказ об увольнении в запас или отставку;

- в разд. "Дополнительные документы" подшиваются:

а) выписка из приказа по личному составу об увольнении;

б) свидетельство о болезни, если таковое имеется;

в) выписка из приказа по воинской части об исключении из списков личного состава воинской части;

г) расчет выслуги лет на пенсию, составленный и заверенный соответствующим финансовым органом;

д) аттестационный лист последней аттестации с отзывом и рекомендациями о предназначении увольняемого военнослужащего в военное время (п.8 Инструкции о порядке организации и проведения аттестации офицеров и прапорщиков (мичманов) Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденной приказом министра обороны РФ от 6 апреля 2002 г. № 100).

1.4. Проблемы регулирования военной службы в рамках множественного гражданства: сравнительно-правовой анализ

Регламентация вопросов военной службы (подобных или связанных с ней обязанностей) является важным компонентом системы обеспечения механизма безопасности. При множественном гражданстве (бипатризме) военная служба влечет трудноразрешимые проблемы. Доктринальные подходы к данной проблематике отличаются значительным консерватизмом и мало изменились после 1945 г., а выводы отдельных исследователей требуют переосмысления и уточнения.

Военная служба может изменять гражданство, способствовать его приобретению, облегчая натурализацию проходящего ее лица, или, наоборот, вести к утрате гражданства, что позволяет отнести ее к числу самостоятельных источников бипатризма и его устранения. Бипатризм может затруднить исполнение воинской повинности, схожих с ней или заменяющих ее обязанностей, порождая претензии нескольких государств к бипатриду, осложняя призыв, вызывая возможные ограничения по службе. Существуют и другие проблемы регламентации правового статуса бипатрида в контексте военной службы, связанные непосредственно с его личностью и семьей (интернирование, плен, санкции, реализации социальных прав и т. п.). Этим объясняется тот факт, что данная проблематика издавна привлекает внимание государств, хотя широкое международно-правовое регулирование названных вопросов началось только в конце XIX в.

Еще древние демократии тесно связывали гражданство с военной службой1, определяя гражданство лица по признаку принадлежности к вооруженным силам конкретных стран. Классик международного права И. Блюнчли отмечал: "Воинская повинность по самой своей природе есть обязанность политическая и поэтому не может быть отделена от подданства". Это подтверждается тем, что по сей день ряд государств (США, Канада и др.) требуют принесения присяги верности стране при вступлении в гражданство и вооруженные силы. Требование верности объединяет военнослужащих и граждан, что порождает устойчивое неприятие множественного гражданства в контексте военной службы.

Данная концепция оказала серьезное влияние на право многих государств. Так, в конце XIX в. императорская Россия, аналогично Бельгии и Пруссии, запрещала иностранцам поступать на военную или гражданскую государственную службу. Правда, имелись некоторые исключения, которые в период становления империи были обычным правилом, например, в отношении медицинской государственной службы (принимаемая иностранцами присяга верности императору не содержала слов "своему истинному и природному", что подчеркивало их правовой статус и препятствовало бипатризму). Согласно главенствовавшей тогда правовой концепции соотнесения институтов гражданства и службы, "исключение иностранцев в настоящее время должно понимать в том смысле, что занятие государственной должности требует перемены подданства. Иностранный уроженец может занять должность, но ipso jure он делается подданным державы, на службу которой он поступил". При отсутствии права выхода из гражданства концепция порождала бипатризм: "Подданные одного государства, не прерывая отношений к своему отечеству, поступают на службу в другом государстве, в силу чего и вступают к нему в подданнические отношения". Так как наряду с гражданством военная служба составляет основу суверенитета многих государств, ряд из них связывают ее с гражданством, закрепляя в конституциях особый статус военной службы, относя ее к числу священных и почетных обязанностей граждан. Такой подход способствовал возникновению войн из-за претензий государств гражданства. В связи с этим бипатризм и иностранная служба до сих пор часто воспринимаются как угроза суверенитету. Так, советский ученый С. В. Черниченко отмечал: "Военная служба должна быть направлена на защиту суверенитета соответствующего государства. Выполнение же воинской обязанности в иностранном государстве несовместимо с суверенитетом государства, граждане которого привлекаются к ее выполнению".

Использование критерия военной службы для определения гражданства свойственно не только правовым доктринам, но и договорной практике. Отдельные договоры связывали вопросы гражданства возможных бипатридов с прохождением военной службы, а само понятие гражданства выводили на ее основе. Так, договор между Германской империей и Гондурасом от 12 декабря 1887 г. устанавливал, что "дети германца, родившиеся в Гондурасе от законного брака, должны считаться германскими подданными, дети же гондурасца, родившиеся в Германии — гондурасцами; совершеннолетние сыновья должны, однако, доказать, что ими соблюдены законы, относящиеся к воинской повинности в собственном государстве, ибо в противном случае они могут быть рассматриваемы как подданные того государства, в котором они родились"10. Характерно при этом, что согласно германским законам начала XX в. лица, утратившие германское подданство вследствие пребывания за границей, их родственники по нисходящей линии назывались "фактическими подданными" и подлежали воинской повинности, если имели постоянное пребывание в Германии, что порождало квазибипатризм и создавало дополнительные проблемы.

