Пунктами 1 и 2 ст. 809 ГК РФ — «Проценты по договору займа» предусмотрено, что:

«1. Если иное не предусмотрено законом или договором зай­ма, заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных догово­ром. При отсутствии в договоре условия о размере процентов их размер определяется существующей в месте жительства заимо­давца, а если заимодавцем является юридическое лицо, в месте его нахождения ставкой банковского процента (ставкой рефи­нансирования) на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части.

2. При отсутствии иного соглашения проценты выплачивают­ся ежемесячно до дня возврата суммы займа».

Указанная норма распространяется и на кредитный дого­вор. Проценты являются общепринятой формой вознагражде­ния за предоставленные заемщику кредитные ресурсы. Вместе с тем в законодательстве нет запрета на использование иных форм оплаты услуг банка по кредитованию заемщика. Укажем некоторые примеры.

Во-первых, в соответствии с п. 4.3.4 Положения ЦБ РФ от 6 марта 1998 г. № 19-П «О порядке предоставления Банком ^эоссии кредитов банкам, обеспеченных залогом государствен­ное ценных бумаг» за право пользования внутридневными федитами ЦБ РФ с банка-заемщика взимается плата в пользу ЦБ РФ в фиксированном размере, устанавливаемая Советом директоров ЦБ РФ. Указанная плата взыскивается на следую­щий рабочий день после подписания с банком генерального кредитного договора и в дальнейшем — ежемесячно, в первый рабочий день текущего месяца, с корреспондентского счета банка в установленной законодательством очередности по ин­кассовому поручению уполномоченного учреждения ЦБ РФ.

Во-вторых, в договорах о предоставлении кредитной линии стороны нередко согласовывают условие не только о процен­тах, которые уплачиваются обычным порядком за фактически предоставленный кредит, но и об уплате заемщиком особого вознаграждения банку за кредитование по кредитной линии. Как правило, такое условие содержится в договорах, пред­усматривающих общий лимит выдачи кредита и исчисляется в процентах от этой суммы. Указанное вознаграждение пред­ставляет собой плату не за пользование кредитом, который пока не предоставлен, а за обязательство банка выдать его по первому требованию заемщика. После заключения договора о предоставлении кредитной линии банк вынужден держать на­готове соответствующую сумму кредитных ресурсов в течение срока действия договора. Затраты на обслуживание лимита кредитования покрываются за счет рассматриваемой платы.

Общепринятой «единицей измерения» процентов за поль­зование кредитом являются годовые проценты, т.е. определен­ная сумма, которую надо заплатить банку, если пользоваться его средствами в течение всего года. На практике срок пользо­вания кредитом гораздо короче. Однако это обстоятельство легко учесть, используя технику начисления процентов, уста­новленную Положением ЦБ РФ от 26 июня 1998 г. № 39-П

228

Глава 7. Кредитный договор

Глава 7. Кредитный договор

22S

«О порядке начисления процентов по операциям, связанным с привлечением и размещением денежных средств банками, и отражения указанных операций по счетам бухгалтерского уче­та»¹. В соответствии с п. 3.9 указанного нормативного акта лю­бую годовую процентную ставку можно перевести в дневную, разделив ее на фактическое количество дней в году. Таким образом, клиент должен уплачивать банку проценты за каждый день пользования его средствами.

Период начисления процентов за пользование кредитом (процентный период) определяется законодательством путем обозначения дня его начала и окончания. Так, п. 3.5 Положе­ния ЦБ РФ от 26 июня 1998 г. № 39-П установлено, что про­центы на размещенные денежные средства начисляются бан­ком на остаток задолженности по основному долгу, учиты­ваемой на соответствующем лицевом счете, на начало опера­ционного дня. Аналогичное правило вытекает из пункта 2.9 Положения ЦБ РФ от 6 марта 1998 г. № 19-П, в соответствии с которым дата (день) зачисления денежных средств на коррес­пондентский счет банка не учитывается при расчете суммы начисленных процентов. Срок окончания процентного периода определен п. 3.7 Положения ЦБ РФ от 26 июня 1998 г. № 39-П, где указано, что проценты должны начисляться до дня фактиче­ского закрытия счета. Учитывая, что ссудный счет закрывается в день возврата кредита, можно определить период начисления процентов за пользование кредитом. Соответственно, проценты начисляются со дня, следующего за днем выдачи кредита, и по день фактического его возврата включительно. При этом подле­жат учету все календарные дни этого периода. Например, Поло­жением ЦБ РФ от 6 марта 1998 г. № 19-П установлено, что в подсчет фактического числа календарных дней, в течение кото­рых банк пользовался кредитом ЦБ РФ, включаются устано­вленные федеральными законами выходные дни, а также выход­ные, перенесенные на рабочие дни по решению Правительства РФ.

Сроки выплаты процентов согласовываются в кредитном договоре. Соответственно, проценты могут выплачиваться раз в месяц, раз в квартал или одновременно с суммой возвращае­мого кредита, а также в другие сроки. Их не следует путать со сроками начисления процентов, которые определены норма­тивно. В соответствии с п. 3.6 Положения ЦБ РФ от 26 июня 1998 г. № 39-П начисленные проценты подлежат отражению в

бухгалтерском учете банка не реже д>дного раза в месяц и не позднее последнего рабочего дня отчетного месяца. При этом программным путем должно быть обеспечено ежедневное на­числение процентов по каждому договору нарастающим ито­гом с даты последнего отражения начисленных процентов по лицевым счетам.

Пунктом 3.9 Положения ЦБ РФ от 26 июня 1998 г. № 39-П предусмотрено, что начисление процентов может осущест­вляться одним из четырех способов: по формулам простых процентов, сложных процентов, с использованием фиксиро­ванной либо плавающей процентной ставки. Под фиксирован­ной ставкой следует понимать определенную и неизменную величину процентов, например 55% годовых. Под пла­вающей — определимую величину процентов, абсолютное зна­чение которой зависит от указанной в договоре базы. Напри­мер, речь может идти об уплате процентов в размере 1,5 дей­ствующих ставок рефинансирования ЦБ РФ. Начисление по формуле простых процентов означает, что проценты, подле­жащие выплате заемщику, должны начисляться только на сумму основного долга. Начисление по формуле сложных процентов означает, что оно осуществляется не только на сумму основного долга, но и на сумму начисленных, но не­выплаченных процентов.

Размер процентной ставки определяется сторонами в кре­дитном договоре самостоятельно. Ранее ЦБ РФ предоставлял межбанковские кредиты по единой утвержденной им ставке рефинансирования. Теперь ставка рефинансирования устана­вливается ЦБ РФ как определенная единица измерения про­центов, которая используется для любых целей, кроме опреде­ления стоимости краткосрочных кредитов ЦБ РФ. В настоящее время она не является выражением объективной стоимости заемных средств. В соответствии с п. 1.6 Положения ЦБ РФ от 6 марта 1998 г. № 19-П «О порядке предоставления Банком России кредитов банкам, обеспеченных залогом государствен­ных ценных бумаг» ЦБ РФ может устанавливать различные процентные ставки по различным видам кредитов, в том числе в зависимости от срока и частоты предоставления кредита. Размер процентных ставок по кредитам ЦБ РФ (ломбардным кредитам, кредитам овернайт) и платы за право пользования внутридневными кредитами устанавливается Советом директо­ров ЦБ РФ по представлению Кредитного комитета ЦБ РФ и

¹ Вестник Банка России. 1998. № 53, 54. №61.

Глава 7. Кредитный договор

официально публикуется в «Вестнике Банка России»¹. Анало­гичная норма содержится в п. 1.7 Временного положения ЦБ РФ от 13 апреля 1999 г. № 74-П «О порядке предоставления и погашения обеспеченного кредита Банка России банкам-агентам, осуществляющим кредитование сельскохозяйственных товаропроизводителей или организаций агропромышленного комплекса в соответствии с постановлениями Правительства Российской Федерации»², п. 1.3 Положения ЦБ РФ от 25 июня 1998 г. № 38-П «О порядке предоставления Центральным бан­ком Российской Федерации кредитов кредитной организации, осуществляющей мероприятия по санации проблемной кре­дитной организации», ряде других нормативных актов. Кроме того, процентные ставки за пользование кредитом ЦБ РФ мо­гут формироваться в ходе кредитных аукционов, проводимых ЦБ РФ, в порядке, установленном п. 4.1.8-4.1.10 Положения ЦБ РФ от 6 марта 1998 г. № 19-П.

Довольно часто у банков возникает необходимость внести в кредитный договор изменения, касающиеся роста процентной ставки за пользование кредитом. В соответствии с п. 1 ст. 450 ГК РФ изменение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено законом или договором. Отсюда следует, что в договоре может быть предусмотрен односторон­ний порядок его изменения. Поэтому банки нередко включают в типовые формы кредитных договоров условие о своем праве изменить процентную ставку за пользование кредитом в одно­стороннем порядке в связи с изменившимися экономическими условиями, например в связи с ростом ставки рефинансирова­ния ЦБ РФ. Однако односторонний порядок изменения дого­вора может быть как судебным, так и внесудебным. Например, п. 2 ст. 450 ГК РФ предусмотрено, что по требованию одной из сторон договор может быть изменен только в судебном поряд­ке. Вместе с тем банки нередко ограничиваются тем, что пись­менно уведомляют клиентов об изменении процентной ставки. В практике имеется случай, когда заемщик, получивший такое уведомление, отказался платить проценты по измененной про­центной ставке, сославшись на норму п. 2 ст. 450 ГК РФ об исключительно судебном порядке изменения договора. В свою очередь, банк обосновывал правомерность своих требований об

¹  Например, на 1 октября 1999 г. процентная ставка по кредиту ЦБ РФ «овернайт»

составила 50% годовых, т.е. на 5 пунктов ниже ставки рефинансирования ЦБ РФ' действовавшей в это же время//Вестник Банка России. 1999. № 61. С. 12.

²  Вестник Банка России. 1999. № 24.

Глава 7. Кредитный договор

уплате процентов по измененной ставке ссылкой на п. 1 ст. 809 ГК РФ. Последний предусматривает, что порядок упла­ты процентов определяется договором. Позиция банка в опи­санном споре представляется более обоснованной. При этом необходимо добавить, что п. 1 ст. 450 ГК РФ разрешает сторо­нам конкретного договора согласовывать любой порядок его изменения. Следовательно, в договоре может быть предусмот­рено, что он изменяется в одностороннем внесудебном поряд­ке, например, путем передачи другой стороне этого договора соответствующего извещения.

Пункт 1 ст. 821 ГК РФ предусматривает, что кредитор вправе отказаться от предоставления заемщику предусмотрен­ного договором кредита полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предо­ставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок. Ука­занные обстоятельства могут наступить при серьезном ухудше­нии финансово-хозяйственного состояния заемщика. Чтобы воспользоваться своим правом на отказ от предоставления кре­дита, банк должен иметь возможность контролировать финан­сово-хозяйственную деятельность заемщика. Следовательно, в кредитном договоре должна быть предусмотрена обязанность заемщика не уклоняться от банковского контроля.

Таким образом, в отличие от договора займа кредитный договор предполагает, что контроль кредитора за.исполнением должником своих договорных обязательств касается не только целевого использования и обеспеченности полученных заем­щиком средств, но и общего состояния его делового предприя­тия.

В порядке контроля банк имеет право требовать предостав­ления бухгалтерского баланса, различных справок, производить целевые проверки производственных, складских помещений заемщика и проводить другие мероприятия, указанные в дого­воре.

§ 3. Ответственность по кредитному договору

 «Последствия наруше-

В соответствии со ст. 811 ГК РФ ния заемщиком договора займа»:

«1. Если иное не предусмотрено законом или договором зай­ма, в случаях, когда заемщик не возвращает в срок сумму займа, на эту сумму подлежат уплате проценты в размере, предусмот­ренном пунктом 1 статьи 395 настоящего Кодекса, со дня, когда она должна была быть возвращена, до дня ее возврата займо-

1:32

Глава 7. Кредитный договор

Глава 7. Кредитный договор

233

давцу независимо от уплаты процентов, предусмотренных пунк­том 1 статьи 809 настоящего Кодекса.

2. Если договором займа предусмотрено возвращение займа по частям (в рассрочку), то при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной части займа, заимодавец вправе потребовать досрочного возврата всей оставшейся суммы займа вместе с причитающимися процентами».

За нарушение обязанности по возврату полученного от бан­ка кредита заемщик может быть привлечен к ответственности в форме уплаты процентов за неисполнение и ненадлежащее исполнение денежного обязательства (п. 1 ст. 811 ГК РФ). Ука­занная форма ответственности может применяться в тех случа­ях, когда иное не предусмотрено договором. Однако на прак­тике кредитные договоры, как правило, предусматривают иные последствия несвоевременного возврата заемщиком банковско­го кредита например об уплате пени или повышенных про­центов.

