Проанализируем пример, представленный в приложении к Положению № 37.

А. Условные данные:

A.    на 01.01.97 г. у кредитной организации нарушений по формированию обязательных резервов не было;

B.     ставка рефинансирования Банка России - 42% годовых.

1.      Территориальное учреждение Банка России 10.04.97 г. осуществляет проверку кредитной организации по вопросу своевременности и полноты выполнения обязательных резервных требований за период с января по март.

2.      Срок представления кредитной организацией Расчета размера обязательных резервов - 3-й рабочий день месяца; начало взыскания штрафа за нарушение порядка обязательного резервирования - с 6-го рабочего дня месяца.

3.      Регулирование размера обязательных резервов на 1 февраля произведено 6 февраля, на 1 марта - 7 марта, на 1 апреля - 4 апреля.

4.      По результатам проверки правильности составления кредитной организацией Расчета регулирования размера обязательных резервов на 1 февраля установлен факт занижения суммы средней хронологической ежедневных балансовых остатков на январь, в результате чего кредитная организация допустила недовзнос в обязательные резервы в сумме 10 млн. руб.

5.      После этого территориальное учреждение Банка России осуществляет проверку расчетов обязательных резервов по состоянию на 1 марта и 1 апреля.

6.      По результатам проверки Расчета на 1 марта выявлен недовзнос в обязательные резервы в сумме 50 млн. руб.

По результатам проверки Расчета на 1 апреля выявлен недовзнос в обязательные резервы в сумме 5 млн. руб.

7.      В связи с тем, что на момент проверки (10 апреля) уже произведено регулирование размера обязательных резервов на 1 марта и на 1 апреля, то выявленные суммы недовзносов (на 1 февраля - 10 млн. руб. и на 1 марта - 50 млн. руб.) ко взысканию не предъявляются. Сумма недовзноса в обязательные резервы, образовавшаяся по результатам проверки Расчета на 1 апреля (5 млн. руб.), была перечислена кредитной организацией 15.04.97 года.

8.      За нарушение порядка формирования обязательных резервов с кредитной организации должен быть взыскан штраф в следующих размерах:

а) за недовзнос в обязательные резервы по Расчету на 1 февраля (количество дней недовзноса - 25 дней, первое нарушение в новом году):

за первые два дня, 10 и 11 февраля (1,3 ставки рефинансирования):

10 млн.руб. × 54,6% × 2 дня / 360 дней = 0,03 млн.руб.

за оставшиеся 23 дня, в период с 12 февраля по 6 марта включительно (1,5 ставки рефинансирования):

10 млн.руб. × 63% × 23 дня / 360 дней = 0,40 млн.руб.

ИТОГО сумма штрафа: 0,43 млн. руб.

б) за недовзнос в обязательные резервы по расчету на 1 марта (количество дней недовзноса - 24, поскольку 10 марта - нерабочий день; второе нарушение в отчетном году):

за первые два дня, 11 и 12 марта (1,5 ставки рефинансирования):

50 млн.руб. × 63% × 22 дня / 360 дней = 0,175 млн.руб.

за оставшиеся 22 дня, в период с 13 марта по 3 апреля включительно (2,0 ставки рефинансирования)

50 млн.руб. × 84% × 22 дня / 360 дней = 2,567 млн.руб.

ИТОГО сумма штрафа: 2,742 млн. руб.

в) за недовзнос в обязательные резервы на 1 апреля (количество дней недовзноса - 7, третье нарушение в отчетном году):

за семь дней, в период с 8 по 14 апреля включительно (2,0 ставки рефинансирования)

5 млн.руб. × 84% × 7 дней / 360 дней = 0,082 млн.руб.

ВСЕГО сумма штрафа: 3,254 млн. руб. (0,43 + 2,742 + 0,082).

Согласно Инструкции ЦБ РФ от 30.06.97 № 622 «О порядке формирования и использования резерва на возможные потери по ссудам» резерв на возможные потери по ссудам (РВПС) представляет собой специальный резерв, необходимость формирования которого обусловлена кредитными рисками в деятельности банков. Указанный резерв обеспечивает создание банкам более стабильных условий финансовой деятельности и позволяет избегать колебаний величины прибыли банков в связи со списанием потерь по ссудам.

Резерв на возможные потери по ссудам формируется за счет отчислений, относимых на расходы банков. Он используется только для покрытия непогашенной клиентами (банками) ссудной задолженности по основному долгу. За счет указанного резерва производится списание потерь по нереальным для взыскания ссудам.

Оценка кредитных рисков производится банками по всем ссудам и всей задолженности клиентов, приравненной к ссудной, как в российских рублях, так и в иностранной валюте, а именно:

·         по всем предоставленным кредитам, включая межбанковские кредиты (депозиты);

·         по векселям, приобретенным банком;

·         по суммам, не взысканным по банковским гарантиям;

·         по операциям, осуществленным в соответствии с договором финансирования под уступку денежного требования (факторинг).

Классификация ссуд осуществляется банками самостоятельно или аудиторской организацией (на основании договора) в процессе анализа качества активов банков. Конкретные критерии, используемые банками при анализе активов, а также процедуры принятия и исполнения решений по формированию и использованию резерва на возможные потери по ссудам должны содержаться в соответствующих документах банка, определяющих его кредитную и учетную политику и подходы к ее реализации. В этих документах должны учитываться положения настоящей Инструкции и иных нормативных документов Банка России, а также других нормативных документов, регламентирующих деятельность банков и имеющих отношение к вопросам кредитной и учетной политики банков и (или) подходов к ее реализации.

Классификация выданных ссуд и оценка кредитных рисков производится на комплексной основе: в зависимости от финансового состояния заемщика, оцененного с применением подходов, используемых в отечественной и международной банковской практике, возможностей заемщика по погашению основной суммы долга и уплаты в пользу банка обусловленных в договоре процентов, комиссионных и иных платежей, а также в зависимости от других критериев.

Оценка финансового состояния заемщика должна проводиться банком на постоянной основе и содержаться в кредитных досье банка, особенно в отношении крупных кредитов, кредитов связанным с банком заемщикам, инсайдерам, а также в отношении всех проблемных (не отнесенных к стандартным) кредитов.

В целях настоящей Инструкции под обеспеченностью ссуд понимается залог.

Качество обеспеченности определяется реальной (рыночной) стоимостью предметов залога и степенью их ликвидности.

По качеству обеспечения принято выделять обеспеченные, недостаточно обеспеченные и необеспеченные ссуды.

Обеспеченная ссуда - ссуда, имеющая обеспечение в виде залога, в тех случаях, когда залог одновременно отвечает следующим требованиям:

·         его реальная (рыночная) стоимость достаточна для компенсации банку основной суммы долга, всех процентов в соответствии с договором, а также возможных издержек, связанных с реализацией залоговых прав;

·         вся юридическая документация в отношении залоговых прав банка оформлена таким образом, что время, необходимое для реализации залога, не превышает 150 дней со дня, когда реализация залоговых прав становится для банка необходимой. Необходимость реализации залоговых прав возникает не позднее, чем на 30-й день задержки заемщиком очередных платежей банку по основному долгу либо по процентам.

К категории обеспеченных также относятся ссуды, выданные под поручительство Правительства РФ, Субъектов РФ или под гарантию Банка России, поручительство правительств и гарантии центральных банков ОЭСР, а также векселя, авалированные указанными субъектами.

Недостаточно обеспеченная ссуда - ссуда, имеющая обеспечение в виде залога, не отвечающего хотя бы одному из требований, предъявляемых к залоговому обеспечению по обеспеченной ссуде.

К категории недостаточно обеспеченных относятся также ссуды, выданные под банковскую гарантию банков стран ОЭСР, и векселя, авалированные этими банками.

Необеспеченная ссуда - ссуда, не имеющая обеспечения или имеющая обеспечение в виде залога, не отвечающего требованиям.

Классификацию ссуд производят в зависимости от уровня кредитного риска, то есть риска неуплаты заемщиком основного долга и процентов, причитающихся кредитору в установленный кредитным договором срок. В зависимости от величины кредитного риска все ссуды подразделяются на 4 группы:

·         1-я группа - нестандартные (практически безрисковые) ссуды;

·         2-я группа - нестандартные ссуды (умеренный уровень риска невозврата);

·         3-я группа - сомнительные ссуды (высокий уровень риска невозврата);

·         4-я группа - безнадежные ссуды (вероятность возврата практически отсутствует, ссуда представляет собой фактические потери банка).

Исходя из всей совокупности обстоятельств, принимаемых во внимание при классификации ссуд, конкретная классифицируемая ссуда может быть отнесена к одной из более высоких групп риска, это вытекает из формализованных критериев. Отнесение ссуды к более низкой группе риска вытекает из формализованных критериев.

Согласно Инструкции № 62-а исходя из формализованных критериев:

К «стандартным ссудам» могут быть отнесены:

A.    текущие ссуды независимо от обеспечения при отсутствии просроченной выплаты процентов по ним, кроме льготных текущих ссуд и ссуд инсайдерам;

B.     следующие обеспеченные ссуды:

- текущие при наличии просроченной выплаты процентов по ним до 5 дней включительно;

- с просроченной выплатой по основному долгу до 5 дней включительно;

- переоформленные один раз без изменений условий договора.

К «нестандартным ссудам» могут быть отнесены:

A.    следующие обеспеченные ссуды:

- текущие при наличии просроченной выплаты процентов по ним от 6 до 30 дней включительно;

- с просроченной выплатой по основному долгу от 6 до 30 дней включительно;

- переоформленные два раза без изменений условий договора;

- переоформленные два раза с изменениями условий договора;

B.     недостаточно обеспеченные ссуды:

- текущие при наличии просроченной выплаты процентов по ним до 5 дней включительно;

-с просроченной выплатой по основному долгу до 5 дней включительно;

- переоформленные один раз без изменений условий договора;

- льготные текущие ссуды и ссуды инсайдерам.

К «сомнительным ссудам» могут быть отнесены:

A.    текущие при наличии просроченной выплаты процентов по ним от 31 до 180 дней включительно;

- с просроченной выплатой по основному долгу от 31 до 180 дней включительно;

- переоформленные два раза с изменениями условий договора;

- переоформленные более двух раз независимо от наличия изменений условий договора;

B.     недостаточно обеспеченные ссуды:

- текущие при наличии просроченной выплаты процентов по ним от 6 до 30 дней включительно;

- с просроченной выплатой по основному долгу от 6 до 30 дней включительно;

- переоформленные два раза без изменений условий договора;

- переоформленные один раз с изменениями условий договора;

C.     необеспеченные ссуды:

- текущие при наличии просроченной выплаты процентов по ним до 5 дней включительно;

- с просроченной выплатой по основному долгу до 5 дней включительно;

- переоформленные один раз без изменений условий договора;

D.    льготные текущие ссуды и ссуды инсайдерам с просроченной выплатой по основному долгу либо по процентам до 5 дней включительно.

Все прочие ссуды, по своим признакам, не попадающие в число указанных выше, следует относить к «безнадежным».

Поддающиеся обобщению формализованные критерии оценки кредитных рисков представлены ниже.

Таблица 11

Классификация ссуд исходя из формализованных критериев оценки кредитных рисков 

При наличии по данному ссудозаемщику ссуды, отнесенной ко второй, третьей или четвертой группе риска, каждая вновь выданная данному ссудозаемщику ссуда сразу же должна быть отнесена к той же группе кредитного риска.

При регулировании величины созданного резерва на возможные потери по ссудам в случае, когда заемщику предоставлены кредиты по нескольким кредитным договорам, всю исчисляющуюся за данным заемщиком задолженность следует относить к максимальной группе риска, присвоенной по одному из предоставленных кредитов.

При возврате заемщиком ссуды, отнесенной ранее к максимальной группе риска по данному заемщику, оставшейся за заемщиком непогашенная ссудная задолженность классифицируется вновь и определяется соответствующая величина резерва на возможные потери по ссудам.

Суммы, не взысканные банком по своим гарантиям, и учтенные банком векселя, не оплаченные в срок, относятся к группам риска в зависимости от срока, в течение которого эти остатки учитываются на этих счетах в балансе банка.

