Министерство Образования Российской Федерации

                Тюменский Государственный Университет

                            Институт Государства и Права

                                 Юридический факультет

Содержание

Введение

                                                                                               

Глава 1. Правовая природа кредитного договора

1.1. Кредитное обязательство в системе гражданско-правовых обязательств

1.2. Предмет кредитного договора и другие существенные условия кредитного договора

1.3. Виды кредитования

Глава 2. Содержание кредитного договора

2.1. Правовое положение сторон кредитного договора

2.2. Ответственность за неисполнение обязательств по кредитному договору Глава 3. Основные способы обеспечения возвратности кредитных средств

3.1. Залог как способ обеспечения                                                        

3.2. Применение договора поручительства и банковской гарантии в обеспечении кредитных обязательств       

 Заключение                                                                                            

 Список использованных источников и литературы

Введение

     В процессе подготовки материалов для выпускной квалификационной дипломной работы я попыталась раскрыть отдельные аспекты сложного механизма отношений, связанных с кредитованием. В представленной мной работе подобран материал, который содержит выводы, имеющие определенное значение для практической работы банков и иных кредитных учреждений.

Важным звеном в двухуровневой банковской системе являются коммерческие банки, организованные в форме хозяйственных обществ и имеющие лицензию Банка России на осуществление банковских операций.

Как известно, банком осуществляются активные и пассивные операции с денежными средствами. Кредитование, т.е. размещение привлеченных у населения денег является наиболее значимым показателем в деятельности банков. Вот почему, процедура кредитования клиентов является одной из главных в деятельности коммерческих банков. На практике многие коммерческие банки, как правило, применяют установленные ими правила выдачи кредитных средств юридическим и физическим лицам. Особый интерес в этой связи, с правовой точки зрения, приобретает вопрос кредитования органов государственной власти.

Вместе с тем, в процессе деятельности коммерческих банков в сфере кредитования очень часто, размещаемые банками денежные средства не возвращаются по разным причинам. Это приводит в свою очередь к ослаблению экономической мощи банка и утере доверия со стороны клиентов. Именно поэтому вопросы, касающиеся юридического обеспечения кредитных сделок банка, включая кредитный договор, договор залога, поручительство и банковскую гарантию  приобретают первостепенное значение.

Из бесчисленного количества банков, работающих в Тюмени, лишь немногие занимаются ипотечным кредитованием. Причем, одни имеют дело с первичным рынком жилья, другие – с вторичным. Программа кредитования включает все элементы ипотеки – проверку заемщика, оценку квартиры  и определение юридической чистоты сделки заключение кредитного договора с банком, сопровождение сделки до Регистрационной палаты. Несмотря на сложности, с которыми сталкиваются банковские работники при разработке схемы ипотечного кредитования, они отмечают, что это один из самых надежных и безопасных видов кредитования, так как практически отсутствует финансовый риск.

Дипломная работа изложена в определенной последовательности.

В первой главе дипломной работы раскрывается правовая природа  кредитного договора, его специфика и порядок заключения.

Во второй главе рассмотрены права и обязанности сторон по кредитному договору, а также ответственность за нарушение обязательств по кредитному договору.

В третьей главе дипломной работы изложены основные способы, обеспечивающие надлежащее исполнение заемщиком своих обязательств по кредитному договору: залог, поручительство, банковская гарантия. Дана характеристика каждого из вышеназванных способов обеспечения с учетом их специфических особенностей, приводятся данные о предпочтении тех или иных видов обеспечения, и что особенно важно – эффективность использования в практической деятельности банков.

При подготовке дипломной работы мною были использованы работы известных юристов в сфере гражданского и финансового права: Сергеева А.П., Толстого Ю.К., Валявиной Е.Ю., Елисеева И.В., Протаса Е.В., Захарова Н.Н., Суханова Е. А., Белова В.А., Ларичева В. Д. И др., Комментарии к Гражданскому кодексу Российской Федерации (часть первая, вторая), федеральные законы “О Центральном банке Российской Федерации”, “О банках и банковской деятельности”, нормативные документы Сбербанка России и др.

При написании диплома я ставила перед собой следующие задачи:

-       проведение правового анализа кредитных отношений, методика кредитования, предмет кредитного договора и другие его существенные условия;

-       исследование субъектного состава кредитных отношений;

-       анализ способов обеспечения по кредитным договорам, их специфика;

-       правовое положение сторон кредитного договора и их ответственность за неисполнение обязательств по кредитному договору

-       защита интересов кредитных отношений.

 Глава 1. Правовая природа кредитного договора

В юридической литературе при рассмотрении проблемы определения правовой, природы кредитного договора принято сравнивать кре­дитный договор с договором займа. Некоторые авторы находят сходство, указанных договоров и подчеркивают их общие черты, другие, напротив, акцентируют внима­ние на имеющихся различиях между указанными дого­ворами. На основе такого анализа делаются выводы либо о самостоятельном характере кредитного догово­ра в системе гражданско-правовых договоров, либо о том, что кредитный договор является разновидностью договора займа. Правда, в отдельных случаях соответ­ствующий анализ соотношения кредитного договора и договора займа приводит авторов и к более оригиналь­ным выводам.