Пеня является разновидностью неустойки за неисполнение обязательства. В случаях, предусмотренных ст. 333 ГК РФ, суд вправе уменьшить ее размер. Обычно пеня предусматривается в кредитном договоре, т.е. носит характер договорной неустой­ки. Однако встречаются случаи законной неустойки за несвое­временный возврат банковского кредита. В соответствии с п. 3.2 Положения ЦБ РФ от 6 марта 1998 г. № 19-П «О поряд­ке предоставления Банком России кредитов банкам, обеспе­ченных залогом государственных ценных бумаг» за неисполне­ние (ненадлежащее исполнение) банком обязательств по воз­врату кредитов ЦБ РФ банк (кроме уплаты процентов за фак­тическое количество дней пользования кредитом) уплачивает пени, начисляемые на сумму просроченного основного долга. Пени начисляются на остаток по счету по учету просроченной ссудной задолженности по основному долгу на начало опера­ционного дня за каждый календарный день просрочки (до дня удовлетворения всех требований ЦБ РФ включительно). Раз­мер пени составляет 0,3 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на установленную дату исполнения обязатель­ства, деленной на фактическое количество дней в текущем году. Указанные пени носят зачетный по отношению к убыт­кам характер. Аналогичная норма установлена п. 5.3 Положе­ния ЦБ РФ от 25 июня 1998 г. № 38-П «О порядке предоставле­ния Центральным банком Российской Федерации кредитов крб' дитной организации, осуществляющей мероприятия по сана-

ции проблемной кредитной организации». Однако в последнем случае указано, что пени являются штрафной санкцией.

Представляется, что существует пять возможных вариантов решения вопроса о природе повышенных процентов за пользо­вание банковским кредитом. Их можно рассматривать как: а) неустойку за нарушение срока возврата кредита; б) разно­видность процентов за неисполнение или ненадлежащее ис­полнение денежного обязательства; в) вознаграждение за пре­доставленные клиенту заемные средства, которые он обязан уплачивать после истечения срока возврата кредита; г) слож­ный правовой институт, состоящий из процентов, которые являются вознаграждением за пользование средствами банка, и неустойки за нарушение срока возврата кредита в части, пре­вышающей проценты за пользование кредитом; д) сложный правовой институт, состоящий из платы за пользование заем­ными денежными средствами и процентов как формы ответ­ственности за неисполнение денежного обязательства в сумме, превышающей эту плату.

Арбитражная практика рассматривает повышенные процен­ты как правовой институт, включающий плату за пользование заемными средствами и проценты как форму ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства. Например, в соответствии с абз. 3 п. 15 поста­новления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 «О прак­тике применения положений Гражданского кодекса Россий­ской Федерации о процентах за пользование чужими денеж­ными средствами»¹ в тех случаях, когда в договоре займа либо в кредитном договоре установлено увеличение размера про­центов в связи с просрочкой уплаты долга, размер ставки, на которую увеличена плата за пользование займом, следует счи­тать иным размером процентов, установленных договором в соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ. Аналогичный подход ис­пользован в постановлениях Президиума Высшего Арбитраж­ного Суда РФ по конкретным делам². Следовательно, в части Превышения суммы повышенных процентов над платой за Пользование кредитом может быть применена ст. 333 ГК РФ о праве суда уменьшить их размер.

¹ Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. №11.

Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 июня 1998 г. № 1043/98, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 января 1999 г. № 4703/98 //Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1999. № 5. С. 51, 52.

234

Глава 7. Кредитный договор

Глава 7, Кредитный договор

235

Вывод Высшего Арбитражного Суда РФ о правовой приро­де повышенных процентов представляется правильным. Он основан на природе кредитного договора, который предполага­ет предоставление. заемных средств с целью получить возна­граждение. В случае несвоевременного возврата суммы кредита заемщик продолжает пользоваться заемными средствами, что свидетельствует о фактическом продолжении кредитования. За это клиент должен платить вознаграждение. Кроме того, он нарушил обязательство по возврату кредита, за что должен быть привлечен к ответственности.

Абзацем последним п. 15 постановления Пленума Верхов­ного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 предусмотрено, что при наличии в договоре условий о начислении при просрочке возврата долга повышенных процентов, а также неустойки за то же наруше­ние (за исключением штрафной) кредитор вправе требовать применения одной из мер ответственности, не доказывая факта и размера убытков, понесенных им при неисполнении денеж­ного обязательства.

Остальные виды ответственности заемщика за несвоевре­менный возврат кредита и несвоевременную уплату процентов за его пользование аналогичны ответственности за нарушение договора займа.

Законодательство о договоре займа предусматривает два по­следствия неисполнения заемщиком своих договорных обязан­ностей: привлечение его к ответственности (в форме про­центов) и одностороннее досрочное расторжение договора займа по инициативе заимодавца.

Проценты за просрочку возврата выданного кредита (п. 1 ст. 811 ГК РФ) могут быть взысканы при отсутствии в кредит­ном договоре условия об уплате заемщиком повышенных про­центов. Эти проценты должны начисляться в размере ставки рефинансирования ЦБ РФ наряду с процентами за пользова­ние кредитом (п. 1 ст. 809 ГК РФ) по день фактического воз­врата основного долга. В соответствии с п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитраж­ного Суда РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 проценты, пред­усмотренные п. 1 ст. 811 ГК РФ, являются формой граждан­ско-правовой ответственности за неисполнение денежного обя­зательства, частным случаем применения ст. 395 ГК РФ.

Проценты начисляются со дня, когда сумму займа следова­ло возвратить, до дня ее фактического возврата заимодавцу

независимо от уплаты процентов, предусмотренных п. 1 ст. 809 ГК РФ. Указанным постановлением предусмотрено также, что проценты, взыскиваемые в связи с просрочкой возврата суммы займа, начисляются на сумму основного долга без учета начис­ленных на день возврата процентов за пользование заемными средствами, если в обязательных для сторон правилах либо в договоре не оговорено иное. Следовательно, по общему прави­лу, проценты не могут начисляться на сумму просроченных процентов. В кредитном договоре может быть предусмотрен иной размер процентов за нарушение срока возврата суммы займа или иные правила их начисления. Например, допустимы ситуации, когда согласно договору эти проценты подлежат начислению не только на сумму основного долга, но и на не выплаченные в срок проценты.

За нарушение срока возврата кредита банк вправе взыскать с заемщика убытки в части, превышающей сумму процентов (п. 2 ст. 395 ГК РФ). Арбитражная практика не допускает од­новременного взыскания процентов, предусмотренных п. 1 |ст. 811 ГК РФ, и неустойки. В этом случае кредитор вправе предъявить требование о применении одной из указанных мер ответственности, не доказывая факта и размера убытков, поне­сенных им при неисполнении денежного обязательства (п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Выс­шего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14).

Одностороннее досрочное расторжение кредитного догово­ра по инициативе кредитора сформулировано как право заимо­давца на досрочный возврат суммы займа вместе с причи­тающимися процентами¹. Это право появляется в трех случаях: 1) при нарушении заемщиком срока возврата очередной части

¹ В арбитражной практике были попытки досрочного взыскания выданного кредита без ,. расторжения кредитного договора. Так, АКБ «Национальный залоговый банк» предъ­явил к ООО «Сона Сервис» иск о досрочном взыскании задолженности по кредитному договору. Условиями этого договора было предусмотрено, что ответчик обязуется вер­нуть полученный кредит 20 июля 1998 г. (п. 4.1) и осуществлять выплату процентов за пользование кредитом не позднее 28 числа каждого месяца (п. 4.2, 4.3). Нарушив усло­вия этого кредитного договора, ответчик с 2 февраля 1998 г. прекратил погашение кре­дита и уплату процентов. В мотивировочной части судебного решения был сделан сле­дующий вывод: поскольку в нарушение ст. 452 ГК РФ истец не расторг кредитный до­говор, его требования о взыскании суммы долга являются неправомерными. Срок воз­врата кредита, определенный п. 1.1,4.1 договора, не истек, поэтому требование банка о . досрочном взыскании суммы кредита подлежит отклонению (решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 марта 1998 г. по делу № А40-5898/98-63-90). Указанный подход представляется обоснованным.

I

236

Глава 7. Кредитный договор

Глава 7. Кредитный договор

237

займа, если договором займа предусмотрено возвращение его по частям (п. 2 ст. 811 ГК РФ); 2) при невыполнении заемщи­ком предусмотренных договором обязанностей по обеспечению возврата суммы займа, а также при утрате обеспечения или ухудшении его условий по обстоятельствам, за которые заимо­давец не отвечает (ст. 813 ГК РФ); 3) при невыполнении заем­щиком условия договора о целевом характере займа, а также при уклонении от контроля заимодавца за целевым использо­ванием суммы займа (п. 2 ст. 814 ГК РФ).

Право банка на досрочный возврат кредита вместе с обус­ловленными процентами может быть реализовано в порядке, установленном п. 2 ст. 452 ГК РФ, путем обращения в суд с соответствующим исковым заявлением.

Учитывая, что досрочное взыскание кредита является санк­цией за ненадлежащее исполнение заемщиком своих договор­ных обязанностей, ее применение не должно ставить неис­правного должника в лучшие условия, чем добросовестных контрагентов. Поэтому п. 16 постановления Пленума Верхов­ного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 предусмотрен следующий порядок взыскания процентов. В случаях, когда на основании п. 2 ст. 811, ст. 813, п. 2 ст. 814 ГК РФ заимодавец вправе потребо­вать досрочного возврата суммы займа или его части вместе с причитающимися процентами, проценты в установленном до­говором размере (ст. 809 ГК РФ) могут быть взысканы по тре­бованию заимодавца до дня, когда сумму займа надлежало вер­нуть в соответствии с договором.

При отказе банка от предоставления кредита, предусмот­ренного кредитным договором, заемщик вправе начислять на сумму долга проценты за неисполнение денежного обязатель­ства и требовать возмещения убытков в сумме, не покрытой процентами.

§ 4. Правовая природа кредитного договора

В правовой литературе существует спор о природе кредитного догово­ра. Одни авторы рассматривают его как разновидность договора займа¹. Другие полагают, что банковский кредитный договор (краткосрочная ссу-

да) следует считать самостоятельным¹. Третьи квалифицируют его как предварительный договор о заключении в будущем договора займа². Чет­вертые делают вывод, что кредитный договор является разновидностью договора займа, однако в отличие от него может быть как реальным, так и консенсуальным³.

Указанный спор появился потому, что кредитный договор, с одной сто­роны, имеет одинаковую с договором займа экономическую природу и, со­ответственно, сходный правовой режим, а с другой стороны — достаточно много отличий, Даже те цивилисты, которые считали кредитный договор разновидностью договора займа, признавали его своеобразие. Так, Е.А. Флейшиц писала, что договор банковской ссуды является своеобразной разновидностью договора займа, сходной с договором займа лишь в одной черте: и тот и другой обязывают должника к возврату поступившей в его распоряжение денежной суммы⁴.

Обобщение литературных источников, посвященных изучению право­вой природы кредитного договора, позволяет выделить следующие аргу­менты против признания этого договора разновидностью договора займа.

1. Авторы, изучавшие правовую природу кредитного договора в совет­ ский период, т.е. до банковской реформы 90-х годов, и рассматривавшие договор банковской ссуды как особый самостоятельный договор, объяс­ няли свою точку зрения, главным образом, особой ролью банка — органа государственного управления и хозяйствующего субъекта. Ввиду измене­ ния экономических условий и правового положения кредитных организа­ ций такая позиция потеряла актуальность.

2.  Принципиальная невозможность признания кредитного договора разновидностью договора займа выводилась из определения последнего. Договор займа предполагает, что деньги или вещи, определяемые родо­ выми признаками, должны передаваться заемщику в собственность. При этом известно, что коммерческие банки выдают кредит в безналичном порядке. Безналичные деньги не имеют материальной формы и не явля­ ются вещами. Поэтому ранее считалось, что при предоставлении безна­ личного кредита нельзя говорить о передаче денег в собственность заем­ щика.

3.  Иногда самостоятельный характер кредитного договора объясняется раздельным правовым регулированием указанного договора с договором займа. Однако такое положение существовало не всегда. Оно соответство­ вало ГК РСФСР 1964 г. (ст. 269-274 ГК РСФСР урегулирован договор займа, а ст. 393 ГК РСФСР — кредитование организаций) и существует в действующем законодательстве, где правовому регулированию кредитного договора и договора займа посвящены отдельные параграфы гл. 42 ГК РФ. Между тем Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. считали заем и кредит синонимами (ст. 113 Основ). Таким образом, рассматриваемый «топографический» аргумент в пользу признания самостоятельного характера кредитного договора яв-

Вильнянский СИ. Кредитно-расчетные правоотношения и финансовый контроль. Харьков, 1955. С. 43; Агарков М.М. Основы банкового права. М., 1929. С. 58; Флейшиц Е.А. Расчетные и кредитные правоотношения. М., 1956. С. 213-218.

¹ Гуревич И.С. Очерки советского банковского права. Л., 1959. С. 40-55; Компанеец Е.С.,

Полонский Э.Г. Применение законодательства о кредитовании и расчетах. М., 1967. С. 75; Куник Я. А. Кредитные и расчетные отношения в торговле. М, 1970. С. 118.

² Агарков М.М. Основы банкового права. Учение о ценных бумагах. М.: Бек. 1994. С. 82.

³ Новоселова Л.А. Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности.

М.: ЮрИнфор. 1994. С. 12.

⁴ Флейшиц Е.А. Указ. соч. С. 218.

238

Глава 7, Кредитный договор

Глава 7. Кредитный договор

239

ляется непоследовательным. Применительно к нормам действующего ГК РФ он кроме того, не вполне логичен, учитывая, что помимо § 1 и 2, по­священных займу и кредиту, гл. 42 ГК РФ содержит § 3, посвященный . товарному и коммерческому кредитам. Следуя указанной выше логике, необходимо было бы признать, что помимо договора займа и кредитного договора существуют еще два самостоятельных договора — договор товар­ного кредита и договор коммерческого кредита. Между тем их очевидное сходство не только с договором займа, но и с кредитным договором (ст. 819 ГК РФ) подтверждается нормами о распространении на них пра­вового режима кредитного договора (ст. 822, п. 2 ст. 823 ГК РФ) и дого­вора займа (п. 2 ст. 819, ст. 822, п. 2 ст. 823 ГК РФ).