При непогашении задолженности банки обязаны:

·         в конце рабочего дня, являющегося датой погашения задолженности по основному долгу, установленной договором, либо иным документом, остатки задолженности клиентов части основного долга переносить на счета просроченной задолженности;

·         в конце рабочего дня, являющегося датой уплаты процентов по ссуде, переносить начисленные, но просроченные проценты на счета учета просроченных процентов.

В случае погашения банку заемщиком ссуды либо уплаты процентов по ссуде за счет предоставления заемщику банком - первичным ссудодателем или связанным с ним банком новой ссуды, эта вновь выданная ссуда классифицируется как безнадежная.

В случае, если погашение долга осуществляется поэтапно, то оценка кредитного риска всей ссудной задолженности производится на основании максимального количества дней, прошедших после срока наступления всех очередных платежей (по основному долгу или по процентам). Независимо от режима погашения долга резерв создается под всю сумму основного долга.

В связи с принятым Советом директоров Банка России решением об изменении значений норматива достаточности собственных средств (капитала) банков (протокол заседания Совета директоров Центрального банка Российской Федерации от 28 февраля 1997 года № 8 п. 1) Банк России считает необходимым обратить внимание территориальных учреждений на следующее согласно Письма Центрального банка Российской Федерации от 01.04.97 г. № 01-15/421 «О мерах по увеличению размера и показателей достаточности собственных средств (капитала) банков».

Норматив достаточности капитала является одной из основополагающих пруденциальных норм, выполнение которой имеет принципиальное значение для устойчивого функционирования конкретного банка и банковской системы в целом. Вместе с тем, сложившееся положение с капитализацией банков, в первую очередь существование значительного числа действующих банков, имеющих отрицательное значение капитала, а также затянувшийся процесс наращивания собственных средств (капитала) у многих банков, вызывает серьезную обеспокоенность Банка России. У ряда банков при наличии прибыли величина фактически оплаченного уставного капитала незначительна, резервный фонд не достигает законодательно установленной минимальной величины (15% от уставного капитала), темпы наращивания капитала неадекватны требованиям, вытекающим из характера и уровня рисков, принимаемых банками при осуществлении операций.

Вышеуказанное решение Совета директоров Банка России - это настоятельное требование к банкам и их владельцам обеспечить проведение комплекса мер по укреплению капитальной базы банков и определение четких перспектив их дальнейшего развития. Выработка и реализация таких мер рассматривается Банком России, как важный критерий оценки конструктивной работы банков и их владельцев. Активную роль в этой работе отводится территориальным учреждениям Банка России. Необходимо ориентировать банки и их владельцев на наращивание капитала с использованием всех имеющихся возможностей.

Рекомендации территориальных учреждений Банка России в отношении мер, направленных на увеличение капитала банков, должны основываться, в частности, на материалах анализа деятельности банков, распределения полученной ими прибыли, анализа состояния экономики региона и финансового состояния владельцев банков - юридических лиц.

Согласно Письма ЦБ РФ от 01.04.97 г. № 01-15/421 в случаях невозможности увеличения отдельными банками размера капитала к 1999 г. до установленной минимальной величины рекомендуется банкам и их владельцам тщательно проанализировать перспективы их оптимальной реорганизации (присоединений, слияний), перерегистрации в небанковские кредитные организации либо ликвидации в установленном законом порядке. Территориальные учреждения Банка России располагают актуальной информацией о результатах анализа перспектив развития капитальной базы и статуса поднадзорных банков, принимают активное участие в обсуждении и определении этих перспектив.

В целях совершенствования надзора и ориентации по проблемам осложнения финансового положения банков ЦБ Российской Федерации разработал «Рекомендации по определению критериев степени проблемности банков» № 265 от 02.04.96 г.

Основные положения рекомендаций следующие.

Проблемные банки следует разбить на группы в зависимости от степени их проблемности для принятия решения для возможной санации банков.

·         группа 1 - банки, имеющие первые признаки проблемности;

·         группа 2 - банки, испытывающие временные трудности;

·         группа 3 - банки с первыми признаками банкротства.

К первой группе банков следует относить банки, имеющие один (или несколько) из перечисленных ниже признаков:

A.    убыточная деятельность банка на одну отчетную дату;

B.     несоблюдение норматива достаточности капитала Н1 на отчетную дату;

C.     недовзнос в фонд обязательных резервов;

D.    наличие просроченной задолженности свыше 5% от суммы кредитных вложений;

E.     наличие информации о резком изменении в составе собственников или руководителей банка;

F.      наличие неоплаченных документов клиентов и претензий к корреспондентскому счету на 4 даты в течение месяца и более.

Ко второй группе банков следует относить банки, имеющие признаки 1-й группы и один (или несколько) из перечисленных ниже признаков:

A.    убыточная деятельность банка на протяжении 3 последних месяцев;

B.     несоблюдение норматива достаточности капитала Н1 и других нормативов в течение трех последних месяцев без принятия коррективных мер;

C.     рост в течение последних трех месяцев удельного веса просроченной задолженности в общем объеме кредитных вложений (свыше 6%);

D.    недостаток созданного резерва на возможные потери по ссудам;

E.     наличие неоплаченных документов клиентов и претензий к корреспондентскому счету на 6 дат и более в течение месяца.

К третьей группе банков следует относить банки, имеющие признаки 1-й и 2-й группы и один (или несколько) из перечисленных ниже признаков:

A.    убыточная деятельность банка на протяжении последних 12 месяцев;

B.     несоблюдение норматива достаточности капитала Н1 и других нормативов в течение последних 12 месяцев без принятия коррективных мер;

C.     отсутствие положительного аудиторского заключения;

D.    непрерывное ухудшение в течение последних 12 месяцев качества кредитного портфеля: рост удельного веса просроченной задолженности в общем объеме кредитных вложений при резерве на возможные потери по ссудам ниже 60% от установленного нормативными документами Банка России;

E.     наличие неоплаченных документов клиентов и претензий к корреспондентскому счету на 11 дат и более в течение месяца.

8.

Кредитные операции банков

8.1.

Сущность и принципы кредитной деятельности банков

Банковские активы, как и пассивы, состоят из капитальных и текущих статей. Капитальные статьи активов - земля, здания, принадлежащие банку; текущие - денежная наличность банков, учтенные векселя и другие краткосрочные обязательства, ссуды и инвестиции. С точки зрения ликвидности и прибыльности согласно банковского дела принято выделять четыре группы банковских активов.

Первая группа банковских активов - первичные резервы. Это самые ликвидные активы, которые могут быть немедленно использованы для выплаты изымаемых вкладок и удовлетворения заявок на кредиты. Сюда входят: денежная наличность банка (кассовые остатки на банковских счетах в виде банкнот и монет, достаточные для повседневных расчетов, и средства на корреспондентском счете в ЦБ), чеки и другие платежные документы в процессе инкассирования, средства на корреспондентских счетах в других коммерческих банках. Такие активы не приносят дохода, но служат главным источником ликвидности банка.

Вторая группа активов - вторичные резервы. Это приносящие небольшой доход, но высоколиквидные активы, которые с минимальной задержкой и незначительным риском потерь можно превратить в наличные. К ним относятся: векселя и другие краткосрочные ценные бумаги, ссуды до востребования и краткосрочные ссуды первоклассным заемщикам. Основное назначение данной группы активов - служить источником пополнения первичных резервов.

Третья группа - самая важная часть банковских активов - портфель банковских ссуд. Банковские ссуды - наиболее доходные, но и самые рискованные активы. Данная группа активов - главный источник прибыли банка.

Четвертую группу банковских активов образует портфель ценных бумаг, или портфель банковских инвестиций. Формирование портфеля инвестиций преследует две цели - это приносить банку доходы и быть дополнением вторичных резервов по мере приближения сроков погашения долгосрочных ценных бумаг и превращения их в краткосрочные.

Наибольшая доля банковских активов приходится на учетно-ссудные, или кредитные, операции и операции с ценными бумагами. К первому виду относятся операции по предоставлению ссуд.

Доходы от учетно-ссудных операций, проценты и дивиденды от вложений в ценные бумаги служат главными источниками банковской прибыли. Однако при формировании банковских активов (управлении активами) ни один банк не может исходить только из их доходности. Главная задача управления банковскими активами - обеспечение достаточной прибыльности и одновременно надежности банка для его клиентов.

Особенность банковского кредитования предприятий заключается в том, что банки размещают в основном от своего имени не собственные средства, а привлеченные, что накладывает на банки и дополнительные требования, выражающиеся в предоставлении банковского кредита при строгом соблюдении принципов кредитования.

Принципы представляют собой основу системы кредитования, они отражают сущность и содержание банковского кредитования, к ним относятся:

·         возвратность кредита;

·         срочность кредитования;

·         дифференцированность кредитования;

·         обеспеченность кредита;

·         платность кредитования.

Возвратность кредита

Банковский кредит теряет свою сущность без его возврата. Это объясняется, во-первых, тем, что банки размещают не собственные, а привлеченные денежные средства, и во вторых, тем, что коммерческие банки, предоставляя кредиты предприятиям, преследуют одну единственную цель - извлечение дохода, а не благотворительность. Доход, получаемый банками от кредитования, обеспечивает покрытие его затрат, связанных с уплатой процентов за привлеченные во вклады чужие денежные средства, затрат по содержанию своего аппарата, других затрат, а также обеспечивает получение прибыли для увеличения собственных фондов.

Срочность кредитования

Срочность кредитования является «временным» критерием возвратности кредита. Кредитную сумму необходимо не только возвратить, но и возвратить в срок, предусмотренный кредитным договором. Нарушение данного принципа искажает сущность кредита.

Дифференцированность кредитования

Кредит должен выдаваться не всем потенциальным заемщикам, которым он требуется, а только отобранным по их кредитоспособности. Отбор заключатся в том, что перед заключением кредитного договора специалисты кредитного отдела банка анализируют кредитоспособность будущего заемщика и изучают факторы, которые могут повлечь за собой непогашение кредита.

Под кредитоспособностью заемщика понимают его финансовое состояние, дающее уверенность в способности и готовности возвратить кредит в полном объеме и в обусловленный договором срок. Объективно оценивается не только платежеспособность на определенную дату, но прогнозируется его финансовая устойчивость на перспективу.

Анализ кредитоспособности производится на основании данных баланса предприятия и обязательно содержит расчеты таких коэффициентов, как:

·         коэффициент абсолютной ликвидности - показатель доли погашения краткосрочных обязательств за счет высоколиквидных активов;

·         промежуточный коэффициент покрытия - показатель способности заемщика рассчитываться в установленные сроки по своим краткосрочным долговым обязательствам;

·         общий коэффициент покрытия - показатель достаточности ликвидных активов для погашения краткосрочных обязательств;

·         коэффициент финансовой независимости - показатель, характеризующий обеспеченность предприятия собственными средствами для осуществления своей деятельности.

Для определения кредитоспособности могут использоваться и другие показатели (коэффициенты деловой активности, финансовой устойчивости, рентабельности и другие). Общее необходимое и оптимальное количество показателей разрабатывается в каждом банке самостоятельно.

Данный принцип кредитования направлен на выявление некредитоспособных потенциальных заемщиков, тем самым снизить риск возможных убытков, связанных с невозвратом или несвоевременным возвратом заемщиком кредитной суммы.

Обеспеченность кредита

Данный принцип направлен, во-первых, на стимуляцию выполнения заемщиком своих обязательств перед кредитором, а во-вторых, также на компенсацию убытков банка, вызванных невозвратом или несвоевременным возвратом заемщиком кредита. Этот принцип подразумевает, что банк, выдающий кредит, должен иметь дополнительное юридически оформленное обязательство заемщика или третьего лица, гарантирующее своевременный возврат кредита. Такие гарантии могут быть оформлены в виде залоговых, гарантийных, поручительских, страховых и других обязательств.

Платность кредита

В понятие «платность» вложен следующий смысл - за временное пользование кредитной суммой заемщик обязан предоставить банку плату. В качестве платы за кредит выступает банковский процент, который формируется в зависимости от следующих факторов:

·         ставка рефинансирования Центрального банка;

·         средняя процентная ставка по межбанковскому кредиту;

·         средняя процентная депозитная ставка;

·         структура кредитных ресурсов банка;

·         спрос на кредитные ресурсы;

·         срок предполагаемого кредита;

·         стабильность денежного обращения в стране;

·         кредитуемая отрасль;

·         другие факторы.

В специальной литературе часто представляют следующую классификацию кредитов по совокупности признаков.