Например, по мнению Р.И. Каримуллина, «в рос­сийском гражданском праве договор займа и кредит­ный договор имеют по меньшей мере три общих при­знака. В самом деле, и переход права собственности на предмет договора, и соглашение о возврате полу­ченного заемщиком капитала, и длящийся характер правоотношений сторон — все это безусловные атри­буты не только кредитного договора, но и договора зай­ма. Вместе с тем последний обладает более широким

субъектным (в роли заимодавца выступают не только кредитные организации) и предметным (предметом займа служат не только деньги) составом, а также сво­боден от непременного включения в содержание усло­вия об уплате вознаграждения... С учетом изложенно­го, — заключает Р.И. Каримуллин, — характерные при­знаки кредитного договора позволяют сделать только один вывод о его соотношении с договором займа. Рос­сийское гражданское право рассматривает кредитный договор как особую разновидность договора займа»2. К такому же выводу (о том, что кредитный договор явля­ется разновидностью договора займа) приходят и не­которые другие авторы3.   J>

Г~ Не меньшее число сторонников имеет и позиция признания кредитного договора самостоятельным граж­данско-правовым договором. Так, Е.А. Павлодский пи­шет: «Гражданскому законодательству известны два са­мостоятельных договора — займа и кредита (гл. 42 ГК). Эти договоры имеют много общего... Однако данные договоры имеют и существенные различия, что побуди­ло законодателя к раздельному регулированию отно­шений, вытекающих из договора займа и кредита»4. , Е.А. Суханов, отмечая, что «кредитный договор и по субъектному составу, и по предмету имеет более уз­кую сферу применения, чем договор займа», делает вывод о том, что кредитный договор «является особой, самостоятельной разновидностью договора займа»5.

С Л.Г. Ефимова, выявив шесть отличий правового ре­жима кредитного договора и договора займа, тем не менее пришла к выводу, «что практически все особен­ности правового режима кредитного договора можно, так или иначе, подвести под частный случай договора займа, за исключением одного. Договор займа является традиционно реальным договором, а кредитный до­говор сконструирован действующим ГК РФ как консенсуальный»6. Рассматривая способы решения этой проблемы, сама Л.Г. Ефимова придерживается того взгляда, что «можно сконструировать консенсуальную разновидность договора займа. По этому пути пошел действующий ГК РФ, предусмотрев несколько таких договоров: кредитный договор, договор коммерческого кредита и договор товарного кредита»7. Общий же вы­вод Л.Г. Ефимовой относительно правовой природы кредитного договора состоит в том, «что кредитный до­говор представляет собой коммерциализированную консенсуальную разновидность договора займа»8.

На  мой взгляд, сравнивая кредитный договор и договор займа с целью выявить сход­ства и различия между ними, необходимо определить как кредитный договор соотносится с договором займа. Кредитный договор отно­сится к договору займа как вид к роду и обладает всеми основными чертами договора займа: из него возникает обязательство заемщика возвратить креди­тору денежную сумму, равную полученной (деньги — за­менимые вещи, определенные родовыми признаками) в срок, определенный договором. Помимо этого, кредит­ному договору присущи специфические признаки, ог­раничивающие сферу его применения и выделяющие его в отдельный вид договора займа. Наличие у кредит­ного договора указанных специфических признаков де­лает необходимым специальное правовое регулирова­ние, но, имея в виду родовую принадлежность кредитно­го договора к договору займа, за пределами специаль­ных правил, рассчитанных на специфику кредитного до­говора (как отдельного вида договора займа), подлежат применению общие положения о договоре займа. В данном случае, целью исследования должно быть не выявление сходств и различий между кредит­ным договором и договором займа. Такую цель можно преследовать лишь при сравнении самостоятельных до­говоров, не находящихся в родовидовой связи, а опре­деление специфических черт кредитного договора, ко­торые могут быть признаны его видообразующими при­знаками, позволяющими выделять кредитный договор в отдельный вид договора займа.

У кредитного договора имеется только два таких признака: во-первых, на стороне кре­дитора (заимодавца) всегда выступает банк или иная кредитная организация; во-вторых, кредитный договор носит консенсуальный характер и поэтому является двусторонним, т.е. порождает обязательство как на стороне банка-кредитора (выдать кредит), так и на сто­роне заемщика (возвратить денежную сумму, получен­ную в качестве кредита, и уплатить кредитору процен­ты, причитающиеся ему в качестве вознаграждения за выдачу кредита).

Что касается иных отличий между кредитным договором и договором займа, отмечаемых в юридической литературе, то они не образуют специфиче­ских признаков именно кредитного договора, посколь­ку при определенных условиях могут быть обнаружены и в договоре займа.