Закрепление таких правил обусловлено тем, что военные потребности иногда влекут необходимость увеличения числа граждан или военнослужащих за счет иностранцев, что порождает условный и реальный бипатризм. Многие страны призывали на службу иностранцев (вспомним хотя бы исторический пример с М. В. Ломоносовым, которого забрали в гренадеры в одном из германских княжеств). Отметим, что иногда мобилизации без учета гражданства объясняются сложностью его определения в экстремальной ситуации. Однако для отдельных стран это часть их политики. Ради интересов конскрипции Наполеон предлагал установить во Французском гражданском кодексе феодальную систему определения гражданства jus soli. Территориальный принцип предоставления гражданства первоначально был изложен в проекте названного кодекса в следующей форме: "Всякий индивид, рожденный во Франции, является французом". Правда, эта идея сначала была отвергнута законодательным органом, но после развития широкого условного бипатризма воспринята вновь, обеспечив военные потребности, обусловленные нехваткой граждан14. Законами 1851, 1874, 1889 гг. Франция приняла в гражданство большее число родившихся в ней иностранцев, создав тем самым бипатризм со многими странами. В целях обеспечения потребностей мобилизации и объединения немцев и по ряду других причин законом от 22 июля 1913 г. Германия также санкционировала бипатризм. Этот закон критиковался российскими и советскими юристами как создающий возможности для военных угроз, межгосударственной напряженности, как имеющий яркий оттенок милитаризма (в измененном виде он сохранил свое действие и после 1945 г.).

Перечисленные правила не обеспечили названным странам победы в начатых войнах, но оказали влияние на международное право. Нормы мирных договоров с ними об оптации и населении можно рассматривать как часть системы снижения военного потенциала агрессоров и возможных угроз бесконтрольного расширения армий, ограничения подготовки военных кадров, прогноза и оценки развития мобилизационных мощностей. Признавая трудовой бипатризм (предоставление прав гражданства иностранным трудящимся), РСФСР, ССРБ, СССР в 1920-х гг. также допускали военную службу иностранцев. Участвуя под флагом войск ООН в военных действиях в Корее, США, изменив закон 1948 г. о военной службе, начали призыв иностранцев, хотя на родине те могли быть лишены гражданства и нести иную ответственность. В условиях "холодной войны" Посольство СССР в США, считая, что эти правила "находятся в грубом противоречии с общепризнанными нормами международного права", выступило в защиту наших граждан, указав на недопустимость "принудительного привлечения на военную службу в США иностранцев".

Отметим, что даже в случаях санкционируемой службы в иностранных армиях проблемы зачастую сохраняются. Так, венгерские граждане, поступившие или призванные в СС на основе германо-венгерских соглашений 1941, 1943 и 1944 гг., затем были лишены гражданства. Некоторые исследователи оспаривают правомерность такого акта и предлагают рассматривать эту ситуацию как двойное гражданство. Однако полагаем, что в данном случае бипатризм отсутствует в силу несостоятельности применения концепции "служащий — гражданин". Следует отметить, что СССР после Второй мировой войны не считал взятых в плен французов гражданами Германии, хотя они и служили ей, и осуществлял их выдачу Франции как государству гражданства[4].

Как свидетельствуют многочисленные примеры, привлекаемые на военную службу бипатриды и их семьи попадают в довольно затруднительное положение, особенно если бипатризм возник вследствие оккупации. Так, при российской оккупации Греческого архипелага в ходе русско-турецкой войны 1768—1774 гг. многие греки, включая добровольно сражавшихся против Турции, перешли в русское подданство, не утратив подданства Порты. Возвращая земли и учитывая нависшую над бипатридами опасность, Екатерина II по просьбе греков высочайшим рескриптом от 28 марта 1775 г. позволила им с семьями переселиться в Россию. Порта протестовала против открытого вывоза ее подданных и через ее территорию, но военная юрисдикция взяла верх над гражданской и греки покинули Порту. Правда, впоследствии вернувшиеся в Константинополь "искать у Порты прощения…все там и погибли"21. Переселение в Крым способствовало будущему бипатризму России и Греции (законом Греции от 16 февраля 2000 г. лица греческого происхождения могут получить ее гражданство). Сходные ситуации возникали и позже, например в XX в. после войны во Вьетнаме, с прекращением действия договоров Южного Вьетнама о гражданстве. В ряде случаев соглашения о бипатризме могли бы облегчить положение лиц, вовлеченных в конфликт.

Полагаем, что не бипатризм, а призыв на военную службу иностранцев, не обусловленный нормами международного права, должен признаваться незаконным. И. Блюнчли указывал: "Если бы заставить иностранцев исполнять военную службу в другом государстве, то могло бы случиться, что им пришлось бы сражаться за чуждые им политические интересы и против интересов своего отечества, что очевидно противоестественно". В связи с этим он заявлял: "Иностранцы не подлежат воинской повинности. Исключаются случаи необходимой защиты местности против разбойников или диких племен". Но боевые действия могут нанести вред интересам не только иностранца, но и гражданина государства, их ведущего. В наиболее сложной ситуации могут оказаться бипатриды, особенно при боевых действиях государств гражданства. Представляется, что в целях снижения рисков для ведущих боевые действия государств и бипатридов, защиты их прав, в универсальных международных договорах целесообразно закрепить право бипатрида на отказ от военной службы (обязанностей, ее заменяющих) или участия в боевых действиях против государства гражданства. Этот отказ позволял бы принимать воюющей стороне необходимые меры в отношении отказника-бипатрида как к иностранцу, без лишения гражданства. Целесообразно также закрепить норму о запрете наказания за отказ от военной службы или заменяющих ее обязанностей, который является отказом от участия в агрессии.

Учитывая, что современное международное право предполагает некоторое ограничение военной службы иностранцев (статья 100 Женевской конвенции от 12 августа 1949 г. об обращении с военнопленными, статья 4 Гаванской конвенции о положении иностранцев от 20 февраля 1928 г.24), следует рассмотреть вопрос и о правах бипатридов, в том числе в отношении других видов службы (например, в милиции), исполнения прав и обязанностей, которые могут угрожать одному из государств гражданства. Отметим, что СССР и БССР в 1920-х гг. не взимали с иностранцев оборонных налогов, средства от которых шли на развитие обороны страны проживания. При конскрипции эти налоги взимались с лиц, не отбывающих личной воинской повинности, что отразилось и в довоенных международных договорах25.

