Понятие и квалификация кредитного договора

По современному российскому гражданскому праву под кредитным договором понимается такой до­говор, по которому банк или иная кредитная организа­ция (кредитор) обязуется предоставить денежные сред­ства (кредит) заемщику в размере и на условиях, пре­дусмотренных договором, а заемщик обязуется воз­вратить полученную денежную сумму и уплатить про­центы на нее (п. 1 ст. 819 Гражданского кодекса Рос­сийской Федерации' (далее — ГК)).

В юридической литературе при рассмотрении проблемы определения правовой, природы кредитного договора и его квалификации принято сравнивать кре­дитный договор с договором займа. Некоторые авторы находят сходство,указанных договоров и подчеркивают их общие черты, другие, напротив, акцентируют внима­ние на имеющихся различиях между указанными дого­ворами. На основе такого анализа делаются выводы либо о самостоятельном характере кредитного догово­ра в системе гражданско-правовых договоров, либо о том, что кредитный договор является разновидностью договора займа. Правда, в отдельных случаях соответ­ствующий анализ соотношения кредитного договора и договора займа приводит авторов и к более оригиналь­ным выводам.

Например, по мнению Р.И. Каримуллина, «в рос­сийском гражданском праве договор займа и кредит­ный договор имеют по меньшей мере три общих при­знака. В самом деле, и переход права собственности на предмет договора, и соглашение о возврате полу­ченного заемщиком капитала, и длящийся характер правоотношений сторон — все это безусловные атри­буты не только кредитного договора, но и договора зай­ма. Вместе с тем последний обладает более широким

субъектным (в роли заимодавца выступают не только кредитные организации) и предметным (предметом займа служат не только деньги) составом, а также сво­боден от непременного включения в содержание усло­вия об уплате вознаграждения... С учетом изложенно­го, — заключает Р.И. Каримуллин, — характерные при­знаки кредитного договора позволяют сделать только один вывод о его соотношении с договором займа. Рос­сийское гражданское право рассматривает кредитный договор как особую разновидность договора займа»2. К такому же выводу (о том, что кредитный договор явля­ется разновидностью договора займа) приходят и не­которые другие авторы3.   J>

Г~ Не меньшее число сторонников имеет и позиция признания кредитного договора самостоятельным граж­данско-правовым договором. Так, Е.А. Павлодский пи­шет: «Гражданскому законодательству известны два са­мостоятельных договора — займа и кредита (гл. 42 ГК). Эти договоры имеют много общего... Однако данные договоры имеют и существенные различия, что побуди­ло законодателя к раздельному регулированию отно­шений, вытекающих из договора займа и кредита»4. , Е.А. Суханов, отмечая, что «кредитный договор и по субъектному составу, и по предмету имеет более уз­кую сферу применения, чем договор займа», делает вывод о том, что кредитный договор «является особой, самостоятельной разновидностью договора займа»5.

С Л.Г. Ефимова, выявив шесть отличий правового ре­жима кредитного договора и договора займа, тем не менее пришла к выводу, «что практически все особен­ности правового режима кредитного договора можно, так или иначе, подвести под частный случай договора займа, за исключением одного. Договор займа являет-

ся традиционно реальным договором, а кредитный до­говор сконструирован действующим ГК РФ как кон-сенсуальный»6. Рассматривая способы решения этой проблемы, сама Л.Г. Ефимова придерживается того взгляда, что «можно сконструировать консенсуальную разновидность договора займа. По этому пути пошел действующий ГК РФ, предусмотрев несколько таких договоров: кредитный договор, договор коммерческого кредита и договор товарного кредита»7. Общий же вы­вод Л.Г. Ефимовой относительно правовой природы кредитного договора состоит в том, «что кредитный до­говор представляет собой коммерциализированную консенсуальную разновидность договора займа»8.

На наш взгляд, сравнительный анализ договора займа и кредитного договора с целью выявления сход­ства и различий между ними страдает определенным методологическим изъяном: кредитный договор отно­сится к договору займа как вид к роду, а наличие родо­видовых связей предполагает, что понятие, относимое к виду, располагая всеми основными характерными чертами рода, одновременно имеет некоторые специ­фические признаки, которые и позволяют выделить его в отдельный вид родового понятия.

Действительно кредитный договор (вид) обладает всеми основными чертами договора займа (род): из него возникает обязательство заемщика возвратить креди­тору денежную сумму, равную полученной (деньги — за­менимые вещи, определенные родовыми признаками) в срок, определенный договором. Помимо этого, кредит­ному договору присущи специфические признаки, ог­раничивающие сферу его применения и выделяющие его в отдельный вид договора займа. Наличие у кредит­ного договора указанных специфических признаков де­лает необходимым специальное правовое регулирова­ние, но, имея в виду родовую принадлежность кредитно­го договора к договору займа, за пределами специаль­ных правил, рассчитанных на специфику кредитного до­говора (как отдельного вида договора займа), подлежат применению общие положения о договоре займа. Та­ким образом, целью научного исследования должно быть не выявление сходства и различий между кредит­ным договором и договором займа (такую цель можно преследовать лишь при сравнении самостоятельных до­говоров, не находящихся в родовидовой связи), а опре­деление специфических черт кредитного договора, ко­торые могут быть признаны его видообразующими при­знаками, позволяющими выделять кредитный договор в отдельный вид договора займа.

У кредитного договора на самом деле имеется только два таких признака: во-первых, на стороне кре­дитора (заимодавца) всегда выступает банк или иная кредитная организация; во-вторых, кредитный договор носит консенсуальный характер и поэтому является двусторонним, т.е. порождает обязательство как на стороне банка-кредитора (выдать кредит), так и на сто­роне заемщика (возвратить денежную сумму, получен­ную в качестве кредита, и уплатить кредитору процен­ты, причитающиеся ему в качестве вознаграждения за выдачу кредита).

Что касается иных т.н. отличий между кредитным договором и договором займа, отмечаемых в юриди-

ческой литературе, то они не образуют специфиче­ских признаков именно кредитного договора, посколь­ку при определенных условиях могут быть обнаружены и в договоре займа.

Например, часто обращают внимание на то, что объектом кредитного договора могут служить только денежные средства, в то время как по договору займа заемщику передаются деньги или другие вещи, опре­деленные родовыми признаками. Так, А.А. Вишневский подчеркивает, что «договор займа и кредитный дого­вор различаются по предмету. Предметом договора займа могут быть как деньги, так и другие вещи, опреде­ленные родовыми признаками. Предметом же кредит­ного договора могут быть только деньги, как в наличной, так и в безналичной форме»9.

 Еще более определенно по этому вопросу выска­зался Е.А. Суханов: «Предметом кредитного договора могут быть только деньги, но не вещи. Более того, выда­ча большинства кредитов осуществляется в безналич­ной форме, т.е. предметом кредитных отношений ста­новятся права требования, а не деньги в виде денежных купюр (вещей). Именно поэтому закон говорит о предо­ставлении кредита в виде «денежных средств» (п. 1 ст. 819 ГК), а не «денег или других вещей» (п. 1 ст. 807 ГК), как это имеет место в договоре займа. Таким обра­зом, предметом кредитного договора являются безна­личные деньги («денежные средства»), т.е. права требо­вания, а не вещи»10.^

Правда, далеко не все авторы, пишущие о договоре займа и кредита, замечают проблему, обозначенную Е.А. Сухановым. К примеру, в работе Г.А. Тосуняна, А.Ю. Викулина, A.M. Экмаляна указывается, что «если договор коммерческого кредита предусматривает пере­ход права собственности на передаваемые деньги или вещи, определенные родовыми признаками, от кредито­ра заемщику, то и кредитный договор, а также договор товарного кредита предусматривают переход права собственности от кредитора заемщику... Таким обра­зом, одной из специфических черт, характеризующих содержание кредита, является переход права собствен­ности от кредитора заемщику»11. Н.Н. Захарова пишет: «При рассмотрении предмета кредитного договора не­обходимо учитывать, что передать деньги или вещи в соб­ственность может только их собственник»12.

А между тем теоретическая проблема как раз и состоит в том, что т.н. безналичные денежные сред­ства, являясь по своей правовой природе обязатель­ственными правами требования к банку (а не вещами), в принципе не могут быть переданы в собственность заемщика.

Конечно, нельзя не обратить внимания на то, что закг эдатель в определении договора кредита избе­жал указания на то, что денежные средства передают­ся именно в собственность заемщика (п. 1 ст. 819 ГК). Но это момент чисто формальный, не меняющий сути дела: передача денег или вещей, определенных родо­выми признаками, в собственность заемщика — родо­вая черта всякого заемного обязательства (включая кредитный договор). Пользование заменимыми веща­ми, каковыми являются наличные деньги и вещи, опре­деленные родовыми признаками, предполагает их по-

требление. Именно поэтому в отличие от договоров найма или ссуды объект договора займа передается не во владение и пользование, а в собственность заемщи­ка. В определении кредитного договора (п. 1 ст. 81 9 ГК) не содержится положения о передаче денежных средств в собственность заемщика только по той при­чине, что оно не относится к специфическим призна­кам кредитного договора.

Итак, названная теоретическая проблема суще­ствует, и в юридической литературе предлагаются раз­личные способы ее решения. Например, Л.Г. Ефимова пишет: «Безналичные деньги не имеют материальной формы и не являются вещами. Поэтому ранее счита­лось, что при предоставлении безналичного кредита нельзя говорить о передаче денег в собственность заем­щика»13. Сама же Л.Г. Ефимова в своих рассуждениях о путях решения этой проблемы предлагает исходить из «возможности распространения на безналичные деньги некоторых элементов правового режима наличных де­нег, и в частности положений о праве собственности»14.

Весьма интересным представляется подход к ре­шению названной проблемы, предложенный Р.И. Ка-римуллиным, который также подчеркивает, что «с за­числением суммы кредита на счет заемщика у послед­него не возникает права собственности на вещь, как это происходит при ее вручении наличными. Вместе с тем различия в вещно-правовой квалификации того или иного способа приобретения кредита не влияют на его окончательный экономический и обязатель­ственно-правовой эффект. Интерес заемщика направ­лен не на то, чтобы стать собственником известного количества денежных знаков, а на то, чтобы в его рас­поряжении состояла определенная денежная сумма. Именно поэтому ее зачисление на счет становится возможным приравнять к передаче права собственно­сти на денежные знаки»15. Ведь кредит «признается предоставленным в момент присоединения заемного капитала в согласованной форме к имуществу заем­щика, его вручения наличными или зачисления на ого­воренный счет»16.

Действительно, предоставленный заемщику кре­дит (пусть и в форме безналичных денежных средств, зачисленных на его банковский счет) входит составной частью в имущество последнего, составляя актив этого имущества, которое в целом принадлежит соответству­ющему лицу — заемщику на праве собственности. От­сюда зачисление на банковский счет заемщика суммы кредита (безналичных денежных средств) должно быть приравнено к передаче наличных денег в собствен­ность заемщика.

Кстати, об этом в свое время писал Г. Дернбург: «В своем простейшем и, без сомнения, первоначаль­ном виде заем заключался в том, что заимодавец пере­носил принадлежащие ему вещи — res fungibiles — че­рез простую передачу— traditio — в собственность за­емщику. Поэтому заем имел место лишь в том случае, если заимодавец давал взаймы вещи, принадлежащие ему, в собственность... По позднейшему праву, развив­шемуся на более свободных началах, считалось доста­точным, чтобы заимодавец законным способом предо­ставил заемщику валюту»17.

Еще одно т.н. отличие кредитного договора от до­говора займа, нередко отмечаемое в юридической литературе, состоит в возмездности кредитного дого­вора. Так, Е.А. Суханов пишет: «Наконец, кредитный договор в отличие от договора займа всегда является возмездным. Вознаграждение кредитору определяет­ся в виде процентов, начисленных на сумму кредита за все время его фактического использования»18. Однако и данное «отличие» от договора займа (всегда возмез­дный характер кредитного договора) не образует спе­цифической особенности кредитного договора, кото­рую можно было бы признать его видообразующим признаком, позволяющим выделять кредитный договор в отдельный вид договора займа. Дело в том, что и родо­вой по отношению к кредитному договору договор зай­ма может приобретать форму возмездного договора. Более того, как известно, законом установлена пре­зумпция возмездности договора займа: согласно п. 1 ст. 809 ГК, если иное не предусмотрено законом или договором займа, заимодавец имеет право на получе­ние с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором.

Не может быть признана видообразующим при­знаком кредитного договора как отдельного вида дого­вора займа и та его особенность, что он во всех случаях должен быть заключен в письменной форме. Скорее, это родовая черта, присущая договору займа в тех слу­чаях, когда в качестве заимодавца выступает юриди­ческое лицо (п. 1 ст. 808 ГК).

Таким образом, видообразующими признаками кредитного договора, выделяющими его в отдельный вид договора займа, могут быть признаны лишь две его особенности: во-первых, обязательное участие в дого­воре в качестве кредитора банка или иной кредитной организации (особенность в субъектном составе дого­вора); во-вторых, консенсуальный характер кредитного договора, что влечет признание его двусторонним до­говором, который порождает обязательство как на сто­роне банка (по выдаче кредита), так и на стороне заем­щика (по возврату полученного кредита и уплате про­центов как платы за кредит).

Следовательно, для того чтобы договор, порождаю­щий денежное заемное обязательство, был признан кредитным договором, необходимо, чтобы в роли заи­модавца по такому договору выступал банк (иная кре­дитная организация), на который возлагается обязан­ность по выдаче кредита (займа), а сам договор вступал бы в силу не с момента выдачи кредита, а с момента его подписания.

Сфера применения кредитного договора (как от­дельного вида договора займа) ограничивается исклю­чительно областью банковской деятельности, в предо­ставлении заемщику предусмотренного кредитным до­говором кредита полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвраще­на в срок; в случае нарушения заемщиком предусмот­ренной кредитным договором обязанности целевого использования кредита кредитор также вправе отка­заться от дальнейшего кредитования заемщика по до­говору.

Родовидовая связь между договором займа и дого­вором кредита проявляется и в том, что в случае утраты кредитным договором соответствующего видообразу-ющего признака, например в случае, когда в роли кре­дитора выступает организация, не обладающая лицен­зией на осуществление банковской деятельности и по этой причине не являющаяся банком (иной кредитной организацией), несмотря на то что стороны своим со­глашением придали своему договору консенсуальный, двусторонний характер, такой договор не может быть признан кредитным договором. Однако такой договор также не может быть признан недействительной сдел­кой (что в принципе было бы возможным, будь кредит­ный договор самостоятельным гражданско-правовым договором). Принимая во внимание родовую принад­лежность кредитного договора к договору займа, в та­ких случаях подобный договор должен быть квалифици­рован только как договор займа. Данное обстоятель­ство влечет то практическое последствие, что оформ­ленный сторонами договор может считаться заключен­ным лишь с момента передачи денежной суммы заем­щику (п. 1 ст. 807 ГК).

Характерно, что отмеченный подход проявляет себя не только в практике государственных арбитраж­ных судов (о чем упоминалось ранее), его придержива­ются и третейские суды, включая разбирательство дел по правилам международного арбитража (естественно при применимом российском законодательстве).

Данное обстоятельство подтверждается примером из практики Международного коммерческого арбит­ражного суда при Торгово-промышленной палате Рос­сийской Федерации (МКАС), приведенным в одной из работ М.Г. Розенберга. По одному из дел, рассмотрен­ных МКАСом был предъявлен иск фирмой, зарегистри­рованной на Британских Виргинских островах, к укра­инской организации в связи с невыполнением послед­ней обязательств по кредитному договору. По утверж­дению истца, в соответствии с условиями договора сумма кредита, предоставлявшегося на один год, под­лежала зачислению на счет дочернего предприятия ответчика, указанного в договоре. В качестве обеспе­чения кредита ответчик должен был оформить переда­чу истцу в залог определенного имущества. Несмотря на то что истец перевел на счет дочернего предприятия большую часть суммы кредита, ответчик в предусмот­ренный договором срок не оформил договора залога, не возвратил истцу соответствующую часть суммы кре­дита и не уплатил процентов за пользование кредитом. В связи с этим истец требовал возвратить выданную сумму кредита с начислением на нее процентов, пре­дусмотренных договором, взыскать с ответчика преду­смотренный договором штраф за отказ от оформления договора залога и просрочку возврата займа, а также возместить понесенные им расходы по арбитражному сбору и издержки по ведению дела.

Заключенный сторонами кредитный договор со­держал арбитражную оговорку о том, что все споры и разногласия, могущие возникнуть из договора или в связи с ним, подлежат разрешению в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-про­мышленной палате Российской Федерации (г. Москва).

В этом же договоре имелось условие, подтвержденное представителями сторон в заседании МКАСа, о том, что их отношения по договору регулируются российс­ким материальным правом.

Оценивая доводы ответчика, в том числе ссылку последнего на недействительность заключенного сто­ронами кредитного договора, МКАС констатировал: «Поскольку истцом не представлено доказательств того, что он является в силу его устава банком или иной кредитной организацией, договор сторон в соответ­ствии со ст. 807 ГК РФ квалифицирован составом ар­битража в качестве договора займа, и к нему примене­ны положения ГК РФ, регулирующие этот вид договора. Соответственно с учетом предписаний ст. 807 ГК РФ признано, что принятые сторонами обязательства пол­ностью отвечают требованиям закона для этого вида договоров, установленным в абз. 1 п. 1 указанной ста­тьи ГК РФ. В этой связи заявление ответчика об отсут­ствии соглашения сторон в отношении существенных условий договора не может быть принято во внима­ние». В результате требования истца о взыскании за­долженности в размере суммы, фактически выданной заемщику, процентов как платы за пользование зай­мом и штрафа за нарушение условия договора о пре­доставлении залогового обеспечения (с применением ст. 333 ГК) были удовлетворены".

Что касается второго видообразующего признака кредитного договора, выделяющего его в отдельный вид договора займа, а именно — консенсуального и в силу этого двустороннего характера порождаемого им обязательства, то его утрата кредитным договором в принципе невозможна. Представим себе ситуацию, когда банк и заемщик, заключая кредитный договор, включают в него условие о том, что данный договор считается заключенным не с момента его подписания сторонами, а с момента зачисления денежных средств (суммы кредита) на банковский счет заемщика. Как в этом случае суд должен оценить требование заемщика о взыскании с банка-кредитора убытков, вызванных неисполнением обязательства по предоставлению суммы кредита в предусмотренный договором срок?