Все перечисленные выше аргументы в пользу признания самостоя­тельности кредитного договора были признаны неубедительными по тем или иным причинам. Поэтому для выяснения его правовой природы предлагается проанализировать отличия правового режима кредитного договора от договора займа.

Сравнительная таблица

Договор займа                     Кредитный договор             Результаты сравнения

1.     Предмет   догово-      Предмет договора — де-         Кредитный договор — ра — деньги или ве-          нежные средства (ст. 819         частный случай догово- щи,      определяемые        ГК РФ).                                     ра займа, родовыми   признака­ ми (ст. 807 ГК РФ).

2.   Субъекты договора    Кредитором по кредитно-    Кредитный договор — займа — любые дее-    му договору может быть    частный случай догово- способные лица.                  только специальный субъ-    ра займа.

ект — банк или иная кре­дитная организация. Заем­щиком — любое лицо (ст. 819 ГК РФ).

3. Договор займа может    Кредитный договор всегда    Кредитный договор — быть как возмездным,    носит возмездный харак-    частный случай догово- так   и   безвозмездным    тер (ст. 819 ГК РФ).                  ра займа.

(ст. 809 ГК РФ).

4.  Договор займа мо-       Кредитный договор дол-         Кредитный договор — жет быть заключен как     жен  быть  заключен   в           частный случай дого- в устной форме, так и        письменной         форме          вора займа.

в письменной (ст. 808    (ст. 820 ГК РФ). ГК РФ).

5.   Договор займа —         Кредитный  договор  —           Существенное  отличие реальный (п. 1 ст. 807       консенсуальный   (п.    1          правового режима. ГКРФ).                             ст. 819 ГК РФ).

6.   Договор займа —         Кредитный  договор   —          Отличие правового ре- одностороннеобязы-         двустороннеобязываю-            жима кредитного дого- вающий.                             щий (взаимный).                       вора от договора займа.

Из приведенной выше таблицы следует, что практически все особен­ности правового режима кредитного договора можно так или иначе под­вести под частный случай договора займа, за исключением одного. Дого­вор займа является традиционно реальным договором, а кредитный дого-

вор сконструирован действующим ГК РФ как консенсуальный. Причем это отличие кредитного договора от договора займа появилось не одно­временно со вступлением в силу части второй ГК РФ.

Кредитный договор традиционно развивался как банков­ская разновидность договора займа. Однако последний не пол­ностью отвечает потребностям практики, так как является ре­альным и не дает заемщику возможности потребовать от банка обещанную им по договору сумму. Решить эту проблему мож­но двумя способами.

Во-первых, допустимо заключить предварительный договор о заключении в будущем договора займа, а после передачи денег — реальный договор займа. По этому пути пошли Осно­вы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г., которые признали кредитный договор синони­мом договора займа (ст. 113 Основ) и предусмотрели особую разновидность предварительного договора — обязательство предоставить кредит (ст. 114 Основ). Соответственно, заклю­чаемые на практике кредитные договоры объединяли сразу два договора: консенсуальный предварительный договор о заклю­чении кредитного договора в будущем (ст. 114 Основ) и реаль­ный кредитный договор.

Во-вторых, можно сконструировать консенсуальную разно­видность договора займа. По этому пути пошел действующий ГК РФ, предусмотрев несколько таких договоров: кредитный договор, договор коммерческого кредита и договор товарного кредита. Для дальнейшего сравнения этих конструкций с кон­струкцией договора займа предлагается выделить их родовой договорный тип, назвав его договором кредита. Этот договор является результатом обобщения и в чистом виде на практике не применяется. Его можно определить следующим образом: по договору кредита одна сторона (заимодавец) обязуется пе­редать в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определяемые родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму кредита) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

Из приведенного определения следует, что ближайшей пра­вовой целью договора кредита является передача заимодавцем заемщику денег или других вещей, определяемых родовыми признаками, в собственность с обязательством возврата. Она полностью соответствует правовой цели договора займа. Сле­довательно, это один и тот же договорный тип. Таким образом,

■

Глава 7. Кредитный договор

создание консенсуальнои разновидности реального договора не приводит к появлению новой договорной конструкции. Анало­гичным примером является договор дарения. По ГК РСФСР 1964 г. он был сконструирован как реальный договор (ст. 256 ГК РСФСР), а действующая вторая часть ГК РФ допускает появление как реального, так и консенсуального договора да­рения (п. 1 ст. 572 ГК РФ).

Проведенный анализ показал, что договор кредита вместе со своими формами (кредитным договором, договором ком­мерческого и договором товарного кредита) является консенсу­альнои разновидностью договора займа.

Поскольку банковский кредитный договор заключается банками и иными кредитными организациями в процессе осу­ществления ими предпринимательской деятельности, то можно сделать вывод, что кредитный договор представляет собой коммерциализированную консенсуальную разновидность дого­вора займа.

И. Порядок заключения кредитного, договора

15

II. Порядок заключения кредитного договора

Для заключения гражданско-правовых договоров, в том числе и кредитного договора, гл. 28 Гражданского кодекса Российской Федерации (ст. 432—449) установлена опреде­ленная процедура.

Нормы части второй Гражданского кодекса Российской Федерации о порядке заключения кредитных договоров, а также об их государственной регистрации в необходимых случаях применяются к договорам, предложения заключить которые направлены после введения в действие части вто­рой Кодекса. К договорам, предложения заключить кото­рые направлены до 1 марта 1996 г. и которые заключены после 31 марта 1996 г., применяются нормы части второй Кодекса об их государственной регистрации.

Кредитный договор считается заключенным при вы­полнении двух условий: первое —- соблюдение его формы (этот вопрос будет рассмотрен в разделе III), и второе — достижение соглашения по всем его существенным усло­виям (ст. 432).

При этом существенными являются следующие ус­ловия:

о предмете договора (этому вопросу посвящен раз-

дел IV);

условия, которые названы в законе или иных право­вых актах как существенные (например, получение процен­тов по кредитному договору);

условия, необходимые для договоров данного вида (на­пример, место исполнения кредитного договора);

условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (например, если одна из сторон настаивает на нотариальном удостоверении кредитного договора, хотя по закону этого и не требуется, договор считается заключенным с момента его нотариаль­ного удостоверения).

Несоблюдение этих условий влечет за собой призна­ние договора незаключенным и применение последствий недействительной сделки (ст.167).

Договор заключается посредством направления офер-i ты одной из сторон и ее акцепта другой стороной.

Офертой по кредитному договору (ст. 435) признается предложение заключить договор, адресованное одному или

нескольким конкретным лицам. Например, акционерное об­щество (или гражданин) обращается к банку (или к несколь­ким банкам) с просьбой предоставить кредит. Или' банк пред­лагает одному акционерному обществу (или нескольким акционерным обществам) свои услуги по кредитованию.

Это предложение должно достаточно определенно вы-., ражать намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет при­нято предложение, а поэтому оно должно содержать суще­ственные условия, которые необходимы для заключения кредитного договора. Предложение может иметь форму проекта договора, письма и т. п.

Оферта не может быть сделана устно, поскольку для кредитного договора установлена письменная форма.

До получения оферты адресатом она может быть ото­звана лицом, направившим ее. Если извещение об отзыве оферты поступило ранее или одновременно с самой офер­той, оферта считается неполученной, а значит, нет предло­жения о заключении кредитного договора.

Получение оферты адресатом влечет для направивше­го ее лица определенные правовые последствия.

Полученная адресатом оферта не может быть отозва­на в течение срока, установленного для ее акцепта, если иное не оговорено в самой оферте либо не вытекает из су­щества предложения или обстановки, в которой оно было сделано (ст. 436). Например, полученное банком письменное заявление гражданина заключить кредитный договор не может быть отозвано гражданином в течение срока, уста­новленного для его акцепта, если иное не оговорено в нем. Нарушение этого правила может повлечь возникновение обязанности возместить убытки, которые понесла другая сторона в связи с отзывом оферты.

Акцептом признается ответ лица, которому адресова­на оферта (ст. 438). Но не любой ответ, а только тот, в кото­ром акцептант полностью принимает предложение (офер­ту) без внесения в него изменений (акцепт должен быть полным и безоговорочным).

Ответ о согласии заключить договор на иных услови­ях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой (ст. 443).

В момент получения акцепта лицом, направившим оферту, договор считается заключенным (ст. 433), а поэто­му лицо, согласившееся на заключение договора (акцепти­ровавшее оферту), не вправе отказаться от его исполнения, оно может лишь ставить вопрос о его расторжении. До по-

16                Кредитный договор. Гражданско-правовые аспекты

лучения акцепта лицом, направившим оферту, акцептант вправе отказаться от него. Если извещение об отзыве ак­цепта поступило лицу, направившему оферту, ранее акцеп­та или одновременно с ним, акцепт считается неполучен­ным, а договор незаключенным (ст. 439).,

В отличие от ст. 160 Гражданского кодекса РСФСР (1964 г.), разрешающей молчаливое принятие оферты, те­перь молчание не является акцептом, если иное не вытека­ет из закона, обычая делового оборота или из прежних де­ловых отношений сторон (п. 2 ст. 438).

Формой акцепта может служить не только письмен­ный ответ, но и совершение лицом, получившим оферту, действий по выполнению указанных в ней условий догово­ра (перечисление денежных сумм и т. п.), если иное не пре­дусмотрено законом, иными правовыми актами или не ука­зано в оферте. При этом следует учитывать, что для при­знания соответствующих действий адресата оферты акцеп­том Гражданский кодекс не требует выполнения условий оферты в полном объеме. Достаточно, чтобы лицо, получив­шее оферту (в том числе проект договора), приступило к ее исполнению на условиях, указанных в оферте, и в срок, установленный для акцепта.

Когда в оферте определен срок для акцепта, дого­вор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, в пределах указанного в ней срока

(ст. 440).

Когда в письменной оферте не определен срок для ак­цепта, договор считается заключенным, если акцепт полу­чен лицом, направившим оферту, до окончания срока, уста­новленного законом или иными правовыми актами, а если такой срок не установлен — в течение нормально необходи­мого для этого времени (ст. 441). К сожалению, в статье не определено, что считается нормально необходимым време­нем. В каждом конкретном случае при определении этого времени могут учитываться расстояние от места нахожде­ния акцептанта до места нахождения лица, направившего оферту, способ направления акцепта (письмо, телеграмма,

факс и др.).

В случаях, когда своевременно направленное извеще­ние об акцепте получено с опозданием, акцепт не считается опоздавшим, если сторона, направившая оферту, немедленно не уведомит другую сторону о получении акцепта с опозда­нием. Договор считается заключенным, если сторона, на­правившая оферту, немедленно сообщит другой стороне о принятии ее акцепта, полученного с опозданием (ст. 442).

Л н U <L 1 3,9

17

II. Порядок заключения кредитного договора

В соответствии с Гражданским кодексом или иными законами возможны случаи, когда заключение договора обя­зательно (ст. 445). Если заключение договора обязательно для стороны, к которой направлена оферта (проект догово­ра), она должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту догово­ра) в течение тридцати дней со дня получения оферты.

■ Сторона, направившая оферту и получившая от сторо­ны, для которой заключение договора обязательно, извеще­ние о ее акцепте на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора), вправе передать разногласия, возник­шие при заключении договора, на рассмотрение суда в те­чение тридцати дней со дня получения такого извещения либо истечения срока для акцепта.

В случаях, когда в соответствии с Гражданским кодек­ сом или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разно­ гласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редак­ ции либо об отклонении протокола разногласий.           . ■

При отклонении протокола разногласий либо неполу­чении извещения о результатах его рассмотрения в ука­занный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

Указанные сроки для акцепта, для извещения о при­нятии или отклонении договора в предложенной (новой) редакции, а также сроки для передачи разногласий на рас­смотрение суда применяются, если другие сроки не уста­новлены законом, иными правовыми актами или не согла­сованы сторонами.

Если сторона, для которой в соответствии с Граждан­ским кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении за-пючить договор.

'Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.

В случаях передачи разногласий, возникших при за­ключении договора, на рассмотрение суда на основании ст. 445 Гражданского кодекса либо по соглашению сторон

^;1';л

18

Кредитный договор. Гражданско-правовые аспекты

условия договора, по которым у сторон имелись разногла­сия, определяются в соответствии с решением суда (ст. 446). Договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов (ст. 447). Договор заключается с лицом, выигравшим торги.

В качестве организатора торгов может выступать соб­ственник вещи или обладатель имущественного права либо специализированная организация. Специализированная ор­ганизация действует на основании договора с собственни­ком вещи или обладателем имущественного права и высту­пает от их имени или от своего имени.

Торги проводятся в форме аукциона или конкурса.

Выигравшим торги на аукционе признается лицо, пред­ложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу — лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее на­значенной организатором торгов, предложило лучшие ус­ловия.

Форма торгов определяется собственником продавае­мой вещи или обладателем реализуемого имущественного права, если иное не предусмотрено законом.

Аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися.

Аукционы и конкурсы могут быть открытыми и за­крытыми (ст. 448). В открытом аукционе и открытом конкурсе может участвовать любое лицо. В закрытом аук­ционе и закрытом конкурсе участвуют только лица, спе­циально приглашенные для этой цели.

Если иное не предусмотрено законом, извещение о про­ведении торгов должно быть сделано организатором не ме­нее чем за тридцать дней до их проведения. Извещение должно содержать во всяком случае сведения о времени, месте и форме торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене.