В целях определения на военную службу или уклонения от нее многие приобретают новое гражданство, что может изменить статус членов их семей. Обычно отношение к так называемым "дезертирам" — лицам, сменившим гражданство или приобретшим его в период боевых действий, а не только в мирное время, отрицательное. Потребность в людских ресурсах заставила отказаться от конскрипции и переходу к всеобщей воинской обязанности. Правда, несмотря на то, что кадровая система стала доминирующей формой организации многих вооруженных сил, включая армии России и Беларуси, в ряде государств в мирное время не осуществляется обязательный призыв на военную службу (Великобритания, Канада, США, Франция, Япония), отсутствует обязанность несения гражданами военной службы (Бахрейн, Оман), отдельные страны не имеют армий (Коста-Рика, Лихтенштейн), а некоторые наряду с обязательной военной службой допускают и альтернативную (ФРГ, Дания, Украина) или предусматривают выборочную воинскую повинность (Кувейт). Исходя из этого, полагаем, что военная служба, обязанности и права, связанные с ней или заменяющие ее, которые обычно называют "гражданским долгом", т. е. связанным с гражданством, сейчас не имеют обязательной правовой связи с ним, а тем более с наличием одного гражданства. Даже многие страны СНГ, признавая особый статус военной службы, уже заключают договоры о службе граждан в иностранных вооруженных силах, не изменяя при этом гражданства военнослужащих и членов их семей, что является новым шагом в их практике регламентации военной службы. Поэтому нельзя не согласиться с допустимостью дальнейшего существования концепции обязательной нераздельности статусов гражданства и военной службы. Ее нормы справедливы лишь в отношении концепций, определяющих гражданство не как равноправные правоотношения, а как принадлежность лица к государству, низводящих человека к средствам достижения каких-либо целей, объекту права собственности государства. Отказ от данной концепции позволит несколько уменьшить число случаев и проблем бипатризма, вызванных автоматическим предоставлением гражданства[5].

К XX в. уже были выработаны разнообразные меры для решения проблем военной службы бипатридов и уменьшения их числа на международном и национальном уровнях, которые заложили основу современной регламентации этих вопросов, подвергнувшись некоторым модификациям. В числе международно-правовых мер можно условно выделить: 1) имеющие своей целью устранение бипатризма (назовем их американским методом, так как он активно использовался США в XIX—XX вв.) или предотвращение возможности его возникновения и 2) регулирование военной службы бипатридов (можно назвать французским методом, так как он широко используется Францией с XIX в.). Заключавшиеся в целях устранения бипатризма и конфликтов военной службы знаменитые Банкрофтовы договоры27 долгое время частично обеспечивали развернутую международно-правовую систему решения этих вопросов. Так, в договоре США и Бельгии от 16 ноября 1868 г. оговаривалось, что натурализовавшиеся граждане, которые прожили пять лет в стране, натурализовавшей их, не могут привлекаться к военной повинности в стране своего происхождения, если они туда возвратятся. В германо-швейцарском трактате 1876 г. его стороны резервировали за собой право не принимать в свое гражданство лиц, которые не освободились от воинской повинности по законам Германии или Швейцарии. Однако дискреционность этого права не исключала конфликтов по поводу военной службы бипатридов, хотя облегчала разведывательную деятельность, регулируемое прохождение военной службы. Конвенция от 30 июля 1891 г. между Францией и Бельгией о применении законов, регулирующих военную службу в двух странах, способствовала более эффективному решению вопросов бипатридов в мирное время. Правда, Первая мировая война заставила приостановить действие этой конвенции, нормы которой впоследствии были изменены Конвенцией от 12 сентября 1928 г. между Францией и Бельгией о решении споров, касающихся набора иностранцев в вооруженные силы. Эти конвенции, в отличие от ряда Банкрофтовых договоров, не потеряли своей актуальности, сохраняя долгое время свое действие.

К числу национальных методов можно отнести: непризнание в отношении бипатрида ссылок на гражданство другого государства в качестве оправдания для неисполнения обязанностей (в XIX в. закреплен в Швейцарии, был характерен для ССРБ, СССР, сейчас действует в Российской Федерации, возрождается в белорусском праве), признание военной службы в одном из государств равным прохождению военной службе в государстве гражданства (Российская Федерация с 1993 г.). Как правило, стремясь избежать бипатризма при военной службе, государства предусматривают утрату (лишение) гражданства, что представляет собой отход от классических правил концепции "служащий — гражданин". Лишение гражданства при добровольной службе в иностранной армии было распространено в начале XX в. После распада СССР аналогичные нормы восприняты рядом бывших союзных республик (Грузией и др.). При этом Закон Республики Беларусь 1991 г. о гражданстве имел некоторые отличия, предусматривая утрату гражданства не только при военной службе, но и при службе в органах безопасности, полиции, других органах государственной власти и управления, но не касался службы в судах, прокуратуре и контрольных органах. Недостатком белорусского закона можно считать и то, что он не учитывал, санкционировано поступление на соответствующую службу государством гражданства или нет, произошло оно добровольно или вынужденно. Полагаем, что совершенствованию белорусского права могут помочь формулировки грузинского закона, учитывающие признак добровольности службы, что больше отвечает потребностям государства, в том числе в сфере национальной безопасности, и реализации права человека на занятие профессиональной деятельностью. Отметим, что Грузия и Беларусь стремятся избежать бипатризма. Однако представляется, что эти нормы оторваны от постсоветских реалий, условий прохождения службы.