Если исходить из того, что кредитный договор, утра­тивший названный видообразующий признак (консен­суальный характер), трансформируется в договор зай­ма, то придется признать, что заключенный сторонами договор является договором займа, который порожда­ет обязательство лишь на стороне заемщика и может считаться заключенным только с момента предостав­ления суммы займа заемщику. Но в этом случае при­шлось бы констатировать отсутствие на стороне банка какого-либо обязательства и, следовательно, основа­ний "чя ответственности банка за его неисполнение. Такой подход представляется неприемлемым как для правоприменительной практики, так и для имуще­ственного оборота в целом.

Другой вариант разрешения указанного гипотети­ческого спора (который, вероятнее всего, и выберет судья при рассмотрении реального дела) состоит в том, чтобы признать невозможность для банка предостав­лять денежные средства гражданам и организациям на основе заключаемых с ними договоров займа. В связи

с этим следует признать обоснованность рассуждений Н.Ю. Рассказовой, которая пишет: «К банковским опе­рациям отнесено предоставление привлеченных средств. Предоставление же взаймы собственных средств независимо от размера и систематичности сделок банковской операцией не является. Банки не могут заключать договоры займа, поскольку техниче­ски невозможно отделить собственные средства бан­ков от привлеченных»20.

Действительно, для размещения банком от своего имени и за свой счет привлеченных денежных средств предусмотрена соответствующая договорная форма заемного обязательства — кредитный договор (ст. 819 ГК). Банки, располагая целевой правоспособностью, вправе совершать лишь те сделки, которые предусмот­рены законодательством (ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»21). Следова­тельно, они не вправе заключать договоры займа.

Как же поступит судья, рассматривая конкретный спор? Видимо, он квалифицирует заключенный сторо­нами договор в качестве кредитного договора, а соот­ветствующее условие договора, придающее ему ре­альный характер, признает недействительным как про­тиворечащее императивной норме п. 1 ст. 819 ГК (о консенсуальности кредитного договора). Таким об­разом, в приведенном примере заемщик действитель­но будет иметь право требовать от банка возмещения убытков, причиненных неисполнением обязательства, вытекающего из кредитного договора.

Таким образом, кредитный договор является от­дельным видом договора займа, предназначенным для использования в банковской деятельности. Экономи­ческий смысл кредитного договора состоит в том, что он представляет собой правовую форму деятельности банка по размещению денежных средств граждан и организаций, привлеченных во вклады и на банковские счета.

С точки зрения характеристики всякого граждан­ско-правового договора кредитный договор является до­говором кон сенсуальным, двусторонним и возмездным.

Квалификация кредитного договора предполагает также определение его отличий от иных видов догово­ра займа. Прежде всего следует подчеркнуть, что об­щей чертой указанных видов договорных обязательств является конечно же их родовая принадлежность к до­говору займа, однако каждый из них обладает своими видообразующими признаками, позволяющими их вы­делять в отдельные виды займа. Договор товарного кре­дита имеет ту особенность, что он (как и кредитный до­говор) носит консенсуальный характер, но в отличие от кредитного договора в качестве его объекта выступают не денежные средства, а вещи, определенные родовы­ми признаками. Договоры облигационного займа и го­сударственного (муниципального) займа выделяют в отдельные виды договора займа особенности заключе­ния указанных договоров и оформления соответствую­щих договорных правоотношений: данные договоры заключаются путем приобретения заимодавцами об­лигаций, эмитированных заемщиками, каковые (обли­гации) и служат формой выражения заемных обяза­тельств. Видообразующим признаком обязательства

коммерческого кредита является его принадлежность к иным гражданско-правовым договорам, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяе­мых родовыми признаками. От кредитного договора обязательство коммерческого кредита отличает то об­стоятельство, что оно ни при каких условиях не приоб­ретает форму отдельного договора. Кроме того, от всех известных иных видов договорных заемных обяза­тельств кредитный договор отличается особенностью субъектного состава: на стороне кредитора (заимо­давца) в кредитном договоре всегда выступает банк (кредитная организация). Кредитный договор предназ­начен для обслуживания заемных правоотношений в сфере банковской деятельности.

Витрянский В. В., профессор, доктор юридических наук

' СЗРФ. 1996. №5. Ст. 410.

 2  Каримуллин Р.И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву. М., 2001. С. 12-13.

3   См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / Под ред. проф. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. М., 2003. С. 509 (автор комментария к параграфу 2 гл. 42 «Кредит» — Соловяненко Н.И.).

4   Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банка­ ми. М., 2000. С. 4; см. также: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный). М., 2003. С. 547 (автор комментария к параграфу 2 гл. 42 «Кредит» — Н.Ю. Рассказова).

5   Гражданское право. Том 2. Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2000. С. 224 (автор гл. 49 — Е.А. Суханов)

6   Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2001. С. 558-559.

7   Там же. С. 560.

8   Там же. С. 561.

9   Вишневский А.А. Банковское право. Краткий курс лекций. М., 2002. С. 74; см. также: Рассказова М.Ю. Указ. соч. С. 548.

10 Суханов Е.А. Указ. соч. С. 225.

1' Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян A.M. Банковское право Российской Федерации. Общая часть: Учебник / Под общ. ред. акад. Б.Н. Топорнина. М., 1999. С. 182.

12  Захарова Н.Н. Кредитный договор. М., 1996. С. 24.

13  Ефимова Л.Г. Указ. соч. С. 557. м Там же.

15  Каримуллин Р.И. Указ. соч. С. 20-21.

16  Там же. С. 51.

17  Дернбург Г. Пандекты. Том III. Обязательственное право. Вто­ рое издание. М., 1904. С. 279.

18  Суханов Е.А. Указ. соч. С. 225. См. также: Вишневс­ кий А.А. Указ. соч. С. 74; Гражданское право. Т. 2. Учеб­ ник. Изд. четвертое, перераб. и доп. (Под ред. А.П. Серге­ ева, Ю.К. Толстого). М., 2003. С. 503 (автор главы 39 - Д.А. Медведев).

19  Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001-2002 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2004. С. 148-153.

20  Рассказова Н.Ю. Указ. соч. С. 548; СЗ РФ. 1996. № 6. Ст. 492.

21  СЗРФ. 1996. №6. Ст. 492

Правовое регулирование

ПРАВОВЫЕ СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ

ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

ПО КРЕДИТНОМУ ДОГОВОРУ

Банковское кредитование, как постоянная профессиональная деятельность, предполагает включение в число важнейших задач, решаемых банком при предоставлении кредита, необходи­мость обеспечить исполнение обязательств, чтобы предотвратить или хотя бы ослабить негативные последствия, которые могут наступить в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своих обязательств перед банком. И это вполне обоснованно. Для банка решение этой задачи является залогом успешной деятельности, так как банк дает кредиты постоянно, это одно из направлений его профессиональной деятельности. Поэтому необходимо заранее определить, каким образом будут обеспечены интересы банка и его вкладчиков в случае неполучения не только при­были, но и самой суммы, выданной по кредитному договору. Как показывает практика, невозврат кредитов в России становится обычным явлением, и это еще раз подтверждает необходимость выбора банком адекватных способов обеспечения испол­нения обязательств. В целях уменьшения риска недополучения прибыли или избежания убытков, особенно в условиях высоких темпов инфляции и при выдаче кредитов на продолжительные сроки, банки используют различные способы обеспечения банковского кредита. Одним из основных правил-принципов кредитования является обеспеченность кредита. До недавнего времени принцип обес­печенности кредита трактовался экономистами очень узко: признавалась лишь материальная обеспеченность кредита. Это означало, что ссуды должны были выдаваться под конкретные мате­риальные ценности, находящиеся на различных стадиях воспроизводственного процесса, наличие которых на протяжении всего срока пользования ссудой свидетельствовало об обеспеченности кре­дита и, следовательно, о реальности его возврата.

Д.Г. КОРОВЯКОВСКИЙ,

кандидат юридических наук

Лишь с принятием Федерального закона "О банках и банковской деятельности" коммерческие банки получили возможность выдавать своим клиентам кредиты под различные формы обеспечения кре­дита. Таким образом, в современных условиях, го­воря об обеспеченности ссуд, следует иметь в виду наличие у заемщиков юридически оформленных обязательств, гарантирующих своевременный воз­врат кредита: залогового обязательства, договора-гарантии, договора-поручительства, договора стра­хования ответственности непогашения кредита. Обеспечение обязательств по банковским ссудам в одной или одновременно в нескольких формах предусматривается обеими сторонами кредитной сделки в заключаемом между собой кредитном договоре.

Понятие и значение способов обеспечения ис­полнения обязательств по кредитному договору. За­ключая кредитные договоры, банки как субъекты гражданского оборота часто сталкиваются с про­блемой ненадлежащего исполнения обязательств со стороны контрагентов. При этом особое вни­мание банков к проблеме обеспечения исполнения обязательств обусловлено их заинтересованностью в том, чтобы избежать негативных последствий, ко­торые могут возникнуть в результате неисполнения должником положений договора. Кроме того, в на­стоящее время большинство коммерческих банков при оформлении кредитных договоров требует под­тверждения надлежащего исполнения должником своих обязательств путем предоставления ему тех или иных способов обеспечения кредита.

Институт обеспечения исполнения обяза­тельств — один из традиционных институтов в гражданском праве. Многие из способов обеспе­чения исполнения обязательств были известны еще римскому праву (задаток, неустойка, залог, поручительство). Появление этих способов обес-

Глава 23 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ)

устанавливает, что исполнение обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банков­ской гарантией, задатком и другими способами,

печения обязательств было обусловлено тем, что необходимо было защитить права кредиторов. Ведь кредитор должен быть уверен в том, что его имущественные интересы будут соблюдены, что должник выполнит взятые на себя обязательства. В случае же если права кредитора будут нарушены, т. е. обязательство не будет выполнено или будет исполнено ненадлежащим образом, то именно эти способы обеспечения исполнения обязательств гарантируют кредитору возмещение убытков, которые он понесет в случае неисполнения обя­зательства должником. Наконец, такие способы обеспечения обязательств побуждают должника к своевременному исполнению возложенного на него обязательства, ведь в случае просрочки либо ненадлежащего исполнения обязательств, либо неисполнения обязательства вовсе для должни­ка наступят неблагоприятные, невыгодные для него последствия. Кредитор весьма охотнее идет на заключение того или иного договора, если он обеспечен дополнительным обязательством, ведь это гарантирует ему, что обязательство будет над­лежащим образом исполнено.

Исследуя дореволюционное законодательс­тво, также можно выделить перечисленные выше способы обеспечения обязательств. В частности, под обеспечением понимали средства или спосо­бы, направленные на укрепление обязательства. Иными словами, речь идет о неких гарантиях, так необходимых обязательству для того, чтобы оно работало.

Способы обеспечения исполнения обяза­тельств предусмотрены не только российским гражданским правом, но и гражданскими законо­дательствами стран континентальной Европы, а также англо-американской правовой доктриной. Например, Единообразный торговый кодекс США включает в себя раздел 9 «Обеспечение сделок». Этот раздел применяется к обеспечительным инте­ресам, созданным посредством договора, включая залог, цессию, ипотеку, право удержания и др.

Способы обеспечения исполнения обяза­тельств призваны обеспечить точное и неукос­нительное исполнение должником своих обя­зательств, плюс к этому они уменьшают размер

предусмотренными законом или договором. Удер­жание имущества должника и банковская гаран­тия являются относительно новыми способами, впервые они были предусмотрены ГК РФ 1996 г. Банк может воспользоваться любыми известными российскому гражданскому праву способами обес­печения исполнения обязательств либо установить в договоре с клиентом какие-либо новые, но не противоречащие закону средства обеспечения исполнения обязательств.

Для кредитных правоотношений наиболее характерно использование залога, поручительс­тва, банковской гарантии. Задаток и удержание имущества должника не типичны для обеспечения кредитного договора, поэтому они или не исполь­зуются, или к ним прибегают крайне редко. Что же касается неустойки, то этот способ обеспечения ис­полнения обязательств не может в настоящее время удовлетворять интересы банка, так как неустойка представляет собой определенную законом или договором денежную сумму, которую должник обя­зан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Однако чаще всего увеличение суммы долга не приводит к реальному возврату кредита и, как правило, не покрывается имуществом должника, т.е. наличие в договоре условия о неустойке не создает реальной возможности возврата заемных средств.

Классификация способов обеспечения ис­полнения обязательств по кредитному договору. В теории гражданского права все правовые инсти­туты, используемые на случай невозврата кредита, разделены на три группы. В основу деления на группы была положена различная правовая при­рода средств, избираемых для защиты интересов банка, и совокупность прав и обязанностей тех или иных участников правоотношений. В первую группу вошли традиционные способы обеспечения исполнения обязательств, предусмотренные гл. 23 ГК РФ. Из них, как правило, используются чаще всего неустойка, залог, поручительство и банковс­кая гарантия. Вторую группу образуют различные договоры страхования, которые, не будучи спо­собами обеспечения исполнения обязательств, создают правовые гарантии удовлетворения инте-

обеспечения интересов банка и его вкладчиков,

емов прекращения и погашения долгов сохранить возможность обращения взыскания на имущество в наиболее благоприятном для сторон правовом ре-

печения обязательств было обусловлено тем, что необходимо было защитить права кредиторов. Ведь кредитор должен быть уверен в том, что его имущественные интересы будут соблюдены, что должник выполнит взятые на себя обязательства. В случае же если права кредитора будут нарушены, т. е. обязательство не будет выполнено или будет исполнено ненадлежащим образом, то именно эти способы обеспечения исполнения обязательств гарантируют кредитору возмещение убытков, которые он понесет в случае неисполнения обя­зательства должником. Наконец, такие способы обеспечения обязательств побуждают должника к своевременному исполнению возложенного на него обязательства, ведь в случае просрочки либо ненадлежащего исполнения обязательств, либо неисполнения обязательства вовсе для должни­ка наступят неблагоприятные, невыгодные для него последствия. Кредитор весьма охотнее идет на заключение того или иного договора, если он обеспечен дополнительным обязательством, ведь это гарантирует ему, что обязательство будет над­лежащим образом исполнено.

Исследуя дореволюционное законодательс­тво, также можно выделить перечисленные выше способы обеспечения обязательств. В частности, под обеспечением понимали средства или спосо­бы, направленные на укрепление обязательства. Иными словами, речь идет о неких гарантиях, так необходимых обязательству для того, чтобы оно работало.

Способы обеспечения исполнения обяза­тельств предусмотрены не только российским гражданским правом, но и гражданскими законо­дательствами стран континентальной Европы, а также англо-американской правовой доктриной. Например, Единообразный торговый кодекс США включает в себя раздел 9 «Обеспечение сделок». Этот раздел применяется к обеспечительным инте­ресам, созданным посредством договора, включая залог, цессию, ипотеку, право удержания и др.

Способы обеспечения исполнения обяза­тельств призваны обеспечить точное и неукос­нительное исполнение должником своих обя­зательств, плюс к этому они уменьшают размер негативных последствий для кредитора в случае неисполнения должником своих обязательств.

Глава 23 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) устанавливает, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банков­ской гарантией, задатком и другими способами,

предусмотренными законом или договором. Удер­жание имущества должника и банковская гаран­тия являются относительно новыми способами, впервые они были предусмотрены ГК РФ 1996 г. Банк может воспользоваться любыми известными российскому гражданскому праву способами обес­печения исполнения обязательств либо установить в договоре с клиентом какие-либо новые, но не противоречащие закону средства обеспечения исполнения обязательств.

Для кредитных правоотношений наиболее характерно использование залога, поручительс­тва, банковской гарантии. Задаток и удержание имущества должника не типичны для обеспечения кредитного договора, поэтому они или не исполь­зуются, или к ним прибегают крайне редко. Что же касается неустойки, то этотспособ обеспечения ис­полнения обязательств не может в настоящее время удовлетворять интересы банка, так как неустойка представляет собой определенную законом или договором денежную сумму, которую должник обя­зан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Однако чаще всего увеличение суммы долга не приводит к реальному возврату кредита и, как правило, не покрывается имуществом должника, т.е. наличие в договоре условия о неустойке не создает реальной возможности возврата заемных средств.

Классификация способов обеспечения ис­полнения обязательств по кредитному договору. В теории гражданского права все правовые инсти­туты, используемые на случай невозврата кредита, разделены на три группы. В основу деления на группы была положена различная правовая при­рода средств, избираемых для защиты интересов банка, и совокупность прав и обязанностей тех или иных участников правоотношений. В первую группу вошли традиционные способы обеспечения исполнения обязательств, предусмотренные гл. 23 ГК РФ. Из них, как правило, используются чаще всего неустойка, залог, поручительство и банковс­кая гарантия. Вторую группу образуют различные договоры страхования, которые, не будучи спо­собами обеспечения исполнения обязательств, создают правовые гарантии удовлетворения инте­ресов банка в случае невозврата кредита. В третью группу входят некоторые нестандартные способы обеспечения интересов банка и его вкладчиков, позволяющие путем комбинации отдельных при­емов прекращения и погашения долгов сохранить возможность обращения взыскания на имущество в наиболее благоприятном для сторон правовом ре-

жиме. Речь идет о прекращении обязательств путем отступного или прошения долга и новации.

Способы обеспечения исполнения обяза­тельств различаются объемом предоставляемых гарантий. Объем ответственности поручителя определяется договором поручительства, но если соответствующее условие в договоре отсутствует, то поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, т.е. в полном объеме (п. 2 ст. 363 ГК РФ).

В то же время предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефици­аром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия (ст. 377 ГК РФ), т.е. гарант не обязан уплачивать проценты, возмещать судебные издержки и т.д., но это правило компенсируется безотзывностью банковской гарантии, т.е. банк или иная кредитная организация, выдавшая бан­ковскую гарантию, не вправе ее отозвать (ст. 371 ГК РФ). Обязательство по банковской гарантии прекращается по основаниям, указанным в ст. 378 ГК РФ. В связи с этим кредитор должен следить за сроком, на который выдана банковская гарантия, поскольку в течение этого срока может быть предъ­явлено требование к гаранту (п. 2 ст. 374 ГК РФ).