В зависимости от заемщика:

·         кредиты, предоставляемые хозяйству;

·         кредиты, предоставляемые населению;

·         кредиты, предоставляемые государственным органам власти;

·         кредиты, предоставляемые другим банкам;

·         другие кредиты.

В зависимости от назначения кредита:

·         потребительские кредиты;

·         промышленные кредиты;

·         торговые кредиты;

·         кредиты над операциями с ценными бумагами;

·         сельскохозяйственные кредиты;

·         инвестиционные кредиты;

·         бюджетные кредиты;

·         межбанковские кредиты;

·         импортные кредиты;

·         экспортные кредиты.

В зависимости от среды функционирования кредитных средств:

·         кредиты, предоставляемые для расширения воспроизводства основных фондов;

·         кредиты, предоставляемые для организации оборотных средств.

В зависимости от срока пользования кредитными средствами:

·         до востребования;

·         срочные;

·         от 1 до 14 дней (сверхкороткие);

·         до 1 года (краткосрочные);

·         от 1 до 3 лет (среднесрочные);

·         свыше 3 лет (долгосрочные).

В зависимости от размера представляемого кредита:

·         крупные кредиты;

·         средние кредиты;

·         мелкие кредиты.

В зависимости от обеспечения кредитного обязательства:

·         необеспеченные кредиты (бланковые);

·         обеспеченные кредиты (персональные);

·         кредиты под залог;

·         кредиты под гарантию;

·         кредиты под банковское поручительство;

·         кредиты застрахованные;

·         кредиты под уступку права требования (цессия);

·         кредиты под депозит;

·         кредиты под неснижаемый остаток на расчетном счете и другие.

В зависимости от способа выдачи кредита:

·         компенсационные кредиты;

·         платежные кредиты.

В зависимости от метода погашения кредита:

·         кредиты, погашаемые в рассрочку (частями, долями);

·         кредиты, погашаемые единовременно (на одну определенную дату).

Подобная классификация полезна для более точного составления условий кредитного договора, который в свою очередь будет являться гарантией максимального избежания непредвиденных ситуаций, нарушающих интересы банка-кредитора и минимизации убытков.

8.2.

Кредитный договор

Кредитные обязательства регулируются второй частью нового Гражданского кодекса, введенного в действие с 1 марта 1996 года, а точнее Главой 42 «Заем и кредит»

Новый ГК установил, что кредитный договор является консенсуальным. Это означает, что юридические права и обязанности возникают по кредитному договору сразу же после его заключения, в частности, у кредитора возникает обязанность предоставить кредит в сроки и на условиях, предусмотренных кредитным договором.

Новый ГК отличает кредитный договор от договора займа, в том числе, наличием обязанности банка-кредитора предоставить денежную сумму заемщику в размере и на условиях, предусмотренных кредитным договором. Законодатель поставил кредитный договор в разряд взаимных, (двухсторонних), тем исключил возможность отказа кредитора от непредоставления кредита по основаниям, не предусмотренным гражданским законодательством. Неисполнение или ненадлежащее исполнение данной обязанности кредитором предоставили заемщику право принудить его к этому, а также взыскать с него причиненные таким непредоставлением убытки.

Определился и субъективный состав кредитных договоров: по таким договорам кредиторами могут быть только банки или иные кредитные организации.

Таким образом, по кредитному договору кредиторами являются только банки (другие кредитные организации), имеющие лицензию Центрального банка РФ на совершение банковских операций.

Новый ГК определил и объект банковских кредитных договоров. Теперь такие договора могут устанавливать обязательства по передаче кредитором сугубо денежных сумм.

Кредитные договоры, в которых предусмотрена обязанность кредитора передать вещи (кроме денег), определенные родовыми признаками, теперь регулируются правилами товарного кредита (ст. 822 ГК).

Кредитный договор относится к разряду возмездных. Данное условие представляет собой реализацию одного из принципов кредитования: платности. Возмездность означает, что заемщик обязан предоставить банку вознаграждение (проценты) за временное пользование кредитной суммы.

Несоблюдение же письменной формы кредитного договора влечет его недействительность, а точнее ничтожность. Это означает, что такое кредитное обязательство не возникло и оно не влечет юридических последствий (ст. 820, 167 ГК).

Новые правила о кредитных договорах предоставляют право отказаться банку от предоставления кредита полностью или его части в случаях:

·         наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что кредитная сумма не будет возвращена в срок;

·         нарушения целевого использования кредита.

Если законом или договором не предусмотрено иное, то заемщик также вправе отказаться от получения кредита, уведомив об этом кредитора до установленного договором срока его предоставления.

Необходимо отметить, что кредитные обязательства, впрочем, как и все остальные, имеют юридическую силу лишь при соблюдении условий действительности договоров:

·         совпадение воли и волеизъявления сторон;

·         соблюдение формы, предусмотренной для таких договоров;

·         законность;

·         дееспособность сторон.

По кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную сумму и уплатить проценты на нее (ст. 819 ГК РФ).

Из определения кредитного договора видно, что для него предусмотрен специальный субъективный состав.

С одной стороны - это должен быть банк, то есть кредитная организация, имеющая лицензию на совершение банковских действий, которую выдает Центральный банк РФ.

С другой стороны - это заемщик. Для того, чтобы кредитный договор обладал в будущем юридической силой, заемщик, заключающий такой договор, должен обладать для этого соответствующими полномочиями.

Заемщик может представлять интересы разных субъектов. В зависимости от характера заемщика кредиты могут выдаваться или населенно, или каким-либо хозяйствующим субъектам, а также органам государственной власти.

При заключении кредитного договора с физическим лицом банку необходимо убедиться в его дееспособности. Дееспособность означает способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их.

Юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности. Такая правоспособность юридического лица наступает после его обязательной государственной регистрации.

Также надо отметить, что отдельными видами деятельности юридические лица имеют право заниматься только при наличии специального разрешения (лицензии) или имеют право заниматься теми видами деятельности, которые указаны в их учредительных документах.

В связи с вышеизложенным, следует обязательно проверить наличие у заемщика юридического лица следующее:

·         наличие свидетельства о его государственной регистрации, а также наличие зарегистрированных в государственных органах, которые осуществляют государственную регистрацию юридических лиц;

·         наличие лицензии на те виды деятельности, которые будут осуществляться для достижения цели, для которой в свою очередь будет предоставлен кредит. В случае необходимости, соответствие этих видов деятельности тем, которые закреплены в уставе.

Последствия заключения кредитного договора с юридическим лицом, которое не прошло государственную регистрацию, следующие:

·         Во-первых, такое юридическое лицо по решению суда может быть ликвидировано. Требование о ликвидации предъявляется государственным органом или органом местного самоуправления, которому предоставлено право на это законом.

·         Во-вторых, все сделки, заключенные и совершенные таким лицом, считаются абсолютно недействительными с момента их заключения (ст. 169 «Недействительность сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности» ГК).

·         В-третьих, все полученное по таким сделкам по общему правилу взыскивается в доход Российской Федерации. Если банк-кредитор докажет, что у него не было умысла на заключение этой кредитной сделки, то перед взысканием в доход РФ, такой заемщик обязан возвратить все полученное от кредитора имущество (если будет, что возвращать).

В случае совершения кредитной сделки с юридическим лицом, которое не имеет лицензии на осуществление указанных выше видов деятельности или, если эти действия совершены за пределами специальной правоспособностью заемщика, такая сделка считается относительно недействительной.

При проверке полномочий представителя юридического лица прежде всего следует внимательно изучить учредительные документы.

В зависимости от организационно-правовой формы организации к ее учредительным документам относится либо устав, либо учредительный договор, либо устав и учредительный договор. Обычно, необходимая информация находится в уставе. Устав должен содержать главу, которая регламентирует порядок управления деятельностью данной организации, а также закрепляет компетентность, то есть совокупность полномочий ее органов. Важно, чтобы лицо, заключающее кредитную сделку, имело полномочия на совершение подобных действий от имени юридического лица. Выяснив принадлежность лица к какому-либо органу организации, следует выяснить полномочия этого органа.

Сущность филиала состоит в том, что он является обособленным подразделением, которое создается для осуществления всех функций или их части вне места нахождения самого юридического лица. По этой причине филиал не является юридическим лицом, а следовательно он не может приобретать и осуществлять имущественные права и нести обязанности от своего лица, а также быть истцом и ответчиком в суде. Правоспособность филиала отражена в положении о нем, которое утверждается создавшим его юридическим лицом (на обложке положения должна быть отметка об этом - печать). В положении о филиале указывается его компетенция, то есть совокупность полномочий, которыми его наделяет юридическое лицо. Управляющий филиала назначается юридическим лицом и действует на основании его доверенности, в которой указываются компетенция управляющего.

Необходимо проверить как полномочия самого филиала, так и полномочия его управляющего на заключение и совершение кредитных сделок, следует проверить и правильность составления доверенности. В случае если филиал имеет право совершать кредитные сделки, а его руководитель наделен юридическим лицом полномочиями заключать и исполнять такие обязательства, то необходимо выяснить имеются ли ограничения в этих полномочиях на суммы таких обязательств.

Полномочия заключать и исполнять кредитные обязательства могут быть переданы юридическим лицом любому другому лицу с помощью доверенности, а лицо, которому такие полномочия переданы, называют представителем. В таких случаях необходимо:

·         проверить по учредительным документам наличие полномочий по выдаче доверенности на совершение кредитных сделок у лица, выдавшего эту доверенность;

·         сравнить паспортные данные лица, предъявившего доверенность, и данные, указанные в ней;

·         проверить доверенность на предмет содержания в ней полномочий на заключение и исполнение кредитных сделок у представителя;

·         проверить дату и место составления доверенности;

·         проверить наличие на доверенности подписи лица, выдавшего доверенность, и печати организации, от имени которой она выдана. По возможности сравнить их с подписями и печатью в нотариально заверенной банковской карточке;

·         срок, на который выдана доверенность, если он не указан, то доверенность действительна в течение одного года. Максимальный срок, на который может быть выдана доверенность три года.

Все вышеназванные составляющие должны быть обязательно проверены и отражены в доверенности.

Последствия заключения кредитных договоров с неуполномоченными лицами заключаются в том, что такие сделки не создают юридической связи между кредитором и заемщиком, которая предусмотрена гражданским законодательством для кредитных обязательств.

По законодательству РФ недействительность сделок бывает двух видов:

·         оспоримая недействительная сделка (или относительная недействительность сделки). Недействительность такой сделки признается судом по основаниям, предусмотренными ГК.

·         ничтожная недействительная сделка (или абсолютная недействительность). Недействительность такой сделки вытекает из самого факта ее совершения и не требует дополнительного признания этого судом.

Перечень оснований для признания сделок недействительными, указанный в ГК, является окончательным.

Общие последствия недействительности сделок заключаются в том, что такая сделка не влечет юридических последствий для ее сторон.

Для кредитной сделки это означает то, что банк лишается всех своих прав (прав требовать выполнения условий кредитного договора; в случаях, предусмотренных законодательством, досрочного возврата кредита и процентов по нему и других), а заемщик не приобретает обязанностей, вытекающих из гражданского законодательства и кредитного договора (обязанностей вернуть сумму кредита в срок, а также же проценты по нему; возместить кредитору убытки и заплатить неустойку и другие).

Одновременно с этим каждая сторона обязана вернуть другой стороне все полученное по этой сделке.

По кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную сумму и уплатить проценты на нее (ст. 819 ГК РФ), предметом настоящего договора могут быть только денежные средства.

Центральный банк Российской Федерации разработал Методические рекомендации к Положению Банка России «О порядке начисления процентов по операциям, связанным с привлечением и размещением денежных средств банками, и отражения указанных операций по счетам бухгалтерского учета» от 26 июня 1998 г. № 39-П.

Согласно данных рекомендаций, размер, вид процентных ставок, порядок определения суммы, причитающихся к уплате (получению) процентов следует устанавливать в договорах в зависимости от сроков привлечения (размещения) денежных средств, видов вкладов (депозитов), кредитов (займов), суммы привлекаемых (размещаемых) средств и условий их возврата, рисков, связанных с проведением банком операций по размещению денежных средств, величины действующих в регионах банковских процентных ставок и других факторов и с учетом требований ГК РФ.