Часто служба в иностранной армии вызвана невозможностью реализовать на родине способности или потребности (например, офицеры-подводники в Беларуси не могут реализовать право на занятие этой профессиональной деятельностью) либо иными обстоятельствами, включая принуждение. В этом случае система утраты (лишения) не только затрудняет защиту прав таких лиц и членов их семей, но может затруднить и традиционную деятельность отдельных государственных органов, например, при службе по поручению государства гражданства в иностранной армии. Думается, что эта санкция не разумна, если служба не вредит интересам государства гражданства. Утрата гражданства при иностранной военной службе хотя и снижает уровень возможных угроз, но не способствует лояльности лишенного гражданства лица и его родных к государству бывшего гражданства, а тем более укреплению связей между этим государством и государством военной службы. И если нежелательная иностранная военная служба дает моральную, но не правовую основу утраты гражданства37, особенно при состоянии войны, то при вынужденной службе мы не обнаруживаем и их. Считаем, что нежелательная служба не должна вести к утрате гражданства и может иметь иные санкции (так, согласно пункту 1 параграфа 257 УК Австрии австрийский гражданин, который во время войны или вооруженного конфликта, в котором принимает участие Австрийская Республика, поступает на службу в вооруженные силы противника или применяет оружие против ее интересов, наказывается лишением свободы на срок от одного года до десяти лет). К сожалению, белорусский Закон о гражданстве 2002 г. не идет по этому пути.

Многие страны, допускающие к службе в армии иностранцев (Франция, США), создают этим лишь предпосылки к получению гражданства, но автоматически не изменяют его, обеспечивая не реальный, а условный бипатризм, "квазибипатризм". Поэтому представляется, что нормы об утрате гражданства при службе теряют смысл как средство борьбы с бипатризмом. К армии — основе существования ряда государств, можно экстраполировать не потерявшее значимости мнение видного русского юриста-международника Ф. Мартенса об эмиграции как форме утраты гражданства: "Слагая с себя обязанность помощи выселенцам, упускают из виду, насколько полезно правительству сохранить их привязанность к себе на чужой территории. Мало обращают внимания на громадное международное значение эмиграции в том отношении, что чем многочисленнее и влиятельнее эмигранты в стране, их принявшей, чем сильнее любовь их к прежней родине, тем прочнее могут установиться связи дружбы между обоими государствами"39. Учитывая угрозы недружественных и нелегальных бипатридов, отдельные страны (ФРГ) обеспечивают особый режим военной службы для некоторых групп граждан, могущих иметь иное гражданство. Полагаем, что регулируемая военная служба бипатридов могла явиться консолидирующим фактором при интеграции и снизить угрозы миру.

Право ряда стран запрещает выход из гражданства, если это может навредить их военным интересам. Российский закон о гражданстве 2002 г. устанавливает такой запрет для граждан, не выполнивших перед государством обязательств, установленных федеральным законом (например, служба в армии). Довоенное право Японии, хотя и стремившейся в силу национальных особенностей избежать бипатризма, также устанавливало, что "подданный мужского пола, достигший 17 лет и более старшего возраста, не должен терять своего подданства… если он еще не отбыл действительной военной службы в армии или во флоте и если в отношении его существует обязательство военной службы". Подданные, занимающие официальное служебное по гражданской или военной линии положение, могли выйти из подданства лишь после освобождения от служебных функций. Однако государства не обязаны отказывать в приеме таких лиц в свое гражданство. Это создает бипатризм и осложняет правовой статус бипатридов, от которых могут потребовать исполнения обязанностей во всех государствах гражданства, которые обычно преследуют уклонистов, включая пацифистов. Для защиты пацифистов и подобных им лиц иногда предусматриваются альтернативные обязанности (например, в РСФСР, в период Гражданской войны). Уклонение от них также может повлечь для бипатрида неблагоприятную правовую оценку, что не способствует нормальному правовому решению его вопросов, но оправдано спецификой армии (особенно воюющей), основанной на дисциплине, или государства, превращающегося в армию.

Современное международное право использует различные методы определения государства (вооруженных сил) прохождения военной службы. Условно их можно разделить на императивные (устанавливают государство гражданства для прохождения военной службы) и диспозитивные (бипатрид выбирает государство военной службы). Отметим, что обычно они не касаются мобилизации, которая может иметь особые правила и не учитывать правила договоров, заключенных в мирное время.

Требования императивного метода в свою очередь можно условно разделить на обязывающие проходить военную службу (исполнять обязанности, ее заменяющие) исходя из: принципа "эффективного гражданства" (связанного с постоянным жительством, работой, осуществлением политических прав, местожительством родственников, местонахождением имущества и т.д.); местожительства (обычного, постоянного, временного, на определенный день); вида и времени приобретения гражданства (гражданства, приобретенного в результате натурализации, последнего из приобретенных гражданств), гражданства по рождению. Указанные критерии могут объединяться. Так, согласно Конвенции между Соединенными Штатами Америки и Швейцарией, относящейся к военным обязанностям определенных лиц, имеющих двойное гражданство (Берн, 11 ноября 1937 г.), человек, родившийся на территории одного из договаривающихся государств, чьи родители являются подданными другого, который имеет гражданство этих двух государств и имеет свое обычное местожительство в государстве своего рождения, не должен быть обязанным перед другим государством нести военную службу или платить налоги вместо этого, даже в случае временного нахождения на территории последнего государства. Однако, если такое нахождение затягивается на период свыше двух лет, оно должно считаться постоянным, исключая случаи, когда лицо может показать свое намерение возвратиться на свою родную землю вскоре после окончания этого периода. К числу специальных критериев определения приоритета гражданства для военной службы можно отнести службу в запасе, которая может определяться местом действительной службы, жительства и т. д. При этом политические и иные права могут осуществляться в различных странах независимо от военной службы, в связи с чем полагаем, что данное основание нельзя отождествлять с принципом "эффективного гражданства".

Представляется, что наиболее оправданно использовать диспозитивный метод, правила которого могут быть связаны с местожительством бипатрида, его возрастом, полом, семейным положением, временем и способом определения на службу или не связаны с каким-либо из этих условий. Например, он применен в Конвенции между Французской Республикой и Республикой Тунис, касающейся обязанностей воинской повинности лиц с двойным гражданством, от 18 марта 1982 г. Но обычно его используют как исключение из императивных правил для лиц, живущих вне договаривающихся стран (согласно статье 3 испано-итальянской Конвенции, касающейся военной службы лиц с двойным гражданством, от 10 июня 1974 г., бипатрид может отбыть военную службу в одной из высоких договаривающихся сторон добровольно до привлечения к выполнению воинской повинности или военной службы. При этом срок действительной военной службы, которую он заканчивает как доброволец, должен исчисляться из периода службы, которую он должен пройти в той высокой договаривающейся стороне, в которой от него при нормальных условиях требовалось бы пройти действительную военную службу, т. е. в стране обычного проживания)[6].