Способы обеспечения исполнения обяза­тельств различаются и по степени воздействия на должника.

к

Неустойка и задаток одновременно являются и мерами гражданско-правовой ответственности и обеспечивают исполнение обязательств в натуре (ст. 330, 380, 394 ГК РФ). Явным преимуществом неустойки является то, что по требованию об ее уплате кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков — достаточно самого факта нарушения обязательства (например, факта невозврата заем­щиком кредита), а также возможность для сторон формулировать условия о неустойке по своему усмотрению (кроме случаев уплаты законной неустойки), в том числе в части ее размера, соотношения с убытками, порядка исчисления) (ст. 331,332, 394ГКРФ).

Задаток в практике обеспечения исполнения обязательств практи­чески не применяется в качестве отдельного способа, поскольку при обеспечении кредитного договора   рис

задатком заемщик, нуждающийся в получении определенной суммы кредита, в доказательство заключения кредитного договора и обеспечения его исполнения должен был бы внести определен­ную сумму в счет причитающихся с него платежей кредитору (п. 1 ст. 380 ГК РФ).

Право залога в силу закона возникает при наличии условий, предусмотренных п. 3 ст. 334 ГК РФ, а право удержания возникает у кредитора при наличии предусмотренных п. 1 ст. 359 ГК РФ юридических фактов при условии, что в договоре, породившем обеспечиваемое обязательство, нет оговорки о невозможности применения кредито­ром права удержания (п. 3 ст. 359 ГК РФ).

Неустойка как санкция в обязательстве во всех случаях является элементом самого обеспечивае­мого обязательства. Поэтому недействительность самого обязательства всегда означает недействи­тельность права на неустойку, обеспечивающую его исполнение. Но недействительность соглашения о неустойке не может повлечь недействительность обеспечиваемого обязательства, ибо недействи­тельность части сделки не влечет недействитель­ности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной части (ст. 180 ГК РФ).

Все способы обеспечения исполнения обяза­тельств (рис. 1), за исключением гарантии (бан­ковской гарантии), носят акцессорный характер и разделяют судьбу обязательства, которое они обеспечивают.

Исполнение обязательств по кредитному догово­ру, обеспеченному залогом. В настоящее время залог занимает особое место среди способов обеспечения исполнения кредитных договоров. В условиях не­платежей за поставленные товары, выполненные работы и оказанные услуги, а также инфляции широкое применение ранее популярных способов обеспечения исполнения обязательств (например, неустойки) теряет свое практическое значение. В этом смысле залог обладает несомненными пре­имуществами, поскольку по обеспеченному зало-

Кредитор-залогодержатель

Рис.2

гом кредитному договору кредитор (залогодержатель) имеет право в случае невозврата заемщиком кредита получить удовлетворение своих требований за счет стои­мости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами заемщика, которому принадлежит это имущество (залогодателя) (рис. 2).

Примером может служить ситуация, склады­вающаяся при банкротстве юридического лица. В соответствии со ст. 65 ГК РФ требования кре­диторов предприятия-банкрота удовлетворяются в очередности, предусмотренной п. 1 ст. 64 ГК РФ, причем требования по обязательствам, обес­печенным залогом, отнесены к третьей очереди. Это означает, что в действительности кредиторы-залогодержатели получают преимущественное право на удовлетворение своих требований только по отношению к кредиторам четвертой и пятой очередей. Если же средств, вырученных от прода­жи имущества предприятия-банкрота, окажется недостаточно для того, чтобы рассчитаться со всеми кредиторами второй очереди, то требования кредиторов-залогодержателей не смогут быть удов­летворены вовсе. Но несмотря на такие изъятия, установленные законом, залог все же является достаточно значимым способом обеспечения ис­полнения обязательств. Широкое применение за­лога в кредитных отношениях также связано с тем, что для банков-кредиторов особенно важно такое обеспечение, которое позволяет достаточно быстро получить удовлетворение своих требований в слу­чае неисполнения должником своих обязательств. Кроме того, любая просрочка должником может впоследствии негативно сказаться на имущест­венном положении самого банка. Все основные принципиальные положения о залоге содержатся в Гражданском кодексе РФ, в Законе РФ от 29.05.1992 № 2872-1 «О залоге»1, а также в некоторых других нормативно-правовых актах.

Залоговые правоотношения, как правило, возникают на основании договора. Заключая такой договор, нельзя забывать, что не всякое имущес­тво может быть предметом залога. Имущество,

1 «Российская газета», № 129 от 06.06.1992; введен в действие со дня опубликования и применяется к правоотношениям, возникшим после введения его в действие (Постановление Верховного Совета РФ от 16.01.1992№ 2190-1). Данный Закон применяется в части, не противоречащей Федеральному закону от 16.07.1998№ 102-ФЗ, в отношении залога недвижимого имущества (ипотеки), а также применяется в части, не противоречащей ст. 334 — 358 Гражданского кодекса РФ (часть первая) от 30.11.1994 №51- ФЗ.

Требование (передать деньги и др.)

Должник-залогодержатель

Вещь в залог

передаваемое в залог, должно принадлежать зало­годателю на праве собственности либо на праве хозяйственного ведения (п. 2 ст. 209, п. 2 ст. 335 ГК РФ). Не могут быть предметом залога изъятые из гражданского оборота вещи (ст. 129 ГК РФ), а также требования, неразрывно связанные с личностью кредитора: требования об алиментах, о возмеще­нии вреда, причиненного жизни и здоровью (п. 1 ст. 336 ГК РФ). Залог отдельных видов имущества, в частности имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания, может быть законом запрещен или ограничен (ст. 336 ГК РФ). Кроме того, есть категории юридических лиц, ко­торые не вправе передавать имущество в залог без согласия или разрешения другого лица. Например, государственные и муниципальные предприятия, которым имущество принадлежит на праве хо­зяйственного ведения, без согласия собственника не вправе отдавать в залог недвижимое имущество (ст. 295, 297, 298 ГК РФ). Залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без со­гласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц (п. 3 ст. 335 ГК РФ).

Поскольку банки заинтересованы в быстром возврате денежных сумм, выданных по кредитному договору, то они тщательно изучают ликвидность предлагаемого в залог имущества. В связи с этим банки чаще всего заключают договоры о залоге недвижимости, транспортного средства, обору­дования, права требования по денежному обяза­тельству, реже — о залоге ценных бумаг, товаров в обороте и т.д.

Статья 339 ГК РФ содержит требования, предъявляемые к содержанию и форме договора о залоге. По общему правилу договор о залоге за­ключается в простой письменной форме, однако для ипотеки, а также договоров о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, требуется нотариаль­ное удостоверение. Договор об ипотеке, как и все другие договоры, предметом которых является не­движимое имущество, подлежит государственной

регистрации в соответствии с Законом от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»2. Не­соблюдение требований, предъявляемых законом к форме и регистрации договора о залоге, влечет его недействительность. Существенными условиями договора залога являются: предмет залога (конк­ретное имущество либо имущественное право) и его оценка. Так, в соответствии с приложением к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге"3 при отсутствии в договоре залога сведений, индивидуально определяющих заложенное имущество, договор о залоге не может считаться заключенным.

Существо, размер и срок исполнения обязательс­тва, обеспеченного залогом. В банковской практике достаточно часто в договоре залога используется та­кой прием, как ссылка на номер и дату кредитного договора, без указания существа, размера и срока исполнения основного обязательства. В связи с этим возникает вопрос о действительности такого договора залога, в котором отсутствуют сущест­венные условия. В Постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"4 дано разъяснение по этому поводу, которое заклю­чается в следующем: когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязатель­ства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия.

По общему правилу, если иное не предусмот­рено договором, заложенное имущество остается у залогодателя. В случае если предмет залога передан на хранение или по какому-либо иному основанию третьему лицу, такой предмет также считается оставленным у залогодателя. Договором о залоге может быть предусмотрено, что заложенное иму­щество передается залогодержателю. Такое условие используется сторонами при залоге имуществен-

2  Российская газета № 145 от 30.07.1997. Изменения, внесенные Федеральным законом от 30.12.2004 № 214-ФЗ, вступили в силу с 1 апреля 2005 г.

3  Специальное приложение к Вестнику ВАС РФ № 10, 2003 г.

4  Российская газета № 152 от 13 августа 1996 г.

ного права, удостоверенного ценной бумагой. В этом случае ценная бумага подлежит передаче залогодержателю или в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное. Как правило, при залоге прав, удостоверенных ценной бумагой, банки-залогодержатели предпочитают оставлять их у себя, так как имеют все необходимые условия и средства для хранения и учета ценных бумаг.

Помимо указанных существенных условий содержание залогового обязательства составляют права и обязанности сторон. Как правило, права, которые приобретает залогодержатель, возникают с момента заключения договора о залоге, а в от­ношении имущества, которое надлежит передать залогодержателю, — с момента передачи этого иму­щества, если иное не предусмотрено договором (ст. 341 ГК РФ). Сторона договора о залоге, у которой остается заложенное имущество, обязана надлежа­щим образом сохранять его. Если предмет залога, оставшийся у залогодателя, в период действия обязательства утрачивается, подвергается порче, залогодатель обязан восстановить его или заме­нить равноценным имуществом. В случаях, когда допускается реализация заложенного имущества (например, залог товаров в обороте) залогодателем, на нем лежит обязанность произвести исполнение обязательства соразмерно полученному от реали­зации имущества или пополнить предмет залога на сумму выбывшего. Независимо оттого, у какой из сторон находится имущество, другой стороне пре­доставлено право контролировать обеспечение его сохранности и в этих целях проверять по докумен­там и фактически количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны. Для большей надежности и уве­ренности в сохранности заложенного имущества договором может быть предусмотрена обязанность стороны, у которой находится заложенное имущес­тво, осуществить страхование о полной стоимости имущества от рисков утраты или повреждения, которое во всех случаях производится за счет за­логодателя.

Одними из самых важных моментов в дого­воре банковского залога являются вопросы об основаниях и порядке обращения взыскания на заложенное имущество в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своих обязательств по обстоятельствам, за которые он от­вечает (п. 1 ст. 348 ГК РФ). Это предписание закона означает, что если должник-залогодатель докажет свою невиновность в случае неисполнения обяза­тельства, то взыскание не может быть обращено на

заложенное имущество. В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества (п. 2 ст. 348 ГК РФ).

Для удовлетворения требований залогодер­жателя-кредитора за счет заложенного имущества необходимо осуществить две процедуры: обратить взыскание на предмет залога и в дальнейшем его реализовать. Обращение взыскания на заложенное имущество означает его арест (опись), изъятие и принудительную реализацию (п. 1 ст. 46 Закона РФ «Об исполнительном производстве»). Основания­ми для обращения взыскания на заложенное иму­щество являются неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает (п. 1 ст. 348 ГК). Поэтому, например, если неисполнение обеспечиваемого обязательства яви­лось следствием действия непреодолимой силы, то взыскание на предмет залога не может быть обращено. В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. Из этого общего правила действующим законо­дательством сделано единственное исключение. Если договором об ипотеке не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при сис­тематическом нарушении сроков их внесения, т. е. при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна (п. 2 ст. 50 Закона «Об ипотеке»). Обращение взыскания на заложенное имущество может быть произведено по решению суда или по соглашению залогодателя с залого­держателем, заключенному после возникновения основания для обращения взыскания на предмет залога. Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях: • когда для заключения договора о залоге требо­валось согласие или разрешение другого лица или органа;

» когда предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, худо­жественную или иную культурную ценность для общества;

• когда залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно. Требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного не­движимого имущества, как правило, по решению суда. Удовлетворение требований залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается на основании нота­риально удостоверенного соглашения залогодержа­теля с залогодателем, заключенного после возник­новения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Такое соглашение может быть при­знано судом недействительным по иску лица, чьи права таким соглашением нарушены (п. 1 ст. 349 ГК РФ). Условия действительности такого соглашения и пределы его применения урегулированы в ст. 55 Закона об ипотеке. В п. 4 ст. 55 этого же Закона указаны обязательные элементы содержания согла­шения об удовлетворении требований за счет зало­женного недвижимого имущества. В соглашении об удовлетворении требований залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества сторо­ны могут предусмотреть реализацию заложенного имущества на публичных торгах или на аукционе, проводимом специализированной организацией, а также приобретение заложенного имущества зало­годержателем для себя или третьих лиц с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой. В указанном соглашении не может быть предусмотрено приоб­ретение заложенного имущества залогодержателем, если предметом ипотеки является земельный учас­ток. К соглашению о приобретении заложенного имущества залогодержателем применяются пра­вила о договоре купли-продажи.

Реализация заложенного имущества, на ко­торое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установ­ленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок (п. 1 ст. 350 ГК РФ). Публичные торги — не единственная форма реализации заложенного имущества, на которое обращено взыскание. В п. 2, 3 ст. 54 Закона РФ «Об исполнительном производстве» говорится о том, что продажа имущества должника, за исключением недвижимого имущества, осуществляется специ­ализированной организацией на комиссионных и иных договорных началах, предусмотренных федеральным законом. Продажа недвижимого иму­щества должника осуществляется путем проведе­ния торгов специализированными организациями, имеющими право совершать операции с недви-

жимостью. По просьбе залогодателя суд вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его продажу с публичных торгов на срок до одного года. Отсрочка не затра­гивает прав и обязанностей сторон по обязательс­тву, обеспеченному залогом этого имущества, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора и неустойки (п. 2 ст. 350 ГК РФ). Начальная продажная цена заложенного имущества, с которой начинаются торги, определяется решением суда в случаях обращения взыскания на имущество в судебном порядке либо соглашением залогодержателя с залогодателем в остальных случаях. Заложенное имущество продается лицу, предложившему на тор­гах наивысшую цену (п. 3 ст. 350 ГК РФ). При объ­явлении торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом. К такому соглашению применяются правила о до­говоре купли-продажи (п. 4 ст. 350 ПК РФ). При объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на 10% ниже начальной продажной цены на повторных торгах (ч. 2 п. 4 ст. 350 ГК РФ). Особенности рас­пределения указанной денежной суммы могут быть предусмотрены иными федеральными законами, как это сделано, в частности, в ст. 61 Закона об ипотеке. Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в тече­ние месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается. Если сумма, вырученная при реализации заложен­ного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница воз­вращается залогодателю. Должник и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено. Соглаше­ние, ограничивающее это право, ничтожно.

Ипотека (залог недвижимости). Одним из на­иболее надежных видов залога является ипотека (залог недвижимости). Это объясняется тем, что не­движимость признается ликвидным имуществом, обладает достаточно .высокой ценой, подвержен­ной незначительным колебаниям и, как правило,

5 Ст. 5 Закона об ипотеке.

в сторону повышения стоимости. Ипотечные отношения регулируются Федеральным законом от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недви­жимости)». Предметом ипотеки может быть любое недвижимое имущество (ст. 130 ГК РФ), которое находится в гражданском обороте и может быть отчуждено.

По договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в том числе^:

» земельные участки, за исключением земельных участков, указанных в ст.63 Закона об ипоте­ке;

•           предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;

•           жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;

•           дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;

«    воздушные и морские суда, суда внутреннего

плавания и космические объекты.

Здания, в том числе жилые дома и иные стро­ения, и сооружения, непосредственно связанные с землей, могут быть предметом ипотеки при условии соблюдения правил статьи 69 Закона об ипотеке.

Правила Закона об ипотеке применяются к за­логу незавершенного строительством недвижимого имущества, возводимого на земельном участке в соответствии с требованиями законодательства РФ, в том числе зданий и сооружений при условии соб­людения правил статьи 69 Закона об ипотеке. Если иное не предусмотрено договором, вещь, являю­щаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями (ст. 135 ГК РФ) как единое целое. Часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки. Правила об ипотеке недви­жимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды), поскольку иное не установлено федеральным законом и не проти­воречит существу арендных отношений.

Ипотекой может быть обеспечена выплата всех сумм, т.е. не только сумма кредита или займа, но и процентов по ним, причитающихся залогодержа­телю. Однако необходимо обратить внимание на

то, что ч. 3 ст. 3 Закона об ипотеке имеет диспози-тивный характер, и стороны могут предусмотреть в договоре иное. В рамках принципа свободы договора, предусмотренного ст. 421 ГК РФ, закон предоставляет его участникам при определении своих взаимоотношений выбор в соответствии со складывающейся ситуацией в пределах требова­ний закона. Предмет ипотеки определяется путем указания его наименования, места нахождения и описания. К договору об ипотеке земельного участка должна быть приложена копия чертежа его границ, выданная соответствующим комитетом по земельным ресурсам и землеустройству. Стоимость предмета ипотеки подлежит оценке. Она может быть определена либо соглашением залогодателя с залогодержателем, либо стороны договора могут поручить оценку предмета залога коммерческой организации оценщиков. В договоре обязательно должно быть указано право, на основании которого недвижимость принадлежит залогодателю, номер документа со ссылкой на орган, зарегистрировав­ший право залогодателя на имущество.

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть четко изложено в договоре об ипо­теке с указанием его стоимости, основания воз­никновения и срока исполнения. Если стоимость обязательства, обеспеченного ипотекой, подлежит определению в будущем, должны быть указаны его порядок и условия.