По Положению в случае привлечения (размещения) банком денежных средств на срок менее одного дня проценты рекомендуется начислять за количество часов (минут) фактического пользования денежными средствами либо в фиксированной сумме за пользование денежными средствами в течение дня.

По размещенным денежным средствам банки вправе устанавливать индивидуальные процентные ставки исходя из сроков размещения, суммы размещаемых средств и рисков, связанных с предоставлением средств конкретному клиенту-заемщику.

По Положению ЦБ РФ не рекомендуется при заключении кредитных договоров, в качестве одного из условий договора предусматривать начисление процентов на проценты.

Далее организацию работы с клиентами-заемщиками рекомендуется построить таким образом, чтобы платежные (расчетные) документы были представлены клиентами-заемщиками в обслуживающий их банк с таким расчетом, чтобы к моменту наступления сроков уплаты процентов денежные средства поступили в банк-кредитор.

При уплате (получении) процентов по привлеченным или размещенным денежным средствам в соответствии с Положением следует учитывать, что согласно действующему законодательству и нормативным актам Банка России уплата физическими лицами процентов за пользование предоставленными им кредитами в иностранной валюте осуществляется в безналичном порядке со счетов, открытых на имя физических лиц.

При заключении договора банковского вклада (депозита) следует учитывать, что определенный договором банковского вклада (депозита) размер процентов на вклад (депозит), внесенный физическим лицом на условиях его выдачи по истечении определенного срока, либо по наступлении предусмотренных договором обстоятельств, не может быть односторонне уменьшен банком, если иное не предусмотрено законом. По договору такого банковского вклада, заключенному банком с юридическим лицом, размер процентов не может быть односторонне изменен, если иное не предусмотрено законом или договором. В этом случае в договоре (дополнительном соглашении к нему) необходимо предусмотреть основания для изменения процентной ставки по вкладу (депозиту).

Следует учитывать, что закрытие банковских счетов (банковских вкладов) клиентов банков происходит не только в случае исполнения обязательств по договору, но и в случае передачи счетов в другой банк.

Рекомендовано при недостаточности средств, поступивших от должника (юридического или физического лица) в покрытие требований банка-кредитора по размещенным денежным средствам в качестве условия договора, предусматривать, что вначале возмещаются издержки банка-кредитора по получению исполнения, затем удовлетворяются требования банка-кредитора по получению процентов, а в оставшейся части направляются на погашение суммы основного долга.

Соответствующим подразделениям банка (бухгалтерии, кредитному подразделению) целесообразно осуществлять ежедневный контроль за движением остатков просроченной задолженности банка по основному долгу, за получением процентов, а также принимать необходимые меры для их получения.

По Положению следует учитывать, что в случае реорганизации юридического лица-должника (банка-должника) права и обязанности реорганизуемого юридического лица, вытекающие из кредитного договора, договора банковского вклада, договора банковского счета, подтверждаются на основании передаточного акта или разделительного баланса.

Рассмотрим представленные в Рекомендациях условные примеры по порядку начисления процентов по привлеченным (размещенным) денежным средствам банков по формулам простых процентов, сложных процентов, с использованием фиксированной плавающей процентной ставки.

Формулы определения наращенной суммы долга по привлеченным (размещенным) средствам банков:

1.      По формуле простых процентов:

S = P * (1 + I * t/K),

где I - годовая процентная ставка, t - количество дней начисления процентов по привлеченным (размещенным) денежным средствам, K - количество дней в календарном году (365 или 366), Р - первоначальная сумма привлеченных (во вклад, депозит и на другие банковские счета) или размещенных (в кредит, займ и на других банковских счетах) денежных средств, S - сумма денежных средств, причитающихся к возврату (получению), равная первоначальной сумме привлеченных (размещенных) денежных средств плюс начисленные проценты;

2.      По формуле сложных процентов:

S = P * (1 + I * j/K)ⁿ,

где I - годовая процентная ставка, j - количество календарных дней в периоде, по итогам которого банк производит капитализацию начисленных процентов, K - количество дней в календарном году (365 или 366), n - количество операций по капитализации начисленных процентов в течение общего срока привлечения (размещения) денежных средств, Р - первоначальная сумма привлеченных (во вклад, депозит и на другие банковские счета) или размещенных (в кредит, займ и на других банковских счетах) денежных средств, S - сумма денежных средств, причитающихся к возврату (получению), равная первоначальной сумме привлеченных (размещенных) денежных средств плюс начисленные капитализированные проценты;

3.      При начислении процентов по плавающей процентной ставке, может применяться, например, ставка ЛИБОР плюс/минус установленный соответствующим договором процент (по привлеченным и размещенным средствам в иностранной валюте), либо ставка рефинансирования Банка России (другая ставка межбанковского рынка) плюс/минус установленный соответствующим договором процент (по привлеченным и размещенным средствам в рублях).

Далее из Рекомендаций рассмотрим следующее.

В период с 1 июля по 31 декабря 1998 года банк осуществляет операции по привлечению денежных средств физических и юридических лиц во вклады (депозиты) и межбанковские кредиты, а также производит операции по размещению собственных и привлеченных денежных средств.

В приводимых условных примерах рассматриваются только банковские операции по привлечению и размещению рублевых денежных средств.

Все ставки привлечения и размещения указаны в процентах годовых.

Диапазон ставок задан в зависимости от колебаний ставки межбанковского рынка.

Плавающая ставка равна ставке рефинансирования Банка России плюс (минус) установленный банком процент.

1. Операции банка по начислению и уплате процентов по привлеченным во вклады (депозиты) денежным средствам физических и юридических лиц, а также полученным межбанковским кредитам.

Исходные данные:

Сроки привлечения банком средств во вклады (депозиты), а также межбанковские кредиты - на условиях «овердрафт», «до востребования», «овернайт», 3, 7 и 21 день, 3 месяца.

Таблица 14

Процентные ставки банка (ставки привлечения) 

Ставка рефинансирования Банка России в рассматриваемом периоде:

·         по состоянию на 01.07.98 г. - 18%;

·         по состоянию на 20.11.98 г. - 16%.

1.1. Начисление процентов на сумму срочного депозита.

02.07.98 г. банк принимает в межбанковский депозит денежные средства в сумме 50 тыс. руб. сроком на 7 дней по ставке 24,9%.

Полный срок депозита (02-09.07.98 г.) 8 календарных дней (n), период начисления процентов по депозиту (02-08.07.98 г.) - 7 календарных дней (n - 1).

09.07.98 г. банк возвращает сумму депозита и уплачивает начисленные проценты в сумме:

1.2. Начисление процентов на сумму вклада до востребования по процентной ставке, изменяющейся в течение срока действия договора банковского вклада.

07.07.98 г. банк заключает с вкладчиком договор банковского вклада на условиях выдачи вклада по первому требованию (вклад до востребования). Первоначальная сумма вклада - 84 руб. Процентная ставка - 3%, начисленные проценты не увеличивают сумму основного вклада, выплата процентов осуществляется по первому требованию вкладчика отдельно от суммы вклада.

30.07.98 г. вкладчик снимает с вклада денежные средства в сумме 43 руб.

04.08.98 г. банк принимает решение об увеличении, начиная с 10 августа 1998 года, процентной ставки по вкладам до востребования до 4%.

03.09.98 г. вкладчик снимает оставшуюся сумму вклада и начисленные за весь период вклада проценты.

Полный срок вклада (07.07. - 03.09.98 г.) - 59 календарный дней (n), период начисления процентов по вкладу (07.07. - 02.09.98 г.) - 58 календарных дней (n - 1).

03.09.98 г. банк возвращает вкладчику остаток вклада в сумме 41 руб. и уплачивает начисленные на этот день проценты в сумме:

1.3. Начисление процентов на сумму срочного вклада с условием ежемесячной капитализации процентов.

20.07.98 г. банк заключает с вкладчиком договор срочного вклада на 3 месяца (срок возврата вклада - 20.10.98 г.). Сумма вклада - 10 тыс. руб. Процентная ставка - 22%, 20-го числа каждого месяца действия договора производится капитализация начисленных процентов. Переоформление вклада по окончании срока действия договора на ранее действовавших условиях срочного вклада договором не предусматривается. Выплата причисленных к сумме вклада процентов осуществляется по истечении срока действия договора.

В течение срока действия договора банк трижды - 20.08.98 г., 20.09.98 г. и 20.10.98 г. производит капитализацию начисленных процентов во вклад.

20.10.98 г. - срок окончания договора срочного вклада, вкладчик не явился за вкладом в установленный договором срок. В этот же день после окончания операционного дня банк переоформляет указанный срочный вклад во вклад до востребования.

28.0.98 г. вкладчик получает сумму вклада до востребования и начисленные за период с 20.10.98 г. по 27.10.98 г. включительно (8 календарных дней) проценты по установленной ставке 4%.

Полный срок срочного вклада (20.07.-20.10.98 г.) - 93 календарных дня (n), период начисления процентов по ставке срочного вклада - 22% (20.07.-19.10.98 г.) - 92 календарных дня (n - 1).

Полный срок вклада до востребования (20.10.-28.10.98 г.) - 9 календарных дней (n), период начисления процентов по ставке вклада до востребования 4% (20.10.-27.10.98 г.) - 8 календарных дней.

Порядок начисления банком процентов на сумму вклада:

·         сумма срочного вклада на 21.08.98 г. (с капитализацией процентов, начисленных за период с 20.07.98 г. по 19.08.98 г. включительно):

·         сумма срочного вклада на 21.09.98 г. (с капитализацией процентов, начисленных за период с 20.08.98 г. по 19.09.98 г. включительно);

·         сумма срочного вклада по состоянию на конец операционного дня 20.10.98 г. (с капитализацией процентов, начисленных за период с 20.09.98 г. по 19.10.98 г. включительно), в конце рабочего дня 20.10.98 г. переоформленного во вклад до востребования:

·         сумма начисленных на вклад до востребования процентов (за период с 20.10.98 г. по 27.10.98 г. включительно):

Таким образом, общая сумма возврата денежных средств вкладчику составит на 28.10.98 г. - 10574 руб. 09 коп., из которых 10564 руб. 83 коп. - сумма срочного вклада с учетом капитализированных процентов и 9 руб. 26 коп. - проценты, начисленные за время, прошедшее с момента переоформления указанного срочного вклада во вклад до востребования.

1.4. Начисление процентов на сумму срочного вклада по формуле сложных процентов.

05.08.98 г. банк заключает с вкладчиком договор срочного банковского вклада на 21 день (срок возврата вклада - 26.08.98 г.). Сумма вклада - 10 тыс. руб. Процентная ставка 15%, по условиям договора начисленные по итогам каждого дня срока действия депозита проценты увеличивают сумму вклада.

Полный срок вклада (05.08.-26.08.98 г.) - 22 календарных дня (n), период начисления процентов по вкладу (05.08.-25.08.98 г.) - 21 календарный день (n - 1).

26.08.98 г. банк возвращает вкладчику вклад (с учетом ежедневной капитализации процентов) в сумме:

1.5. Начисление процентов на сумму депозита по плавающей процентной ставке.

17.11.98 г. банк привлекает в 7-дневный депозит денежные средства юридического лица (предприятия) в сумме 45 тыс. руб. по плавающей процентной ставке, равной ставке рефинансирования Банка России, действующей на момент действия депозита (по состоянию на 17.11.98 г. - 18%), плюс 0,5%.

19.11.98 г. Банк России объявляет о снижении, начиная с 20.11.98 г., ставки рефинансирования с 18% до 16%.

Полный срок депозита (17.-24.11.98 г.) - 8 календарных дней (n), период начисления процентов (17.-23.11.98 г.) - 7 календарных дней (n - 1).

24.11.98 г. банк возвращает предприятию сумму депозита и уплачивает начисленные проценты в сумме:

1.6. Начисление процентов на сумму предоставленного внутридневного овердрафта по счету «ЛОРО» в банке-корреспонденте.

09.12.98 г. в соответствии с договором о корреспондентских отношениях банк-корреспондент предоставляет внутридневной овердрафт по счету «ЛОРО» банка-респондента. Сумма внутридневного овердрафта составила 183562 руб. в течение 2 часов 30 минут (150 минут) и 32745 руб. в течение 1 часа 17 минут (77 минут). На конец дня дебетового сальдо по корреспондентскому счету «ЛОРО» у банка-корреспондента не было. Процентная ставка по внутридневному овердрафту составляет 5,5%, время работы расчетной системы корреспондентских отношений между банками - 9 часов (540 минут) в сутки.