В случае, если предметом торгов является только пра­во на заключение договора, в извещении о предстоящих торгах должен быть указан предоставляемый для этого срок.

Если иное не предусмотрено в законе или в извещении о проведении торгов, организатор открытых торгов, сделав­ший извещение, вправе отказаться от проведения аук­циона в любое время, но не позднее чем за три дня до на­ступления даты его проведения, а конкурса — не позднее чем за тридцать дней до проведения конкурса.

Участники торгов вносят задаток в размере, сроки и порядке, которые указаны в извещении о проведении тор­гов. Если торги не состоялись, задаток подлежит возврату.

19

II. Порядок заключения кредитного договора

Задаток возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их (ст. 380—381).

При заключении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет испол­нения обязательств по заключенному договору.

Лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подпи­сывают в день проведения аукциона или конкурса прото­кол о результатах торгов, который имеет силу договора. Лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания про­токола утрачивает внесенный им задаток. Организатор тор­гов, уклонившийся от подписания протокола, обязан воз­вратить задаток в двойном размере, а также возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка.

Если предметом торгов было только право на заключе­ние договора, такой договор должен быть подписан сторо­нами не позднее двадцати дней или иного указанного в из­вещении срока после завершения торгов и оформления про­токола. В случае уклонения одной из них от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требо­ванием о понуждении заключить договор, а также о возме­щении убытков, причиненных уклонением от его заклю­чения.

При нарушении правил проведения торгов ст. 449 Гра­жданского кодекса Российской Федерации предусмотрены негативные последствия. Так, торги, проведенные с нару­шением правил, установленных законом, могут быть при­знаны судом недействительными по иску заинтересованно­го лица. Признание торгов недействительными влечет не­действительность договора, заключенного с лицом, выиграв­шим торги.

В случаях заключения договоров в ускоренном поряд­ке (на торгах, аукционах и т. п.) сторонам приходится при­менять сокращенные тексты договоров. В таких соглашени­ях контрагенты нередко предусматривают общую ссылку на один или несколько законодательных актов, относящих­ся к соответствующему виду договора. Подобные соглаше­ния называются договорами присоединения (ст. 428).

Получение индивидуальным предпринимателем или руководителем организации кредита либо льготных усло­вий кредитования путем предоставления банку или иному кредитору заведомо ложных сведений о хозяйственном по­ложении либо финансовом состоянии индивидуального пред­принимателя или организации, если это деяние причинило крупный ущерб, влечет уголовную ответственность¹.

См.: ст. 176 Уголовного кодекса Российской Федерации.

IV. Предмет кредитного договора

В соответствии со ст. 113 Основ гражданского законо­дательства Союза ССР договор займа не отличался от кре­дитного по предмету договора. Предметом договора в обоих случаях были деньги, передаваемые в собственность (хо­зяйственное ведение или оперативное управление) заемщику.

По Гражданскому кодексу Российской Федерации пред­мет договора займа (ст. 807) отличается от предмета кре­дитного договора (ст. 819).

Предметом договора займа могут быть деньги или оп­ределенные родовыми признаками вещи, передаваемые в собственность заемщика, а предметом кредитного догово­ра являются только денежные суммы. В случае предос­тавления вещи, определенной родовыми признаками, на условиях кредитного договора этот договор подлежит ис­полнению в соответствии с правилами о договоре купли-продажи товаров. Такой кредит носит название товарный (ст. 822).

; При рассмотрении предмета кредитного договора не­обходимо учитывать, что передать деньги или вещь в соб­ственность может только их собственник, ч

Кроме того, не следует забывать, что ст. 5 Федераль­ного закона "О банках и банковской деятельности" привле­чение денежных средств физических и юридических лиц во вклады и размещение их от своего имени и за свой счет относит к банковским операциям, на осуществление кото­рых в соответствии со ст. 12 и 13 этого Закона необходимо получение лицензии. Для заключения договора займа такая лицензия не требуется.

В соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации ни по договору займа, ни по кредитному догово­ру нельзя передать деньги или вещи в хозяйственное веде­ние или оперативное управление, поскольку имущество во­обще не может быть передано по договору на этих услови­ях. Кодекс относит эти права к иным вещным правам, регу­лирование которых производится по правилам, установлен­ным для регулирования права собственности (разд. II), а не по договорным правилам (разд. III и часть вторая).

i На праве хозяйственного ведения имущество, и не про­сто имущество, а имущество, находящееся в государствен­ной или муниципальной собственности, может быть только закреплено за государственными или муниципальными пред-

Кредитный договор. Гражданско-правовые аспекты        jy Предмет кредитного договора

24 .

приятиями, а на праве оперативного управления имущест­во может быть закреплено за казенными предприятиями и финансируемыми собственником учреждениями (ст. 214,

294, 296).

В свете нового Гражданского кодекса Российской Фе­дерации при рассмотрении предмета кредитного договора необходимо остановиться на таком понятии, как оборото-способностъ объектов гражданских прав, под которой по­нимают возможность свободно распоряжаться этими объ­ектами путем передачи другим лицам (ст. 129). Основанием передачи по кредитному договору является сам договор.

По оборотоспособности вещи делятся на:

1)  объекты гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается (объекты, изъятые из оборота). Они должны быть прямо указаны в законе. К ним, например, относится государственная казна, объекты исключительной федеральной собственности, определенные в приложении № 1 к постановлению Верховного Совета Российской Феде­ рации от 27 декабря 1991 г. № 3020-1¹;

2)  объекты гражданских прав, которые могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) либр иным способом (на­ пример, денежные средства, выраженные в рублях);

3) объекты гражданских прав, которые могут принад­ лежать лишь определенным участникам оборота либо на­ хождение которых в обороте допускается по специальному разрешению (объекты, ограниченно оборотоспособные). Эти объекты определяются в порядке, установленном законом. К такого рода объектам можно отнести иностранную валю­ ту, поскольку случаи, порядок и условия использования иностранной валюты на территории Российской Федерации определяются законом о валютном регулировании и валют­ ном контроле или в установленном им порядке (ст. 140, 141).

Земля и другие природные ресурсы могут отчуждать­ся или переходить от одного лица к другому иными спосо­бами в той мере, в какой их оборот допускается законами о земле и других природных ресурсах.

. Деньги, как предмет кредитного договора, относятся к категории вещей, определяемых родовыми признаками, т. е. выраженных в денежных купюрах (банковских биле­тах) числом денежньрс единиц.

Денежные средства должны быть выражены в рублях, поскольку только рубль является законным платежным сред-

¹ Ведомости РСФСР. 1992. № 3. Ст. 89.

25

ством, обязательным к приему по нарицательной стоимости на всей территории Российской Федерации (ст. 140, 317)^ Таким образом, предметом кредитного договора являются объекты гражданских прав, которые могут свободно отчу­ждаться или переходить от одного лица к другому в поряд­ке универсального правопреемства (наследование, реорга­низация юридического лица) либо иным способом.

В кредитном договоре, может быть предусмотрено, что кредит подлежит оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах (экю, "специальных правах заимство­вания" и др.). В этом случае подлежащая уплате в рублях сумма определяется по официальному курсу соответствую­щей валюты или условных денежных единиц на день пла­тежа, если иной курс или иная дата его определения не установлены законом или соглашением сторон (п. 2 ст. 317).

При соблюдении определенных условий иностранная валюта также может быть предметом кредитного договора. При этом, однако, надо всегда помнить, что иностранная валюта относится к объектам, ограниченно оборотоспособ-ным (ст. 129), поскольку использование иностранной валю­ты, а также платежных документов в иностранной валюте при осуществлении расчетов на территории Российской Федерации по обязательствам допускается в случаях, в по­рядке и на условиях, определенных законом или в установ­ленном им порядке (п. 2 ст. 140, п. 3 ст. 317). В связи с этим каждая сторона кредитного договора должна обладать спе­циальным разрешением на совершение операций в иностран­ной валюте.

Совокупность правовых норм, регулирующих правоот­ношения, объектом которых являются валютные ценности, принято называть валютным законодательством. Основным нормативным актом валютного законодательства является Закон Российской Федерации от 9 октября 1992 г. "О ва­лютном регулировании и валютном контроле"¹, а также иные законодательные и подзаконные акты, принятые в соответ­ствии с этим Законом.

Согласно этому Закону основным органом валютного Регулирования в Российской Федерации является Централь­ный банк Российской Федерации, поэтому его нормативные акты (инструкции, телеграммы и т. п.) составляют значи­тельную часть подзаконных актов валютного законодатель­ства Российской Федерации.

Котировки иностранных валют по отношению к рублю еженедельно публикуются Центральным банком Российской

¹ Ведомости РФ. 1992. № 45. Ст. 2542.

26                Кредитный договор. Гражданско-правовые аспекты

Федерации в общей печати ("Российская газета", "Россий­ские вести") и специальных финансовых изданиях.

Следует также учитывать, что все банковские опера­ции и другие сделки осуществляются в рублях, а при нали­чии соответствующей лицензии Банка России — ив ино­странной валюте¹. Правила осуществления банковских опе­раций, в том числе правила их материально-технического Обеспечения устанавливаются Банком России в соответст­вии с федеральными законами².

Хотелось бы несколько слов сказать о так называемых вексельных кредитах, Kof да предметом кредитного догово­ра являются векселя банка (кредит выдается векселями банка). Вряд ли такой кредит имеет право на существова­ние, поскольку предметом кредитного договора могут быть' только денежные суммы, каковыми векселя не являются.

Не является вексель и вещью, определяемой родовы-. ми признаками, предоставление которых возможно на ус­ловиях кредитного договора. Вексель — индивидуально оп­ределенная вещь, поскольку один вексель отличается от другого (даже выданного тем же банком) конкретными, ин­дивидуальными, т. е. присущими только ему характеристи­ками. "В отличие от них родовые вещи (определенные ро-! довыми признаками) индивидуализируются числом, весом, мерой и т. п., т. е. рассматриваются как известное количест­во вещей одного и того же рода: пять самолетов ТУ-154 десять килограммов муки первого сорта, двадцать метро! ситца и т. п."³.

V. Стороны (субъекты) кредитного договора

По кредитному договору одна сторона (банк или иная кредитная организация), обязующаяся предоставить денеж-. ные средства (кредит), называется кредитором, а другая сторона (гражданин или юридическое лицо), обязующаяся возвратить полученную денежную сумму и уплатить про­центы на нее, — заемщиком (ст. 819).

Основной особенностью кредитного договора является его субъектный состав: одной стороной такого договора (кре­дитором) обязательно выступает банк или иная кредит­ная организация, имеющая соответствующую лицензию (ст. 819). По договору займа (ст. 807) заимодавцем может высту­пать любое лицо, в том числе и физическое (гражданин).

В ст. 1 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" даны понятия кредитной организации и двух ее видов: банка и небанковской кредитной организации.

Кредитная организация — юридическое лицо, кото­рое для извлечения прибыли как основной цели своей дея­тельности на основании специального разрешения (лицен­зии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные указанным Законом.

Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество: закры­тое и открытое акционерное общество (ст. 96—106), общест­во с ограниченной ответственностью (ст. 87—94), общество с дополнительной ответственностью (ст. 95).

Кредитной организации запрещается заниматься про­изводственной, торговой и страховой деятельностью¹.

Банк — кредитная организация, которая имеет исклю­чительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение ука­занных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.

В учредительных документах банка (в частности, в его уставе) обязательно должны быть указаны предмет и цели деятельности этого банка и перечень осуществляемых бан­ковских операций и сделок (п. 2 ст. 52)².

¹ См.: ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности".

²  См. также ст. 5, 10 Федерального закона "О банках и банковской дея­ тельности".

28

Кредитный договор. Гражданско-правовые аспекты

Причем никакие другие виды деятельности в данном случае банк осуществлять не вправе, поскольку он облада­ет специальной правоспособностью (ст. 49). Сделки банков, противоречащие целям и предмету их деятельности, явля­ются ничтожными (ст. 168).

Небанковская кредитная организация — кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные бан­ковские операции, предусмотренные Федеральным законом "О банках и банковской деятельности". Допустимые сочета­ния банковских операций для небанковских кредитных ор­ганизаций устанавливаются Банком России.

Кредитные организации подлежат государственной регистрации в Банке России. Для занятия банковской дея­тельностью кредитной организации необходимо получение соответствующей лицензии на осуществление определен­ной банковской операции (ст. 49). Лицензия на осуществлен ние банковских операций кредитной организации выдается после ее государственной регистрации. Кредитные органи­зации получают право осуществления банковских опера­ций с момента получения лицензии, выдаваемой Банком

России¹.

Банк России вправе предъявить в арбитражный суд иск о ликвидации юридического лица, осуществляющего без лицензии банковские операции (ст. 61). Граждане и юриди­ческие лица, незаконно осуществляющие банковские опе­рации, несут в установленном законом порядке граждан­ско-правовую, административную или уголовную ответст­венность².

В частности, за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) — незаконное предпринимательство, а также за осуществле­ние банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицен­зии) — незаконная банковская деятельность — граждане несут уголовную ответственность³, причем независимо от предварительного наложения административного взыскания. / Кредитный договор может быть признан недействи­тельным, если он заключен банком или иной кредитной ор­ганизацией, не имеющими соответствующей лицензии, как

¹  См.: ст. 12 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", приказ Центрального банка Российской Федерации от 27 сентября 1996 г. № 02-368 "О введении в действие Инструкции № 49 "О порядке регист­ рации кредитных организаций и лицензирования банковской деятельно­ сти".

²  См.: ст. 13 Федерального закона "О банках и банковской деятельности".