Договор о залоге недвижимости является двусторонним. Согласно п. 2 ст. 339 ЕК РФ договор о залоге недвижимого имущества должен быть за­ключен в письменной форме и нотариально удос­товерен. Несоблюдение формы договора влечет его недействительность на основании ст. 168 ГК РФ. Нотариальное удостоверение осуществляет­ся в соответствии с требованиями ст. 163 ГК РФ путем совершения на документе удостоверитель-ной надписи нотариуса или должностного лица консульского учреждения РФ (ст. 35, 36, 38 Основ законодательства о нотариате). В соответствии с п. 3 ст. 339 ЕК РФ договор залога недвижимого имущества должен быть зарегистрирован в по­рядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом. Поэтому он вступает в силу только после завершения его го­сударственной регистрации, которая обеспечивает проверку законности заключения договора о зало­ге и контроль над правовым статусом имущества. Если предмет залога принадлежит залогодателю на праве собственности, то залог осуществляется им самим. Если же предмет залога принадлежит

субъекту на праве хозяйственного ведения, то в силу ст. 295 ЕК РФ государственное или му­ниципальное унитарное предприятие должно представить согласие собственника имущества. Имущество, на которое установлена ипотека, не передается залогодержателю. Залогодатель продолжает пользоваться им для дальнейшего удовлетворения своих потребностей, а также для получения дополнительных денежных средств. Но такое пользование не должно ухудшать ка­чество заложенного имущества (за исключением амортизации и естественного износа), должен сохраняться целевой характер его использования. Данное ограничение установлено для защиты интересов залогодержателя, чтобы на момент реализации заложенного имущества стоимость недвижимости не оказалась ниже первоначаль­ной. При государственной регистрации ипотеки указываются данные о залогодержателе, предмет ипотеки, стоимость основного обязательства или данные о порядке и об условиях ее определения. При заключении договора об ипотеке залогодатель обязан письменно предупредить залогодержателя обо всех известных ему к моменту государствен­ной регистрации ипотеки правах третьих лиц на ее предмет. Неисполнение этой обязанности дает залогодержателю право потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязатель­ства либо изменить условия договора об ипотеке. Ипотека считается возникшей с момента ее госу­дарственной регистрации.

В части, касающейся реализации недвижимого имущества, Закон об ипотеке в ст. 57 в отличие от ЕК РФ предусматривает порядок проведения пуб­личных торгов, согласно которому лица, желающие принять участие в торгах, обязаны внести задаток, размер которого не может превышать 5% от началь­ной продажной цены имущества. При признании торгов состоявшимися лицо, выигравшее торги, должно в течение пяти дней после их окончания внести сумму, за которую им куплено заложенное имущество (покупную цену), за вычетом ранее вне­сенного задатка, на счет, указанный организатором публичных торгов. При невнесении этой суммы задаток не возвращается. Также в течение пяти дней с момента внесения покупной цены лицом, выигравшим публичные торги, их организатор заключает с ним договор купли-продажи. Этот договор и протокол о результатах публичных торгов являются основанием для внесения необходимых записей в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество.

В соответствии со ст. 58 Закона об ипотеке публичные торги признаются несостоявшимися, если:

•          явилось менее двух покупателей;

•          не сделана надбавка против начальной про­ дажной цены заложенного имущества;

•          лицо, выигравшее торги, не внесло покуп­ ную цену в пятидневный срок со дня их проведения.

В случае признания торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогода­телем в десятидневный срок приобрести заложен­ное имущество по его начальной продажной цене и произвести расчет. При повторных торгах, которые ' могут быть назначены не позднее чем через месяц, цена заложенного имущества снижается на 15 %. Если повторные торги признаны не состоявшими­ся, залогодержатель может приобрести заложенное имущество по цене не более чем на 25 % ниже начальной продажной цены.

Залог товаров в обороте. Первые упоминания о залоге товаров в обороте относятся ко временам Древнего Рима.

Необходимые признаки залога товаров в обо­роте:

•          родовые признаки предмета залога;

•          право замены залогодателем вещей, входящих в предмет залога;

•          определенность момента распространения залогового права на вновь поступающий товар и отсутствие права следования залога за выбы­ вающей из владения вещи;

•          определенность места расположения това­ ров.

Залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с пре­доставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфаб­рикатов, готовой продукции и т. п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге (п. 1 ст. 357 ГК РФ). Уменьшение стоимости заложенных товаров в обо­роте допускается соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обязательства, если иное не предусмотрено договором. Изэтого определения следует ряд существенных особенностей данного вида залога. Во-первых, предмет залога — это на­ходящееся в определенном месте, изменяющееся в составе и натуральной форме имущество общей стоимостью не меньше указанной в договоре зало­га. В целях обеспечения устойчивости общей стои-

мости товаров в обороте залогодатель обязан вести книгу записи залогов, в которую вносятся записи об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, включая их перера­ботку, надень последней операции (п. 3 ст. 357 ГК РФ). Во-вторых, заложенное имущество всегда остается у залогодателя. Поэтому на залогодателе лежат обязанности по страхованию заложенного имущества, принятию мер, необходимых для обес­печения сохранности заложенного имущества (п. 1 ст. 343 ГК РФ), а залогодержателю принадлежит право проверять по документам и фактически на­личие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества. В случаях нарушения залогодержателем обязанностей по страхованию, обеспечению сохранности заложенного имущества, препятствования залогодержателю в реализации права на проверку состояния предмета залога он имеет право потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога (подп. 2 п. 2 ст. 351 ГК РФ). В-третьих, залогодатель имеет право изменять состав и натуральную форму имущества, передан­ного в залог, при условии его замены иным товаром в пределах указанной в договоре общей стоимости предмета залога. Вследствие этого при залоге това­ров в обороте невозможно индивидуализировать имущество, передаваемое в залог. При определении предмета залога в договоре о залоге товаров долж­ны быть указаны наименование товаров, их вид, сорт, стандарт, которому должно соответствовать качество товаров, а также форма складирования. В договоре может быть указан ассортимент товаров, которыми залогодатель может заменять имеющие­ся в момент заключения договора товары. Главный признак, которому должны отвечать все товары, передаваемые в залог, — это их полная оборотос-пособность. Право залогодателя изменять состав и натуральную форму имущества, переданного в залог, означает возможность распоряжения зало­женным имуществом без согласия залогодержате­ля. Поэтому на залогодателя не распространяются ограничения, предусмотренные п. 2 ст. 346 ГК РФ. В договоре о залоге товаров в обороте может быть ограничено право распоряжения залогодателя зало­женным имуществом, в частности, путем указания условий, касающихся состава и натуральных форм имущества, переданного в залог. Право залогода­теля распоряжаться товаром отражает сущность залога товаров в обороте. Распоряжаясь товаром,

 

находящимся в залоге, залогодатель осуществляет коммерческую деятельность, получает прибыль и имеет возможность погасить из нее задолженность перед кредитором. Не имеет смысла брать (вы­давать) кредит под залог товаров в обороте, если купля-продажа заложенного товара происходит эпизодически или не является профессиональной деятельностью должника. В-четвертых, право залога не следует за имуществом, выбывающим из состава предмета залога вследствие актов рас­поряжения им со стороны залогодателя. Согласно норме п. 2 ст. 357 ГК РФ товары в обороте, отчуж­денные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хо­зяйственное ведение или оперативное управление приобретателя, а приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге, становят­ся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения.

Виды залога

Заклад - вещь

передается во

владение кредитора

Ипотека - вещь

остается во владении

должника

Ценные бумаги

Недвижимое

имущество

(редко)

Недвижимое имущество

В п. 4 ст. 357 ГК РФ установлено, что при на­рушении залогодателем условий залога товаров в обороте залогодержатель вправе путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей приостановить операции с ними до устранения нарушения. Залогодержатель при залоге товаров в обороте обладает и иными правами, предусмот­ренными общими нормами гл. 23 ГК РФ о залоге. Последние применяются к залогу товаров в обороте в той мере, в которой это не противоречит сущнос­ти залога товаров в обороте.

1

Право залогодержателя на получение удов­летворения из стоимости заложенного имущества напрямую зависит от действий залогодателя по соблюдению условий договора о залоге товаров в обороте. При залоге товаров в обороте право залога имеет обязательственный характер. Оно по своей юридической природе является привилегией в отношении других кредиторов залогодателя по взысканию, обращенному на выделенное опреде­ленным образом залогодателем иму­щество. Своеобразие этой формы заключается в том, что привилегиро­ванное положение залогодержателя находится в зависимости от испол­нения залогодателем возложенных на него обязанностей.

Схематично виды залога пред­ставлены на рис. 3.

Именные ценные бумаги

Рис. 3.

Движимое имущество

Право

Товары в обороте

(Окончание следует)

,

ПРАВОВЫЕ СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ПО КРЕДИТНОМУ ДОГОВОРУ*

Д.Г. КОРОВЯКОВСКИЙ, кандидат юридических наук

Поручительство как способ обеспечения

исполнения обязательств

по кредитному договору

Поручительство представляет собой один из древнейших способов обеспечения исполнения обязательств, также уходящий корнями в римское право. По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отве­чать за исполнение последним его обязательства полностью или в какой-то части (ст. 361 ГК РФ). Договор поручительства порождает личное обяза­тельство лица, за счет имущества которого, наряду с имуществом должника, могут быть удовлетворены требования кредитора при нарушении должником обеспечиваемого обязательства. Таким образом, при поручительстве имеет место личное ручатель­ство, а не ручательство вещью, как при залоге. Поэтому эффективность поручительства зависит от личных качеств поручителя и его имущественного положения.

В отношении поручительства участвуют три лица: должник по основному обязательству, его кредитор и третье лицо — поручитель, который принимает на себя обязательство нести имущес­твенную ответственность перед кредитором в случае, если основной должник не выполнит или ненадлежащим образом выполнит свое обязатель­ство. Вместе с тем договор поручительства пред­ставляет собой двустороннюю сделку, сторонами которой выступают кредитор по обеспечиваемому обязательству и поручитель. Действительность по­ручительства не зависит от факта наличия или от­сутствия согласия должника на совершение такой сделки между кредитором и поручителем. Просьба

'Окончание. Начало см. в № 29(197) 2005 г.

должника может быть лишь мотивом для соверше­ния сделки поручительства, но не ее юридическим элементом. С просьбой предоставить поручитель­ство к возможному поручителю обращается, как правило, должник. При этом отношения должника и поручителя могут быть оформлены договором о предоставлении услуг по поручительству. Встре­чающиеся на практике договоры поручительства, заключенные сразу тремя сторонами: поручителем, кредитором и должником, — не противоречат дейс­твующему законодательству (п. 2, 3 ст. 421 ГК РФ) и не изменяют существа поручительства. Такие до­говоры носят смешанный характер и объединяют в себе элементы договора поручительства и договора об оказании услуг по поручительству.

Поручительство является обязательством, основанным на договоре. Вследствие этого его воз­никновение и действительность требуют наличия всех условий, необходимых для возникновения и действительности договорного обязательства вооб­ще. По этой же причине обязательство поручителя является безотзывным, так как односторонний отказ от исполнения обязательства и односторон­нее изменение его условий не допускаются (ст. 313 ГК РФ). Являясь договорным, само обязательство поручительства может быть обеспечено залогом, банковской гарантией и иными способами обес­печения исполнения обязательства.

Договор поручительства является консенсуаль-ным, односторонним и безвозмездным. Односто­ронний характер договора поручительства означает, что у верителя (кредитора по обеспечиваемому обя­зательству) имеются только права (право требовать от поручителя несения ответственности за неис­правность должника) без встречных обязанностей, а у поручителя - только обязанности (обязанность

отвечать за исполнение должником обеспечивае­мого обязательства полностью или частично) без встречных прав. Поручительство — безвозмездный договор, поскольку обязанности одной стороны (поручителя) совершить определенные действия не корреспондируют с обязанностями другой сто­роны (кредитора по основному обязательству) по предоставлению оплаты. Однако следует иметь в виду, что за предоставление услуг по поручительс­тву поручитель может получить вознаграждение с должника, за которого он ручается. А в тех случаях, когда поручитель и должник являются коммерчес­кими организациями, поручитель обязан получить с должника вознаграждение ввиду запрета дарения между коммерческими организациями (п. 4 ст. 575 ГК РФ). В качестве поручителя могут выступать как физические, так и юридические лица.

В договоре поручительства на стороне поручи­теля может быть одно или несколько лиц. В послед­нем случае возникает пассивная множественность лиц — сопоручителей (совместных поручителей). Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не пре­дусмотрено договором поручительства (ч. 3 ст. 363 ГК РФ). От сопоручителей — лиц, одновременно и совместно давших поручительство и отвечающих перед кредитором как солидарные должники, не­обходимо отличать лиц, независимо друг от друга поручившихся за одного и того же должника по разным договорам поручительства. Такие пору­чители не становятся солидарно ответственными перед кредитором, даже если каждый из них несет с должником солидарную ответственность перед кредитором по обеспеченному поручительством основному обязательству.

Близкой к сопоручительству является конс­трукция перепоручительства — поручительства за поручителя. Суть перепоручительства состоит в том, что третье лицо поручается перед кредитором должника за исполнение обязательства поручи­телем, заключившим договор поручительства с кредитором. Поручитель за поручителя отвечает перед кредитором в субсидиарном порядке, т. е. считается обязанным к исполнению только тогда, когда первый (основной) поручитель не удовлетво­рит требования кредитора (п. 1 ст. 399 ГК РФ).

Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора пору­чительства (ст. 362 ГК РФ). Договор поручительства может быть заключен путем составления одного документа, а также путем обмена документами

посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, поз­воляющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ). Соглашением сторон к форме и реквизитам договора поручительства могут устанавливаться дополнительные требования (ст. 160 ГКРФ).

Сущность обязательства из договора поручи­тельства описывается современным российским законодателем формулой: поручитель обязыва­ется отвечать перед кредитором за исполнение должником обязательства полностью или час­тично. Данная сущность обязательства из дого­вора поручительства приобретает юридическую определенность через указание закона на то, что при неисполнении или ненадлежащем исполне­нии должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена суб­сидиарная ответственность поручителя (п. 1 ст. 363 ГК РФ), и на то, что поручитель отвечает перед кре­дитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства (п. 2 ст. 363 ГКРФ).

Приведенные положения действующего граж­данского законодательства свидетельствуют о том, что обязательство поручителя перед кредитором рассматривается законодателем в первую очередь как форма ответственности поручителя на случай неисполнения должником обеспечиваемого обяза­тельства. Поэтому поручительство может исполь­зоваться для обеспечения исполнения должником обязательств, которые не могут быть исполнены иначе как самим должником, а также обязательств, состоящих в необходимости воздержания от совер­шения определенных действий.

Изложенное понимание сущности обязательс­тва поручителя — это результат эволюции института поручительства, как в науке гражданского права, так и в законодательстве. В современных условиях о возможности исполнения поручителем в пол­ном объеме основного обязательства должника можно бесспорно говорить лишь в тех случаях, когда поручительством обеспечивается исполнение денежного обязательства. Вместе с тем, учитывая диспозитивность нормы п. 2 ст. 363 ГК РФ, мож­но теоретически допустить заключение договора

поручительства, по которому поручитель будет обязан перед кредитором исполнить в натуре обя­зательство неденежного характера, не исполненное должником, например поставить определенное количество товара. При введении в договор пору­чительства условия о том, что поручитель обязуется перед кредитором исполнить в натуре не испол­ненное должником обеспечиваемое обязательство, возникает проблема отграничения поручительства от возложения исполнения обязательства на третье лицо. Правила возложения исполнения обяза­тельства на третье лицо предусмотрены ст. 313 ГК РФ. Из нее следует, что возложение исполнения осуществляется не кредитором, а должником, в то время как при поручительстве в случае неисполне­ния или ненадлежащего исполнения должником обеспечиваемого обязательства именно кредитор имеет право привлечь к ответственности по своему выбору либо должника, либо поручителя.

Содержание обязательства поручителя опре­деляется законом через предписание: поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства (п. 2. ст. 363 ГК РФ). В силу акцес­сорного характера обязательство поручителя перед кредитором не может быть большим по объему или более обременительным, чем обязательство должни­ка, за которого ручался поручитель. Обязательство из договора поручительства обеспечивает основное обязательство в том объеме, в каком оно вытекает из закона, из договора между поручителем и кредито­ром. Поэтому при неисполнении должником основ­ного обязательства поручитель отвечает и за выплату кредитору законной неустойки (п. 1 ст. 332 ГК РФ) независимо оттого, что она не была предусмотрена в договоре между должником и кредитором. По той же причине обязательства поручителя могут быть более узкими, чем обязательства должника по основному обязательству, ибо поручитель может ручаться за исполнение должником основного обязательства полностью или частично.

Содержание обязательств поручителя может быть расширено путем включения в договор пору­чительства условия об ответственности самого по­ручителя за неисполнение требований кредитора. При этом следует иметь в виду, что поручитель, не исполнивший своего обязательства перед кредито­ром, несет перед кредитором самостоятельную от-

ветственность только в случае установления такой ответственности в договоре поручительства.

Исполнение поручителем своего обязательства перед кредитором может иметь место при наступ­лении факта ненадлежащего исполнения (неиспол­нения) основного обязательства должником. Если поручитель отвечает солидарно с должником, то именно с момента наступления факта ненадлежа­щего исполнения (неисполнения) обязательства должником кредитор вправе требовать от поручите­ля исполнения обязательства из поручительства без предварительного предъявления требований долж­нику. Если поручитель несет субсидиарную ответс­твенность, то порядок предъявления кредитором требований к поручителю должен соответствовать правилам норм ст. 399 ГК РФ. Поручитель в силу ст. 364 ГК РФ вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы предста­вить должник, если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель не теряет права на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг.

Возражения поручителя могут быть самыми разнообразными. Их условно можно разделить на две группы. Первую группу составляют возраже­ния, суть которых состоит в оспаривании действи­тельности сделки, лежащей в основе обеспечива­емого (основного) обязательства. Причем следует иметь в виду, что поручитель, безусловно, может оспаривать ничтожные сделки. Оспариваемые сделки могут быть признаны недействительными по иску поручителя только в тех случаях, когда по­ручитель может быть отнесен к лицам, указанным в нормах ГК РФ в качестве управомоченного на подачу такого иска. Вторую группу могут состав­лять возражения поручителя, направленные на освобождение его от ответственности или на умень­шение объема его обязательства. Так, поручитель, привлеченный к суду кредитором ранее должника, может доказывать, что у кредитора еще нет права на предъявление к нему иска. Поручитель может в ка­честве возражения утверждать, что поручительство прекратилось вследствие изменения обязательства должника, влекущего увеличение ответственнос­ти или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего (п. 1 ст. 367 ГК РФ). Поручитель может апеллировать к суду с требованием снижения объема обязательства из по­ручительства, указывая на явную несоразмерность неустойки, предусмотренной обеспечиваемым обязательством, последствиям нарушения этого обязательства (ст. 333 ГК РФ).