Данные правила закрепляются в договорах: 1) касающихся разнообразных вопросов взаимодействия сторон; 2) об установлении двойного гражданства; 3) преимущественно относящихся к военной или (и) заменяющей службе: распространяющихся на определенные случаи бипатризма; общего характера; касающихся военной службы или (и) иных прав и обязанностей. При этом они отличаются значительным разнообразием, содержат различные механизмы регламентации, касаются альтернативной службы и избегают ее, допускают службу в отношении обеих стран, одной из них, в отношении одной с возможностью или обязанностью отбывания в другой стране, могут регулировать права всех бипатридов либо только легально получивших гражданство, урожденных граждан, натурализованных, получивших гражданство в порядке оптации, регистрации, реинтеграции, причем они могут касаться лишь отдельных категорий натурализованных или реинтегрированных (Конвенция Израиля и Франции от 30 июня 1959 г.), отдельных категорий натурализованных (прирожденных) граждан (по матери, по отцу, по праву почвы, по натурализации родителей, по самостоятельной натурализации), например Конвенция Швейцарии и Франции от 1 августа 1958 г., и ряда других. Отметим, что некоторые соглашения носят ретроспективный характер или касаются определенных войн. Эти соглашения обычно не имеют универсального характера. Будучи двусторонними, они лишь частично решают проблемы службы. Учитывая, что бипатрид может иметь более двух гражданств, они не решают вопрос о взаимоотношениях всех государств гражданства, особенно тех, граждане которых могут одновременно попадать под действие различных договоров о службе.

Постепенная унификация систем организации вооруженных сил делает целесообразным заключение субрегиональных, универсальных международных договоров и способствует принятию гармонизированного механизма прохождения военной службы бипатридов. В частности, революционный переход от практики двусторонних Банкрофтовых договоров к многостороннему сотрудничеству в этой сфере ознаменовался принятием 12 апреля 1930 г. Протокола Гаагской конференции по международному частному праву, относящегося к военным обязанностям в определенных случаях двойного гражданства и призванного установить универсальные правила. В конференции приняли участие более 40 стран различных регионов. Представители СССР участвовали в качестве наблюдателей и в отношении названного Протокола заявлений не делали, не приняв его. Отношение к нему нашей юриспруденции, как и к другим актам конференции, было критическим59. Протокол устанавливал, что лицо, обладающее гражданством двух или более государств, имеющее основное место жительства в одном из них и фактически наиболее тесно связанное с ним, должно освобождаться от всех обязательств по военной службе по отношению к другой стране или странам. Это освобождение от обязательств может влечь за собой утрату гражданства другого государства или государств. Протокол также указывал, что принятие этих принципов не предопределяет вопроса о том, что названные в нем принципы и правила являются частью современного международного права. Его подписали 23 страны, но к 1937 г. ратифицировали лишь.

Больший успех имела региональная интеграция. В качестве примера можно назвать регламентацию военной службы бипатридов и квазибипатридов Данией, Норвегией и Швецией, которые ранее составляли одно государство и в принципе избегали бипатризма. В Соглашении о соотношении обязательной военной службы и гражданства от 3 марта 1956 г. они установили, что "лицо, являющееся гражданином одного из Договаривающихся Государств, освобождается в другом Договаривающемся Государстве от обязательной военной службы или службы, связанной с ней, включая службу в ополчении (Home Guard)". Однако вопрос о службе при бипатризме этим Соглашением не был окончательно решен, так как для решаемых задач оно исходило из представления о том, что бипатрид должен считаться гражданином лишь одного из государств. Непосредственно вопросы о службе бипатридов рассматривались в договорах Испании, конституционно подтвердившей признание бипатризма. При этом Испания заключала не только договоры о двойном гражданстве с бывшими колониями (Боливией, Доминиканской Республикой, Чили, Никарагуа, Перу и др.), но и договоры о военной службе бипатридов с государствами, имевшими прежде враждебные с ней отношения. Так, воевавшие ранее между собой Франция и Испания совместно подавляли в 1957—1958 гг. в Ифни (Западная Сахара) движение за воссоединение с Марокко, а 9 апреля 1969 г. заключили Конвенцию, касающуюся воинской повинности лиц с двойным гражданством. Аналогичной политики по отношению к бывшим колониям придерживалась и Франция. По окончания Второй мировой войны она участвовала более чем в двенадцати локальных конфликтах. Дважды Франция вела крупномасштабные военные действия в Алжире, однако это не помешало оформить ей более цивилизованный "развод" с ним путем заключения Эвианских соглашений. Эти страны допускают бипатризм и в 1984 г. подписали соглашение о том, что лица, обладающие двойным гражданством, могут проходить воинскую службу в любой из данных стран вне зависимости от места их жительства. Как показала практика, значительное число этнических алжирцев, проживающих во Франции, проходило военную службу в Алжире, несмотря на то, что ее срок составлял во Франции 1, а в Алжире — 2 года. При этом Франция оказывает значительную военную и полицейскую помощь Алжиру. Несмотря на два вооруженных конфликта, Франция и Тунис также заключили подобную конвенцию. Представляется целесообразным заключение регионального соглашения и между странами СНГ. Однако этот процесс пока затягивается в связи с нежеланием части его членов, включая Беларусь, признавать бипатризм. Полагаем, что этот процесс может ускориться в рамках Совета Европы, в который постепенно вступают многие братские республики. С участием в нем стран, входивших в СССР, появляется шанс регламентации бипатризма не только между собой, но и с другими странами, выходцы из которых оказались в СССР.