Например, часто обращают внимание на то, что объектом кредитного договора могут служить только денежные средства, в то время как по договору займа заемщику передаются деньги или другие вещи, опре­деленные родовыми признаками. Так, А.А. Вишневский подчеркивает, что «договор займа и кредитный дого­вор различаются по предмету. Предметом договора займа могут быть как деньги, так и другие вещи, опреде­ленные родовыми признаками. Предметом же кредит­ного договора могут быть только деньги, как в наличной, так и в безналичной форме»9.

                Еще более определенно по этому вопросу выска­зался Е.А. Суханов: «Предметом кредитного договора могут быть только деньги, но не вещи. Более того, выда­ча большинства кредитов осуществляется в безналич­ной форме, т.е. предметом кредитных отношений ста­новятся права требования, а не деньги в виде денежных купюр (вещей). Именно поэтому закон говорит о предо­ставлении кредита в виде «денежных средств» (п. 1 ст. 819 ГК), а не «денег или других вещей» (п. 1 ст. 807 ГК), как это имеет место в договоре займа. Таким обра­зом, предметом кредитного договора являются безна­личные деньги («денежные средства»), т.е. права требо­вания, а не вещи»10.^

Правда, далеко не все авторы, пишущие о договоре займа и кредита, замечают проблему, обозначенную Е.А. Сухановым. К примеру, в работе Г.А. Тосуняна, А.Ю. Викулина, A.M. Экмаляна указывается, что «если договор коммерческого кредита предусматривает пере­ход права собственности на передаваемые деньги или вещи, определенные родовыми признаками, от кредито­ра заемщику, то и кредитный договор, а также договор товарного кредита предусматривают переход права собственности от кредитора заемщику... Таким обра­зом, одной из специфических черт, характеризующих содержание кредита, является переход права собствен­ности от кредитора заемщику»11. Н.Н. Захарова пишет: «При рассмотрении предмета кредитного договора не­обходимо учитывать, что передать деньги или вещи в соб­ственность может только их собственник»12.

А между тем теоретическая проблема как раз и состоит в том, что т.н. безналичные денежные сред­ства, являясь по своей правовой природе обязатель­ственными правами требования к банку (а не вещами), в принципе не могут быть переданы в собственность заемщика.

Конечно, нельзя не обратить внимания на то, что залогодатель в определении договора кредита избе­жал указания на то, что денежные средства передают­ся именно в собственность заемщика (п. 1 ст. 819 ГК). Но это момент чисто формальный, не меняющий сути дела: передача денег или вещей, определенных родо­выми признаками, в собственность заемщика — родо­вая черта всякого заемного обязательства (включая кредитный договор). Пользование заменимыми веща­ми, каковыми являются наличные деньги и вещи, опре­деленные родовыми признаками, предполагает их потребление. Именно поэтому в отличие от договоров найма или ссуды объект договора займа передается не во владение и пользование, а в собственность заемщи­ка. В определении кредитного договора (п. 1 ст. 81 9 ГК РФ) не содержится положения о передаче денежных средств в собственность заемщика только по той при­чине, что оно не относится к специфическим призна­кам кредитного договора.

Итак, названная теоретическая проблема суще­ствует, и в юридической литературе предлагаются раз­личные способы ее решения. Например, Л.Г. Ефимова пишет: «Безналичные деньги не имеют материальной формы и не являются вещами. Поэтому ранее счита­лось, что при предоставлении безналичного кредита нельзя говорить о передаче денег в собственность заем­щика»13. Сама же Л.Г. Ефимова в своих рассуждениях о путях решения этой проблемы предлагает исходить из «возможности распространения на безналичные деньги некоторых элементов правового режима наличных де­нег, и в частности положений о праве собственности»14.

Весьма интересным представляется подход к ре­шению названной проблемы, предложенный Р.И. Каримуллиным, который также подчеркивает, что «с за­числением суммы кредита на счет заемщика у послед­него не возникает права собственности на вещь, как это происходит при ее вручении наличными. Вместе с тем различия в вещно-правовой квалификации того или иного способа приобретения кредита не влияют на его окончательный экономический и обязатель­ственно-правовой эффект. Интерес заемщика направ­лен не на то, чтобы стать собственником известного количества денежных знаков, а на то, чтобы в его рас­поряжении состояла определенная денежная сумма. Именно поэтому ее зачисление на счет становится возможным приравнять к передаче права собственно­сти на денежные знаки»15. Ведь кредит «признается предоставленным в момент присоединения заемного капитала в согласованной форме к имуществу заем­щика, его вручения наличными или зачисления на ого­воренный счет»16.

Действительно, предоставленный заемщику кре­дит (пусть и в форме безналичных денежных средств, зачисленных на его банковский счет) входит составной частью в имущество последнего, составляя актив этого имущества, которое в целом принадлежит соответству­ющему лицу — заемщику на праве собственности. От­сюда зачисление на банковский счет заемщика суммы кредита (безналичных денежных средств) должно быть приравнено к передаче наличных денег в собствен­ность заемщика.