В целях исключения двойного исполнения обязательства кредитору (как со стороны пору­чителя, так и со стороны должника) законода­тельство предусматривает специальные правила. Поручитель, исполнивший свое обязательство перед кредитором и вступивший тем самым в права последнего, обязан письменно уведомить об этом должника. Если должник не был пись­менно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к поручителю, то поручитель несет риск вызванных этим для него неблагоприятных последствий. В этом случае исполнение должни­ком, не получившим письменного уведомления, обязательства кредитору признается исполнением надлежащему кредитору (п. 3 ст. 382 ГК РФ). Поэ­тому, если должник, не получивший письменного уведомления, предоставит кредитору исполнение сверх исполненного поручителем, то поручитель вправе требовать возврата от кредитора неоснова­тельно полученного по правилам об обязательствах из неосновательного обогащения. Должник, ис­полнивший обязательство, обеспеченное поручи­тельством, обязан немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к долж­нику. В последнем случае должник в свою очередь вправе взыскать с кредитора неосновательно по­лученное (ст. 366 ГК РФ).

Если поручитель добровольно не исполняет своего обязательства из поручительства, то кре­дитор может потребовать исполнения в судебном порядке. Кредитор может удовлетворить свои требования к поручителю путем списания денеж­ных средств со счета поручителя в безакцептном порядке, если такая возможность предоставлена кредитору условиями договора поручительства и условиями договора межу поручителем и банком (п. 2 ст. 854 ГК РФ).

Прекращение поручительства может иметь место как по общим, так и по специальным осно­ваниям. Специальные основания прекращения поручительства описаны в ст. 367 ГК РФ. Пору­чительство прекращается с прекращением обес­печенного им обязательства (п. 1 ст. 367 ГК РФ). Справедливость данного основания очевидна в силу акцессорного характера обязательства из договора поручительства. Поручительство пре­кращается в случае изменения обеспечиваемого обязательства, влекущего увеличение ответствен­ности или иные неблагоприятные последствия

для поручителя, без согласия последнего (п. 1 ст. 367 ГК РФ). К обстоятельствам, влекущим такие изменения, могут быть отнесены различные фак­ты. Судебная практика относит к ним повышение в одностороннем порядке размера процентной ставки за пользование кредитом, произведенное кредитором на основании кредитного договора, породившего обязательство заемщика по возвра­ту долга, обеспеченное поручительством. Пору­чительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника (п. 2 ст. 367 ГК РФ). Данное основание обусловлено тем, что поручитель ручался за конкретного должника. А само условие о том, за кого поручился должник, является существенным в договоре поручитель­ства. Здесь уместно напомнить, что поручитель в абсолютном большинстве случаев вступает в договор поручительства на основании договора с конкретным должником о предоставлении услуг поручителя.

Выдача банковской гарантии по кредитному договору

Институт банковской гарантии появился в новом ГК РФ в силу влияния международной банковской практики, так как банковская гарантия активно используется в различных зарубежных правовых системах при регулировании имущес­твенного оборота. В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ).

В юридической литературе имеют место иные оценки банковской гарантии. По мнению не­которых авторов, банковская гарантия является модификацией гарантии, предусматривавшейся в ст. 210 ГК РСФСР 1964 г. и п. 6 ст. 68 Основ гражданского законодательства 1991 г. По мнению второй группы авторов, с учетом того, что основа­нием к привлечению гаранта к уплате бенефициару денежной суммы является так называемый гаран­тийный случай, имеют место черты сходства между банковской гарантией и договором страхования. По мнению третьей группы авторов, отнесение банковской гарантии к способам обеспечения

исполнения обязательств имеет не больше основа­ний, чем, например, страхование риска невозврата заемных средств. Однако следует исходить из того, что банковская гарантия и в международном ком­мерческом обороте, и в действующем российском гражданском законодательстве отнесена к спосо­бам обеспечения исполнения обязательств.

Субъектами отношений по банковской гаран­тии являются гарант, принципал и бенефициар. Га­рант — это лицо, выдавшее письменный документ, содержащий обязательство выплатить денежную сумму в случае представления бенефициаром письменного требования об оплате, составленного в соответствии с условиями банковской гарантии. Принципал — лицо, являющееся должником по обязательству, исполнение которого обеспечива­ется банковской гарантией, выданной гарантом по его просьбе. Бенефициар —лицо, в пользу которого как кредитора принципала выдается банковская гарантия.

По действующему законодательству в качестве гарантов могут выступать банки, иные кредитные учреждения и страховые организации, т. е. органи­зации, обладающие специальной правосубъектнос­тью. Исчерпывающий перечень лиц, обладающих возможностью выдачи банковской гарантии, объ­ясняется тем, что в российском законодательстве речь идет именно о банковской гарантии, а не просто о гарантиях по первому требованию.

Выдача банковской гарантии — это одно­сторонняя сделка, поскольку, во-первых, для ее совершения требуется волеизъявление одной стороны — гаранта, во-вторых, выдача банковской гарантии юридически связывает гаранта возмож­ностью предъявления бенефициаром требования исполнения обязательства, вытекающего из нее. Юридическая связанность гаранта возникает по общему правилу с момента выдачи банковской гарантии, ибо она вступает в силу со дня ее выдачи, если в ней не предусмотрено иного (ст. 373 ГК РФ). В качестве иного может быть указано, что банков­ская гарантия вступает в силу либо с определен­ной даты, либо с момента выдачи бенефициаром кредита принципалу, либо с момента получения письменного согласия бенефициара на принятие гарантии и т. д. Под выдачей банковской гарантии следует понимать передачу гарантом тем или иным способом (почтой, телетайпом, непосредственно на руки и т. д.) надлежащим образом оформленной гарантии принципалу или бенефициару. Именно выдача гарантии является юридически значимым фактом, порождающим гарантийное обязательство

между бенефициаром и гарантом. Для возникно­вения гарантийного обязательства не требуется извещения гаранта о принятии бенефициаром гарантии, если иное прямо не предусмотрено в тексте самой гарантии.

Главный юридический признак банковской гарантии как обеспечительной сделки состоит в независимости банковской гарантии от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана. В соответствии со ст. 370 ГК РФ пре­дусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отноше­ниях между ними оттого основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязатель­ство. Отсутствие у банковской гарантии признаков акцессорное™ по отношению к основному обеспе­чиваемому обязательству означает, что она:

•           не прекращается с прекращением основного обязательства и не изменяется с его измене­ нием;

•           не является недействительной при признании недействительным основного обеспечиваемо­ го обязательства;

•           не дает гаранту права ссылаться при предъяв­ лении к нему требований бенефициаром на возражения, которые связаны с обеспечивае­ мым обязательством;

•           не ставит действительность обязательства гаранта перед бенефициаром в зависимость от каких-либо требований или возражений принципала, основанных на отношениях при­ нципала с гарантом или бенефициаром;

•      устанавливает, что обязательство гаранта опла­ тить денежную сумму должно быть исполнено при повторном требовании бенефициара даже в случаях, когда обязательство, обеспеченное бан­ ковской гарантией, полностью или в части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно (п. 2 ст. 376 ГК РФ). Выдача банковской гарантии является резуль­ татом удовлетворения гарантом просьбы принци­ пала о выдаче банковской гарантии (ст. 368 ГК РФ). Таким образом, основанием выдачи банковской гарантии является именно просьба принципала. В развитом коммерческом обороте просьба принци­ пала о выдаче гарантии и условия удовлетворения этой просьбы определяются соглашением гаранта и принципала о порядке и условиях выдачи банков­ ской гарантии. Но следует иметь в виду, что закон не содержит каких-либо предписаний об обязатель­ ном заключении письменного соглашения между

принципалом и гарантом. Поэтому отсутствие письменного соглашения о выдаче банковской гарантии между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром. Но если просьба принципала о выдаче гарантии и условия удовлет­ворения этой просьбы определяются соглашением гаранта и принципала о порядке и условиях выдачи банковской гарантии, то именно такое соглашение становится основанием, определяющим порядок выдачи гарантии, взаиморасчеты гаранта и при­нципала по выплате вознаграждения гаранту, право регресса гаранта к принципалу, его объем и порядок осуществления. Содержание соглашения при­нципала и гаранта о выдаче банковской гарантии определяется по их взаимному согласию. Главное в указанном соглашении составляют условия об обязательствах по выдаче гарантии в интересах принципала, о порядке удовлетворения письмен­ного требования бенефициара, о вознаграждении, причитающемся гаранту, об условиях и объеме регрессной ответственности принципала. За вы­дачу банковской гарантии принципал выплачивает гаранту вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК РФ). При этом в законе отсутствуют правила, позволяющие определить размер такого вознаграждения и поря­док его уплаты. Данные вопросы должны решаться в соглашении о выдаче банковской гарантии, заключаемом между гарантом и принципалом. Отсутствие в соглашении о выдаче банковской га­рантии условия о выплате вознаграждения гаранту принципалом, а также условий, определяющих размер и порядок выплаты такого вознаграждения, не может расцениваться в качестве основания для признания недействительной самой банковской гарантии. Дело в том, что соглашение о выдаче га­рантии касается отношений принципала и гаранта, но никак не отношений гаранта и бенефициара. При отсутствии в соглашении между гарантом и принципалом условия о вознаграждении его размер должен определяться по правилам п. 3 ст. 424 ГК РФ. В соответствии с п. 1 ст. 379 ГК РФ право гаран­та потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого выдана гарантия. Поэтому в соглашении о выдаче банковской гарантии гарант и принципал должны, во избежание в будущем неопределенности регрес­сных обязательств принципала перед гарантом, согласовать условия о праве гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения

сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, и об объеме этого права. При опреде­лении объема регрессных требований принципал и гарант должны решить вопрос о возможности гаранта истребовать в порядке регресса денежные суммы, уплаченные гарантом бенефициару не в соответствии с условиями гарантии, например за нарушение обязательства гаранта перед бенефици­аром. Если такое условие не будет согласовано, то в соответствии с общим правилом диспозитивной нормы п. 2 ст. 379 ГК РФ гарант не сможет претен­довать на возмещение указанных сумм.

Другие условия соглашения между принци­палом и гарантом могут быть весьма различными и касаться:

•         определения обязательства, в целях обеспече­ ния исполнения которого выдается гарантия;

•         установления суммы, подлежащей выплате;

•         отзывности или безотзывности выдаваемой гарантии;

•         срока, на который выдается гарантия;

•         документов, при представлении которых гаран­ том должна производиться выплата;

•         возможности и объема регрессных требований;

•         ответственности сторон за нарушение условий соглашения и т. д.

Форма соглашения между гарантом и при­нципалом подчиняется общим нормам о форме сделок. В силу того, что гарантами могут быть только банки, кредитные учреждения и страховые организации, являющиеся юридическими лица­ми, все их соглашения с принципалами должны совершаться в простой письменной форме (ст. 161 ГК РФ). Нарушение простой письменной формы не влечет недействительности соглашения между гарантом и принципалом и поэтому не влияет на действительность банковской гарантии, выданной на основании такого соглашения. Последнее легко объяснимо. Выдача банковской гарантии — это односторонняя сделка, порождающая односто­роннее обязательство гаранта, и поэтому банков­ская гарантия действительна даже в тех случаях, когда она выдана на основании устной просьбы принципала. Из определения банковской гаран­тии, данного в ст. 368 ГК РФ, следует, что обязатель­ства гаранта должны быть оформлены письменно. В отличие от норм, регулирующих отношения по поручительству, неустойке, залогу и указывающих, что несоблюдение письменной формы сделок о применении этих способов обеспечения влечет их недействительность, для банковской гарантии действующим законодательством такие последе-

твия несоблюдения письменной формы прямо не предусмотрены. Сама сущность банковской гарантии состоит в том, что это есть письменно оформленное обязательство, в силу которого кредитор принципала — бенефициар приобретает право требовать получения денег (ст. 368 ГК РФ). Поэтому банковская гарантия — это всегда доку­мент, совершенный в письменной форме (включая электронную документацию, телеграммы, телексы, телефаксы).

Содержание гарантии составляют следующие условия:

•          наименование гаранта;

•          наименование принципала;

•          наименование бенефициара;

•          ссылка на основной договор, в котором предус­ мотрена необходимость выдачи гарантии;

•          максимальная денежная сумма, подлежащая выплате;

•          срок, на который выдана гарантия, или иной юридический факт, при наступлении которого прекращается гарантийное обязательство;

•          правила осуществления платежа;

•          положение, направленное на сокращение сум­ мы гарантийных выплат.

Объем и детали перечисленных условий, вхо­дящих в содержание банковской гарантии, должны соответствовать требованиям, содержащимся в со­глашении между гарантом и принципалом о выдаче гарантии. Но во всех случаях в тексте банковской гарантии должны быть указаны наименование га­ранта; сумма, на которую выдана гарантия; срок, на который она выдана.

Банковские гарантии можно классифици­ровать по различным признакам. В зависимости от характера обязательств, исполнение которых обеспечивается выдачей банковской гарантии, выделяют: тендерные гарантии; гарантии испол­нения; гарантии возврата платежа. В зависимости от того, имеет гарант право отозвать выданную гарантию или нет, банковские гарантии можно разделить на отзывные и безотзывные. По общему правилу надлежащим образом выданная банков­ская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иного (ст. 371 ГК РФ). Право на отзыв гарантии может быть безу­словным или зависит от наступления определен­ных условий (например, признания принципала неплатежеспособным, изменения содержания обеспечиваемого обязательства). Право на отзыв гарантии должно соответствовать условиям согла­шения принципала и гаранта о выдаче банковской

гарантии. Если гарант, обладающий правом отзыва, реализует его, то с момента получения бенефици­аром письменного сообщения гаранта об отзыве гарантии обязательства гаранта, вытекающие из нее, прекращаются. Но если гарант не использовал права на отзыв гарантии, а бенефициар предъявил к нему требование об исполнении обязательства, вытекающего из банковской гарантии, то гарант не имеет права ее отозвать, так как его право на отзыв пресекается фактом предъявления требования бе­нефициаром. Отзыв гарантом гарантии, выданной на условиях безотзывности, юридически ничтожен и не прекращает обязательства гаранта по ней. В зависимости оттого, имеет или не имеет бенефи­циар право передавать другому лицу требования к гаранту, предусмотренные в банковской гарантии, банковские гарантии подразделяются на передава­емые и непередаваемые. По общему правилу право требования к гаранту, принадлежащее бенефициару по банковской гарантии, не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иного (ст. 372 ГК РФ). Передача права требования по банковской гарантии подчиняется нормам гл. 24 ГК РФ об уступке права требования (цес­сии). Условия и порядок передачи бенефициаром права требования должны быть оговорены в самой банковской гарантии. Включение в банковскую гарантию условия о возможности передачи бене­фициаром требования права третьемулицу должно быть оговорено в соглашении гаранта с принципа­лом. Если гарантия вопреки соглашению гаранта с принципалом выдается бенефициару с правом передачи требования из нее третьему лицу, то гарант теряет право регрессного требования к принципалу, а сама банковская гарантия приобретает абстрак­тный характер. Объем обязательства гаранта по банковской гарантии определен ст. 377 ГК РФ, согласно которой предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефици­аром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Порядок и способы исчисления суммы гарантийного обязательства могут быть различными и включать условия о начислении процентов на основную сумму.

Исполнение обязательств, вытекающих из банковской гарантии, начинается с момента предъ­явления бенефициаром гаранту требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии. Требование должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в прило­жении к нему бенефициар должен указать, в чем

состоит нарушение принципалом основного обяза­тельства, в обеспечение которого выдана гарантия (п. 1 ст. 374 ГК РФ). При получении требования гарант обязан немедленно уведомить принципала о получении требования бенефициара и передать принципалу копию требования со всеми относя­щимися к ней документами. Данная обязанность играет весьма важную роль в отношениях гаранта и принципала. Ведь ее исполнение учитывается при предъявлении гарантом регрессных требований к принципалу. Только исполнение гарантом своих обязательств в соответствии с условиями его согла­шения с принципалом о выдаче гарантии является бесспорным основанием для удовлетворения рег­рессных требований гаранта к принципалу. Гарант должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствует ли это требование и приложенные к нему документы условиям гаран­тии (п. 2 ст. 375 ГК РФ). Под разумным сроком, в течение которого гарант обязан осуществить про­верку документов и дать ответ об их принятии или отказе, должен пониматься срок, сложившийся в виде обычая. Установка законодателя на разум­ность срока осуществления проверки документов не препятствует его конкретному определению в гарантии.

Прекращение обязательств гаранта, выте­кающих из банковской гарантии, происходит в соответствии со ст. 378 ГК РФ по следующим основаниям:

•         уплата принципалом суммы, на которую вы­ дана гарантия;

•         окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана;

•         отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту;

•     отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобожде­ нии гаранта от его обязательств. Обязательства гаранта считаются прекращен­ ными независимо от того, возвращена ли ему га­ рантия, за исключением случая, когда имеет место отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту. Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, обязан без про­ медления уведомить об этом принципала. Следует иметь в виду, что вытекающие из банковской гаран­ тии обязательства гаранта могут быть прекращены не только в силу специальных оснований (ст. 387 ГК РФ), но и по иным основаниям, предусмотренным в гл. 26 ГК РФ. В частности, основанием прекраще­ ния обязательств гаранта могут служить отступное (ст. 409 ГК РФ), зачет встречного однородного требования (ст. 410 ГК РФ), совпадение должника и кредитора в одном лице (ст. 413 ГК РФ), новация обязательства (ст. 414 ГК РФ) и др.

Исходя из изложенного, можно сделать вывод, что банковская гарантия достаточно эффективно обеспечивает интересы кредитора, и поэтому дан­ный способ обеспечения исполнения обязательств широко применяется в банковской практике. Ниже приведена сравнительная таблица поручительства и гарантии.

Поручительство

Гарантия

Поручитель. Должник. Кредитор. Поручителем может быть любое лицо. Договор заключается между поручителем и кредитором. Предметом обязательства является любая имуществен­ная ценность. За выдачу поручительства вознаграждение может быть, но его также может и не быть. Поручительство является дополнительным к основному обязательству. Поручительство выдается на срок исполнения обязатель­ства. Нет ограничений по передаче права кредитора. Всегда имеется регрессное требование к должнику. Поручительство может быть отозвано. Поручительство является каузальным обязательством. Документ, оформляющий договор поручительства, не яв­ляется ценной бумагой.