³  См.: ст. 171, 172 Уголовного кодекса Российской Федерации.

V. Стороны (субъекты) кредитного договора                 29

сделка юридического лица, выходящая за пределы его пра­воспособности. Он может быть признан судом недействи­тельным по иску учредителя (участника) этого юридиче­ского лица или государственного органа, осуществляющего контроль или надзор за его деятельностью (в отношении банков в соответствии со ст. 41 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" таким органом высту­пает Банк России), если доказано, что другая сторона сдел­ки знала или заведомо должна была знать о ее незаконно­сти (ст. 173).

Привлечение денежных средств и размещение их кре­дитной организацией в противоречии с целями ее деятель­ности, определенными в учредительных документах, и вы­данной лицензией могут быть признаны судом недействи­тельными по иску учредителя (участника) этой организа­ции или государственного органа, осуществляющего кон­троль или надзор за их деятельностью (Банка России), если доказано, что другая сторона сделки знала или заведомо должна была знать о ее незаконности.

Кроме того, в ст. 13 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" предусмотрено, что осуществле­ние юридическим лицом банковских операций без лицен­зии влечет за собой взыскание с такого юридического лица всей суммы, полученной в результате осуществления дан­ных операций, а также взыскание штрафа в двукратном размере этой суммы в федеральный бюджет. Взыскание производится в судебном порядке по иску прокурора, соот­ветствующего федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на то федеральным законом, или Банка России.

При заключении кредитного договора необходимо иметь в виду правовой статус филиалов и представительств юри­дических лиц, в том числе и банков, по ст. 55 Гражданского кодекса Российской Федерации и ст. 22 Федерального зако­на "О банках и банковской деятельности".

При необходимости постоянного совершения каких-либо действий за пределами своего места нахождения юридиче­ское лицо может создать с этой целью представительство или филиал.

Представительство — не являющееся юридическим лицом обособленное подразделение юридического лица, рас­положенное вне места его нахождения, которое представ­ляет интересы юридического лица и осуществляет их за­щиту. Из этого можно сделать вывод о том, что представи­тельство юридического лица, по общему правилу, не вправе выступать в качестве стороны в кредитном договоре.

30                Кредитный договор. Гражданско-правовые аспекты

Филиал — не являющееся юридическим лицом обособ­ленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функ­ции или их часть, в том числе функции представительства. Он наделяется имуществом создавшего его юридического лица и действует на основании утвержденного им поло­жения.

Филиал должен быть указан в учредительных доку­ментах создавшего его юридического лица. Руководитель филиала назначается юридическим лицом и действует на основании его доверенности.

Правоспособность филиалов, т. е. их право совершать те или иные действия, определяется положением о них, утвержденным создавшим их юридическим лицом. Соответ­ствующие полномочия руководителя филиала должны быть удостоверены доверенностью и не могут основываться лишь на указаниях, содержащихся в учредительных документах юридического лица, положении о филиале и т. п., либо явст­вовать из обстановки, в которой действует руководитель филиала. Руководитель филиала вправе передоверить со­вершение действий, на которые он уполномочен доверенно­стью, другому лицу с соблюдением правил передоверия

(ст. 187).

Согласно доверенности филиал банка может быть ог­раничен размером кредита, который он может выдавать, а с другой стороны, филиал юридического лица — заемщик может быть вообще лишен права брать деньги в кредит. И в этом случае сделка может быть признана судом недействи­тельной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения (в данном случае — по иску юридического лица, создавшего филиал), если будет доказано, что другая сто­рона в сделке знала или заведомо должна была знать об этих ограничениях (ст. 174).

В связи^с этим необходимо в договоре указывать пол­ные сведения о сторонах. Когда стороной является юриди­ческое лицо или его филиал (представительство), приво­дится официальное наименование юридического лица, ука­зываются адрес и данные о расчетном (или ином) счете в банке, называются лицо, подписывающее договор, его долж­ность и полномочия (на основании устава или доверен­ности).

При этом договор, подписанный руководителем филиала от имени филиала и без ссылки на то, что договор заключен от имени юридического лица и по его доверенности, счита­ется заключенным от имени юридического лица, если у ру­ководителя филиала на момент подписания договора име­лись соответствующие полномочия, выраженные в положе-

31

V. Стороны (субъекты) кредитного договора

нии о филиале и доверенности. Это необходимо учитывать при предъявлении требований о выполнении обязательств по договору (в том числе и кредитному договору). Требова­ния предъявляются юридическому лицу, от имени которого действует филиал или представительство, поскольку фи­лиал и представительство не являются юридическими ли­цами и не могут выступать в суде в качестве истца и ответ­чика, отвечать своим имуществом (имущество, которым на­деляется филиал, является собственностью юридического лица).

Фирменное наименование кредитной организации долж­но содержать указание на характер деятельности этого юридического лица посредством использования слов "банк" или "небанковская кредитная организация", а также ука­зание на его организационно-правовую форму. Ни одно юри­дическое лицо в Российской Федерации, кроме получивших от Банка России лицензию на осуществление банковских операций, не может использовать в своем наименовании слова "банк", "кредитная организация" или иным образом указывать на то, что данное юридическое лицо имеет право на осуществление банковских операций¹.

В обязательстве в качестве каждой из его сторон — кредитора или заемщика — могут участвовать одно или одновременно несколько лиц. Недействительность требова­ний кредитора к одному из лиц, участвующих в обязатель­стве на стороне должника, равно как и истечение срока ис­ковой давности по требованию к такому лицу, сами по себе не затрагивают его требований к остальным этим лицам (ст. 308).

Если каждая из сторон по договору несет обязанность в пользу другой'стороны, она считается должником другой стороны в том, что обязана сделать в ее пользу, и одновре­менно ее кредитором в том, что имеет право от нее требо­вать.

Обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц).

В случаях, предусмотренных законом, иными право--выми актами или соглашением сторон, обязательство мо­жет создавать для третьих лиц права в отношении одной или обеих сторон обязательства.

В качестве заемщика по кредитному договору может выступать любое лицо (физическое или юридическое). При этом гражданин должен обладать полной дееспособностью (ст. 21, 22, 26—30). В противном случае сделка может быть признана недействительной (ст. 171, 172, 175, 176).

См.: ст. 7 Федерального закона "О банках и банковской деятельности".

VI. Содержание кредитного договора

33

VI. Содержание кредитного договора. Права и обязанности сторон

Нормы части второй Гражданского кодекса, определяю­щие содержание договоров отдельных видов, применяются к договорам, заключенным после введения ее в действие.

Исходя из определения кредитного договора (ст. 819), кредитный договор является двусторонним, поскольку обя­занности возникают не только у заемщика (возвратить по­лученную денежную сумму и уплатить проценты на нее), но и у кредитора (предоставить денежные средства в раз­мере и на условиях, предусмотренных договором).

Нарушение указанных в кредитном договоре обязан­ностей влечет ответственность как кредитора, так и заем­щика в форме возмещения убытков, а поэтому в кредитном договоре необходимо тщательно прописать все права и обя­занности сторон, и прежде всего кредитный договор дол­жен включать условия о сумме кредита, объектах кредито­вания, сроке возврата кредита, проценте, залоге и др.

Одним из существенных условий кредитного договора, которое необходимо четко прописать в договоре, являет­ся уплата процентов на денежную сумму, полученную в

кредит.

Основы гражданского законодательства Союза ССР исходили из процентного характера как договора займа, так и кредитного договора, если кредит предоставлен лицами, занимающимися предпринимательской деятельностью. Бес­процентный характер кредита должен был прямо оговари­ваться в договоре. В Основах был установлен и порядок определения размера процентов.

Несколько по-иному осуществляется регулирование этих моментов в российском Гражданском кодексе.

По договору займа, по общему правилу, не предпола­гается уплата процентов, хотя и не исключается возмож­ность их получения, если в договоре есть об этом запись. Договор займа, если в нем прямо не предусмотрено иное, предполагается беспроцентным в некоторых случаях: когда он заключен между гражданами, а также когда по нему передаются вещи. В остальных случаях, если в договоре установлено, что по нему необходимо уплатить проценты, но не определен их размер и порядок их уплаты, применя­ется императивная норма Гражданского кодекса (ст. 809).

/JIo кредитному договору заемщик обязуется возвра­тить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее, т. е. одним из существенных условий кредитного дого­вора является определение процентов по договору, их разг мер и порядок их уплаты. Поэтому, если по кредитному договору не определены эти условия, то кредитный договор может быть признан незаключенным.

Кредитным договором могут быть предусмотрены как простые проценты, начисляемые на одну и ту же сумму в течение всего срока использования кредита, так и слож­ные, когда проценты начисляются с учетом суммы начис­ленных в предыдущем периоде процентов. •

При просрочке возврата кредита в договоре определя­ется, что размер уплачиваемых процентов увеличивается, либо устанавливается условие о начислении на сумму кре­дита текущих санкций в виде пени. Проценты', уплачивае­мые заемщиком за пользование кредитом, в том числе и в повышенном размере, по своему характеру являются уста­новленной договором платой за пользование заемными сред­ствами, а не неустойкой.

К требованиям о взыскании процентов применяется общий трехгодичный срок исковой давности. Сроки исковой давности и порядок их исчисления не могут быть изменены соглашением сторон (ст. 196, 198). ,

Кроме того, в части первой Гражданского кодекса есть ст. 395, посвященная так называемым законным процен­там. Хотя слова "законные проценты" в ней не употребле­ны, но речь идет именно об этом. Первая фраза этой статьи обеспечивает возможность применять ее практически к любым случаям неосновательного пользования чужими де­нежными средствами: вследствие их неправомерного удер­жания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уп­лате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица. На сумму этих средств во всех случаях подлежат уплате проценты.

"Понятие "чужие денежные средства" включает в себя не только средства, принадлежащие другому лицу, но и средства, предназначенные контрагенту по обязательству за поставленные (проданные) товары, выполненную работу, оказанные услуги, хоть эти средства формально не являют­ся "чужими" для должника"¹. Как пользование чужими де­нежными средствами следует квалифицировать также просрочку уплаты должником денежных сумм за передан-

¹ Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федера­ции для предпринимателей/Под общ. ред. В.Д. Карповича. М, 1995. С. 319.

 

34

Кредитный договор. Гражданско-правовые аспекты

ные ему товары, выполненные работы, оказанные услуги. Вместе с тем следует иметь в виду, что по отношению к убыткам проценты, так же как и неустойка, носят зачетный характер.

Что касается размера процентов, то в отличие от Ос­ нов гражданского законодательства (в отмененной ст. 66 которых говорилось о том, что начисляются законные про­ центы, но размер их для предпринимательских обязательств не определен) в Гражданском кодексе Российской Федера­ ции установлено, что размер процентов определяется су­ ществующей в месте нахождения юридического лица — кредитора учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства. Разумеется, соглаше­ нием сторон может быть установлен любой размер процен­ тов, но если это не сделано, законные проценты начисляют­ ся в размере учетной ставки банковского процента.        <

В настоящее время в отношениях между организация­ми й гражданами Российской Федерации подлежат уплате проценты в размере единой учетной ставки Банка России по кредитным ресурсам, предоставляемым коммерческим банкам (ставка рефинансирования).

Существенно, что применяется учетная ставка, суще­ствующая в месте жительства или месте нахождения кре­дитора.

Для внутреннего оборота, когда расчеты ведутся в руб­лях, это уточнение вроде бы значения не имеет, потому что учетная ставка банковского процента единая, она устанав­ливается Банком России для межбанковских кредитов. Но если расчеты производятся в валюте, то татаэй единой учет­ной ставки банковского процента уже нет. И здесь придется устанавливать и использовать среднюю ставку банковского процента, применяемую именно в месте нахождения юри­дического лица — кредитора.

Размер процентов определяется на основании публи­каций в официальных источниках информации о средних ставках банковского процента по краткосрочным валютным кредитам, предоставляемым в месте нахождения кредито­ра. Если отсутствуют такие публикации, размер подлежа­щих взысканию процентов устанавливается на основании представляемой истцом в качестве доказательства справки одного из ведущих банков в месте нахождения кредитора, подтверждающей применяемую им ставку по краткосроч­ным валютным кредитам.

На какой день она берется?^Гражданский кодекс пред­лагает брать ее на день исполнения денежного обязательст­ва.,Но суду даются довольно широкие возможности исполь-

35

VI. Содержание кредитного договора

зовать для ее определения и другие даты: либо на,день предъявления иска, либо на день вынесения решения^Суду при этом не даются никакие дополнительные критерии или указания. Конкретные обстоятельства дела должны ориен­тировать суд на справедливое решение.

Предусмотренные п. 1 ст. 395 проценты подлежат уп­лате только на соответствующую сумму денежных средств и не должны начисляться на проценты за пользование чу­жими денежными средствами, если иное не предусмотрено законом.

Важное значение имеет норма, закрепленная в п. 3 ст. 395.. Хотя здесь есть оговорка о том, что законом и дого­вором может быть установлено иное, однако общее диспо-зитивное правило гласит, что проценты за пользование чу­жими средствами взимаются по день фактической уплаты этих средств кредитору. Это означает, что в решениях ар­битражных судов проценты должны присуждаться по день уплаты процентов кредитору.

Если на момент вынесения решения денежное обяза­тельство не было исполнено должником, в решении суда о взыскании с него процентов за пользование чужими денеж­ными средствами должны содержаться сведения о денеж­ной сумме, на которую начислены проценты; дате, начиная с которой производится начисление процентов; размере процентов, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения реше­ния; указание на то, что проценты подлежат начислению по День фактической уплаты кредитором денежных средств. При выборе соответствующей учетной ставки банковского процента целесообразно отдавать предпочтение той из них, которая наиболее близка по значению к учетным ставкам, существовавшим в течение периода пользования чужими денежными средствами.