В свое время об этом писал Г. Дернбург: «В своем простейшем и, без сомнения, первоначаль­ном виде заем заключался в том, что заимодавец пере­носил принадлежащие ему вещи — res fungibiles — че­рез простую передачу— traditio — в собственность за­емщику. Поэтому заем имел место лишь в том случае, если заимодавец давал взаймы вещи, принадлежащие ему, в собственность... По позднейшему праву, развив­шемуся на более свободных началах, считалось доста­точным, чтобы заимодавец законным способом предо­ставил заемщику валюту»17.

Еще одно отличие кредитного договора от до­говора займа, нередко отмечаемое в юридической литературе, состоит в возмездности кредитного дого­вора. Так, Е.А. Суханов пишет: «Наконец, кредитный договор в отличие от договора займа всегда является возмездным. Вознаграждение кредитору определяет­ся в виде процентов, начисленных на сумму кредита за все время его фактического использования»18. Однако и данное «отличие» от договора займа (всегда возмез­дный характер кредитного договора) не образует спе­цифической особенности кредитного договора, кото­рую можно было бы признать его видообразующим признаком, позволяющим выделять кредитный договор в отдельный вид договора займа. Дело в том, что и родо­вой по отношению к кредитному договору договор зай­ма может приобретать форму возмездного договора. Более того, как известно, законом установлена пре­зумпция возмездности договора займа: согласно п. 1 ст. 809 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором займа, заимодавец имеет право на получе­ние с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором.

Не может быть признана видообразующим при­знаком кредитного договора как отдельного вида дого­вора займа и та его особенность, что он во всех случаях должен быть заключен в письменной форме. Скорее, это родовая черта, присущая договору займа в тех слу­чаях, когда в качестве заимодавца выступает юриди­ческое лицо (п. 1 ст. 808 ГК РФ).

Таким образом, видообразующими признаками кредитного договора, выделяющими его в отдельный вид договора займа, могут быть признаны лишь две его особенности: во-первых, обязательное участие в дого­воре в качестве кредитора банка или иной кредитной организации (особенность в субъектном составе дого­вора); во-вторых, консенсуальный характер кредитного договора, что влечет признание его двусторонним до­говором, который порождает обязательство как на сто­роне банка (по выдаче кредита), так и на стороне заем­щика (по возврату полученного кредита и уплате про­центов как платы за кредит).

Следовательно, для того чтобы договор, порождаю­щий денежное заемное обязательство, был признан кредитным договором, необходимо, чтобы в роли заи­модавца по такому договору выступал банк (иная кре­дитная организация), на который возлагается обязан­ность по выдаче кредита (займа), а сам договор вступал бы в силу не с момента выдачи кредита, а с момента его подписания.

Сфера применения кредитного договора (как от­дельного вида договора займа) ограничивается исклю­чительно областью банковской деятельности, в предо­ставлении заемщику предусмотренного кредитным до­говором кредита полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвраще­на в срок; в случае нарушения заемщиком предусмот­ренной кредитным договором обязанности целевого использования кредита кредитор также вправе отка­заться от дальнейшего кредитования заемщика по до­говору.

Родовидовая связь между договором займа и дого­вором кредита проявляется и в том, что в случае утраты кредитным договором соответствующего видообразующего признака, например в случае, когда в роли кре­дитора выступает организация, не обладающая лицен­зией на осуществление банковской деятельности и по этой причине не являющаяся банком (иной кредитной организацией), несмотря на то что стороны своим со­глашением придали своему договору консенсуальный, двусторонний характер, такой договор не может быть признан кредитным договором. Однако такой договор также не может быть признан недействительной сдел­кой (что в принципе было бы возможным, будь кредит­ный договор самостоятельным гражданско-правовым договором). Принимая во внимание родовую принад­лежность кредитного договора к договору займа, в та­ких случаях подобный договор должен быть квалифици­рован только как договор займа. Данное обстоятель­ство влечет то практическое последствие, что оформ­ленный сторонами договор может считаться заключен­ным лишь с момента передачи денежной суммы заем­щику (п. 1 ст. 807 ГК).

Характерно, что отмеченный подход проявляет себя не только в практике государственных арбитраж­ных судов, его придержива­ются и третейские суды, включая разбирательство дел по правилам международного арбитража (естественно при применимом российском законодательстве).

Данное обстоятельство подтверждается примером из практики Международного коммерческого арбит­ражного суда при Торгово-промышленной палате Рос­сийской Федерации (МКАС), приведенным в одной из работ М.Г. Розенберга. По одному из дел, рассмотрен­ных МКАСом был предъявлен иск фирмой, зарегистри­рованной на Британских Виргинских островах, к укра­инской организации в связи с невыполнением послед­ней обязательств по кредитному договору. По утверж­дению истца, в соответствии с условиями договора сумма кредита, предоставлявшегося на один год, под­лежала зачислению на счет дочернего предприятия ответчика, указанного в договоре. В качестве обеспе­чения кредита ответчик должен был оформить переда­чу истцу в залог определенного имущества. Несмотря на то что истец перевел на счет дочернего предприятия большую часть суммы кредита, ответчик в предусмот­ренный договором срок не оформил договора залога, не возвратил истцу соответствующую часть суммы кре­дита и не уплатил процентов за пользование кредитом. В связи с этим истец требовал возвратить выданную сумму кредита с начислением на нее процентов, пре­дусмотренных договором, взыскать с ответчика преду­смотренный договором штраф за отказ от оформления договора залога и просрочку возврата займа, а также возместить понесенные им расходы по арбитражному сбору и издержки по ведению дела.