Гарант. Принципал. Бенефициар. Гарантом является банк или иное кредитное учреждение. Договор заключается между гарантом и должником — принципалом. Предметом обязательства является денежная сумма. За выдачу гарантии выплачивается вознаграждение. Гарантия является самостоятельным обязательством и не зависит от действия основного обязательства. Гарантия выдается на любой срок. Право бенефициара — кредитора не подлежит передаче. Право гаранта на регрессное требование зависит от усло­вий договора. Гарантия не может быть отозвана. Гарантия является абстрактным обязательством. Гарантия является ценной бумагой.

Ответственность за совершение настоящего преступления повышается в случаях, когда речь идет о государственном целевом кредите. Такой кредит предоставляется от имени государства в со­ответствии с действующим законодательством, госу­дарственными программами развития тех или иных отраслей хозяйственного комплекса и т.п. Кредито­ром в этих случаях могут выступать как подразделе­ния Центрального банка России, так и уполномо­ченные им коммерческие банки. Государственный целевой кредит отсутствует, когда банковские уч­реждения лишь реализуют гражданско-правовые отношения, не основанные на финансировании со­ответствующих программ.

С объективной стороны данное деяние может быть выражено как в незаконном получении госу­дарственного целевого кредита, так и в его исполь­зовании не по прямому назначению, например, на потребительские нужды.

Незаконное получение кредита необходимо отграничивать от причинения имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления дове­рием (ст. 165 УК). В последнем случае, как правило, не идет речь о получении кредита. Ущерб причиня­ется в результате незаконного использования де­нежных средств или иного имущества, которое еще не поступило в фонды собственника или иного за­конного владельца, например прокручивание де­нежных средств клиента банка без зачисления на его расчетный счет, использование в личных целях имущества предприятия (эксплуатация транспорта, оборудования), использование работников пред­приятия для обустройства собственных помещений.

Злостное уклонение от погашения кредиторс­кой задолженности представляет опасность тем, что должник не удовлетворяет претензии кредито­ров, в результате чего кредитору причиняется иму­щественный ущерб в виде упущенной выгоды, он не может своевременно рассчитаться с поставщиками, оплатить труд своих работников. Дополнительным объектом здесь может выступать обязательность ис­полнения судебного решения.

Законодатель говорит лишь о злостном уклоне­нии от погашения кредиторской задолженности, однако сам термин «злостность» не расшифровыва­ет. Можно полагать, что злостность здесь заключа­ется в неисполнении судебного решения12. Но такая позиция не будет достаточно убедительной, по­скольку о неисполнении судебного решения зако­нодатель говорит в самой статье.

Злостность, на наш взгляд, должна выражаться в том, что должник не исполняет судебное решение о погашении кредиторской задолженности без ува­жительных причин, которыми могут быть признаны отсутствие денежных средств, арест банковского счета, банкротство банка и т.п. Поэтому следует со­гласиться с A3. Жалинским, считающим, что зло­стность уклонения должна устанавливаться судом исходя из всех обстоятельств дела, и особенно из наличия у должника денежных и иных средств, из которых может быть осуществлено погашение за­долженности, из уклонения от явки в органы,произ-

водящие взыскание, из создания препятствий для исполнения судебного решения, из незаконного воздействия на кредиторов и т.п. Если же виновный соблюдает очередность удовлетворения требова­ний кредиторов, выдвигает встречные требования должника кредитору, ответственность по данной статье должна исключаться13.

Под кредиторской задолженностью могут по­ниматься как денежные средства, временно привле­ченные и подлежащие возврату кредитору, так и денежные средства, подлежащие уплате в счет до­говора о выполнении работ, оказании услуг и т.п.

С объективной стороны уклонение может вы­ражаться в неперечислении денежных средств в счет исполнения судебного решения. Причем сюда нельзя включать пени и иные штрафные санкции, не предусмотренные судебным решением, а вытекаю­щие лишь из факта решения спора в пользу креди­тора.

Обязательным признаком является крупный размер кредиторской задолженности, определяе­мый в примечании к ст. 1 77 и составляющий более 500 минимальных размеров оплаты труда для граждан и 2000 —для организаций.

Настоящее преступление характеризуется как длящееся. В связи с чем особую актуальность при­обретает решение вопроса о том, можно ли при­влечь к ответственности по ст. 1 77 лиц, злостно ук­лоняющихся от погашения кредиторской задол­женности еще до вступления в силу нового УК. Представляется, что положительный ответ может быть дан лишь в случае, когда виновный, начав зло­стно уклоняться от уплаты кредиторской задолжен­ности до вступления в силу УК РФ 1 996 г., продол­жает уклоняться от ее погашения после 1 января 1997 г., т.е. фактически совершает преступление. Субъективная сторона —только прямой умысел.

Субъект преступления общий. Им может быть любое физическое лицо, вменяемое и достигшее 16-летнего возраста, в том числе индивидуальный предприниматель или руководитель коммерческой организации.

Если при уклонении от погашения кредиторс­кой задолженности виновный растрачивает, отчуж­дает или предпринимает иные незаконные действия в отношении описанного или арестованного иму­щества, препятствует удовлетворению требований кредитора за счет такого имущества путем его со­крытия, содеянное подлежит квалификации по со­вокупности ст. 1 77 и ч. 1 ст. 31 2 УК.

Конкурирующей со ст. 177 и весьма близкой к ней по содержанию является ст. 315 УК «Неиспол­нение приговора суда, решения суда или иного су­дебного акта». Думается, что их разграничение должно осуществляться как по актам, которые не исполняются (в ст. 31 5 УК их перечень значительно шире), так и по другим критериям. Если размер кре­диторской задолженности не подпадает под при­знаки примечания к ст. 1 77, то содеянное образует состав ст. 315 УК. Эти составы отличаются и по субъектам, которым в ст. 315 может быть только пуб­личное или частное должностное лицо или служа-

К вопросу о необходимости согласия залогодателя на изменение кредитного договора

Предоставляя кредит, банк заключает с должни­ком кредитный договор, а также в обеспечение его обеспечительный договор, которым чаще всего являет­ся договор залога.

Залог может предоставляться или непосредствен­но должником по кредитному договору, или третьим лицом (статья 335 Гражданского кодекса Российской Федерации). В первом случае в кредитных отношениях, которые обеспечены залогом, участвуют две стороны — кредитор по кредитному договору, который также выступает залогодержателем, и должник по кредитно­му договору, который также выступает залогодателем. На стороне как кредитора, так и должника могут высту­пать несколько лиц, если кредит предоставляется не­сколькими кредиторами или нескольким должникам. Во втором случае в кредитных отношениях участвуют три стороны. Кредит предоставляется должнику, одна­ко залогодателем является третье лицо, которое предо­ставляет обеспечение. Как и в первом случае, в каче­стве одной из сторон могут выступать несколько лиц.

После заключения кредитного договора и договора залога кредитор и должник в процессе осуществления своих прав и обязанностей по кредитному договору могут прийти к необходимости внесения изменений в кредит-

ный договор. Такие изменения, например, могут включать продление сроков кредитного договора, изменение по­рядка предоставления траншей по договору, изменение банковских реквизитов сторон, иные положения.

Процесс изменения кредитного договора изложен в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее — ГК) в главе 29 Общей части ГК. Однако ГК и иное законодательство не всегда дают четкое объяснение, требуется ли согласие залогодателя в случае измене­ния кредитного договора или уступки прав по кредит­ному договору, в каких случаях такое согласие требует­ся, в какой форме оно должно предоставляться и по­следствия неполучения такого согласия для действи­тельности и исполнимости договора залога.

В настоящей статье мы проанализируем некото­рые случаи изменения кредитного договора/уступки прав по кредитному договору и попробуем ответить на вопросы о необходимости получения согласия залого­дателя, в случае если залогодатель не совпадает с дол­жником, при этих изменениях кредитного договора/ус­тупки прав по нему, и последствия неполучения такого согласия.

Основными актами, которые устанавливают нор­мы о кредите и залоге, являются ГК РФ и Закон РФ от 29

мая 1992 г. № 2872-1 «О залоге», который действует в части, не противоречащей ГК (далее — «Закон о зало­ге»).

Самым серьезным последствием отсутствия согла­сия залогодателя на изменение кредитного договора/ уступку прав по нему может быть прекращение догово­ра залога. В связи с этим обратимся к статье 352 ГК, которая устанавливает четыре основания прекраще­ния договора залога: а) с прекращением основного обязательства, б) при угрозе утраты или повреждения заложенного имущества, в) в случае гибели заложен­ной вещи или прекращения заложенного права и г) в случае продажи заложенного имущества с публичных торгов или когда такая реализация оказалась невоз­можной. Следовательно, изменение или уступка прав по кредитному договору не даны в качестве основания прекращения договора залога.

Однако дальнейший анализ положений главы 23 ГК о залоге показывает, что ГК помимо оснований в ста­тье 352 ГК содержит некоторые иные основания, при наступлении которых договор залога прекращается. Например, в соответствии со статьей 356 ГК при уступ­ке «с переводом на другое лицо долга по обязательству, обеспеченному залогом, залог прекращается, если за­логодатель не дал кредитору согласия отвечать за но­вого должника». Таким образом, можно выделить пер­вый случай, для которого согласие залогодателя обяза­тельно: при уступке обязанностей по кредитному дого­вору новому должнику, то есть при переводе долга по кредитному договору на другое лицо.

Скорее всего данная статья была введена в связи с тем, что вопрос о том, кто является должником по кре­дитному договору, является одним из существенных для залогодателя. В зависимости оттого, кто является дол­жником по кредитному договору, и его финансового положения залогодатель несет соответствующий риск наступления ответственности при неисправности дол­жника.

Статья 356 ГК не объясняет, в какой форме должно быть дано согласие залогодателя при переводе долга по кредитному договору, и должно ли такое согласие быть только предварительным или оно может быть дано после перевода долга.

В связи с тем что законодательство не закрепляет необходимость заключения договора с залогодателем о замене должника в кредитном обязательстве или чтобы залогодатель присоединился к какому-либо до­говору между кредитором и должником (новым или ста­рым) о таком переводе, то согласие залогодателя мо­жет быть дано в простой письменной форме, которую подписывает только залогодатель. Никаких действий должника или кредитора не требуется для того, чтобы такое согласие вступило в силу. Согласие должно быть четким и иметь ссылку на кредитный договор и на дого-

вор о переводе долга, если такой договор уже подпи­сан, а также желательно и существенные условия таких договоров, чтобы избежать различного толкования ус­ловий письменного согласия в случае возможного бу­дущего судебного спора.

Одним из важных вопросов является срок, в тече­ние которого согласие залогодателя при переводе дол­га по кредитному договору должно быть предоставлено. Не вызывает сомнений, что если согласие будет дано непосредственно перед переводом долга по кредитно­му договору, такое согласие будет действительным.

Более тяжелым вопросом является вопрос о воз­можности выдать согласие в момент заключения кре­дитного договора или виной любой момент задолго до перевода долга. Возможно ли в соответствии с россий­ским законодательством закрепить в договоре залога заранее условие, обязывающее залогодателя отве­чать за любого нового должника при переводе долга по кредитному договору? С одной стороны, такое согла­сие залогодателя можно закрепить в договоре залога заранее, в том числе в момент подписания кредитного договора, основываясь на принципе свободы договора, который закреплен в статье 421 ГК, поскольку иных ог­раничений российским законодательством не предус­мотрено. С другой стороны, в связи стем что статья 356 ГК четко не объясняет, можно ли закреплять согласие залогодателя на перевод долга заранее и как должен идентифицироваться новый должник в таком согласии, и судебная практика по этому вопросу еще не сформи­ровалась, следует по возможности получать согласие залогодателя непосредственно перед переводом долга к новому должнику, чтобы избежать соответствующего риска, что такое согласие будет оспорено.

Следующий вопрос — дача последующего согла­сия, то есть после того, как долг был переведен на новое лицо. По нашему мнению, с момента, когда долг был пе­реведен на нового должника, и согласие залогодателя отвечать за нового должника отсутствует, договор зало­га прекращается в силу прямого указания об этом статьи 356 ГК. Поэтому дача последующего согласия на пере­вод долга, то есть уже после перевода долга, не будет являться основанием признания договора залога дей­ствительным. Однако такое согласие, подписанное так­же кредитором и содержащее основные условия дого­вора залога, может рассматриваться как новый договор залога, обеспечивающий кредитный договор.

В случае отсутствия согласия залогодателя на сме­ну должника по кредитному договору договор залога в соответствии со статьей 356 ГК прекращает свое дей­ствие. Кредитор должен возвратить залогодателю иму­щество, которое было передано в залог кредитору и находилось у него. В случае залога ценных бумаг в ре­естр акционеров должна быть внесена запись о пре­кращении залога.

В отличие от перевода долга в ГК отсутствует тре­бование получать согласие залогодателя при уступке прав кредитора по кредитному договору, если иное не оговорено соответствующими договорами. В соответ­ствии со статьей 33 Закона о залоге залог должен сле­довать основному обязательству и сохранять силу при смене кредитора. Не предусмотрена законодатель­ством и необходимость уведомления залогодателя об уступке прав кредитора, однако, с нашей точки зре­ния, такое уведомление желательно направлять, чтобы залогодатель знал о лице, которое может обратить взыскание на заложенное имущество, а также чтобы снизить риск каких-либо злоупотреблений со стороны прежнего кредитора.

Кроме статьи 356 ГК, которая закрепляет необхо­димость получения согласия залогодателя на смену должника по кредитному договору, ГК и Закон о залоге не предусматривают прямо какие-либо иные случаи, когда при изменениях кредитного договора требуется получать согласие залогодателя. В этом смысле положе­ния законодательства о залоге отличаются от положе­ний о поручительстве. В соответствии с главой 23 ГК о поручительстве «поручительство прекращается с пре­кращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприят­ные последствия для поручителя, без согласия после­днего» (ст.367 ГК). В связи с тем что такие нормы не закреплены в положениях о залоге, изменения кредит­ного договора, которые могут повлечь неблагоприят­ные последствия для залогодателя, не могут являться основанием прекращения договора залога.

Думается, что причинами такого разделения меж­ду залогом и поручительством может служить опреде­ленная разница в ответственности по этим договорам. По договору поручительства поручитель, если иное не предусмотрено договором поручительства, отвечает всем своим имуществом, поэтому, например, увеличе­ние долга по кредитному договору может теоретически повлечь увеличение неблагоприятных последствий для поручителя, так как его ответственность при дефолте также увеличится. Таким образом, на любое увеличе­ние ответственности поручителя должно быть получено его четкое волеизъявление. При залоге залогодатель предоставляет в залог определенное имущество и не­сет ответственность только объемом этого имущества. В связи с этим, может быть, логика законодателя была в том, что в связи с тем, что максимальная ответствен­ность залогодателя сразу оговаривается, то измене­ние кредитного договора не должно повлечь измене­ния договора залога.

Невозможность прекратить договор залога в связи с негативными для залогодателя изменениями в кре­дитном договоре отражается в единичной судебной

практике по этому вопросу. В частности, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в июне 2002 года принял постановления по делу № 5652 и по делу № 3229. В постановлениях арбитражный суд от­метил, что «доводы подателей жалобы о прекращении договора залога в связи с тем, что условия основного обязательства в части срока возврата кредита измени­лись, а дополнительные соглашения к договору о зало­ге, отражающие эти изменения, не были зарегистри­рованы в установленном порядке, не могут быть приня­ты во внимание. Основания прекращения залога пе­речислены в статье 352 Гражданского кодекса Россий­ской Федерации, содержащийся в ней перечень явля­ется исчерпывающим, ни одного из указанных в дан­ной статье обстоятельств как при разрешении спора, так и при пересмотре дела в апелляционном порядке судом установлено не было».

Итак, мы выяснили, что существенные изменения кредитного договора не могут повлечь за собой пре­кращение договора залога. Однако может ли отсут­ствие согласия залогодателя на изменение кредитного договора повлечь иные неблагоприятные последствия для кредитора?

В примере, который дан в постановлениях Феде­рального арбитражого суда Северо-Западного округа по делу № 5652 и по делу № 3229, должник и кредитор продлили срок возврата кредита. Продление срока возврата кредита может негативно сказаться на инте­ресах залогодателя, во-первых, в связи с тем, что про­центы, которые должны быть выплачены по такому кре­диту, будут выше, чем было предусмотрено первона­чальным кредитным договором, а во-вторых, в связи с тем, что залог на имущество сохраняется, стоимость такого имущества будет ниже, чем она была бы, если имущество не было обременено. Таким образом, во втором случае залогодатель, если он решит продать это имущество, будет вынужден продать имущество за бо­лее низкую цену, а следовательно, будет нести убытки в виде упущенной выгоды.

Из смысла постановлений по делам № 5652 и № 3229, принятых кассационной инстанцией, следует, что при продлении основного обязательства залог дол­жен обеспечивать кредитный договор с учетом измене­ний, внесенных в него, то есть при продлении кредитно­го договора, договор залога автоматически также дол­жен продлеваться.

Эта же позиция была принята в 1996 году Арбит­ражным судом Алтайского края при рассмотрении спо­ра между Сбербанком Росии и АОЗТ «Люфт». В соот­ветствии с материалами дела Сбербанк России зак­лючил с «Фирмой «Яна»» договор о предоставлении кредита. Залог в обеспечение кредитного договора был предоставлен АОЗТ «Люфт». Затем «дополнитель­ными соглашениями кредитор и заемщик без согласия

АОЗТ «Люфт» изменили условия кредитного договора, продлив срок возврата кредита до 13.09.96 и устано­вив ответственность за несвоевременный возврат кре­дита и неуплату процентов в виде пеней в размере 0,7 процента за каждый день просрочки». Арбитражный суд удовлетворил требование Сбербанка России и возложил ответственность за неисполнение заемщи­ком кредитного договора, а также дополнительных со­глашений к нему на АОЗТ «Люфт».