В случаях, когда денежное обязательство исполнено должником до вынесения решения, в решении суда ука­зываются подлежащие взысканию с должника проценты за пользование чужими денежными средствами в твердой сумме.

Кредитный договор, так же, как договор займа, может быть, заключен с условием использования заемщиком по­лученных средств на определенные цели (целевой заем), но такое условие может считаться существенным по требо­ванию одной из сторон, как правило, банка или иной кре­дитной организации. В этом случае заемщик обязан обеспе­чить возможность осуществления кредитором контроля за целевым использованием суммы займа (ст. 814, п. 2 ст. 819).

36

Кредитный договор. Гражданско-правовые аспекты

VI. Содержание кредитного договора

37

В случае невыполнения заемщиком условия кредитно­го договора о целевом использовании суммы кредита, а так­же необеспечения возможности осуществления кредитором контроля за целевым использованием суммы займа креди­тор вправе отказаться от дальнейшего кредитования заем­щика по договору (п. 3 ст. 821) и потребовать от заемщика досрочного возврата суммы кредита и уплаты причитаю­щихся процентов, если иное не предусмотрено договором.

Включая в кредитный договор условие о цели исполь­зования кредита, банки и иные кредитные организации должны предусматривать и право контролировать его це­левое использование заемщиком, и формы такого контроля.

Например, в кредитном договоре могут быть преду­смотрены следующие условия:

обязанность заемщика представлять кредитору не­обходимую документацию, финансовые и отчетные доку­менты;

обязанность заемщика предоставлять право доступа и проверки складских помещений, проверять и устанавливать объемы производственных затрат;

сроки представления документации;

формы фиксации фактов уклонения заемщика от кон­троля;

меры оперативного и имущественного воздействия при установлении фактов использования кредита не по целево­му назначению, уклонения заемщика от предоставления банку необходимой информации;

иные условия контроля.

Отсутствие четкого механизма контроля за целевым использованием кредита лишает включенные в договор ука­зания на цель его использования какого-либо практическо­го смысла.

Кредит предоставляется банком или иной кредитной организацией, как правило, на определенный срок, кото­рый может определяться периодом времени: часами, дня­ми, неделями, месяцами, годами либо конкретной кален­дарной датой (ст. 314).

Эти условия кредитного договора нуждаются в тща­тельной проработке. Однако в договорах они часто противо­речивы.

Например, срок возврата кредита в договоре, заклю­чением 31 октября 1995 г., указывается таким образом: "Кре­дит предоставляется на срок четыре месяца с момента за­ключения договора. Дата возврата кредита 1 марта 1996 г." Таким образом, в договоре срок указан дважды, но различ­ными способами.

I В соответствии с общим правилом начало течения сро­ка — следующий день после календарной даты, которой определено его начало (ст. 191), т. е. течение срока начина­ется не с 31 октября (даты подписания договора), ас 1 нояб­ря. Четырехмесячный срок с момента заключения договора в соответствии с правилами исчисления сроков месяцами истекает в соответствующее число последнего месяца срока (п. 3 ст. 192), т. е. 31 февраля 1996 г., а не 1 марта 1996 г. Если окончание срока приходится на такой месяц, в кото­ром нет соответствующего (31-го) числа, то срок истекает в последний день этого месяца, т. е. 29 февраля (в феврале 1996 года 29 дней). Если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается бли­жайший следующий за ним рабочий день для данной орга­низации (ст. 193). Так, если для банка или иной кредитной организации 29 февраля и 1 и 2 марта — нерабочие дни (суббота, воскресенье, понедельник), то срок истекает 3 марта. Причем срок истекает в тот час, когда в этой организации по установленным правилам прекращаются соответствую­щие операции (ст. 194). _Л

Другой распространенной недоработкой является оп­ределение периода времени, на который предоставляется кредит, без четкого указания, с каким моментом связывает­ся начало его течения: с момента заключения договора, с момента перечисления денежной суммы и т. д.

Суд вправе толковать условия кредитного договора, принимая при этом во внимание буквальное значение со­держащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом дого­вора в целом.

Если указанные правила не позволяют определить со­держание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом при­нимаются во внимание все соответствующие обстоятельст­ва, включая предшествующие договору переговоры и пере­писку, практику, установившуюся во взаимных отношени­ях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведе­ние сторон (ст. 431).

VII. Исполнение кредитного договора

Вытекающие из кредитного договора обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями договора и требованиями закона, иных право­вых актов, а при их отсутствии — в соответствии с обычая­ми делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (ст. 309). Исполнение обязательства состоит в совершении кредитором и должником действий, состав­ляющих содержание их прав и обязанностей.

Для правильного исполнения кредитного договора су­щественным является определение места его исполнения (поступление средств на счет кредитора, указанный в дого­воре; перечисление средств со счета должника и т. д.), от которого зависит определение сроков исполнения договора.

Обязательство должно быть исполнено в месте, преду­смотренном договором. Если место исполнения не опреде­лено законом, иными правовыми актами или договором, не явствует из обычаев делового оборота или существа обяза­тельства, исполнение должно быть произведено в месте на­хождения кредитора в момент возникновения обязательств. Если кредитор к моменту исполнения обязательства изме­нил место нахождения и известил об этом должника, — в новом месте нахождения кредитора, с отнесением за счет последнего всех расходов, связанных с переменой места исполнения (ст. 316).

Таким образом, если в кредитном договоре не оговоре­но место исполнения обязательства, то обязательство будет исполнено должником соответствующим образом, когда в срок, оговоренный в договоре, денежные средства поступят на счет банка-кредитора, поскольку расчеты между юри­дическими лицами, а также расчеты с участием граждан, связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, как правило, производятся в безналичном порядке через банк, в котором открыт соответствующий счет (ст. 861).

Следует обратить внимание на несколько положений Гражданского кодекса Российской Федерации, специально касающихся отношений по исполнению обязательств, свя­занных с предпринимательской деятельностью, поскольку они относятся к прекращению обязательства по договору (ст. 408) и являются довольно существенным изъятием из общих правил, установленных в соответствующих статьях Кодекса.

VII. Исполнение кредитного договора                            39

Ранее п. 2 ст. 57 Основ гражданского законодательства не допускал одностороннего изменения условий договоров, за исключением случаев, предусмотренных договором или законодательством. Таким образом, банк мог при заключе­нии кредитного договора с любым заемщиком (граждани­ном, предпринимателем и т. д.) оговорить возможность од­ностороннего изменения условий кредитного договора, в ча­стности о плате за кредит, установив, к примеру, что раз­мер платы увеличивается периодически (раз в месяц, в квар­тал) на установленное число пунктов.

Основная же норма ст. 310 Гражданского кодекса Рос­сийской Федерации гласит, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение ус­ловий обязательства не допускаются, за исключением слу­чаев, предусмотренных только законом.

Так, кредитор вправе отказаться от предоставления заемщику предусмотренного кредитным договором кредита полностью или частично при наличии обстоятельств, оче­видно свидетельствующих о том, что предоставленная за­емщику сумма не будет возвращена в срок. Заемщик впра­ве отказаться от получения кредита полностью или частич­но, уведомив об этом кредитора до установленного догово­ром срока его предоставления (ст. 821).

Но в ст. 310 Гражданского кодекса Российской Феде­рации предусмотрено очень серьезное изъятие из основно­го правила, запрещающего односторонний отказ от обяза­тельства. Односторонний отказ от исполнения обязательст­ва, обе стороны которого выступают как предприниматели (индивидуальные или в качестве юридического лица), и од­ностороннее изменение условий такого обязательства до­пускаются также в случаях, предусмотренных договором.

Это означает, что банк или иная кредитная организа­ция (как предпринимательская организация), заключая кре­дитный договор с индивидуальным предпринимателем, либо с акционерным обществом, либо с государственным пред­приятием, либо с какой другой коммерческой организаци­ей, вправе предусмотреть односторонний отказ или изме­нение кредитного договора. Ведь стороны в данном случае профессионалы, и они сами соглашаются на такой договор.

Но, заключая кредитный договор с гражданином, банк не вправе предусматривать возможность одностороннего изменения или отказа от кредитного договора, если такой записи нет в законе.

Хотелось бы обратить внимание на необходимость пре­дельно четкого определения в кредитном договоре условий, регулирующих основания и порядок одностороннего изме­нения договора.

40                Кредитный договор. Гражданско-правовые аспекты

К примеру, распространенная формулировка, преду­сматривающая право банка изменить ставку платы за кре­дит при увеличении процентных ставок Банком России, вызывает многочисленные споры, поскольку заемщик оспа­ривает требования банка, основанные на односторонне из­мененном договоре, об оплате заемных средств в повышен­ном размере, если, по его мнению, процентная ставка уве­личена банком без учета фактического удорожания креди­та или по иным основаниям.

Возможность одностороннего изменения договора долж­на быть четко прописана в договоре. Банк при заключении договора должен оговорить порядок изменения условий до­говора, например, установив, что размер платы за кредит увеличивается периодически (раз в месяц, в квартал) на установленное число пунктов.

Однако при возникновении необходимости внести из­менения в договор в части, касающейся процентов, банки нередко ограничиваются направлением клиентам письмен­ного извещения об изменении процентной ставки. Если кли­ент не дал положительного ответа на такое извещение, до­говор нельзя считать измененным. Требования банков о взы­скании процентов за пользование кредитом в размере, не согласованном с клиентом, не могут быть удовлетворены. Договор считается измененным лишь при положительном решении заемщика.

С учетом этого можно рекомендовать определять в до­говоре соотношение уровня учетного процента, устанавли­ваемого Банком России, и уровня ставок по кредитным до­говорам с клиентами. Элемент упорядоченности в отноше­ния сторон вносит определение периодов, по истечении ко­торых банк может поставить вопрос об изменении платы за кредит, установление в договоре обязанности банка инфор­мировать клиента о наступлении обстоятельств, которые в соответствии с договором являются основаниями для одно­стороннего изменения процентов, а также определение сро­ков, по истечении которых с момента наступления указан­ных обстоятельств изменяется процент платы за кредит. Наличие оснований, с которыми, по условиям кредитного договора, связана возможность одностороннего изменения банком размера платы (процентов) за кредит, должно быть показано банком.

Кредитор, принимая исполнение, обязан по требова­нию должника выдать ему расписку в получении исполне­ния полностью или в соответствующей части (ст. 408).

Если должник выдал кредитору в удостоверение обя­зательства долговой документ, то кредитор, принимая ис-

VII. Исполнение кредитного договора                            41

полнение, должен вернуть этот документ, а при невозмож­ности возвращения указать на это в выдаваемой им рас­писке. Расписка может быть заменена надписью на возвра­щаемом долговом документе. Нахождение долгового доку­мента у должника удостоверяет, пока не доказано иное, прекращение обязательства.

При отказе кредитора выдать расписку, вернуть дол­говой документ или отметить в расписке невозможность его возвращения должник вправе задержать исполнение. В этих случаях кредитор считается просрочившим (п. 2 ст. 408).

Исполняя кредитный договор, не следует забывать об очередности погашения требований по денежному обяза­тельству. Сумма произведенного платежа, недостаточная для исполнения денежного обязательства полностью, пога­шает прежде всего издержки кредитора по получению ис­полнения (возмещение судебных издержек по взысканию долга), затем проценты, а в оставшейся части — основную сумму долга, если иное не установлено договором (ст. 319).

Исполнение обязательства может быть возложено на третье лицо (ст. 313), кроме тех случаев, когда должник обязан лично исполнить свое обязательство, например, в случаях представительства (п. 1 ст. 187). Исполнение обяза­тельства за должника третьим лицом признается надле­жащим, поэтому кредитор не имеет права отказаться от его принятия. Такой вариант исполнения обязательств широко применяется в предпринимательских отношениях.

Однако надо иметь в виду, что факт исполнения обяза­тельства за должника не порождает для третьего лица ка­ких-либо правовых последствий по данному обязательству. В частности, в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательства третье лицо, как правило, не не­сет ответственности перед кредитором, который должен обращаться с соответствующими требованиями непосред­ственно к должнику.

Если лицу, которое не является стороной по кредитно­му договору, были перечислены деньги во исполнение дан­ного договора, такое лицо не несет ответственности за воз­врат суммы кредита перед кредитором. Например, согласно условиям кредитного договора банк перечислил сумму кре­дита третьему лицу, указанному заемщиком в договоре. В установленный срок заемщик не вернул кредит. Банк с тре­бованием о возврате суммы кредита должен обращаться к заемщику, на котором и лежит обязанность возвратить сум­му денег, полученную по кредитному договору, а не к треть­ему лицу, фактически получившему кредит, поскольку по­лучатель сумм в заключении кредитного договора не уча­ствовал.

Актуальность темы исследования                                                      J»J (о^\

Современный гражданский оборот постоянно требует модернизации и расширения обеспечительных средств. Указанные потребности были учтены при формировании норм нового Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о способах обеспечения исполнения обязательств. Поэтому в числе других способов появились нормы о банковской гарантии, давно и активно используемой в международном обороте.

Причина активного использования гарантии в международном обороте обусловлена тем, что при помощи данного правового инструмента обеспечивается быстрая и легкая реализация прав кредитора при нарушении основного обязательства должником, а потому и надежная защита его интересов. Быстрота и надежность гарантии достигается за счет того, что в качестве гаранта выступает, как правило, «благонадежный» банк; самостоятельность данного обеспечительного обязательства ограничивает возражения, вытекающие из обеспеченного обязательства; для осуществления кредитором своего права, вытекающего из гарантии, необходимо соблюсти лишь формальные требования.