Заключенный сторонами кредитный договор со­держал арбитражную оговорку о том, что все споры и разногласия, могущие возникнуть из договора или в связи с ним, подлежат разрешению в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-про­мышленной палате Российской Федерации (г. Москва).

В этом же договоре имелось условие, подтвержденное представителями сторон в заседании МКАСа, о том, что их отношения по договору регулируются российс­ким материальным правом.

Оценивая доводы ответчика, в том числе ссылку последнего на недействительность заключенного сто­ронами кредитного договора, МКАС констатировал: «Поскольку истцом не представлено доказательств того, что он является в силу его устава банком или иной кредитной организацией, договор сторон в соответ­ствии со ст. 807 ГК РФ квалифицирован составом ар­битража в качестве договора займа, и к нему примене­ны положения ГК РФ, регулирующие этот вид договора. Соответственно с учетом предписаний ст. 807 ГК РФ признано, что принятые сторонами обязательства пол­ностью отвечают требованиям закона для этого вида договоров, установленным в абз. 1 п. 1 указанной ста­тьи ГК РФ. В этой связи заявление ответчика об отсут­ствии соглашения сторон в отношении существенных условий договора не может быть принято во внима­ние». В результате требования истца о взыскании за­долженности в размере суммы, фактически выданной заемщику, процентов как платы за пользование зай­мом и штрафа за нарушение условия договора о пре­доставлении залогового обеспечения (с применением ст. 333 ГК) были удовлетворены".

Что касается второго видообразующего признака кредитного договора, выделяющего его в отдельный вид договора займа, а именно — консенсуального и в силу этого двустороннего характера порождаемого им обязательства, то его утрата кредитным договором в принципе невозможна. Представим себе ситуацию, когда банк и заемщик, заключая кредитный договор, включают в него условие о том, что данный договор считается заключенным не с момента его подписания сторонами, а с момента зачисления денежных средств (суммы кредита) на банковский счет заемщика. Как в этом случае суд должен оценить требование заемщика о взыскании с банка-кредитора убытков, вызванных неисполнением обязательства по предоставлению суммы кредита в предусмотренный договором срок?

Если исходить из того, что кредитный договор, утра­тивший названный видообразующий признак (консен­суальный характер), трансформируется в договор зай­ма, то придется признать, что заключенный сторонами договор является договором займа, который порожда­ет обязательство лишь на стороне заемщика и может считаться заключенным только с момента предостав­ления суммы займа заемщику. Но в этом случае при­шлось бы констатировать отсутствие на стороне банка какого-либо обязательства и, следовательно, основа­ний " ответственности банка за его неисполнение. Такой подход представляется неприемлемым как для правоприменительной практики, так и для имуще­ственного оборота в целом.

Другой вариант разрешения указанного гипотети­ческого спора (который, вероятнее всего, и выберет судья при рассмотрении реального дела) состоит в том, чтобы признать невозможность для банка предостав­лять денежные средства гражданам и организациям на основе заключаемых с ними договоров займа. В связи

с этим следует признать обоснованность рассуждений Н.Ю. Рассказовой, которая пишет: «К банковским опе­рациям отнесено предоставление привлеченных средств. Предоставление же взаймы собственных средств независимо от размера и систематичности сделок банковской операцией не является. Банки не могут заключать договоры займа, поскольку техниче­ски невозможно отделить собственные средства бан­ков от привлеченных»20.

Действительно, для размещения банком от своего имени и за свой счет привлеченных денежных средств предусмотрена соответствующая договорная форма заемного обязательства — кредитный договор (ст. 819 ГК). Банки, располагая целевой правоспособностью, вправе совершать лишь те сделки, которые предусмот­рены законодательством (ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»21). Следова­тельно, они не вправе заключать договоры займа.

Как же поступит судья, рассматривая конкретный спор? Видимо, он квалифицирует заключенный сторо­нами договор в качестве кредитного договора, а соот­ветствующее условие договора, придающее ему ре­альный характер, признает недействительным как про­тиворечащее императивной норме п. 1 ст. 819 ГК (о консенсуальности кредитного договора). Таким об­разом, в приведенном примере заемщик действитель­но будет иметь право требовать от банка возмещения убытков, причиненных неисполнением обязательства, вытекающего из кредитного договора.

Таким образом, кредитный договор является от­дельным видом договора займа, предназначенным для использования в банковской деятельности. Экономи­ческий смысл кредитного договора состоит в том, что он представляет собой правовую форму деятельности банка по размещению денежных средств граждан и организаций, привлеченных во вклады и на банковские счета.

С точки зрения характеристики всякого граждан­ско-правового договора кредитный договор является до­говором консенсуальным, двусторонним и возмездным.