Однако Высший Арбритражный Суд РФ в своем постановлении от 22 июля 1997 года № 277'4/97 отме­нил это решение и указал, что, «возлагая ответствен­ность за неисполнение заемщиком кредитного догово­ра и дополнительных соглашений к нему на АОЗТ «Люфт» на основании договора о залоге имущества, суд не исследовал, каков предел ответственности за­логодателя и каково соотношение условий договора о залоге имущества с кредитным договором, условия ко­торого существенно изменены дополнительными со­глашениями».

Эта формулировка хотя и подтверждает вывод, ко­торый мы сделали выше, что договор залога не прекра­щается при измененениях кредитного договора, не­благоприятных для залогодателя, если не было получе­но на это согласие залогодателя, однако вывод о том, будет ли залог в этом случае обеспечивать кредитное обязательство с учетом изменений, которые были сде­ланы кредитором и должником без согласия залогода­теля, неоднозначен. В частности, постановление Выс­шего Арбитражного Суда РФ создает определенную основу для последующих судебных решений, что дого­вор залога не должен автоматически обеспечивать из­мененное кредитное обязательство, если в кредитный договор были внесены изменения, негативные для за­логодателя, и залогодатель не дал согласие на такие изменения. А значит, пока этот вопрос однозначно не решен на законодательном урове или судебной прак­тикой, в интересах кредитора получить письменное со­гласие залогодателя на любое существенное измене­ние условий кредитного договора, которое может не­гативно отразиться на бизнесе залогодателя. Иначе будет существовать риск, что суд может посчитать, что залогодатель будет нести ответственность только по первоначальной версии кредитного договора без его изменений. Такое согласие залогодателя может быть получено как до внесения изменений в кредитный до­говор, так и после принятия дополнительных соглаше­ний к кредитному договору.

Какие же условия можно относить к условиям, ко­торые могут негативно повлиять на права залогодателя, при которых для избежания рисков целесообразно по­лучать согласие залогодателя?

Не могут, с нашей точки зрения, например, счи­таться негативными изменения в кредитный договор о

банковских реквизитах кредитора/ так как указание иных банковских реквизитов не может отрицательно отразиться на финансовом состоянии залогодателя.

К условиям, которые могут негативно повлиять на права залогодателя, могут быть кроме срока, сущности и размера по кредитному договору, например, отнесе­ны изменение срока предоставления и возвращения траншей, так как если транши будут выданы ранее сро­ков, установленных в первоначальном кредитном дого­воре, и наступает дефолт, обращение взыскания про­изойдет на заложенное имущество в большем разме­ре, чем мог бы ожидать залогодатель, если транши пре­доставлялись в соответствии с первоначальным догово­ром.

Негативным для залогодателя также может являть­ся изменение правил пользования заложенным иму­ществом, если они устанавливаются в кредитном дого­воре, а договор залога имеет соответствующие отсы­лочные нормы к кредитному договору. В частности, сто­роны по кредитному договору могут расширить право пользования заложенным имуществом, что негативно отражается на правах залогодателя.

Хотя, как мы отмечали выше, для того чтобы избе­жать рисков для кредиторов, рекомендуется получать согласие залогодателя на все изменения кредитного договора, которые могут негативно отразиться на пра­вах залогодателя, однако все такие согласия или в виде одностороннего согласия залогодателя или в виде из­менений к договору залога могут являться довольно-таки обременительными для отношений между креди­тором, должником и залогодателем. В связи с этим воз­никает вопрос, можно ли заранее оговорить в догово­ре, что залогодатель будет согласен со всеми измене­ниями, которые будут внесены в кредитный договор, и если это возможно, как эта формулировка должна быть сделана.

Статья 421 ГК устанавливает, что «условия догово­ра определяются по усмотрению сторон, кроме случа­ев, когда содержание соответствующего условия пред­писано законом или иными правовыми актами». В свя­зи с тем что таких предписаний для рассматриваемого нами случая в законодательстве не предусмотрено, представляется возможным ввести в договор залога положения, которые бы устраняли необходимость полу­чения согласия залогодателя на изменение кредитно­го договора.

Как должно быть сформулировано такое положе­ние в договоре залога, в ГК не разъяснено. Таким обра­зом, стороны закрепляюттакое положение самостоя­тельно. Главное, чтобы такое положение было сформу­лировано четко и однозначно.

Буркова А.,

младший научный сотрудник Института государство

и права РАН

инской организации в связи с невыполнением послед­ней обязательств по кредитному договору. По утверж­дению истца, в соответствии с условиями договора сумма кредита, предоставлявшегося на один год, под­лежала зачислению на счет дочернего предприятия ответчика, указанного в договоре. В качестве обеспе­чения кредита ответчик должен был оформить переда­чу истцу в залог определенного имущества. Несмотря на то что истец перевел на счет дочернего предприятия большую часть суммы кредита, ответчик в предусмот­ренный договором срок не оформил договор залога, не возвратил истцу соответствующую часть суммы креди­та и не уплатил проценты за пользование кредитом. В связи с этим истец требовал возвратить выданную сум­му кредита с начислением на нее процентов, преду­смотренных договором, взыскать с ответчика предус­мотренный договором штраф за отказ от оформления договора залога и просрочку возврата займа, а также возместить понесенные им расходы по арбитражному сбору и издержки по ведению дела.

Заключенный сторонами кредитный договор со­держал арбитражную оговорку о том, что все споры и разногласия, могущие возникнуть из договора или в связи с ним, подлежат разрешению в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-про­мышленной палате Российской Федерации (г. Москва). В этом же договоре имелось условие, подтвержденное представителями сторон в заседании МКАСа, о том, что их отношения по договору регулируются российс­ким материальным правом.

Оценивая доводы ответчика, в том числе ссылку последнего на недействительность заключенного сто­ронами кредитного договора, МКАС констатировал: «Поскольку истцом не представлено доказательств того, что он является в силу его устава банком или иной кредитной организацией, договор сторон в соответ­ствии со ст. 807 ГК РФ квалифицирован составом ар­битража в качестве договора займа и к нему примене­ны положения ГК РФ, регулирующие этот вид договора. Соответственно с учетом предписаний ст. 807 ГК РФ признано, что принятые сторонами обязательства пол­ностью отвечают требованиям закона для этого вида договоров, установленным в абз. 1 п. 1 указанной ста­тьи ГК РФ. В этой связи заявление ответчика об отсут­ствии соглашения сторон в отношении существенных условий договора не может быть принято во внима­ние». В результате требования истца о взыскании за­долженности в размере суммы, фактически выданной заемщику, процентов как платы за пользование зай­мом и штрафа за нарушение условия договора о пре­доставлении залогового обеспечения (с применением ст. 333 ГК) были удовлетворены".

Что касается второго видообразующего признака кредитного договора, выделяющего его в отдельный вид договора займа, а именно — консенсуального и в силу этого двустороннего характера порождаемого им обязательства, то его утрата кредитным договором в принципе невозможна. Представим себе ситуацию, когда банк и заемщик, заключая кредитный договор, включают в него условие о том, что данный договор

считается заключенным не с момента его подписания сторонами, а с момента зачисления денежных средств (суммы кредита) на банковский счет заемщика. Как в этом случае суд должен оценить требование заемщика о взыскании с банка-кредитора убытков, вызванных неисполнением обязательства по предоставлению суммы кредита в предусмотренный договором срок?

Если исходить из того, что кредитный договор, утра­тивший названный видообразующий признак (консен-суальный характер), трансформируется в договор зай­ма, то придется признать, что заключенный сторонами договор является договором займа, который порожда­ет обязательство лишь на стороне заемщика и может считаться заключенным только с момента предостав­ления суммы займа заемщику. Но в этом случае при­шлось бы констатировать отсутствие на стороне банка какого-либо обязательства и, следовательно, основа­ний для ответственности банка за его неисполнение. Такой подход представляется неприемлемым как для правоприменительной практики, так и для имуще­ственного оборота в целом.

Другой вариант разрешения указанного гипотети­ческого спора (который, вероятнее всего, и выберет судья при рассмотрении реального дела) состоит в том, чтобы признать невозможность для банка предостав­лять денежные средства гражданам и организациям на основе заключаемых с ними договоров займа. В связи с этим следует признать обоснованность рассуждений Н.Ю. Рассказовой, которая пишет: «К банковским опе­рациям отнесено предоставление привлеченных средств. Предоставление же взаймы собственных средств независимо от размера и систематичности сделок банковской операцией не является. Банки не могут заключать договоры займа, поскольку техничес­ки невозможно отделить собственные средства банков от привлеченных»20.

Действительно, для размещения банком от своего имени и за свой счет привлеченных денежных средств предусмотрена соответствующая договорная форма заемного обязательства — кредитный договор (ст. 819 ГК). Банки, располагая целевой правоспособностью, вправе совершать лишь те сделки, которые предусмот­рены законодательством (ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»21). Следова­тельно, они не вправе заключать договоры займа.

Как же поступит судья, рассматривая конкретный спор? Видимо, он квалифицирует заключенный сторо­нами договор в качестве кредитного договора, а соот­ветствующее условие договора, придающее ему ре­альный характер, признает недействительным как про­тиворечащее императивной норме п. 1 ст. 819 ГК (о консенсуальности кредитного договора). Таким об­разом, в приведенном примере заемщик действитель­но будет иметь право требовать от банка возмещения убытков, причиненных неисполнением обязательства, вытекающего из кредитного договора.

Таким образом, кредитный договор является отдель­ным видом договора займа, предназначенным для ис­пользования в банковской деятельности. Экономичес­кий смысл кредитного договора состоит в том, что он

представляет собой правовую форму деятельности бан­ка по размещению денежных средств граждан и органи­заций, привлеченных во вклады и на банковские счета.

С точки зрения характеристики всякого гражданс­ко-правового договора кредитный договор является до­говором консенсуальным, двусторонним и возмездным.

Квалификация кредитного договора предполагает также определение его отличий от иных видов догово­ра займа. Прежде всего следует подчеркнуть, что об­щей чертой указанных видов договорных обязательств является конечно же их родовая принадлежность к до­говору займа, однако каждый из них обладает своими видообразующими признаками, позволяющими их вы­делять в отдельные виды займа. Договор товарного кре­дита имеет ту особенность, что он (как и кредитный до­говор) носит консенсуальный характер, но в отличие от кредитного договора в качестве его объекта выступают не денежные средства, а вещи, определенные родовы­ми признаками. Договоры облигационного займа и го­сударственного (муниципального) займа выделяют в отдельные виды договора займа. Особенности заклю­чения указанных договоров и оформления соответ­ствующих договорных правоотношений: данные дого­воры заключаются путем приобретения заимодавцами облигаций, эмитированных заемщиками, каковые (об­лигации) и служат формой выражения заемных обяза­тельств. Видообразующим признаком обязательства коммерческого кредита является его принадлежность к иным гражданско-правовым договорам, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяе­мых родовыми признаками. От кредитного договора обязательство коммерческого кредита отличает то об­стоятельство, что оно ни при каких условиях не приоб­ретает форму отдельного договора. Кроме того, от всех известных иных видов договорных заемных обяза­тельств кредитный договор отличается особенностью субъектного состава: на стороне кредитора (заимо­давца) в кредитном договоре всегда выступает банк (кредитная организация). Кредитный договор предназ­начен для обслуживания заемных правоотношений в сфере банковской деятельности.

Витрянский В.В., профессор, доктор юридических наук

1      СЗ РФ. 1996. №5. Ст. 410.

2       Каримуллин Р.И. Права и обязанности сторон кредит­ ного договора по российскому и германскому праву. М., 2001. С. 12-13.

3       См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / Под ред. проф. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. М., 2003. С. 509 (автор коммента­ рия к параграфу 2 гл. 42 «Кредит» — Соловяненко Н.И.).

4       Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками. М., 2000. С. 4; см. также: Комментарий к Граж­ данскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный). М., 2003. С. 547 (автор комментария к параграфу 2 гл. 42 «Кредит» — Н.Ю. Рассказова).

5       Гражданское право. Том 2. Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2000. С. 224 (автор гл. 49 — Е.А. Суханов).

6       Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2001. С. 558-559.

7       Там же. С. 560.

8       Там же. С. 561.

9       Вишневский А.А. Банковское право. Краткий курс лек­ ций. М., 2002. С. 74; см. также: Рассказова М.Ю. Указ. соч. С. 548.

10     Суханов Е.А. Указ. соч. С. 225.

11     Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян A.M. Банковс­ кое право Российской Федерации. Общая часть: Учеб­ ник / Под общ. ред. акад. Б.Н. Топорнина. М., 1999. С. 182.

12     Захарова Н.Н. Кредитный договор. М., 1996. С. 24.

13     Ефимова Л.Г. Указ. соч. С. 557. u Там же.

15     Каримуллин Р.И. Указ. соч. С. 20-21.

16     Там же. С. 51.

17     Дернбург Г. Пандекты. Том III. Обязательственное пра­ во. Второе издание. М., 1904. С. 279.

18     Суханов Е.А. Указ. соч. С. 225. См. также: Вишневский А.А. Указ. соч. С. 74; Гражданское право. Т. 2. Учебник. Изд. четвертое, перераб. и доп. (Под ред. А.П. Сергее­ ва, Ю.К. Толстого). М., 2003. С. 503 (автор главы 39 — Д.А. Медведев).

19     Практика Международного коммерческого арбитраж­ ного суда при ТПП РФ за 2001-2002 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2004. С. 148-153.

20     Рассказова Н.Ю. Указ. соч. С. 548. СЗ РФ. 1996. № 6. Ст. 492.

21     СЗРФ. 1996. №6. Ст. 492

 

Кредитный договор и его проблематика

Проблема создания работоспособного механиз­ма по привлечению к ответственности (в том числе и имущественной) недобросовестных партнеров рас­сматривалась среди первоочередных проблем еще на заре становления рыночных отношений в нашей стра­не, в эпоху появления первых кооперативов. Тем не ме­нее, несмотря на значительные усилия со стороны ве­дущих юристов, правовые способы взыскания задол­женности проработаны в настоящее время явно недо­статочно, и реализация их на практике достаточно сложна. В первую очередь, разумеется, это затрагива­ет интересы банков, для которых предоставление фи­нансовых средств предприятиям является одним из ос­новных видов деятельности, и при этом партнерские связи с дебиторами являются обширными и непостоян­ными.

В целях обеспечения стабильности банковской си­стемы Банк России использует различные средства и методы. Безусловно, одним из средств, направленных на достижение указанной цели, является денежно-кредитная политика, основными инструментами кото­рой в соответствии со ст. 35 Федерального закона «О Центральном банке (Банке России)»1 являются процентные ставки по операциям Банка России; нор­мативы обязательных резервов, депонируемых в Банке России (резервные требования); операции на откры­том рынке; рефинансирование кредитных организа­ций и некоторые другие.

В юридической литературе под кредитными право­отношениями понимаются все правовые отношения, возникающие при предоставлении (передаче, исполь­зовании и возврате) денежных средств или других ве­щей, определяемых родовыми признаками, на услови­ях возврата2.

Банковский кредит является более узким поняти­ем, т.к. одной из сторон договора может быть только

кредитная организация, имеющая соответствующую лицензию, и/или Центральный банк РФ. Кроме того, кредит предоставляется исключительно в денежной форме и только на возмездной основе.

Отличительными особенностями банковского кредита являются: осуществление за счет привлечен­ных средств; непрямой характер; использование нор­мативных актов Банка России; наличие специального субъекта — кредитной организации, осуществля­ющей данную деятельность как носящую предприни­мательский и исключительный характер; предостав­ление банковского кредита только в денежной фор­ме; консенсуальный характер кредитного договора (обязанность банка предоставить кредит возникает с момента подписания кредитного договора); правовая форма банковского кредитования — кредитный дого­вор, на основании которого клиенту открывается счет; возможность предоставления банковского кре­дита как путем разового перечисления денежных средств, так и путем открытия кредитной линии или овердрафта; договорное определение цены договора (ставки процента) с использованием ставки рефинан­сирования ЦБ РФ; обеспечение кредитных обяза­тельств залогом, поручительством, банковской гаран­тией и другими способами.

Основу правового регулирования банковского кредитования составляют: гл. 42 (ст. 807-821) ГК РФ и нормативные акты ЦБ РФ: Положение ЦБ РФ от 26 марта 2004 г. № 254-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности»3, Указание ЦБР от 2 сентября 2002 г. № 1 1 90-У «О бухгалтерском учете операций предо­ставления и погашения кредитов Банка России (внут­ридневных кредитов, кредитов овернайт и ломбардных кредитов) в кредитных организациях»4, Положение о

порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (пога­шения) от 31 августа 1998 г. № 54-П5. Высшим Арбит­ражным Судом РФ приняты Обзор практики разреше­ния споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии (приложение к информационно­му письму ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 27)6, Обзор практики рассмотрения споров, связанных с исполне­нием, изменением и расторжением кредитных догово­ров (приложение к письму ВАС РФ от 26 января 1 994 г. № ОЩ-7/ОП-48)7.

Анализ практики кредитных отношений показыва­ет, что, как правило, если свои кредитные обязатель­ства заемщик не исполнил в установленный кредитным договором срок, то для кредитной организации это оз­начает, при соблюдении предусмотренного претензи­онного порядка, обращение с исковыми требованиями в соответствующий суд8.

В этой связи хотелось бы акцентировать внимание на процессуальном аспекте правового воздействия на недобросовестного заемщика. Действующее арбит­ражное процессуальное законодательство предостав­ляет возможность для кредитной организации восполь­зоваться правом, предоставленным статьей 90 Арбит­ражного процессуального кодекса Российской Феде­рации9 (далее — АПК РФ), ходатайствовать перед ар­битражным судом о принятии мер по обеспечению иска.

Согласно ст. 2 АПК РФ основной целью судопроиз­водства в арбитражных судах является защита нару­шенных или оспариваемых прав и охраняемых законом интересов лиц, осуществляющих предприниматель­скую и иную экономическую деятельность. Это предпо­лагает не только возможность для заинтересованного лица обратиться в суд за защитой нарушенного или оспариваемого права или охраняемого законом инте­реса, но и реальность исполнения вступившего в за­конную силу судебного акта. В противном случае иска­жается сама суть судопроизводства в арбитражных су­дах, не достигается указанная цель судопроизводства, что несовместимо с конституционным принципом спра­ведливого правосудия и полной судебной защиты, от­рицательно сказывается на авторитете судебной влас­ти и порождает сомнения в эффективности правовых средств защиты.