В настоящее время правила относительно независимых гарантий установили в своем национальном законодательстве лишь некоторые зарубежные страны. К ним относятся страны Ближнего Востока (Саудовская Лравия, Ирак), страны Северной Африки. В законодательстве большинства стран, где используется данный способ обеспечения исполнения обязательств, и отсутствуют соответствующие нормы, отношения регулируются на уровне практических правил, сложившихся в гражданском обороте. В свою очередь, практические правила нашли отражение в унифицированных международных актах, к которым относятся Унифицированные правила по договорным гарантиям (редакция 1978 г., публикация М'ГП № 325), Унифицированные правила для гарантий по первому требованию (редакция 1992 г., публикация

МТП ¹№ 458), Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах от 11 декабря 1995 г. (далее - Конвенция ООН 1995 г.)'.

Российская Федерация одна из немногих стран, где нормы о банковской гарантии нашли закрепление на уровне законодательных положений. Необходимо отметить, что содержание норм ГК РФ о банковской гарантии не является полным отражением международных правил об этом способе обеспечения исполнения обязательств.

Гарантия как самостоятельный способ обеспечения использовалась в отношениях между социалистическими организациями в советский период общественного развития. Поскольку данный период не имел потребностей рыночной экономики, а в сфере управления отношениями действовала система жесткого администрирования, то соответствующий отпечаток имела и «прежняя» гарантия, существенно отличавшаяся от современной банковской гарантии. То же можно сказать и о гарантиях, выдававшихся по контрактам внешнеторговых объединений СССР, которые, хотя и именовались «гарантиями», по существу являлись поручительствами. Такие гарантии всегда подчинялись советскому праву, независимо от того, какое право было применимо к основному контракту.

В юридической литературе уже неоднократно отмечалось, что нормы о банковской гарантии, закрепленные в параграфе 6 главы 23 ГК РФ, являются принципиально новыми в российском гражданском праве. Вероятно, по причине «правовой» новизны банковской гарантии, недостаточно широкого ее использования во внутреннем обороте и в связи с этим небольшой судебной практикой указанному инструменту было уделено внимание немногими отечественными исследователями. В данном случае имеется в виду уровень всестороннего научного подхода к этому правовому явлению с позиций теории гражданского права.

Данному правовому инструменту была посвящена кандидатская диссертация Г.А. Аванесовой¹, которая рассматривает банковскую гарантию как ценную бумагу. Другой работой является кандидатская диссертация Ю.В. Петровского", который исследует банковскую гарантию как «обеспечительную» конструкцию и анализирует ее отдельные элементы. К характеристике отношений по банковской гарантии обращались также В.В. Витрянский, Б.М. Гонгало, Л.Г. Ефимова, О.М. Олейник, Е.А. Павлодский, О.Н. Садиков и другие авторы.

Однако остается еще много невыясненных теоретических моментов в содержании этого правового средства; в соотношении его норм с некоторыми другими нормами ГК РФ и иных нормативных актов, относящихся к предмету настоящего исследования; в системе и структуре возникающих в связи с выдачей банковской гарантии отношений.

Проблемы недостаточной «изученности» природы банковской гарантии и, как следствие, недостаточного практического использования видятся в следующем. Во-первых, содержание отдельных норм ГК РФ о банковской гарантии является неясным или противоречивым и по-разному толкуется как учеными, так практиками. Во-вторых, нормы о банковской гарантии для отечественного права следует считать заимствованными. Ни в международных (зарубежных) документах, ни в ГК РФ не содержится детальной регламентации отношений при использовании гарантии. Вместе с тем в настоящее время в мире насчитывается более 100 различных научно-практических работ, в том числе монографий, зарубежных авторов об этом способе обеспечения исполнения обязательств. Но доступ к иностранным источникам, по-прежнему, затруднен.

¹ Унифицированные правила 1978 г. и 1992 г. имеют рекомендательный характер. Конвенция ООН 1995 г. ратифицирована Эквадором, Сальвадором, Кувейтом, Панамой и Тунисом (вступила в силу с 1 января 2000 года).

Аванесова Г.А. Применение банковской гарантии в товарном обороте. Автореф. дисс. ...канд. юрид. наук. М., 1999.

Петровский Ю.В. Банковская гарантия в российском гражданском праве. Автореф. дисс. ...канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001.

Отмеченные положения определили цель и задачи научного исследования.

Цель и задачи работы. Целью настоящей работы является всестороннее исследование отношений, урегулированных нормами ГК РФ о банковской гарантии, выработка предложений по совершенствованию правового регулирования отношений в связи с использованием банковской гарантии, а также рекомендаций, направленных на совершенствование практики применения соответствующих правовых норм.

В ходе исследования были поставлены следующие задачи:

1)    рассмотреть отношения, возникающие в связи с использованием банковской гарантии, с позиций теории права о гражданском правоотношении, а также основаниях их возникновения, изменения и прекращения;

2)    проанализировать природу отношений, предшествующих выдаче банковской гарантии, с точки зрения теории договора и типизации договорных отношений;

3) рассмотреть выдачу банковской гарантии с позиций учения о сделках; .

4)    проанализировать порядок и пределы осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей субъектами отношений, возникающих в связи с использованием банковской гарантии, а также установить возможности защиты от неблагоприятных последствий в связи с нарушением исполнения своих обязанностей указанными субъектами;

5)    проанализировать отечественную, зарубежную и международную практику использования банковской гарантии;

6)    сформулировать предложения по изменению содержания отдельных положений    ГК    РФ    о    банковской    гарантии,    рекомендации    по совершенствованию       судебно-арбитражной       практики      применения соответствующих норм, а также по повышению эффективности использования указанного обеспечительного средства.

Методологическая     и     теоретическая     основа     исследования.

Методологической основой исследования наряду с общенаучным диалектическим методом познания явились частнонаучные методы: системный, логический, исторический, метод сравнительного правоведения и другие научные методы.

Исследование темы потребовало обращения к научным работам не только по гражданскому праву, но и общей теории права, международному частному праву, а также к банковскому, таможенному и налоговому законодательству. Проведен сравнительно-правовой анализ норм права (с учетом предмета исследования) Англии, Германии, Италии, США, Франции, стран СНГ и других стран.

Теоретическую основу исследования составили работы таких ученых-юристов, как М.М. Агарков, С.С. Алексеев, М.И. Брагинский, С.Н. Братусь, A.M. Винавер, В.В Витрянский, Д.М. Генкин, Б.М. Гонгало, В.П. Грибанов, Н.Л. Дювернуа, Л.Г. Ефимова, Т.И. Илларионова, О.С. Иоффе, В.Б. Исаков, Ю.Х. Калмыков, М.Я. Кириллова, Н.М. Коркунов, О.А. Красавчиков, М.И. Кулагин, О.Э. Лейст, Л.А. Лунц, Б.Н. Мезрин, В.П. Мозолин, В. Нечаев, И.Б. Новицкий, Л.А. Новоселова, Е.А. Павлодский, Л.И. Петражицкий, И.А. Покровский, Г.Ф. Пухта, А.А. Рубанов, В.А. Рязановский, О.Н. Садиков, В.И. Серебровский, Г.Я. Стоякин, Е.А. Суханов, Ф.В. Тарановский, Ю.К. Толстой, Т.А. Фаддеева, Е.А. Флейшиц, P.O. Халфина, В.М. Хвостов, С.А. Хохлов, Б.Б. Черепахин, В.П. Шахматов, Г.Ф. Щершеневич, Е.Д. Шешенин, К.С. Юдельсон, В.Ф. Яковлев, B.C. Якушев, и других ученых.

В процессе исследования бьши использованы также работы зарубежных ученых-юристов, таких как В. Ансон, А. Барак, Ж.-Л. Бержель, Р. Бертраме, К. Гавальда, В. Гёссманн, Е. Годеме, Р, Давид, X. Кётц, Б. Кляйнер, К. Ларенц, X. Львовски, Д. Ллойд, Р. Саватье, Ж. Стуфле, Н. Хорн, К. Цвайгерт, Я. Шапп, К.М. Шмитгофф, и других правоведов,

При подготовке диссертации по теме работы были изучены материалы отечественной, зарубежной и международной арбитражно-судебной практики, банковская деловая практика и документы, имеющие хождение в банковской сфере (инструкции, типовые формы и т.п.), как в России, так и за рубежом.

Предметом настоящего исследования является системный анализ всего комплекса отношений, регулируемых ст. 368-379 ГК РФ, начиная со стадии обращения принципала к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии и до завершения всех расчетов между гарантом и принципалом в случае возникновения регрессного обязательства.

Научная новизна представленной работы заключается в следующих положениях и выводах, выносимых на защиту:

1. Отношения между гарантом и принципалом по поводу предоставления банковской гарантии, а также после ее выдачи являются соответственно вспомогательными и дополнительными, и в то же время обязательными в общей конструкции отношений в связи с использованием данного способа обеспечения исполнения обязательств. При этом просьба принципала, являясь юридическим фактом и одновременно элементом фактического состава, необходимого для возникновения отношений в связи с использованием банковской гарантии, может рассматриваться как    правообразовательное полномочие. А исходя из перечня юридических фактов, предусмотренного п. 1 ст. 8 ГК РФ, может быть отнесена к иным действиям граждан и юридических лиц.

2.  Принципал не может принудить гаранта предоставить обеспечение, поскольку гарантия согласно ст. 368 ГК РФ выдается по   просьбе принципала.  Следовательно,  соглашение  о  предоставлении  банковской гарантии   не   является   сделкой   (договором),   как   не   соответствующее требованиям п. 3 ст. 154 ГК РФ. До момента выдачи гарантии существует лишь определенная связанность гаранта и принципала, аналогичная связанности субъектов хражданско-правовых отношений на стадии заключения договора.

г

3.     Правоотношения, возникающие между гарантом и принципалом, между гарантом и бенефициаром в результате выдачи банковской гарантии, различны не только по субъектному составу и содержанию, но и по своему объекту. Объектом отношений между гарантом и принципалом является своеобразная  услуга гаранта,  предоставляющего  за определенную  плату обеспечение кредитору (бенефициару). При этом результат действия гаранта по отношению к принципалу не имеет материализованного характера, тогда как бенефициар  безвозмездно наделяется имущественным правом - правом требования    определенной    суммы    при    наступлении    определенных обстоятельств,

4.     Выдача банковской гарантии не является абстрактной сделкой. Независимость банковской гарантии (равно как и обязательство гаранта) означает лишь его относительную самостоятельность в единой структуре отношений в связи с использованием банковской гарантии в качестве обеспечительного  средства.  Для отношений в связи с использованием банковской гарантии характерными являются те же родовые признаки, присущие всем обеспечительным обязательственным отношениям, а именно: их обязательная взаимосвязанность с основными (а также с другими - как в случае с банковской гарантией) отношениями, и вне которой они существовать не могут.

5.     При рассмотрении требования  бенефициара о  выплате  суммы гарантии, кроме норм о банковской гарантии (п. 1 ст. 376 ГК РФ), могут применяться также общие положения ГК РФ. В частности, о действительности сделок   и   возможности   осуществления   зачета   встречных   однородных требований. Возможные возражения гаранта могут быть классифицированы по следующим основаниям: 1) возражения из действительности (поддельности) предъявляемых гаранту документов, включая саму банковскую гарантию; 2) возражения из содержания гарантии (несоответствие документов условиям гарантии,   отсутствие   нарушения   основного   обязательства,   истечение

определенного в банковской гарантии срока для предъявления требования); 3) возражения, основанные на отношениях между гарантом и бенефициаром по другим обязательствам между ними.

6.  При рассмотрении исковых требований о выплате суммы гарантии применение судом ст. 10 ГК РФ «Пределы осуществления гражданских прав» возможно, при условии, что в действиях бенефициара отсутствуют признаки обмана.   Злоупотребление   правом,   в   частности,   усматривается,   когда бенефициар требует выплаты притом, что основное обязательство было исполнено не в полном объеме и нарушение обеспеченного обязательства является незначительным. Однако не будет злоупотребления правом, если бенефициар заявляет требование, когда основное обязательство исполнено надлежащим образом. В данном случае имеется нарушение п. 1 ст. 374 ГК РФ.

7.    На базе теоретических выводов,  а также  на основе анализа законодательных норм и судебной практики их применения обосновываются предложения об изменении и дополнении некоторых статей ПС РФ. Формулируются предложения по вопросам толкования ряда гражданско- правовых норм.

Практическая значимость результатов исследования. Практическая значимость результатов исследования заключается в возможности использования содержащихся в нем выводов, предложений и рекомендаций для совершенствования действующего гражданского законодательства, правоприменительной и деловой практики, а также в учебном процессе при изучении гражданского права.

Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре гражданского права Уральской государственной юридической академии, где проведено ее рецензирование и обсуждение.

Основные положения диссертационного исследования изложены в опубликованных научных статьях и используются автором при подготовке и проведении занятий по  спецкурсам «Способы  обеспечения исполнения

обязательств» и «Основы сравнительного правоведения в сфере частного права» со слушателями Уральского отделения Российской школы частного права.

Структура диссертации. Структура работы обусловлена поставленными задачами исследования и состоит из введения, двух глав, объединяющих одиннадцать параграфов, заключения и списка использованной литературы.

ю

и

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается выбор темы исследования, ее актуальность, i устанавливаются цели и предмет исследования, определяются научная новизна | и практическая значимость работы.