 Договор товарного кре­дита имеет ту особенность, что он (как и кредитный до­говор) носит консенсуальный характер, но в отличие от кредитного договора в качестве его объекта выступают не денежные средства, а вещи, определенные родовы­ми признаками. Договоры облигационного займа и го­сударственного (муниципального) займа выделяют в отдельные виды договора займа особенности заключе­ния указанных договоров и оформления соответствую­щих договорных правоотношений: данные договоры заключаются путем приобретения заимодавцами об­лигаций, эмитированных заемщиками, каковые (обли­гации) и служат формой выражения заемных обяза­тельств. Видообразующим признаком обязательства

коммерческого кредита является его принадлежность к иным гражданско-правовым договорам, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяе­мых родовыми признаками. От кредитного договора обязательство коммерческого кредита отличает то об­стоятельство, что оно ни при каких условиях не приоб­ретает форму отдельного договора. Кроме того, от всех известных иных видов договорных заемных обяза­тельств кредитный договор отличается особенностью субъектного состава: на стороне кредитора (заимо­давца) в кредитном договоре всегда выступает банк (кредитная организация). Кредитный договор предназ­начен для обслуживания заемных правоотношений в сфере банковской деятельности.

Витрянский В. В., профессор, доктор юридических наук

' СЗРФ. 1996. №5. Ст. 410.

 2                     Каримуллин Р.И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву. М., 2001. С. 12-13.

3                      См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / Под ред. проф. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. М., 2003. С. 509 (автор комментария к параграфу 2 гл. 42 «Кредит» — Соловяненко Н.И.).

4                       Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банка­ми. М., 2000. С. 4; см. также: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный). М., 2003. С. 547 (автор комментария к параграфу 2 гл. 42 «Кредит» — Н.Ю. Рассказова).

5                      Гражданское право. Том 2. Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2000. С. 224 (автор гл. 49 — Е.А. Суханов)

6                      Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2001. С. 558-559.

7                   Там же. С. 560.

8                    Там же. С. 561.

9                  Вишневский А.А. Банковское право. Краткий курс лекций. М., 2002. С. 74; см. также: Рассказова М.Ю. Указ. соч. С. 548.

10             Суханов Е.А. Указ. соч. С. 225.

1' Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян A.M. Банковское право Российской Федерации. Общая часть: Учебник / Под общ. ред. акад. Б.Н. Топорнина. М., 1999. С. 182.

12            Захарова Н.Н. Кредитный договор. М., 1996. С. 24.

13              Ефимова Л.Г. Указ. соч. С. 557. м Там же.

15               Каримуллин Р.И. Указ. соч. С. 20-21.

16            Там же. С. 51.

17            Дернбург Г. Пандекты. Том III. Обязательственное право. Вто­рое издание. М., 1904. С. 279.

18              Суханов Е.А. Указ. соч. С. 225. См. также: Вишневс­кий А.А. Указ. соч. С. 74; Гражданское право. Т. 2. Учеб­ник. Изд. четвертое, перераб. и доп. (Под ред. А.П. Серге­ева, Ю.К. Толстого). М., 2003. С. 503 (автор главы 39 -Д.А. Медведев).

19              Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001-2002 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2004. С. 148-153.

20              Рассказова Н.Ю. Указ. соч. С. 548; СЗ РФ. 1996. № 6. Ст. 492.

21                СЗРФ. 1996. №6. Ст. 492

1.1. Кредитное обязательство в системе гражданско-правовых обязательств

В процессе хозяйственной деятельности из-за временного недостатка собственных средств у граждан и юридических лиц возникает потребность привлечения заемных средств, для покрытия текущих затрат либо для капитальных вложений. Одним из основных путей удовлетворения потребностей в денежных средствах является получение их по кредитному договору. По кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства или товарные ценности (оказание услуг) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить сумму и уплатить проценты на нее.

Правовое регулирование отношений по кредитному договору осуществляется Гражданским кодексом Российской Федерации (ГК РФ), а именно, частью первой и второй, законодательными актами Российской Федерации, приказами Банка России и др.. С введением в действие частей 1 (с 1.01.1995 г.) и 2 (с 1.03.1996 г.) Гражданского кодекса Российской Федерации регулирование кредитных отношений было выделено в качестве самостоятельной разновидности договора займа. Часть первая (ст.1 - 453) Гражданского кодекса Российской Федерации применяется к гражданским правоотношениям, возникшим после введения ее в действие. Часть вторая Гражданского кодекса Российской Федерации применяется к обязательственным отношениям, возникшим после ее введение в действие (т.е. после 1 марта 1996 года). Предусмотрено, что к отношениям по кредитному договору применяются правила, предусмотренные положениями о договоре займа, если иное не предусмотрено правилами о кредите в ГК РФ и не вытекает из существа кредитного договора (сочетание императивных и диспозитивных норм гражданского права).

Различают следующие виды кредитов, использующихся на практике: коммерческий, товарный, потребительский, банковский.