Одним из видов правовых гарантий реальности ис­полнения в будущем вступившего в законную силу су­дебного акта и предотвращения причинения значи­тельного ущерба лицу, обратившемуся за судебной защитой своих прав и законных интересов, являются обеспечительные меры, которые допускаются арбит­ражным судом по правилам, предусмотренным гл. 8 АПК РФ.

Обеспечение иска представляет собой принятие арбитражным судом предусмотренных законом мер, направленных на реальность исполнения будущего ре­шения, и является одной из гарантий защиты интере­сов истца.

В последнее время на практике у предприятий и предпринимателей, в частности у кредитных органи­заций, обращающихся в арбитражный суд с исковы­ми заявлениями, возникает много вопросов, связан­ных с обеспечением иска. Прежде всего это можно объяснить отсутствием в ряде случаев реальной воз­можности исполнить решение арбитражного суда, так как к моменту его исполнения у должника могут отсутствовать присужденные денежные суммы либо имущество.

Поэтому арбитражный суд по заявлению лица, уча­ствующего в деле либо иного лица может принять сроч­ные временные меры, направленные на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя. По сво­ей инициативе арбитражный суд меры по обеспече­нию иска не принимает. Обеспечительные меры до­пускаются на любой стадии арбитражного процесса, если непринятие этих мер может затруднить или сде­лать невозможным исполнение судебного акта, в том числе если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.

Иногда возникает вопрос об обеспечении требо­ваний, которые будут предъявлены в будущем в каче­стве исковых. Такой возможности АПК РФ не допуска­ет. Обеспечение иска осуществляется только в нача­вшемся процессе на любой его стадии, то есть с мо­мента принятия дела к производству.

Определенные затруднения возникают при обеспечении иска путем наложения ареста на денеж­ные средства, принадлежащие ответчику. Эта мера в настоящее время является наиболее распространен­ной при рассмотрении дел в арбитражном суде. При подаче заявления об обеспечении иска путем на­ложения ареста на денежные средства ответчика ис­тец должен представить арбитражному суду аргумен­тированные обоснования своего обращения с таким заявлением, доказательства, подтверждающие, что непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение решения. Ходатайство об обеспечении иска может быть изложено в исковом заявлении либо в отдельном заявлении, которое при­лагается к исковому.

Обсуждая вопрос о наложении ареста на денеж­ные средства, необходимо выделять в отдельную кате­горию должников (заемщиков) кредитные организа­ции, отграничивая процесс наложения ареста на их денежные средства от такого же процесса, осуществ­ляемого в отношении денежных средств, принадлежа­щих иным коммерческим организациям. Эти отличия мы рассмотрим ниже.

При решении вопроса, на каких счетах ответчика могут находиться денежные средства, принадлежащие ему, необходимо иметь в виду следующее. В соответ­ствии со ст. 860 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ) правила главы 45 ГК РФ, регулирующие режим банковского счета, распространяются на корреспон­дентские счета, корреспондентские субсчета, другие счета банков, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или установленными в соот­ветствии с ними банковскими правилами. В связи с этим надо обратить внимание на то, что согласно п. 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31 октября 1996 года № 13 «О применении Ар­битражного процессуального кодекса Российской Фе­дерации при рассмотрении дел в суде первой инстан­ции»10 наложение ареста на денежные средства, нахо­дящиеся на корреспондентском счете ответчика — коммерческого банка (иного кредитного учреждения), целесообразно производить тогда, когда другие меры, предусмотренные ст. 91 АПК РФ11, не смогут обеспе­чить исполнение принятого в отношении коммерче­ского банка (иного кредитного учреждения) решения. В этом случае, как указано в п. 4 Положения от 1 марта 1996 г. № 244 «О порядке проведения операций по списанию средств с корреспондентских счетов (суб­счетов) кредитных организаций», утвержденного при-

казом ЦБ РФ от 1 марта 1996 г. № 02-52 «О введении в действие Положения о порядке проведения опера­ций по списанию средств с корреспондентских счетов (субсчетов) кредитных организаций»12, ограничение прав кредитных организаций на распоряжение денеж­ными средствами, находящимися на корреспондентс­ком счете, не допускается, за исключением наложения ареста на денежные средства, находящиеся на счете, или приостановления операций по счету в случаях, ус­тановленных законом.

Кроме изложенного, необходимо обратить вни­мание на содержание Положения ЦБ РФ от 2 апреля 1996 г. № 264 «Об отзыве лицензии на осуществление банковских операций у кредитных организаций в Рос­сийской Федерации», утвержденного приказом ЦБ РФ от 2 апреля 1996 г. № 02-78 «О введении в действие Положения «Об отзыве лицензии на осуществление банковских операций у банков и иных кредитных орга­низаций в Российской Федерации», которое в п. 7 оп­ределяет, что при получении приказа Банка России об отзыве у кредитной организации лицензии на осуще­ствление банковских операций территориальные уч­реждения Банка России, другие кредитные организа­ции прекращают все приходные и расходные операции по балансовым и внебалансовым счетам данной кре­дитной организации (как в валюте Российской Феде­рации, так и в иностранной валюте), кроме операций, предусмотренных данным Положением. При этом кре­дитовые остатки по субкорреспондентским счетам фи­лиалов кредитных организаций в расчетных подразде­лениях Банка России перечисляются в порядке, пре­дусмотренном пп. 5, 6 Положения, на открытый в рас­четном подразделении Банка России корреспондент­ский счет кредитной организации, а счета филиалов закрываются.

Согласно п. 19 Положения о порядке проведения операций по списанию средств с корреспондентских счетов (субсчетов) кредитных организаций, утвержден­ного приказом ЦБ РФ 1 марта 1996 г. № 02-52 «О вве­дении в действие Положения о порядке проведения операций по списанию средств с корреспондентских счетов (субсчетов) кредитных организаций»13, неиспол­ненные расчетные документы передаются по описи уч­реждениями Банка России ликвидационной комиссии.

Указанный порядок проведения банковских опе­раций по корреспондентским (субкорреспондентским) счетам банков в период после отзыва лицензии опре­делен Банком России в рамках полномочий, предо­ставленных ему Федеральным законом «О Централь­ном банке Российской Федерации (Банке России)»14.

Учитывая изложенное, после отзыва у кредитной организации — ответчика лицензии арест денежных средств, применяемый в качестве меры по обеспече­нию иска в порядке статьи 90 Арбитражного процессу­ального кодекса РФ, не может быть наложен на денеж­ные средства ответчика, находящиеся на субкоррес­пондентских счетах его филиалов в расчетных подраз­делениях Банка России. Ранее наложенные на эти де­нежные средства аресты не препятствуют перечисле­нию средств со счета филиала на корреспондентский счет кредитной организации, открытый в расчетном подразделении Банка России. Режим ареста этих де­нежных средств сохраняется до снятия ареста с кор­респондентского счета кредитного учреждения в рас­четном подразделении Банка России в установленном законом порядке.

При решении вопроса о применении к Банку Рос­сии ответственности за неисполнение судебных актов,

установленной ст. 332 Арбитражного процессуального кодекса РФ, полагаем обоснованным исходить из рас­смотренных особенностей правового режима денеж­ных средств, находящихся на корреспондентских и суб­корреспондентских счетах кредитных организаций, у которых отозвана лицензия.

В соответствии с требованиями ФЗ от 21 июля 1997 г. № 1 1 9-ФЗ «Об исполнительном производ­стве»15 арест на денежные средства; принадлежащие ответчику, может быть наложен не на все его денежные средства, находящиеся на счетах в кредитных учрежде­ниях, а только на средства в пределах заявленной сум­мы иска.

Процесс, связанный с исполнением определения арбитражного суда о принятии обеспечительных мер, в части наложения ареста на денежные средства, осу­ществляется с соблюдением требований, установлен­ных Положением ЦБ РФ от 3 октября 2002 г. № 2-П «О безналичных расчетах в Российской Федерации»16. Указанное положение определило, что получатели средств (взыскатели) — вправе отозвать свои расчет­ные документы, принятые банком в порядке расчетов по инкассо (платежные требования, инкассовые пору­чения), не оплаченные из-за недостаточности средств на счете клиента и помещенные в картотеку по внеба­лансовому счету № 90902 «Расчетные документы, не оплаченные в срок». Неисполненные расчетные доку­менты могут быть отозваны из картотеки в полной сум­ме, частично исполненные — в сумме остатка, при этом частичный отзыв сумм по расчетным документам не допускается. Кроме этого, судебная практика, соответ­ствующие информационные письма ВАС РФ запреща­ют накладывать арест на те суммы, которые в будущем поступят на счет ответчика.

Возврат расчетных документов из картотеки по внебалансовому счету № 90902 «Расчетные доку­менты, не оплаченные в срок» в случае закрытия сче­та клиента осуществляется в следующем порядке. Расчетные документы, поступившие в банк в порядке расчетов по инкассо, возвращаются получателям средств (взыскателям) через обслуживающий их банк с указанием даты закрытия счета. При возврате рас­четных документов банком составляется их опись, под­лежащая хранению вместе с юридическим делом клиента, счет которого закрывается. При невозмож­ности возврата расчетных документов в случае ликви­дации банка получателя (взыскателя) или отсутствия информации о местонахождении получателя средств (взыскателя) они подлежат хранению вместе с юриди­ческим делом клиента, счет которого закрывается. При возврате принятых, но не исполненных по тем или иным причинам расчетных документов отметки бан­ков, подтверждающие их прием к исполнению, пере­черкиваются соответствующим банком. На оборот­ной стороне делается отметка о причине возврата, проставляются дата возврата, штамп банка, а также подписи ответственного исполнителя и контролирую­щего работника.

По результатам рассмотрения заявления об обес­печении иска арбитражный суд выносит определение, которое может быть обжаловано независимо от того, удовлетворено ходатайство об обеспечении иска или в ходатайстве отказано.

Если в просьбе об обеспечении иска отказано, то при изменении впоследствии обстоятельств лица, уча­ствующие в деле, вправе вновь ходатайствовать об обеспечении иска.

Статьей 96 АПК РФ предусмотрено, что определе­ние об обеспечении иска приводится в исполнение не­медленно в порядке, установленном для исполнения ре­шений арбитражного суда, на основании определения об обеспечении иска выдается исполнительный лист.

При наличии у ответчика кредиторов, которым в соответствии с законом предоставлено право на полу­чение денежных средств со счета ответчика до взыска­ния задолженности в пользу истца, и отсутствии на со­ответствующем счете ответчика иных средств, кроме арестованных сумм, такие кредиторы вправе обратить­ся в арбитражный суд с ходатайством о разрешении списать определенные суммы в порядке установленной законом очередности. Арбитражный суд рассматрива­ет указанные ходатайства и при подтверждении изло­женных в них фактов удовлетворяет их. Если же на сче­те ответчика имеется большая сумма, чем арестован­ная арбитражным судом, списание с данного счета производится банком в обычном порядке до той суммы, которая арестована. Таким образом, обеспечение иска не должно препятствовать исполнению докумен­тов в соответствии с очередностью, установленной за­коном.

Обеспечение иска может быть по ходатайству лица, участвующего в деле, отменено арбитражным судом, рассматривающим дело в заседании суда. Та­кая отмена может быть произведена, в частности, в слу­чаях, когда отпали основания, по которым приняты со­ответствующие меры.

При отказе в иске допущенные меры обеспечения сохраняются до вступления решения в законную силу. Однако арбитражный суд вправе одновременно с ре­шением об отказе в иске либо после его принятия вы­нести определение об отмене обеспечения иска. Та­кое определение может быть обжаловано. Аналогично решаются вопросы об отмене обеспечения иска при прекращении производства по делу и оставлении иска без рассмотрения.

В заключение хотелось бы остановиться еще на одном аспекте применения обеспечительных мер, пре­дусмотренном АПК РФ. Указанным кодифицирован­ным актом впервые предусмотрена возможность при­менения обеспечительных мер в отношении решений третейских судов. Как известно, третейские суды не наделены правом использовать обеспечительные меры, что нередко ставит стороны третейского разби­рательства в сложное положение, ведь не секрет что отдельные кредитные учреждения используют в струк­туре заключаемых кредитных договоров третейские оговорки.

В настоящее время обеспечительные меры могут быть приняты по основаниям, указанным в ч. 2 ст. 90 АПК РФ в соответствии с правилами, предусмотренны­ми главой 8 АПК РФ. Такие меры принимает арбитраж­ный суд по заявлению стороны третейского разбира­тельства, местом рассмотрения подобного заявления является арбитражный суд по месту нахождения тре­тейского суда, либо по месту нахождения или житель­ства должника, либо по месту нахождения имущества должника. Право выбора арбитражного суда принад­лежит стороне третейского разбирательства, пода­ющей заявление о принятии обеспечительных мер'7.

При этом следует иметь в виду, что законодатель предусмотрел возможность применения обеспечи­тельных мер только по делам, возбужденным в третей­ском суде. Вынесение решения о предварительных обеспечительных мерах по таким делам не представля­ется возможным исходя из смысла ст. 99 АПК РФ. Ука-

занные меры допустимы только в соответствии с норма­ми Кодекса торгового мореплавания в отношении аре­ста морских судов18.

Интересен вопрос о том, распространяется ли применение обеспечительных мер арбитражными су­дами на третейские разбирательства, происходящие за пределами Российской Федерации. АПК РФ не дает прямого ответа на данный вопрос. Полагаем, что следу­ет согласиться с точкой зрения В.В. Яркова, который считает, что «было бы позитивным такое толкование данного вопроса, которое бы допускало обращение сторон международного коммерческого арбитража, образованного за рубежом, за применением обеспе­чительных мер в отношении имущества и денежных средств другой стороны, находящейся на территории РФ»".

Это нашло бы позитивный отклик у иностранных инвесторов, часто требующих включения третейской оговорки (о рассмотрении возможного спора в третей­ских судах, расположенных за пределами Российской Федерации) в контракты с российскими партнерами, но не обладающих достаточными гарантиями исполне­ния решений третейских судов на территории Россий­ской Федерации. Указанный подход полезен и с точки зрения унификации процессуальных российских и международных норм.

Безусловно, следует учитывать, что обеспечитель­ные меры могут применяться не только в период третей­ского разбирательства, но и во время рассмотрения заявления о признании и принудительном исполнении решения третейского суда и международного коммер­ческого арбитража, что следует из ч. 5 ст. 238 АПК РФ. Эти нормы также применялись и ранее в соответствии с п. 2 ст. 36 Закона РФ «О международном коммерче­ском арбитраже»20.

Институт обеспечительных мер в арбитражном процессе необходимо развивать и далее с учетом но­вых аспектов гражданского оборота в Российской Фе­дерации. Однако его необдуманное применение мо­жет помешать достижению целей, которые ставил за­конодатель, принимая новую, третью по счету редак­цию Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Титов А.С., кандидат юридических наук

1       См.: Собрание законодательства РФ. № 28. Ст. 2790.

2       См.: Компанеец Е.С., Полонский Э.Г. Применение за­ конодательства о кредитовании и расчетах. М., 1967. С. 69.

3       См.: Вестник Банка России . 2004 г. № 28.

4       См.: ж. Нормативные акты по банковской деятельно­ сти. 2003 г. Выпуск № 2.

5       См.: Вестник Банка России . 1998. № 70—71.

6       См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № 3.

7       См.: Вестник Высшего Арбитражного суда РФ. 1994. №3.

8       В данной работе мы рассмотрим только правоотноше­ ния, возникающие между кредитной организацией и заемщиком — юридическим лицом. Поэтому речь пой­ дет только об арбитражной процедуре.

9       См.: Собрание законодательства РФ. 2002. № 30. Ст. 3012.

10     См.: специальное приложение к Вестнику Высшего Ар­ битражного Суда Российской Федерации. 2001 г. № 1.

Валютное обязательство

как вид гражданско-правового

обязательства

В цивилистике выработано единое понимание того, что представляет собой гражданско-правовое обязательство.

Ф.К. Савиньи в свое время писал: «Обязательство состоит в господстве над чужим лицом, ноне над всем лицом (иначе оно вело бы к уничтожению личности), а только над одиночными его действиями, которые могут быть представлены выделенными из свободы этого лица и подчиненными нашей воле»'. То есть ключевым при­знаком обязательства является право одного лица на действия другого лица.

Д.И. Мейер понимал под обязательством «право на чужое действие»2. Такое, казалось бы, «короткое» определение на самом деле является весьма емким. Д.И. Мейер указывает самый существенный признак обязательства — право на чужое действие. Не любая обязанность субъекта является элементом обязатель­ственного правоотношения, но только та, которой корреспондирует право требования исполнения на другой стороне («право на чужое действие»). Под пра­воотношением принято понимать связь между субъек­тами, которые имеют субъективные права и юриди­ческие обязанности3. Таким образом, обязатель­ственным правоотношением является такая связь субъектов, которая предполагает наличие у одного из субъектов права требования на чужое действие вто­рого субъекта.

Словно продолжая и развивая мысль Д.И. Мейера, Г.Ф. Шершеневич указывал на обязательство как на «такое юридическое отношение, из которого обнару­живается право одного лица на известное действие другого определенного лица»4. Г.Ф. Шершеневич рас­ширяет определение, внося в него указание на то, что обязательство представляет собой не просто обязан­ность субъекта, подкрепленную правом требования контрагента, но именно юридическое отношение. Если из определения Д.И. Мейера это следовало в ка­честве вывода, то определение Г.Ф. Шершеневича прямо указывает на это.

О.С. Иоффе под обязательством понимал «закреп­ленное гражданским законом общественное отноше­ние по перемещению имущества и иных результатов труда, в силу которого одно лицо (кредитор) вправе тре­бовать от другого лица (должника) совершения опреде­ленных действий и обусловленного этим воздержания от совершения определенных других действий»5. Вызы­вает определенное затруднение абстрактность кате­гории «перемещение», объединение в обязанности должника необходимости одновременного соверше­ния одних действий и воздержания от других, впрочем, и сам автор указывает на эти «недостатки»6. Кроме того, включение в определение «иных результатов тру­да» кроме имущества существенно расширяет грани­цы обязательств, что можно признать положительным.