10.12.98 г. банк-респондент на основании полученной от банка-корреспондента выписки по корреспондентскому счету «НОСТРО» оплачивает задолженность по процентам за предоставленный 09.12.98 г. внутридневной овердрафт в сумме:

2. Операции банка по начислению и получению процентов по денежным средствам, размещенным в кредиты, займы и межбанковские депозиты.

2.1. Начисление процентов на сумму выданного кредита по фиксированной процентной ставке.

11.08.98 г. банк выдает юридическому лицу (предприятию) кредит в сумму 250 тыс. руб. на 1 месяц по ставке 25%. Срок возврата суммы кредита и уплаты процентов по нему - 11.09.98 г.

Полный срок кредита (11.08-11.09.98 г.) - 32 календарных дня (n), период начисления процентов по кредиту (11.08.-10.09.98 г.) - 31 календарный день (n - 1).

11.09.98 г. согласно условиям кредитного договора предприятие-заемщик погашает перед банком задолженность по кредиту и производит уплату процентов за пользование кредитом в сумме:

2.2. Начисление процентов на сумму выданного межбанковского кредита по плавающей процентной ставке.

Банк осуществляет операции по выдаче межбанковских кредитов на срок в 3 дня. Процентная ставка по кредиту изменяется на ежедневной основе и равна ставке МИБОР по однодневным кредитам, действующей на соответствующий день срока действия кредитного договора, плюс 2%. Капитализация начисленных процентов не производится. Продление срока действия договора кредитным договором не предусматривается.

08.12.98 г. банк выдал межбанковский кредит на указанных выше условиях в сумме 1 млн. 200 тыс. рублей (срок возврата суммы кредита и уплаты начисленных процентов - 11.12.98 г.).

Полный срок кредита (08-11.12.98 г) - 4 календарных дня (n), период начисления процентов по кредиту (08-10.12.98 г.) - 3 календарный дня (n - 1).

В период действия кредитного договора процентная ставка банка-кредитора по текущему кредиту составила:

Таблица 15

Начисление банком-кредитором процентов:

1.      09.12.98 г. (за первый день пользования суммой кредита):

2.      10.12.98 г. (за второй день пользования суммой кредита):

3.      11.12.98 г. (за третий день пользования суммой кредита):

11.12.98 г. банк-заемщик погашает задолженность по кредиту в сумме 1 млн. 200 тыс. руб. и уплачивает начисленные проценты в сумме 1741 руб. 48 коп. (535,56 + 646,03 + 559,89).

Кредитные денежные средства предоставляются заемщику в собственность, то на основании ст. 213 ГК:

«В собственности граждан и юридических лиц может находиться любое имущество, за исключением отдельных видов имущества, которое в соответствии с законом не может принадлежать гражданам или юридическим лицам».

Денежные средства могут быть выражены как в валюте Российской Федерации (рубли), так и в любой другой иностранной валюте.

Для получения рублевого банковского кредита не надо получать никаких специальных разрешений от государственных органов. Немного по-другому обстоят дела с получением валютного кредита. В соответствии с Федеральным законом РФ от 09.10.92 г. № 3651-1 «О валютном регулировании и валютном контроле» операции с иностранной валютой и ценными бумагами в иностранной валюте подразделяются на текущие валютные операции и валютные операции, связанные с движением капитала.

Получение валютных кредитов сроком не более ста восьмидесяти дней относится к текущим операциям, которые в свою очередь могут осуществляться резидентами без ограничений (понятие «резидент» дается в том же законе в разделе 5 ст. 1).

Получение валютных кредитов сроком более ста восьмидесяти дней относится к валютным операциям, связанным с движением капитала.

Осуществление таких валютных операций резидентами должно было производиться в порядке, предусмотренным Центральным банком РФ. Это правило выражалось в том, что необходимо было иметь разрешение Центрального банка РФ, причем на каждую операцию отдельно. Такие разрешения выдаются Главным управлением валютного регулирования и валютного контроля ЦБ РФ.

Ответственность за нарушение валютного законодательства налагает на кредиторов дополнительные основания для проверки полномочий заемщика по осуществлению операций в иностранной валюте. Деятельность потенциального кредитора должна быть проанализирована банком на предмет предназначения кредита и тех операций, которые будут осуществлены для этого. Если, взяв кредит в иностранной валюте, заемщик планирует произвести такие валютные операции, на которые ему необходимо было иметь упомянутую лицензию Центрального банка РФ, то необходимо удостовериться в том, что он ее имеет. Если это не будет вовремя сделано, то наступят неблагоприятные последствия как для заемщика, так и для банка-кредитора.

8.3.

Права и обязанности заемщика

У заемщика есть право требовать предоставления ему кредита на условиях, предусмотренных кредитным договором, в случае отказа от этого кредитора. При отказе кредитора выдать кредит в добровольном порядке, заемщик имеет возможность принудить заемщика сделать это, но уже в судебном порядке с одновременным возмещением ему убытков, причиненных таким отказом. В договоре по требованию заемщика может быть предусмотрено условие о выплате банком заемщика неустойки в случае непредоставления или предоставления кредита с нарушением его срока.

Гражданским кодексом предусмотрено право заемщика отказаться от получения кредита полностью или частично, уведомив об этом кредитора до установленного договором срока его предоставления, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или кредитным договором (ст. 821 ГК). Так как банк планирует свою кредитную деятельность, то такой отказ может быть не выгоден ему, поэтому в договоре может быть предусмотрено применение какой-нибудь санкции к заемщику за такой отказ.

Одной из самых важных и главных обязанностей заемщика, вытекающих из кредитного обязательства, является его обязанность возвратить полученную кредитную сумму в срок и уплатить проценты за временное пользование ею, в соответствии с условиями кредитного договора. Эта обязанность заемщика предусмотрена в п. 1 ч. 1 ст. 819 ГК. Примеры расчетов процентов представлены в Методических рекомендациях к Положению Банка России «О порядке исчисления процентов по операциям, связанным с привлечением и размещением денежных средств банками, и отражения указанных операций по счетам бухгалтерского учета от 26.06.98 г. № 39-П.

Данная обязанность, как показывают данные Центрального банка РФ, наиболее часто нарушается заемщиками, поэтому, как правило, законом и договором предусматриваются весьма неблагоприятные последствия за такое нарушение.

Место исполнения денежного обязательства определяется законодательством как местонахождение банка-кредитора (ст. 316 ГК). Поэтому кредитное обязательство будет считаться выполненным в момент поступления денежных средств на корреспондентский счет банка-кредитора.

Как было сказано выше заемщик обязан не только вернуть предоставленную ему кредитную сумму, но и вернуть ее в срок, обусловленный кредитным договором. Если получение каждой суммы в пределах общей суммы кредитного договора оформляется срочным обязательством, то срок возврата указывается в нем.

Нарушение срока возврата кредитной суммы является не только нарушением существенного условия договора, но и является нарушением одного из принципов кредитования, что в свою очередь искажает его сущность.

Досрочное исполнение заемщиком своего обязательства, то есть возврат суммы кредита и уплата процентов на него раньше срока, предусмотренного договором, допустимо, если оно оговорено в кредитном договоре, а если не оговорено, то с согласия кредитора. Если кредитным договором допускается досрочное исполнение, то в этом случае необходимо указать срок, за который заемщик обязан будет уплатить проценты: либо это будет весь срок, предусмотренный договором, или срок фактического использования денежных средств.

Одновременно с возвратом суммы кредита заемщик обязан уплатить банку-кредитору проценты. В этой обязанности выражается принцип платности кредитования. Обычно, проценты за пользование кредитом делятся на обычные проценты, уплачиваемые в пределах срока пользования кредитом, и повышенные проценты, уплачиваемые при нарушении срока его возврата.

Чаще всего необходимость изменять проценты за пользование кредитом связана с изменением ставки рефинансирования Центрального банка. Для того, чтобы банк-кредитор мог правомочно изменить кредитную ставку в одностороннем порядке кредитный договор должен содержать условие о таком праве банка и основания, при которых это право возникает. Для того чтобы заемщик не мог оспаривать увеличение процентной ставки по кредиту ссылаясь на то, что оно произведено без учета фактического удорожания кредитных ресурсов, нелишне указать в договоре конкретное соотношение уровня ставки ЦБ РФ и уровня кредитной ставки договора, а также периоды времени, через которые банк имеет право их повышать.

Заемщик обязан использовать выданный кредит только на те цели, под которые он был предоставлен, а также обеспечивать возможность осуществления кредитором контроля за целевым использованием суммы кредита (ст.ст. 814, 821 ГК).

Данная обязанность отражает другой принцип кредитования дифференцированности. Ведь при принятии решения о предоставлении кредита банк исходит не только из анализа кредитоспособности заемщика, но и из анализа экономических показателей (рентабельность и др., а также той цели, на которую он выдается. При нарушении этой обязанности происходит нарушение существенного условия договора. При этом у кредитора появляется право отказаться от дальнейшего кредитования заемщика, а также требовать досрочного возврата кредитной суммы и уплаты причитающихся процентов.

Ст. 821 предоставляет банку право отказаться от выдачи заемщику кредита при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок.

Ст. 813 ГК предоставляет банку право требовать досрочного возврата кредитной суммы и уплаты причитающихся процентов при невыполнении заемщиком предусмотренных договором обязанностей по обеспечению возврата кредита, а также при утрате обеспечения или при ухудшении его условий.

Для того чтобы кредитор реализовал предоставленные ему законодательством права, он должен вовремя обнаружить обстоятельства, о которых было сказано в этих статьях, а для этого в свою очередь договор должен содержать ряд дополнительных обязанностей для заемщика.

К первой относится обязанность не уклоняться от банковского контроля за финансово-хозяйственным состоянием заемщика. Такой контроль обычно выражается в предоставлении по первому требованию кредитора заемщиком необходимой бухгалтерской и другой документации и отчетности, а также в фактической проверке производственных и складских помещений.

Ко второй обязанности относится обязанность заемщика предоставить и гарантировать наличие и обеспечение кредита в течение всего срока кредитования, а также не препятствовать и не уклоняться от контроля банка за этим обеспечением.

Если выдача кредита обусловлена предоставлением его обеспечения, то банк заинтересован в его действительности и наличии, а также сохранности, что и проверяется банком на протяжении всего срока кредитования. В частности, банк должен иметь постоянную возможность проверять в любое время наличие и сохранность предмета залога.

Включение в кредитный договор данных обязанностей позволит кредитору своевременно обнаружить ухудшение финансово-хозяйственного положения заемщика и реализовать предоставленные ему в этой ситуации законодательством права, а это в свою очередь позволит банку минимизировать свои убытки.

Право в отказе от дальнейшего кредитования появляется у банка при нарушении заемщиком своей обязанности целевого использования кредита при условии, если такая обязанность была предусмотрена для заемщика в кредитном договоре. В каждом банке существуют разные способы выявления нецелевого использования кредитных средств. В частности, к ним относятся следующие:

1.      Заемщик по первому требованию банка предоставляет все платежные документы, по которым он отдавал распоряжение обслуживающему его банку списывать денежные средства с его счета. Этот метод применяется, если кредит был выдан перечислением его на счет, находящийся в другом банке;

2.      Если кредит выдавался заемщику на счет, который был открыт в самом банке-кредиторе, то каждый платеж с него контролируется самим этим банком;

3.      Также возможен и фактический контроль с выездом к местонахождению заемщика.

На основании ст. 814 ГК при нарушении заемщиком вышеупомянутой своей обязанности, а также обязанности обеспечения возможности осуществления кредитором контроля за таким использованием у банка появляется также право требовать досрочного возврата кредитной суммы и уплаты причитающихся процентов.

Точно такое же право предоставляет гражданское законодательство кредитору при невыполнении заемщиком своей обязанности по обеспечению возврата кредитной суммы, а также при утрате обеспечения или ухудшении его условий по обстоятельствам, за которые кредитор не отвечает. Нарушение данной обязанности заемщиком означает также нарушение одного из основных принципов кредитования - принцип обеспеченности кредита, что в свою очередь искажает его сущность.

В зависимости от специфики кредитного обязательства в договоре могут быть предусмотрены и другие права банка, которые возникают в случае нарушения заемщиком своих обязанностей или в других случаях.