При коммерческом кредите одна коммерческая организация, связанная с производством или реализацией товаров и услуг продает другой свою продукцию с отсрочкой платежа согласно ст.823 ГК РФ. Коммерческое кредитование производится не по самостоятельному договору, а во исполнение обязательств по реализации товара, выполнению работ или оказанию услуг. Коммерческий кредит может быть предоставлен покупателем продавцу в виде аванса, или предварительной оплаты това­ров, либо предоставления продавцом покупателю отсрочки оплаты приоб­ретен­­ных товаров.

К коммерческому кредиту применяются нормы о кредите, если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства.

Сторонами может быть заключен договор, предусматривающий обязанность одной стороны предоставить другой стороне вещи, определенные родовыми признаками (договор товарного кредита). К такому договору применяются правила о кредитном договоре, если иное не предусмотрено договором, или не вытекает из существа обязательства. Условия о количестве, об ассортименте, о комплектности, о качестве, о таре предоставляемых товаров должны исполняться в соответствии с договором купли продажи товаров (ст.465 - 485 ГК РФ), если иное не предусмотрено договором товарного кредита.

Кредитные отношения могут возникнуть и при залоге вещей в ломбард (п.5 ст.358 ГК РФ), и при продаже товаров в кредит (ст.488 ГК РФ), т.е. целью этих кредитов являются обычные потребительские нужды граждан.

Основным источником привлечения денежных средств гражданами и организациями является банковское кредитование. Коммерческие банки являются посредниками на рынке капитала. Они привлекают временно свободные денежные средства одних лиц и предоставляют их другим лицам, нуждающимся в заемных средствах. Отношения коммерческих банков с клиентами регулируются кредитным договором.

Определение кредитного договора дано в ст.819 ГК РФ. Кредитный договор есть соглашение, по которому банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуется предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.

Отношения по кредитному договору регулируются параграфом 2 Главы 42 Гражданского кодекса РФ, а также параграфом 1 этой главы, нормы которого посвящены договору займа, т.к. договор займа в чистом виде является кредитной сделкой. Помимо этого кредитные отношения регулируются и самим кредитным договором, включающим в себя условия, отличные от норм Гражданского кодекса, если это позволяет диспозитивная форма.

Кредитный договор является реальным, т.е. считается заключенным с момента передачи денег заемщику, если стороны по договору не обусловили предоставление кредита наступлением каких-либо иных условий. В этом случае очень важно, чтобы в договоре было указано на то, что подразумевается под “моментом передачи денег”, т.к. именно с этого момента у сторон возникают определенные права и обязанности по данному кредитному договору. Что касается места заключения кредитного договора, то он признается заключенным в месте жительства гражданина, или месте нахождения юридического лица, предложившего заключить такой договор (ст. ст. 435, 444 ГК РФ).

Денежные средства считаются врученными заемщику с момента фактического поступления во владение заемщика в месте заключения договора (ст. ст. 224, 433 ГК РФ)

Так, в случае если кредит выдается физическому лицу для потребительских нужд (покупка квартиры, приобретение мебели и т.д.), то денежные средства должны быть вручены наличными в месте его жительства. В договоре с физическим лицом может быть предусмотрено и получение денег в безналичном порядке, т.е. с момента поступления денег на указанный гражданином счет в банке (п.1 ст.861 ГК РФ).

Если кредит выдается юридическому лицу, а также предпринимателю без образования юридического лица (например, для приобретения товара с целью продажи), то деньги считаются врученными с момента фактического поступления их на счет заемщика или указанного им лица, если законом не установлены расчеты наличными деньгами (п.2 ст.861 ГК РФ).

  Безналичные расчеты производятся через банки, иные кредитные организации, в которых открыты соответствующие счета, если иное не вытекает из закона. Стороны по договору вправе избрать и установить в договоре любую из форм расчетов: платежным поручением, по аккредитиву, чеками расчеты по инкассо и др”.*

В Гражданском кодексе Российской Федерации закреплены основные принципы договорных отношений. Сделка - это волевой акт, направленный на достижение определенного правового результата (ст.154 ГК РФ). Эта воля проявляется в принципе свободы договора, т.е. граждане и юридические лица свободны в заключении договора, а условия определяются соглашением сторон, кроме случаев, предусмотренных законом (ст.422 ГК РФ). Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом Российской Федерации или иными федеральными законами.

  Гражданский кодекс Российской Федерации прямо не относит кредитный договор к публичным. Если банк или иная кредитная организация путем рекламы или иными предложениями, адресованными неопределенному кругу лиц, приглашают заключить кредитный договор, то речь может идти о заключении публичного договора (ст.437 ГК РФ). Так как содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается публичной офертой, которая служит основой для заключения публичного договора (ст.437 ГК РФ).

Что касается кредитного договора, то банк или иная кредитная организация должны по характеру своей деятельности предоставить денежные средства в кредит каждому, кто к ним обратится при соблюдении последним требований банка. Банк или иная кредитная организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и требованиями Банка России.

Необоснованное уклонение банка или иной кредитной организации от заключения публичного договора при имеющейся возможности предоставить потребителю кредит - не допускается. В этом случае заемщик вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить с ним договор. Банк или иная кредитная организация в этом случае должны возместить другой стороне причиненные этим отказом убытки (п.4 ст. 445 ГК РФ).