Договорная база Совета Европы, в отличие от Европейского союза, довольно обширна и включает Конвенцию о сокращении случаев многогражданства и о воинской повинности в случаях многогражданства от 6 мая 1963 г. (в ее развитие также заключались и двусторонние договоры, например, упоминавшаяся испанско-итальянская конвенция), Протокол от 24 ноября 1977 г., изменяющий Конвенцию от 6 мая 1963 г., Дополнительный протокол к ней от 24 ноября 1977 г., Второй протокол от 2 февраля 1993 г., изменяющий эту Конвенцию, Европейская конвенция о гражданстве от 6 ноября 1997 г. Хотя единой точки зрения по отношению к вопросам бипатридов и их службы не нашлось, позиция членов Совета Европы в отношении бипатризма динамически изменяется. Европейская конвенция о гражданстве имеет тенденцию отхода от регионального к субрегиональному и даже, скорее, к универсальному регулированию вопросов бипатризма, что вряд ли возможно, учитывая сложность института бипатризма и неоднозначность позиций государств к нему. Конвенция во многом повторяет нормы Конвенции от 6 мая 1963 г. и Протоколов к ней, устанавливая правило прохождения военной службы по месту проживания с возможностью выбора страны службы до 19 лет при условии добровольного на нее поступления либо при проживании вне страны гражданства и исключением призыва в других государствах-участниках, правила прохождения альтернативной службы. Таким образом, Совет Европы приблизился к унифицированному решению проблемы прохождения военной службы бипатридов независимо от членства государств в этой региональной организации. Однако остается нерешенной самостоятельная проблема — служба бипатрида при состоянии войны одного из государств гражданства и нахождении бипатрида в третьей стране. При этом следует отметить, что участие в многосторонних силах в рамках систем коллективной безопасности от имени государства, гражданином которого является соответствующее лицо, не рассматривается ее толкователями в качестве службы в иностранных вооруженных силах и не охватывает также добровольной военной службы в другой стране в соответствии с двусторонним или многосторонним договором64. Это способствует образованию международных вооруженных сил и армии ЕС.

Отметим, что вопрос службы касается не только мужчин. Исторические примеры военной службы Н. А. Дуровой и многих других женщин в России сломали стереотипы о том, что война является делом лишь одного пола. Часть государств допускает военную службу женщин, а некоторые в равной мере распространяют на оба пола военные обязанности (Израиль). Всеобщая мобилизация иногда может затрагивать даже рожениц, нарушая их права и права ребенка. Однако международные договоры о службе бипатридов обычно рассчитаны только на мужчин и не регламентируют мобилизацию. Основываясь на истории войн, полагаем необходимым не только увеличить число таких договоров, но и установить универсальные правила мобилизации, правила о службе, учитывающие пол лиц, особенно призываемых к военной службе (деятельности, схожей и (или) связанной с ней), необходимость защиты прав женщин и детей. Также следует решить и вопросы прав семьи бипатрида (облегченный прием в гражданство, льготы и ограничения, защита).

В период боевых действий вопрос о бипатризме приобретает особую актуальность, даже в отношениях между союзниками. Перемещение военнослужащих, включая военнопленных, за пределы страны гражданства обычно ведет к увеличению числа смешанных браков и увеличению случаев легального, а также нелегального и иных видов скрытого бипатризма, что иногда влечет ограничения прав. Отметим, что вследствие связи гражданства с военной службой и обеспечением иных военных потребностей во время войны отдельные граждане приравниваются к иностранцам (лишение политических и иных прав, установление дополнительных обязанностей и ограничений). Правовой статус таких лиц можно считать условным подразумеваемым бипатризмом, хотя он не является им в чистом виде. Такие граждане, лишенные прав, могут сохранять гражданство государства, лишившего его прав, еще долгое время после изменения их правового статуса. Регламентация вопросов об их правовом статусе может возникать спонтанно, после начала войны, а также в соответствии с заранее подготовленными планами и нормативными правовыми актами. Так, после начала Первой мировой войны в Германии, Франции, Великобритании, России граждане противоборствующих сторон и лица, имеющие исторические связи с ними (возможные бипатриды), изолировались, высылались, имели иные ограничения прав65. В 1941 г. аналогичные меры США приняли в отношении граждан японского происхождения, а СССР — в отношении немецкого. Российским Федеральным конституционным законом от 30 января 2002 г. "О военном положении" ограничений в отношении натурализованных граждан и бипатридов непосредственно не предусматривается, но имеется возможность интернирования (изоляции) граждан государства, воюющего с Россией, а также ограничения выезда своих граждан, которые могут быть и бипатридами (подпункты 16 и 17 пункта 2 ст. 766), что также может создать проблемы в отношении их правового статуса. Советские юристы в период расцвета интернационализма указывали на психологический и перманентный характер угроз, связанных с иностранным элементом, вынуждающий на эти меры: "Больному шовинизмом воображению буржуазии всегда рисуется в нем образ ее завтрашнего врага на поле битвы, с которым она будет драться из-за дележа мировой добычи: нефти, угля или железа"[7].

С проблемой интернирования и применения ограничительных мер в период войны может быть связан наиболее известный в международно-правовой судебной практике случай бипатризма Фредерика Ноттебома (дело между Лихтенштейном и Гватемалой, рассматривавшееся в 1951—1955 гг. Международным судом ООН), чей бипатризм во многом был вызван началом Второй мировой войны. Ноттебом, будучи гражданином Германии, поселился в Гватемале в 1905 г. и, живя в ней, занимался коммерцией. После нападения Германии на Польшу, в октябре 1939 г. он во время визита в Европу получил гражданство Лихтенштейна, где в то время проживал один из его братьев, и вернулся в Гватемалу в 1940 г. Там Ноттебом продолжал прежний бизнес до принудительного перемещения в 1943 г., примененного в качестве военной меры (Гватемала еще в декабре 1941 г., после вступления США во Вторую мировую войну, объявила войну Японии, Германии и Италии и предоставила США свою территорию для создания военных баз). Международный суд посчитал, что Ноттебом не имел эффективной связи с Лихтенштейном, признав, что целью натурализации было лишь получение статуса нейтрального гражданина во время войны, отверг иск Лихтенштейна о возмещении убытков. Однако это не решило всех проблем немцев-бипатридов, вызванных войной. Ряд лиц, обеспечивавших военные интересы Германии, оказывали услуги, в том числе военного характера, державам-победительницам. При этом многие не выходили из немецкого гражданства ввиду неопределенности статуса Германии. Во время Второй мировой войны Германия принимала в гражданство этнических немцев, проживавших на ряде оккупированных территорий, осуществляла их призывы в армию, установив предпосылки для нового бипатризма.