Предоставление кредитов осуществляется различными способами. Отечественная банковская практика знает два метода кредитования.

Сущность первого метода состоит в том, что вопрос о предоставлении кредита решается каждый раз в официальном порядке, на конкретный срок и на удовлетворение определенной целевой потребности в нем.

При втором методе кредиты предоставляются в пределах заранее установленных банком для заемщика лимита кредитования. Этот установленный лимит используется заемщиком по мере потребности путем оплаты предъявленных к нему платежных документов в течение определенного периода. В специальной литературе такая форма предоставления кредита называется открытием кредитной линии. Открытая кредитная линия позволяет оплатить за счет кредита любые расчетно-денежные документы, предусмотренные в кредитном соглашении, заключенном между банком и заемщиком. Кредитная линия открывается как правило клиентам с устойчивым финансовым положением и хорошей репутацией.

Кредитный договор также может включать другие обязанности банка. Это могут быть, например, следующие обязанности:

·         информировать заемщика о фактах и причинах досрочного взыскания банком кредита;

·         ежемесячно, в срок, определенный договором, начислять проценты за предоставление заемщику кредита;

·         информировать заемщика об изменениях в нормативных документах по вопросам кредитования и расчетов, вносимых по решению ЦБ РФ, органов власти и управления.

За неисполнение денежного обязательства гражданское законодательство предусматривает две формы ответственности.

Первая форма ответственности, которую предусматривает Гражданский кодекс, это обязанность должника возместить кредитору полные убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением своего обязательства.

В общем случае под должником понимается та сторона договора, которая не выполнила свое обязательство, а кредитором - сторона, в чью пользу должно было быть исполнено это обязательство, а также, - которая имеет право требовать такое исполнение в свою пользу. Так как кредитное обязательство является взаимным, то должником может быть как банк-кредитор, так и заемщик.

По законодательству «под убытками понимают расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которое это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)».

Для возмещения убытков кредитор должен доказать факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также размер требуемых убытков. Доказывать вину должника не требуется, так как она предполагается. При определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Если законом или договором не предусмотрены иные основания ответственности, то за неисполнение или за ненадлежащее исполнение своих обязательств стороны несут ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности).

Под ненадлежащим исполнением кредитного обязательства следует понимать нарушение банком-кредитором срока выдачи кредита или его суммы, уплата заемщиком процентов за пользование кредитом в более поздний срок, чем предусмотренный договором, возврат заемщиком кредитной суммы позднее оговоренного в договоре срока и тому подобные.

Для ненадлежащего исполнения одной стороной своего обязательства законодательством предусмотрен принцип реального исполнения, если иное не предусмотрено законом или договором. Данный принцип означает, что уплата неустойки и возмещение убытков при рассматриваемом случае не освобождает должника от исполнения обязательства в натуре.

При возмещении убытков, вызванных неисполнением одной стороной своего обязательства пред другой, а также при уплате за это неустойки, освобождают должника от исполнения обязательства в натуре.

Это правило может быть изменено законом или договором.

Вторая специальная форма ответственности за неисполнение денежного обязательства предусмотрена для должника ст. 395 ГК. Так за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется учетной ставкой банка-кредитора на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части.

В случае, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение стороной своих обязанностей договором была предусмотрена выплата неустойки, то должник, при таких нарушениях, обязан также уплатить кредитору в предусмотренных договором размерах неустойку. Понятие неустойки будет дано в другом разделе.

Если заемщик докажет, что нарушение им своих обязанностей было допущено не по его вине, то он освобождается от гражданской ответственности в виде возмещения убытков и уплаты банковского процента. Обычно, если законом или договором не предусмотрено иное, к случаям, исключающим ответственность заемщика, относятся форс-мажорные обстоятельства, то есть чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельств (ст. 401 ГК). Таким образом в этом случае, ни реальный ущерб, в том числе сумма кредита, а тем более упущенная выгода не будут компенсированы кредитору.

Если кредитным договором была предусмотрена обязанность заемщиком уплатить неустойку при нарушении им своих обязанностей, то при ее уплате не надо доказывать наличие убытков. Но в силу ст. 333 ГК суд вправе будет уменьшить сумму неустойки, если она несоразмерна последствиям нарушения обязательства. В этом случае кредитор опять не получает полного удовлетворения своего интереса на условиях, предусмотренных кредитным договором.

На практике банками применяются следующие схемы:

·         предусматривается в кредитном договоре условие об ответственности сторон независимо от их вины. Включение такого условия в кредитный договор не создает для банка-кредитора серьезного риска, так как основная его обязанность в предоставлении кредита не является для него затруднительной. Это условие наоборот позволит компенсировать свои убытки, что очень важно, так как предоставляемые денежные средства в кредит являются как правило не собственными, а привлеченными, а значит банк является в свою очередь сам заемщиком, который несет точно такую же ответственность перед своими вкладчиками-кредиторами.

·         предусматривается в кредитном договоре условие, в силу которого при невозврате кредитных средств в предусмотренный сторонами срок применяются повышенные проценты, а не неустойка. Природу таких повышенных процентов необходимо описать в договоре как вознаграждение за предоставление заемщику кредитных средств, которое он обязан выплачивать после истечения срока возврата кредита, а не как неустойку или разновидность ответственности, тем самым избежать для себя указанные выше неблагоприятные последствия.

Нарушения своих обязанностей заемщиком, при которых у кредитора появляется право требовать досрочного возврата суммы кредита с причитающимися на него процентами, описаны в разделе «Права и обязанности кредитора».

При нарушении банком своей обязанности в предоставлении кредита заемщик может требовать выполнения данной обязанности, а также возмещения ему полных убытков и уплаты неустойки, если она была предусмотрена кредитным договором.

Разногласия при заключении и при исполнении своих обязательств могут возникнуть как до, так и после заключения кредитного договора.

По общему правилу договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным его условиям.

Но в предусмотренных законом случаях или по соглашению сторон преддоговорные споры могут быть переданы на рассмотрение арбитражного суда (ст. 446 ГК, ст. 23 АПК).

Для разрешения арбитражным судом споров, возникших после заключения кредитного договора, такой договор должен иметь так называемую арбитражную оговорку. Если стороны не предусмотрели такую оговорку, то возможно заключение отдельного соглашения.

Возникшие до или после заключения кредитного договора споры разрешаются судом по месту нахождения ответчика. Законодательством предусмотрены случаи, когда подсудность может быть определена в договоре (договорная подсудность) или определяется по выбору истца.

Если договором предусмотрен порядок разрешения споров, то в таком случае арбитражный суд примет исковое заявление только при наличии доказательств его соблюдения.

Для банка-кредитора нередко возникают обстоятельства, при которых он вынужден изменять условия договора. К таким обстоятельствам относится в частности изменение банком процентной ставки за пользование кредитными средствами в силу как внешних, так и внутренних экономических факторов.

Основания для одностороннего изменения кредитного договора банком предусмотрены в Главе 42 ГК. Эти основания - нарушение заемщиком своих обязанностей, при которых у банка-кредитора возникало право на изменение условий договора.

8.4.

Формы и виды обеспечения кредитных обязательств

Наличие взаимных обязательств заемщика и кредитора, которые возникли из кредитного договора, само по себе еще не является гарантией их исполнения. Даже применение предусмотренных гражданским законодательством мер ответственности к должнику за неисполнение или за ненадлежащее исполнение им своих обязанностей может оказаться малоэффективным или даже бесполезным, так как у должника может не оказаться достаточно имущества для удовлетворения интересов кредитора.

Для предварительного обеспечения интересов кредитора и для получения им гарантий надлежащего исполнения должником своих обязанностей законодательством предусмотрены следующие способы обеспечения обязательств:

·         неустойка;

·         залог;

·         удержание имущества должника;

·         поручительство;

·         банковская гарантия;

·         задаток;

·         другие способы, предусмотренные законом или договором.

Перечисленные способы обеспечения обязательства предусматриваются прежде всего для побуждения должника к исполнению своего долга, и уже только потом - как невыгодные последствия или как санкция за его неисполнение.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (ст. 330 ГК).

Соглашение о неустойке должно быть оформлено в письменном виде, как правило, такое соглашение является одним из условий кредитного договора.

Данный способ является наиболее распространенным из всех других способов обеспечения обязательства. Неустойка может быть предусмотрена законом (законная) или договором (договорная).

Неустойка может выступать как в виде конкретной суммы, в том числе в виде процента от стоимости обязательства (штраф), либо в виде периодических взыскиваемых сумм в зависимости от длительности правонарушения (пеня).

Неустойка может быть уменьшена судом в случае несоответствия ее суммы нарушению обязательства.

Существует несколько видов неустойки:

·         зачетная неустойка. При использовании такой неустойки убытки возмещаются в части, непокрытой ею;

·         исключительная неустойка. В этом случае вместо возмещения убытков взыскивается только сумма неустойки;

·         штрафная неустойка. В данном случае взыскиваются как убытки в полной сумме, так и сама неустойка;

·         альтернативная неустойка. Этот вид подразумевает, что взыскание убытков или неустойки будет осуществлено по усмотрению кредитора.

Залоговые правоотношения в основном регулируются Гражданским кодексом и законом РФ «О залоге» № 2872-1 от 29.05.92 г. в части, не противоречащей ГК, а также другими нормативными актами.

Понятие залога, которое дает гражданское законодательство, следующее:

«В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, предусмотренными законом».

Залогодателем по залоговому обязательству может быть как сам заемщик, так и любое другое лицо, но самое главное, чтобы заложенное имущество принадлежало им либо на праве собственности, либо на праве хозяйственного ведения. Так как право хозяйственного ведения является производным по отношению к праву собственности, то для того, чтобы заложить имущество, которое находится у залогодателя на праве хозяйственного ведения, существует одна особенность. Она выражается в том, что такой залогодатель самостоятельно имеет право передавать в залог только движимое имущество, а недвижимое - только с разрешения собственника (ст. 295 ГК).

Так как в залог можно передавать не только вещи но и еще права, то не подлежат залогу права, имеющие личностный характер или не принадлежащие залогодателю (кроме права аренды).

Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования).

Закон «О залоге» различает следующие виды вещей, которые могут находиться в залоге: залог недвижимости (ипотека); залог движимых вещей; залог транспортных средств; залог денежных средств, в том числе валюты, залог ценных бумаг; залог товаров в обороте, а также правовой режим заложенных имущественных прав.

Залог наличных и будущих имущественных прав, не может передаваться в залог имущество, изъятое из оборота (перечень такого имущества представлен в Указе Президента РФ от 22.02.92 г.) и имущество, на которое не допускается обращение взыскания.

Независимо ни от каких обстоятельств договор залога должен быть заключен в письменной форме. В зависимости от того, какое имущество переходит в залог, к договору о залоге уже предъявляются дополнительные требования. Если обеспечиваемый кредитный договор был заключен в нотариальной форме или для его обеспечения передается недвижимость, то к такому договору о залоге предъявляются требования о его нотариальной форме. Если в предусмотренных законодательством случаях договор залога должен пройти государственную регистрацию, то к нему предъявляются требования о такой регистрации.

Сам договор залога должен содержать информацию о предмете залога и его оценке, у какой из сторон оставлено заложенное имущество, а также существо, размер и срок исполнения кредитного обязательства.

Возможны случаи, когда стоимость имущества очевидно больше, чем цена кредитного обязательства, для обеспечения которого оно служит.

В силу этого возможна передача имущества в обеспечении нескольких обязательств, общая цена которых эквивалентна стоимости заложенного имущества. Также возможен последующий залог имущества для обеспечения последовательно нескольких обязательств, стоимость которого ниже совокупной цены этих обязательств.

Такой последующий залог возможен, если он не запрещен предшествующим залогодержателем. В этом случае, залогодатель обязан сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих залогах данного имущества, причем за невыполнение этой обязанности он несет ответственность в виде возмещения убытков.

Все эти правила предусмотрены для добросовестного контрагента. Но нередки случаи, когда кредит берется с заведомым умыслом его обеспечения имуществом, которое несколько раз перезаложено, о чем залогодержатель, естественно, не ставится в известность. В случае признания такого лица банкротом последствия могут быть самыми печальными.