Глава первая «Правоотношения между гарантом и принципалом» _; посвящена теоретическому исследованию отношений гаранта и принципала.

В параграфе первом «Основание возникновения, изменения и прекращения отношений между гарантом и принципалом» устанавливаются виды отношений, возникающих между указанными субъектами и основания их возникновения, изменения и прекращения.

Возникновение прав и обязанностей гаранта и принципала связано с фактом выдачи гарантии. Однако до указанного момента также складываются определенные отношения, хотя их правовая регламентация вообще не предусмотрена. Все вопросы, возникающие на данном этапе отношений, оставлены законодателем в сфере индивидуального регулирования, поэтому подобная «неурегулированность» не является пробелом в законодательстве.

«Стартом» для развития отношений в силу ст. 368 ГК РФ является просьба принципала. С точки зрения учения о юридических фактах обращение принципала с такой просьбой является одним из обстоятельств, обязательных для наступления последствий, предусмотренных ст. 368-379 ГК РФ. Аналогичный вывод может быть сделан и в отношении заключения соглашения между гарантом и принципалом по поводу предоставления банковской гарантии. И просьба, и заключение соглашения являются элементами фактического состава и порождают промежуточные правовые последствия. Просьба принципала предоставляет гаранту правомочие на вступление в соответствующие отношения и может рассматриваться как

12

правообразовательное правомочие¹, а отношение между гарантом и принципалом в связи с заключением соглашения о предоставлении банковской гарантии - как организационно-предпосылочное (организующее) отношение².

До наступления завершающего фактический состав юридического факта - выдачи гарантии - можно говорить лишь об определенной связанности гаранта и принципала, которая представляется аналогичной связанности субъектов гражданского права на стадии заключения договора (п. 2 ст. 435 ГК РФ). Поэтому обозначенное соглашение строго юридически не является сделкой (договором), как не отвечающее требованиям п. 3 ст. 154 ГК РФ.

Прекращение правоотношения между гарантом и принципалом по поводу предоставления банковской гарантии, с учетом того, что вознаграждение за выдачу гарантии уплачено, связано с фактом прекращения банковской гарантии. Поэтому специфика заключается в том, что данное правоотношение не может прекратиться до прекращения другого правоотношения - между гарантом и бенефициаром. Такая же зависимость существует относительно возможности изменения правоотношения — пока существует правоотношение между гарантом и бенефициаром, изменение правоотношения между гарантом и принципалом по линии субъектов или объекта принципиально невозможно. Что касается изменения отношений между гарантом и принципалом по линии содержания, то замена исполнения возможна лишь в отношении обязанности по уплате вознаграждения за выдачу банковской гарантии.

¹       См.,   например:  Алексеев  С.С.   Односторонние   сделки  в  механизме гражданско-правового регулирования/ЛГеоретические проблемы гражданского права. Свердловский юридический институт. Сборник ученых трудов. Вып. 13. Свердловск, 1970. С. 59.

²        Об   организационно-правовых   отношениях   см.:   Красавчиков   О. А. Гражданские организационно-правовые отношения/УСоветское государство и право. 1966. № 10. С. 55-56.

В случае исполнения гарантом обязательства по банковской гарантии между указанными субъектами возникает регрессное отношение (п. 1 ст. 379 ГК РФ), которое не входит в структуру обеспечительного отношения.

Во втором параграфе «Субъекты отношения, возникающего по поводу предоставления банковской гарантии» рассматривается субъектный состав отношения до выдачи банковской гарантии, анализируются законодательные положения, устанавливающие специальную правоспособность гаранта.

Согласно ст. 368 ГК РФ гарантом в отношениях по банковской гарантии могут выступать банк, иное кредитное учреждение или страховая организация. Указанные субъекты являются профессиональными участниками финансового рынка и действуют на основании соответствующих лицензий. Установление специальной правоспособности этих субъектов имеет цель поддерживать устойчивость финансовой системы и гарантировать защиту прав и интересов кредиторов. Поэтому, независимо от того, будет выдана гарантия банком или страховой организацией, реализация и защита прав кредитора (бенефициара) будет обеспечиваться в том и другом случае аналогичным образом.

В параграфе третьем «Объект и содержание отношения между гарантом и принципалом по поводу предоставления банковской гарантии» рассматривается правовая природа действия гаранта по заключению соглашения о предоставлении банковской гарантии, характер прав и обязанностей указанных субъектов на различных стадиях отношения между ними.

Действующее банковское законодательство определяет выдачу банковской гарантии как один из видов банковских операций (ст. 5 Закона «О банках и банковской деятельности»), не разделяя действия гаранта на отдельные стадии (заключение соглашения и выдачу гарантии) либо отношения (с принципалом и бенефициаром). Действие гаранта по заключению соглашения о предоставлении банковской гарантии означает, что гарант дает

обещание принять на себя обязательство предоставить обеспечение бенефициару посредством совершения сделки по выдаче гарантии. Поскольку обеспечение предоставляется не принципалом, а по его просьбе другим лицом — гарантом, то гарант тем самым предоставляет принципалу своеобразную услугу, не имеющую для последнего материализованного результата. За указанное действие принципал и уплачивает гаранту вознаграждение.

Отношения между гарантом и принципалом с момента обращения принципала с просьбой выдать гарантию и до прекращения всех расчетов по регрессному требованию существенно различаются по характеру прав и обязанностей этих субъектов. В динамике отношений можно выделить следующие стадии: первая стадия связана с заявлением о выдаче банковской гарантии и с заключением соглашения о предоставлении банковской гарантии, вторая стадия - с собственно выдачей банковской гарантии; третья стадия - с обменом информацией при исполнении обязательства гаранта по банковской гарантии; четвертая стадия — с регрессными требованиями гаранта к принципалу. При этом на первой стадии установленные соглашением между гарантом и принципалом какие-либо обязанности до момента выдачи банковской гарантии не могут рассматриваться в качестве юридической обязанности. Соответственно, никаких субъективных прав у другой стороны также не возникает. Поэтому можно говорить лишь о связанности данных субъектов взаимными обещаниями (обещание гаранта принципалу - выдать банковскую гарантию, обещание принципала гаранту - уплатить вознаграждение). Следовательно, до выдачи гарантии у принципала не возникает права требовать выдачи гарантии, так же как и у гаранта не возникает права требовать выплаты вознаграждения, хотя бы стороны и предусмотрел** возможность такой выплаты до выдачи гарантии.

В параграфе четвертом «Правовая природа отношения между гарантом и принципалом по поводу предоставления банковской гарантии. Отличие от иных сходных обязательственных отношений» исследуется

14

правовая суть данного отношения с точки зрения «типизации» обязательственных отношений, а также проводится его отграничение от других сходных отношений.                                                                                                        ''■

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 23 июня 1999 г, № 117-ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» и п. 2.1 Перечня видов финансовых услуг¹, операция по выдаче банковских гарантий относится к финансовым услугам. Исходя из общего определения договора возмездного оказания услуг (ст. 779 ГК РФ), по которому исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или ; осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги, под признаки услуги подпадают лишь отношения между гарантом и

принципалом. Однако у этого отношения нет всех признаков отношения,

I урегулированного нормами ГК РФ о договоре возмездного оказания услуг.

Кроме того, обязательство по банковской гарантии отнесено законодателем к обеспечительным, то есть дополнительным к основному обязательствам. Поэтому отношения, связанные с использованием гарантии, не могут быть причислены ни к одному' из типов «самостоятельных» договорных отношений. Как и прежде, ни в одной классификации договоров по их типам не упоминаются договоры, являющиеся обеспечительными обязательствами.

Поскольку в ГК РФ отсутствует подробная регламентация отношений между гарантом и принципалом, но при этом по характеру действий гаранта и уплате вознаграждения за его действия отношения имеют значительное сходство с отношениями по договору оказания услуг, то при их регулировании наряду с нормами о банковской гарантии и общими нормами ГК РФ об

См.: Приказ Министерства по антимонопольной политике РФ от 21 июня 2000 г. N 467 «Об утверждении Перечня видов финансовых услуг, подлежащих антимонопольному регулированию, и состав активов финансовой организации, приобретаемых в порядке уступки прав требования, для расчета оборота финансовой услуги» (с изменениями от 2 марта 2001 г.)//Российская газета. 2000. Покт.

/

16

1447488

обязательствах допустимо жакже применение соответствующих норм о договорах услуг по аналогии.

В параграфе пятом «Осуществление и защита субъективных прав в отношении меяеду гарантом и принципалом по поводу предоставления банковской гарантии» рассматриваются некоторые практические аспекты отношения между гарантом и принципалом при реализации ими субъективных прав и исполнении обязанностей, вытекающих из закона и соглашения о предоставлении банковской гарантии.

Обеспечительная функция банковской гарантии проявляется в возможности быстро возместить неполученный интерес за счет средств гаранта. Эта функция, по сути, утрачивается при отзыве лицензии у гаранта и (или) объявлении его банкротом, т.к. практически взыскать с него долги оказывается невозможным. Поскольку вознаграждение уплачивается принципалом за выдачу гарантии, а «выдачу» следует понимать как предоставление обеспечения исполнения основного обязательства на время его существования, то при утрате гарантией своей функции следует признать неправомерным требование гаранта о выплате неуплаченной части вознаграждения. При выдаче банковской гарантии гарант не предоставляет никаких денежных средств, а при исполнении обязательства по гарантии -временно лишается средств до момента их возврата в порядке регресса. Поэтому в этой части размер вознаграждения гаранта логично было бы определять по аналогии с определением процента за пользование кредитом (денежными средствами).

Установление обязанностей гаранта по информированию принципала в процессе исполнения обязательства по банковской гарантии (п. 1 ст. 375 ГК РФ) имеет целью предотвратить одновременное получение бенефициаром предмета исполнения по основному договору и по банковской гарантии и возникновение исков в связи с неосновательным обогащением. Тем самым

обеспечивается защита интересов "принципала. На защиту его интересов

Тюменскк:,        стная

HSJ>4l:  St

БИБЛИ' ^ТЕН

направлено также положение п. 2 ст. 375 ГК РФ об обязанности гаранта проявлять разумную заботливость при рассмотрении требования бенефициара. В современном гражданском праве отсутствуют четкие критерии для определения, как разумности, так и степени заботливости в действиях субъекта¹. Применительно к действиям гаранта разумная заботливость должна определяться, исходя из его профессиональной деятельности как участника | рынка финансовых услуг.                                                                                                            !

Неисполнение гарантом обязанностей, установленных п. 1 и 2 ст. 375 ГК    ! РФ, по отношению к принципалу может рассматриваться в последующем в качестве основания для отказа принципала в удовлетворении требования гаранта в порядке регресса.

В параграфе шестом «Отношение, возникающее в связи с регрессными требованиями гаранта к принципалу» рассматривается отношение гаранта и принципала после выплаты суммы гарантии бенефициару, проводится критический анализ положений ст. 379 ГК РФ и практики применения соответствующих норм.

В случае неисполнения принципалом основного обязательства и исполнения гарантом обязательства по банковской гарантии возникает регрессное отношение между ними (п. 1 ст. 379 ГК РФ), которое является новым обязательством с самостоятельными требованиями и влечет прекращение обеспеченного и обеспечительного обязательств. Возникновение регрессного отношения, а не перемены лиц в обязательстве (замены кредитора), обусловлено независимостью банковской гарантии (обязательства гаранта).

При толковании термина «разумность», использованного в ст. 8 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи топарон. применяется объективный критерий - понимание, которое имело бы разумное лицо, действующее в том же качестве, что и другая сторона при аналогичных обстоятельствах, включая коммерческие знания и опыт соответствующего лица (См.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. М.: Юрид. лит., 1994. С. 31).

Что касается формулировки текста п. 1 ст. 379 ГК РФ, то здесь имеет место несовпадение нормы с текстом статьи. Учитывая «логические аспекты» и «социолингвистические аспекты»¹ при анализе содержания и построения норм ст. 379 ГК РФ, следует вывод, что в статье заключено общее правило и исключение из него. В частности, в п, 2 этой статьи установлены случаи, когда гарант не имеет права на регрессное требование к принципалу, т.е. исключения из общего правила. Следовательно, в норме п. 1 заключено общее правило: гарант имеет право на регрессное требование к принципалу. При этом слова «определяется соглашением гаранта с принципалом», содержащиеся в тексте этого же пункта, могут быть отнесены только к установлению порядка возмещения сумм.

Глава вторая «Правоотношение между гарантом и бенефициаром» посвящена теоретическому исследованию отношений гаранта и бенефициара.

В параграфе первом «Основание возникновения, изменения и прекращения отношения между гарантом н бенефициаром» определяется юридико-фактическая основа для возникновения данного отношения, особенности сделки по выдаче банковской гарантии, а также изменения и прекращения отношения. Основанием возникновения правоотношения между гарантом и бенефициаром является тот же фактический состав, что и для возникновения правоотношения между гарантом и принципалом.

Выдача банковской гарантии в силу положений п. 2 ст. 154 ГК РФ является односторонней сделкой. Однако весь процесс, предшествующий совершению данной сделки, наделяет ее некоторыми особенностями. Во-первых, на волю гаранта «юридически» влияет воля других лиц, волеизъявлению гаранта предшествует волеизъявление других лиц. Во-вторых, выдача гарантии осуществляется за вознаграждение, в то время как совершение односторонних сделок, в отличие от договоров, не предполагает получение

¹ Бержелъ Ж.-Л. Общая теория права. Пер. с фр. М.: Издательский дом NOTA BENE, 2000. С. 406.

19