Современное право частично закрепило нормы, препятствующие бипатризму в период войн. Так, статья 51 Женевской конвенции от 12 августа 1949 г. о защите гражданского населения во время войны запрещает оккупирующей державе принуждать покровительствуемых лиц служить в ее вооруженных или вспомогательных силах. При этом всякое давление или пропаганда в пользу добровольного поступления в армию воспрещаются, что также препятствует бипатризму. Однако договоры, как правило, не учитывают наличие бипатризма, что представляет угрозы для прав бипатрида, его жизни и для государств в сфере военной службы (связанных и (или) схожих с ней обязанностей). При воссоединении запада и востока Белоруссии и Украины оккупации не было; хотя многие польские военнослужащие был интернированы, взяты в плен, однако впоследствии ряд из них были освобождены и служили в Красной Армии. При этом эмигрантское польское правительство продолжало считать жителей этих территорий своими гражданами, а СССР своими. В период Великой Отечественной войны этот бипатризм значительно осложнил советско-польские отношения и управление войсками. После вступления Латвии, Литвы и Эстонии в СССР их армии влились в Красную Армию. При этом гражданство этих стран сохранилось, хотя и трансформировалось, в связи с чем их договоры о прохождении военной службы бипатридами прекратили свое действие. После распада СССР многие военнослужащие рассматривались как оккупанты.

Как показывает опыт, войны увеличивают бипатризм, в связи с чем целесообразно рассмотреть вопрос о регламентации бипатризма в предвоенный и послевоенный периоды. Так, после Первой мировой войны в армиях Франции, латиноамериканских государств наблюдалось большое число бывших германских военнослужащих, где они в различных локальных вооруженных конфликтах могли воевать как вместе с бывшими противниками, так и против них. Аналогичные ситуации повторялись и после Второй мировой войны в Африке и некоторых других регионах. Следует отметить, что в силу различий законодательств о гражданстве до Первой мировой войны Германия имела бипатризм с Аргентиной, Бразилией и другими латиноамериканскими государствами, который даже имел международно-правовую регламентацию69. В связи с этим неудивительно, что множество немцев эмигрировало в эти страны по окончании войны. После Второй мировой войны, в период правления Франко, Испания заключила ряд договоров о двойном гражданстве со странами этого региона.

Отдельные положения, относящиеся к вопросам бипатризма, содержат мирные договоры. Так, договоры, заключенные в итоге Первой мировой войны, содержали нормы, относящиеся к гражданству населения, проживавшего на территориях, отторгнутых от побежденных стран. Ими предусматривалось, что побежденные государства обязуются признавать новое гражданство, которое приобретут их граждане по законам союзных держав. Россия зачастую предусматривала и демобилизацию военнослужащих, оптировавших гражданство (по договору с Латвией от 11 августа 1920 г.), особые правила производства ими оптации (соглашения с Эстонией, Польшей, приказы РВСР). При оптации лиц, имеющих право на нее, условно можно рассматривать как потенциальных граждан страны, гражданство которой они могут получить. Если срок оптации продолжителен, то потенциальный бипатризм создает затруднения для лиц, имеющих право на оптацию, и государств. Не секрет, что этнические немцы в 1939 г. в Суддетах использовались для захвата страны. В связи с этим представляется, что к заключению договоров об оптации нужно подходить очень осторожно.

Следует отметить, что заключенные по окончании Первой мировой войны международные договоры разделяли бывших сограждан между различными государствами, при этом зачастую умышленно делились национально идентичные группы. Это создало условия для конфликтов и очагов напряженности, предпосылки для бипатризма. Поэтому в XX в. Польша наряду с заключением договоров об избежании двойного гражданства переселяла на западные рубежи русских, украинцев и белорусов. Такой же тактики придерживался СССР в отношении жителей приграничных территорий. В отдельных странах квазибипатридов — лиц определенных национальностей освобождают от несения военной службы, заменяя эту повинность на другую, особенно при компактном проживании таких граждан и наличии границы с государством с доминированием соответствующей национальности. При этом государство может обеспечивать одновременно в отношении этих территорий режим демилитаризации. Например, в Финляндии жители Аландской провинции, часть из которых составляют шведы, не несут обязательной воинской службы, отбывая ее добровольно либо исполняя повинности гражданской службы. Такой подход следует признать более цивилизованным и отвечающим нормам современного международного права.

Учитывая неоднозначный подход к определению судьбы бипатридов и квазибипатридов, ограниченность времени на принятие качественных решений с началом войны или боевых действий, а также принимая во внимание печальный опыт вооруженных конфликтов, полагаем, что моделирование таких ситуаций, разработка защиты прав граждан, включая бипатридов, и интересов государств, планирование должно занять подобающее место в деятельности государственных органов, международных и общественных организаций, курирующих эти вопросы. Данные аспекты должны найти свое отражение не только в национальном праве, но, прежде всего, в международном, что должно обеспечить унификацию правил и эффективный контроль за их применением в рамках современного гуманитарного права.