В свою очередь требования последующего залогодержателя удовлетворяются после требований предшествующих залогодержателей, но из стоимости имущества, оставшегося после требования первых двух очередей. В связи с этим, чем больше предшествующих залогодержателей, тем больше шансов удовлетворить свои требования у последующих, ведь может получиться так, что имущество банкрота, на которое налагается взыскание, не хватит для удовлетворения требований всех кредиторов.

В силу того, что недвижимое имущество обладает большой стоимостью, и для предотвращения упомянутых последствий предусмотрена государственная регистрация сделок с недвижимым имуществом. Поэтому, даже при предоставлении залогодателем информации о предмете залога, не мешает убедится в наличии и истинности такой информации.

Для обеспечения имущественных прав залогодателей 27.08.96 г. был издан Указ Президента, утверждающий «Порядок предоставления информации о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Обратившись в уполномоченный орган у заявителя появляется возможность располагать такой информацией о предмете потенциального залога, как:

·         обременения, которые установлены на данное недвижимое имущество;

·         обо всех правообладателях данного объекта недвижимости и сделках с ним (история объекта недвижимости) и другую информацию.

В Указе сказано, что упомянутую информацию предоставляют органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Постановлением правительства г. Москвы от 20 сентября 1994 г. № 788 «О введении на территории г. Москвы единой системы государственной регистрации залога и единого реестра договоров залога» предусмотрены органы, которые производят в соответствии с их компетенцией государственную регистрацию договоров залога.

Гражданский кодекс различает залог, при котором заложенное имущество остается у залогодателя и залог, при котором заложенное имущество передается залогодержателю (ипотека). Первый вид может быть установлен сторонами в договоре залога, а в некоторых случаях и законом, например при ипотеке недвижимое имущество не передается залогодержателю.

С точки зрения непосредственного контроля банком за предметом залога и возможности внесудебного порядка обращения взыскания на него, предпочтительней, конечно, заклад, хотя вместе с этим на кредитора накладывается дополнительная ответственность за полную или частичную утрату или повреждение переданного имущества.

Заложенное имущество обычно остается у залогодателя в установленных законом случаях или, если он имеет доверительные отношения с кредитором в силу давних совместных отношений или хорошей репутации залогодателя.

При обеспечении кредитного обязательства залогом ценных бумаг они могут быть переданы либо кредитору, либо в депозит нотариуса, услуги за хранение которого носят не безвозмездный характер, но все расходы относятся на счет залогодателя. В законодательстве (Гл. 7 ГК) указано, что при залоге ценных бумаг, из тех же соображений, что и при залоге недвижимости, необходимо проверить соблюдение формы ценной бумаги и наличие ее необходимых атрибутов, а также получить сведения об их эмитенте, их эмиссии и другую информацию.

Информация, которую можно получить для соблюдения интересов банка-кредитора-залогодержателя содержится в ст. 30 Закона РФ «О рынке ценных бумаг» от 22.04.96 г. № 39-ФЗ.

Заключая договор залога необходимо предусмотреть в нем права и обязанности сторон. Предусмотрено, что заложенное имущество необходимо застраховать за счет залогодателя в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, данная обязанность отнесена на того, у кого находится предмет залога. Так же для него предусмотрена обязанность принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества и обязанность немедленно уведомить другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения имущества. Залогодатель вправе пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, но распоряжаться им только с разрешения банка-кредитора. При закладе банк вправе пользоваться переданным ему имуществом, но в случаях, предусмотренных договором, предоставляя при этом регулярно отчет залогодателю. Перечисленные в ГК права и обязанности сторон могут быть дополнены и изменены законом или договором.

ГК предоставляет залогодателю право замены заложенного имущества, но при условии, если на это будет согласие залогодержателя.

Возможны случаи, когда право собственности или право хозяйственного ведения залогодателя на предмет залога может прекратиться, например по основаниям, предусмотренным ст. 235 ГК, а также, когда такое имущество погибло или повреждено. При возникновении упомянутых случаев залогодатель вправе в разумный срок заменить предмет залога, это означает, что замена предмета не входит в его обязанности, что может неблагоприятно сложиться на правах банка. Данное положение необходимо изменить, предусмотрев соответствующие условия в договоре залога. Но, если выяснится, что имущество было повреждено или погибло вследствие нарушения залогодателем своей обязанности принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, то на основании норм ГК, регулирующих кредитные правоотношения, это послужит к появлению у кредитора права требования о досрочном возврате кредитной суммы и уплате процентов на нее.

Поскольку залогодатель является собственником заложенного имущества, то он несет риск случайной его гибели как в случае нахождения предмета залога у себя, так и при закладе, если не будет доказано, что имущество погибло по вине кредитора.

По окончании срока, предусмотренного кредитным договором, заемщик возвращает кредитную сумму, тем самым кредитное обязательство прекращается в силу его исполнения.

Если заемщик не исполняет или ненадлежащим образом исполняет свои обязанности, вытекающие из кредитного обязательства, то у кредитора-залогодержателя возникает право на обращение взыскания на заложенное имущество и на его реализацию для удовлетворения своих требований.

Способ удовлетворения своих требований без обращения в суд конечно же представляет для кредитора большой интерес. Внесудебный порядок допускается в двух случаях:

1.      если предметом залога было недвижимое имущество - на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога,

2.      если движимое имущество было предметом ипотеки - на основании соглашения залогодателя с залогодержателем в простой письменной форме, которое либо заранее содержалось в договоре залога, либо было заключено ими дополнительно.

Независимо от того, в каком порядке было обращено взыскание на заложенное имущество, реализация такого имущества производится только с публичных торгов и только судебным исполнителем.

Законодательством допускается не только удовлетворение требований банка-кредитора через продажу заложенного имущества с публичных торгов, но через передачу этого имущества в собственность банка.

Надо отметить, что второй способ возможен только в двух случаях, а именно:

·         при объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом;

·         при объявлении несостоявшихся повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на десять процентов ниже начальной продажной цены на повторных торгах.

В случае, если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования банка-кредитора, разница возвращается залогодержателю.

В случае, если такая сумма недостаточна для покрытия требований, то банк имеет право получить недостающую сумму из прочего имущества заемщика, но уже не пользуясь правом залога.

Согласно ст. 351 ГК банку предоставлено право требовать досрочного исполнения кредитного обязательства в следующих случаях:

·         если предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии с условиями договора о залоге;

·         в случае нарушения залогодателем правил о замене предмета залога;

·         в случае утраты предмета залога по обстоятельствам, за которые банк не отвечает, если залогодатель не воспользовался правом его восстановления.

Банку-кредитору предоставлено право обратить взыскание на заложенное имущество, если не будет удовлетворено его требование о досрочном исполнении кредитного обязательства при:

·         нарушении залогодателем правил о последующем залоге;

·         невыполнении залогодателем обязанностей по содержанию и сохранности заложенного имущества;

·         нарушении залогодателем правил о распоряжении предметом залога.

Особенность залога транспортных средств (к ним относятся: автотранспортные средства и прицепы к ним, зарегистрированные в установленном порядке) состоит в том, что договор о таком залоге необходимо зарегистрировать в Госавтоинспекции по месту регистрации транспортного средства.

Правила о такой регистрации содержатся в Письме МВД РФ «О регистрации залога транспортных средств» №1/2144 от 12.05.93 г.

При регистрации транспортных средств залогодателю и залогодержателю выдается на срок действия договора залога свидетельство о такой регистрации.

За регистрацию залога транспортных средств, выдачу свидетельства о регистрации такого залога и за предоставление выписок из реестра взимается государственная пошлина.

Основаниями для прекращения государственной регистрации транспортных средств являются:

·         исполнение обеспечиваемого таким залогом кредитного обязательства; утилизация, выбраковка (списание) транспортного средства, подтверждаемое банком;

·         по решению суда о наложении взыскания на заложенное транспортное средство.

Первые два условия являются основанием для владения, распоряжения и пользования залогодателем транспортным средством по своему усмотрению.

В силу того, что в настоящее время ипотечное кредитование представляет большой интерес для банков-кредиторов, данный вопрос необходимо рассмотреть более подробно.

Согласно ст. 42 Закона «О залоге» ипотекой признается залог предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим земельным участком или правом пользования им.

Договор об ипотеке заключается в виде закладной, которая должна быть нотариально удостоверена и пройти государственную регистрацию.

Закладная должна содержать:

·         слово «закладная», включенная в название договора;

·         наименование залогодателя и указание места его жительства (для физических лиц) или его местонахождение (для юридических лиц);

·         наименование залогодержателя, указание места его жительства (для физических лиц) или его местонахождение (для юридических лиц);

·         дата и место заключения, наименование заемщика, размер, срок исполнения кредитного обязательства;

·         название, местонахождение, денежная оценка, право, в силу которою оно принадлежит залогодателю и достаточную для идентификации описание заложенного недвижимого имущества, а также номер, дата, место и орган регистрации этого имущества;

·         указания на то, имеются ли на заложенном имуществе или части этого имущества другие закладные, сдано ли это имущество или часть его в аренду, обременено оно иным образом на момент регистрации ипотеки;

·         подписки залогодателя и залогодержателя;

·         наименование органа, зарегистрировавшего ипотеку, с указанием даты и места регистрации.

Орган государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавший это право залогодателя.

Предметом договора ипотеки может быть следующее недвижимое имущество:

·         земельные участки, в том числе участки из состава земель сельскохозяйственного назначения;

·         предприятия, здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности жилые дома и квартиры;

·         дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения, иное недвижимое имущество.

Правила, регулирующие ипотеку, применяются к залогу подлежащих государственной регистрации воздушных и морских судов, судов внутреннего водного плавания, судов плавания «река - море» и космических объектов.

Здания, в том числе жилые дома и иные строения, и сооружения, непосредственно связанные с землей, могут быть предметом ипотеки только с одновременной ипотекой по той же закладной земельного участка, на котором находится это предприятие, здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо залогом принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или соответствующей его части.

Для ипотеки, наряду с общими требованиями для субъектного состава договора залога, существуют и специальные требования. По ст. 244 ГК на недвижимое имущество, находящееся в совместной собственности, ипотека может быть установлена при наличии письменного нотариально удостоверенного согласия на это всех собственников. Без государственной регистрации закладная является ничтожной.

Не допускается ипотека участков недр, особо охраняемых природных территорий, иного имущества, изъятого из оборота, имущества, на которое не может быть обращено взыскание, многоквартирных и индивидуальных жилых домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности, а также имущества, в отношении которого в установленном федеральном законе порядке приватизация запрещена.

Данные о регистрации ипотеки вносятся в закладную и заверяют подписью должностного лица и печатью органа, осуществившего регистрацию.

За регистрацию ипотеки взимается государственная пошлина.

Права и обязанности сторон при ипотеке регулируются общими для залога правилами.

Необходимо помнить, что если банк-кредитор уступает другому лицу свои права по кредитному договору, то необходимо передавать и права по обеспечивающей его закладной. В противном случае договор об ипотеке прекращается. Если же банк-кредитор передает свои права по закладной, то происходит и уступка по кредитному договору прав кредитора.

Уступка банком-кредитором прав по закладной осуществляется путем совершения на закладной нотариально удостоверенной именной передаточной надписи в пользу нового залогодержателя.

Помимо уступки прав по закладной ее можно заложить путем ее передачи другому лицу-залогодержателю закладной. Залог закладной означает и залог права требования по кредитному договору.

При неисполнении обязательства, обеспеченного залогом закладной, банк-кредитор обязан по требованию залогодержателя закладной уступить ему свои права по ней. При уступке банком залогодержателю закладной по ней прав, залогодержатель закладной вправе обратить взыскание на предмет ипотеки в соответствии с условиями закладной и обеспеченного по ней основного обязательства.

Следует отметить, что

·         ипотека земельных участков из состава земель сельскохозяйственного назначения допускается лишь для обеспечения исполнения кредитных договоров,

·         городские земли, на которые в соответствии с градостроительными правилами запрещено возведение зданий и сооружений, не могут быть предметом ипотеки в качестве отдельного земельного участка,

·         не допускается ипотека части земельного участка, которая, с учетом ее размера, не может быть использована в качестве самостоятельного участка с соблюдения назначения земель соответствующей категории.

Залогодержателем по договору ипотеки земельного участка и по договору залога закладной на земельный участок может быть банк, имеющий лицензию на совершение ипотечных операций, выданную Центральным банком РФ.

Здания, сооружения, которые находятся или будут возведены на закладываемом земельном участке и принадлежат залогодателю, могут быть заложены одновременно с участком по той же закладной.

На основании ст. 132 ГК, если предметом ипотеки является предприятие в целом как единый имущественный комплекс, то в его состав входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятия, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором.

В состав заложенного имущества включаются полученные доходы предприятия, приобретенное им имущество, произведенные залогодателем улучшения предприятия, а также приобретенные предприятием долги в период ипотеки.

Состав имущества передаваемого в ипотеку предприятия и оценка его стоимости определяются на основе полной инвентаризации его имущества. Акт инвентаризации, бухгалтерский баланс и заключение независимого аудитора о составе и стоимости имущества предприятия являются обязательным приложением к закладной.

Ипотекой предприятия может быть обеспечено кредитное обязательство, сумма которого составляет не менее половины стоимости активов предприятия.

Не допускается передача в ипотеку предприятия, в отношении которого возбуждено дело о банкротстве либо принято решение о ликвидации или реорганизации. Реорганизация предприятия, переданного в ипотеку, без согласия банка-кредитора не допускается.

Ипотекой предприятия обеспечивается денежное обязательство, подлежащее исполнению не ранее, чем через год после заключения закладной. В случае, когда договором предусмотрено, что ипотекой предприятия обеспечивается кредитное обязательство с менее продолжительным сроком исполнения, право на обращение взыскания на предмет ипотеки по неисполненному кредитному обязательству возникает у банка-кредитора по истечении года с момента заключения закладной.

Предприятие-залогодатель обязано по требованию банка-залогодержателя предоставить ему годовой баланс.

В случае нарушения залогодержателем своих обязательств, непринятия мер по обеспечению сохранности заложенного имущества, неэффективного использования имущества, что может привести к неплатежеспособности предприятия или к уменьшению стоимости заполненного имущества, банк-кредитор вправе обратиться в арбитражный суд с требованием о введении ипотечного контроля за деятельностью залогодателя.

Решением арбитражного суда банк в порядке ипотечного контроля может быть уполномочен требовать от залогодателя регулярного предоставления бухгалтерских и иных отчетных документов, предварительного согласования вопросов, связанных с заключением сделок с имуществом предприятия; обращаться к собственнику имущества предприятия или уполномоченному им органу с требованием о расторжении контракта с руководителем предприятия; предъявлять в арбитражный суд иски о признании сделок, заключенных залогодателем, недействительными; осуществлять иные права, предусмотренные решением суда.

При неисполнении кредитного обязательства банк вправе принять меры по санации предприятия, предусмотренные договором об ипотеке, включая назначение представителей в руководящие органы предприятия, ограничение права распоряжаться произведенной продукцией и иным имуществом предприятия.

Только после того, как указанные меры не дали надлежащих результатов, залогодержатель вправе по решению арбитражного суда обратить взыскание на находящееся в ипотеке предприятие.

По жилью домов и квартир помимо общих, законодательством регламентированы и специальные правила из ипотеки. Специальные правила для предмета ипотеки жилых домов и квартир:

·         при предоставлении кредита для строительства, реконструкции или капитального ремонта жилого дома (квартиры) допускается их ипотека, но при предоставлении кредита гражданину-собственнику жилья на другие цели, ипотека жилого дома (квартиры) возможна только, если он и члены его семьи проживают в другом доме (квартире), имеющем достаточное в соответствии с установленными нормами жилой площади жилое помещение. При несоблюдении этого правила ипотека может быть признана недействительной;

·         жилые комнаты, составляющие часть дома, не могут быть предметом ипотеки;

·         дача, садовый домик могут быть предметом ипотеки на общих основаниях.

По законодательству в ипотеку могут передаваться жилой дом (квартира), принадлежащие залогодателю на праве собственности; залогодержателями жилого дома (квартиры) могут быть только банки и другие кредитные учреждения, имеющие специальную лицензию.

Продажа заложенного жилого дома (квартиры) на публичных торгах не является основанием для выселения покупателем проживающих в этом доме (квартире) залогодателя и членов его семей. Между таким покупателем жилого дома (квартиры) и проживающими в нем лицами на правах собственности, аренды, найма, других законных основаниях, заключаются соответственно договоры аренды, найма, иные договора жилого помещения на условиях, обычных для данной местности.

При обращении взыскания на индивидуально жилые дома, квартиры в многоквартирных жилых домах собственники и члены их семей могут быть выселены в судебном порядке, если договор об ипотеке был заключен в обеспечение кредита на постройку индивидуального жилого дома или приобретение квартиры в многоквартирном доме, за счет которого залогодатель приобрел жилье.

Согласно законодательству залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге (ст. 357 ГК).

Договор о залоге товаров в обороте и переработке должен определять вид заложенного имущества, его родовые признаки, его общую стоимость, место, в котором оно находится, а также пределы замены предмета залога.

Залог товаров в обороте предоставляет залогодателю дополнительное право заменять одни товары на другие, но только в пределах ассортимента, предусмотренного договором залога.

Залог товаров в переработке в свою очередь предоставляет залогодателю право вносить какие-либо качественные изменения в сам предмет залога.

По ст. 54 Закона «О залоге» предметом залога могут быть принадлежащие залогодателю права владения и пользования, в том числе право арендатора, другие права (требования), вытекающие из обязательств, и иные имущественные права.

Законодательство предусматривает возможность залога требований, которые возникнут в будущем, при условии, если стороны договорятся о размере обеспечения залогом таких требований.

Предметом такого залога могут быть только имущественные права, в противном случае, при залоге личных неимущественных прав у банка отсутствует возможность обратить взыскание на них.

Эти права могут вытекать как из обязательств (например, из договора аренды арендодателю принадлежит право требовать выплаты ему арендной платы), так и из других правоотношений (например, предметом залога может быть право автора на вознаграждение).

Необходимо проверять срок действия закладываемого права.

Законом предъявляются дополнительные требования к содержанию договора о залоге права, которые выражаются в том, что такой договор обязательно должен иметь информацию о том лице, которое является должником по отношению к залогодателю.

При залоге прав, если иное не предусмотрено договором, залогодатель обязан:

·         совершать действия, которые необходимы для обеспечения действительности заложенного права (для будущих прав);

·         не совершать уступки заложенного права;

·         не совершать действий, влекущих прекращение заложенного права или уменьшение его стоимости;

·         принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от посягательств со стороны третьих лиц;

·         сообщать банку-кредитору сведения об изменениях, пришедших в заложенном прав, о его нарушениях третьими лицами и о притязаниях третьих лиц на это право.

При исполнении должником своего обязательства перед залогодателем до исполнения последним своего кредитного обязательства все полученное им становится предметом залога, о чем он обязан немедленно уведомить кредитора.

Если же исполнение таким должником своего обязательства перед залогодателем предполагалось в денежной форме, то при наступлении такого исполнения он обязан по требованию банка перевести соответствующую сумму в счет исполнения кредитного обязательства.

Эти правила содержатся в ст. 58 Закона «О залоге».

Поручительство как способ обеспечения кредитного обязательства также представляет большой интерес для банка-кредитора.

В ст. 361 ГК дано следующее определение поручительства «По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части».

При обеспечении кредитных обязательств договор поручительства заключается между банком-кредитором и поручителем должника. Такой договор должен быть заключен обязательно в письменной форме под страхом его недействительности. В интересах банка-кредитора перед заключением рассматриваемого договора необходимо проверить финансовое состояние поручителя.

Договор поручения обеспечивает кредитное (денежное) обязательство, в таком договоре необходимо предусмотреть определенную сумму и при наступлении каких обстоятельств поручитель должен уплатить банку.

Основанием для выплаты поручителем денежной суммы является неисполнение или ненадлежащее исполнение заемщиком своего кредитного обязательства, если договором не предусмотрено иное. При наступлении указанных оснований кредитор имеет право предъявить свое требование о возмещении ему полных убытков как к заемщику, так и к поручителю в любой последовательности.

Договором поручительства может быть предусмотрен иной порядок предъявления кредитором своих требований: сначала к заемщику, а после его отказа к поручителю.

Поручитель обязан при предъявлении банком своих требований удовлетворить их в том же объеме, как и должник (проценты, судебные издержки, другие убытки).

При исполнении поручителем своих обязательств банк-кредитор обязан передать ему документы, удостоверяющие требования к должнику, а также передать права, обеспечивающие это требование, для предъявления требований к должнику в порядке регресса.

Законодательством предусмотрены и специальные основания для прекращения обеспечения кредитного обязательства, к ним относятся:

·         изменение условий кредитного обязательства в сторону увеличения ответственности поручителя или других неблагоприятных последствий для него, если он не дал своего согласия на это;

·         перевод заемщиком в установленном порядке своего долга на другое лицо, если поручитель не дал согласия отвечать за нового должника;

·         при отказе банка-кредитора принять надлежащее исполнение, предложенное заемщиком или поручителем;

·         по истечении срока, на которое дано поручительство. Если срок поручительства не указан, то в случае непредъявления кредитором своих требований в течение одного года после наступления срока исполнения кредитного обязательства.

При выдаче банковского кредита заемщик в качестве обеспечения исполнения кредитного обязательства может предоставить банковскую гарантию. Такой способ обеспечения исполнения кредитного обязательства является одним из самых надежных.

Понятие банковской гарантии представлено в ГК - «В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате».

Гражданским законодательством предусмотрен специальный состав для лиц, которые имеют право выдавать банковскую гарантию, это:

·         банки;

·         иные кредитные учреждения;

·         страховые организации.

В силу своей специфической деятельности данные организации имеют специальную правоспособность и действуют на основании лицензий. При выдаче кредита под банковскую гарантию кредитору необходимо убедиться не только в отличном финансовом состоянии гаранта, но и в наличии предусмотренных законодательством лицензий.

Банковская гарантия - это сделка, стороной в которой является гарант, оформляющий свое обязательство в виде гарантийного письма. В таком гарантийном письме гарант указывает срок вступления ее в силу, конкретную денежную сумму и условия, при которых он ее выплачивает, а также срок, на который им выдана гарантия.

Особенностью гарантии перед другими способами обеспечения обязательств является то, что она независима от основного (кредитного) обязательства. Это означает, что при прекращении основного обязательства или даже при его недействительности обязательство гаранта сохраняет свою силу.

Другой особенностью банковской гарантии является то, что гарант может ее отозвать, если в ней содержится такое условие. В силу этого, гарантийное письмо необходимо проверить на наличие такого условия, иначе в случае ее отзыва права кредитора могут серьезно пострадать. Но даже при наличии условия об ее отзыве гарант не вправе отозвать ее при предъявлении к нему своих требований банка-кредитора.

Механизм банковской гарантии следующий:

При невыполнении или ненадлежащем выполнении принципала (заемщика) своего кредитного обязательства бенефициар (банк-кредитор) предъявляет требование к гаранту о выплате ему той денежной суммы, которую он гарантировал. Требование оформляется в письменной форме с приложением к нему документов, свидетельствующих о нарушении принципалом своего кредитного обязательства. Предоставление такого требования бенефициаром к гаранту необходимо совершить до окончания срока, указанного в гарантии.

При получении требований бенефициара гарант сообщает об этом и в разумный срок с проявлением разумной заботливости устанавливает, соответствует ли требование бенефициара условиям гарантии.

При несоответствии требований бенефициара условиям гарантии гарант немедленно сообщает ему об отказе в выплате денежной суммы.

Для предотвращения недоразумений, вызванных отнесением гарантом упомянутых требований на соответствующие и на несоответствующие, в самой гарантии необходимо указать какие нарушения принципала являются основаниями для предоставления требований к гаранту.

Если гарант согласен с требованиями бенефициара, то он выплачивает только сумму, указанную в гарантии. Убытки, непокрытые выплаченной гарантом суммой, взыскиваются с заемщика по общим правилам.

Если же гарант отказался выплатить гарантированную сумму, то она взыскивается в судебном порядке. При этом гарант уже обязан возместить полные убытки, причиненные неисполнением своего обязательства.

Законодательство предусматривает следующие основания для прекращения банковской гарантии:

·         уплата суммы, на которую выдана гарантия;

·         окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана;

·         вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;

·         вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.