2. Защита прав военнослужащего при незаконном увольнении с военной службы

2.1. Общевоинские уставы

В соответствии с Законом РФ "О воинской обязанности и военной службе" военнослужащий может быть досрочно уволен с военной службы "в связи с невыполнением им условий контракта". Формулировка более чем расплывчатая с учётом того, что в соответствии с контрактом военнослужащий принимает на себя обязательство "добросовестно исполнять все общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих".

Только общевоинские уставы содержат десятки общих и должностных обязанностей. А с учётом боевых уставов, многочисленных инструкций, наставлений, руководств и т.д. и т.п. по различным службам обязанностей наберётся сотни. И формально за нарушение любого пункта этих обязанностей, как систематическое, так и однократное, военнослужащий может быть уволен из армии. Каких-либо критериев, разграничивающих нарушения по степени тяжести и по наступающим последствиям, как это предусмотрено в трудовом законодательстве - не существует. Только Дисциплинарный устав предписывает, опять-таки довольно расплывчато, принимать во внимание при определении меры дисциплинарного взыскания (в том числе и увольнения) характер проступка, обстоятельства, при которых он был совершён, его последствия, прежнее поведение виновного, а также продолжительность его военной службы и степень знания порядка несения службы" (ст.87).

Незаурядность данного дела заключается в том, что командир части при увольнении не просто допустил нарушения установленного порядка увольнения; он нарушил всё, что только можно было нарушить, создав тем самым всеохватывающий учебный пример, как нельзя увольнять военнослужащего. Другая особенность заключается в том, что всё, что можно было сфальсифицировать по данному делу, было сфальсифицировано: "копии" и "выписки" из несуществующих документов; нужные показания свидетелей; откровенная ложь должностных лиц (ответчиков), действия которых обжаловались.

Как это возможно? Увы! Особенность рассмотрения дел указанной категории заключается в том, что должностное лицо - командир воинской части, действия которого обжалуются, обладает огромными преимуществами.

Во-первых, в его распоряжении находится печать и он может заверить "копию" или "выписку" любого документа, в том числе и несуществующего! Да, практика показывает, что для защиты своей репутации некоторые командиры не задумываясь используют этот приём. В удовлетворении ходатайства об истребовании оригиналов документов суд, как правило, отказывает со стандартной мотивировкой "у суда нет оснований сомневаться в подлинности представленных командованием части документов".

Во-вторых, у заявителя, как правило, нет возможности опираться на показания свидетелей, так как они находятся в полной зависимости от командования части (неизмеримо большей, чем "гражданский" работник). Те, кто служит или служил в армии, меня поймут. Достаточно привести один пример: каждую весну любой гарнизон "вздрагивает" от одного слова "замена". И во власти любого командира направить на абсолютно законных основаниях любого военнослужащего, и в первую очередь - слишком принципиального свидетеля, и в дебри Уссурийской тайги, и в дикие степи Забайкалья.

В-третьих, специфика военного суда. Здесь более отчётливо выявляется неравенство сторон, основанное на армейском единоначалии и беспрекословном подчинении младшего старшему. Разница в занимаемой должности и в воинском звании материально воплощается в размерах звёздочек и звёзд на погонах. Представьте: с одной стороны убелённый сединой, высокопоставленный представитель командующего войсками округа, издавшего приказ об увольнении, и опалённый Чеченской войной боевой командир крупной воинской части, рассказывающий суду о том что заявитель - пьяница, забияка и хулиган, за что и уволен; а с другой стороны - молодой офицер, несогласный с увольнением. Конечно, по закону стороны равны, и судья независим и подчиняется только закону, но есть ещё подсознательный уровень, который очень часто руководит поступками.

Но и в этих неравных для заявителя условиях можно доказать свою правоту.

На примере этого дела (причём в ходе его реального развития) я хочу рассказать о тех нарушениях установленного порядка увольнения, которые влекут восстановление военнослужащего на военной службе, а также о способах и приёмах защиты нарушенных прав уволенного военнослужащего в условиях реального неравенства сторон, о котором сказано выше.

Выше я уже отметил, что по данному делу командование при увольнении нарушило всё, что можно было нарушить, поэтому построить данную статью я решил из несколько главок, каждая из которых будет содержать разбор одного конкретного вида нарушения.

Но прежде необходимо сделать маленькое отступление и обратить внимание на два важных обстоятельства, которые всегда необходимо учитывать при разрешении спора о незаконности увольнения военнослужащего и его правовых последствиях[8].

Во-первых, военно-административное право - это самостоятельная отрасль права, поэтому, по общему правилу, трудовое законодательство не распространяется на правоотношения, возникающие в связи с прохождением военной службы. По этой же причине нельзя отождествлять трудовой договор и контракт о прохождении военной службы. Желающих более подробно изучить данную проблему отсылаю к серьёзному научному исследованию А.В.Кудашкина.

Однако военно-административное законодательство в настоящий момент находится на начальной стадии развития и содержит много пробелов в регулировании достаточно большого спектра правоотношений, возникающих в связи с прохождением военной службы. В частности, нет чёткого определения тех нарушений установленного порядка увольнения, которые в качестве правовых последствий предусматривают восстановление военнослужащего на военной службе.

В связи с этим применение трудового законодательства по аналогии, либо - по меньшей мере, сверка правовой позиции и судейского усмотрения с нормами трудового права - уместны и целесообразны.

В противном случае при разрешении спора о законности увольнения с военной службы необходимо убедительно доказать исключительные особенности статуса военнослужащего, не позволяющие, скажем, восстановить его на военной службе при тех же нарушениях установленного порядка увольнения, которые влекут восстановление на работе "гражданского" работника.

Во-вторых, военное законодательство, в отличие от трудового, предусматривает два самостоятельных вида восстановления нарушенных прав при увольнении: а) восстановление на военной службе с отменой приказа об увольнении; б) восстановление в списках личного состава воинской части без отмены приказа об увольнении. Каждый из указанных видов имеет свои правовые последствия, о чём будет сказано ниже.

2.2. Дисциплинарное взыскание как последствие нарушения воинской дисциплины