Кредитный договор должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет его недействительность. Такой договор в силу закона считается ничтожным (ч.2 ст.820 ГК РФ). Это означает, что договор не влечет правовых последствий, на которые он был рассчитан, уже в силу самого факта заключения договора, поэтому признание судом такого договора недействительным не требуется, если только не наступили правовые последствия, т.е. не был получен кредит.

На практике кредитные отношения оформляются банком и клиентом путем подписания единого документа - кредитного соглашения. Перед подписанием кредитного договора стороны могут заключать предварительный договор (ч.1 ст.429 ГК РФ). В этом договоре, стороны обязуются заключить в будущем кредитный договор на условиях, предусмотренных предварительным договором. В предварительном договоре стороны должны определить предмет, срок, в течение которого стороны обязаны заключить основной договор (в других случаях - в течение 1 года с момента заключения предварительного договора). По окончании срока предварительного договора, обязательства по нему прекращаются. При уклонении одной из сторон (банка или клиента) от заключения основного договора при имеющемся предварительном договоре, другая сторона вправе обратиться в суд о принуждении заключить кредитный договор и, кроме того, в этом случае требовать возмещения убытков (ч.1 ст.445 ГК РФ).

Наиболее распространенной формой кредитных отношений является процесс передачи в ссуду непосредственно денежных средств (в рублях или в иностранной валюте) специализированными кредитно-финансовыми организациями, имеющими лицензию на осуществление подобных операций. Доход по этой форме кредита поступает в виде банковского процента, ставка которого определяется ставкой рефинансирования Банка России.

Обычно банковские ссуды делятся на краткосрочные (сроком до 1 года) и долгосрочные (свыше 1 года). Иногда ссуды выдаются на несколько месяцев, их также относят к краткосрочным. Это деление основано не только на длительности срока, но и на их целевом назначении.

“Краткосрочные ссуды обычно выдаются для пополнения оборотных средств заемщика, а долгосрочные направляются на капитальные вложения (капитальное строительство, техническое перевооружение, реконструкция производство и т.д.).*По целям использования кредиты принято делить на: потребительские, промышленные, инвестиционные, экспортно-импортные, под операции с ценными бумагами и др.

“Кредит может предоставляться клиенту в виде овердрафта, т.е. кредитование отрицательного остатка по “чековому счету”. Банк и клиент, имеющий такую книжку, заключают договор о том, что клиент вправе в порядке и на условиях, указанных в договоре выписывать чеки на общую сумму, превышающую остаток на его счете. Фактически, в этом случае считается, что банк предоставляет клиенту кредит на соответствующую сумму со дня осуществления такого платежа (кредитование счета) (ч.2 ст. 850 ГК РФ)”.**Процедура открытия лимита овердрафтного кредитования разрабатывается и утверждается кредитным комитетом банка и находится под его строгим контролем. Как правило, такой вид кредитования банки используют в отношении надежных в финансовом плане клиентов банка.

“Кредит может быть предоставлен заемщику в виде кредитной линии, т.е. путем заключения договора, согласно которого банк обязуется предоставить клиенту ссуду в пределах предварительно определенного лимита кредитования, который используется клиентом по мере потребности путем оплаты предъявляемых платежных документов в течение определенного периода. Открытая кредитная линия позволяет оплатить за счет кредита любые расчетно-денежные документы, предусмотренные в кредитном соглашении, заключенном между клиентом и банком. Кредитная линия открывается клиентам с устойчивым финансовым положением и хорошей репутацией, при наличии реального обеспечения возвратности кредита (залог, поручительство, гарантия и т.д.). Открывается кредитная линия на срок до одного года. Причем преимущество данного вида кредита для клиента - это наличие возможности у клиента получить ссуду в течение этого срока без дополнительных переговоров с банком и без дополнительных оформлений. Из практики видно, что это выгодно и для банка, т.к. в этом случае у него появляются реальные возможности отслеживать движение кредитных средств, а при появлении угрозы невозврата кредита принять экстренные меры по возврату.

Различают возобновляемую и невозобновляемую кредитную линию. В случае открытия невозобновляемой кредитной линии после выдачи ссуды в объеме лимита и ее полного погашения отношения между банком и клиентом заканчиваются. При возобновляемой кредитной линии (револьверной) кредит предоставляется и погашается в пределах установленного лимита задолженности и сроков погашения автоматически. При этом очередная выдача кредита ограничивается суммой, определяемой как разница между лимитом кредитования и остатком ссудной задолженности на дату обращения за кредитом”.*

В последнее время, определенное распространение получило кредитование физических лиц под залог приобретаемой ими дорогостоящей техники, мебели, автомобилей и т.д. в сети предприятий торговли, осуществляющих их розничную реализацию (“связанное кредитование”).

“Схема такого кредитования предполагает замкнутый цикл движения денег, выданных по кредитному договору. После выбора заемщиком товара на фирме и получения счета-фактуры, содержащего все необходимые данные о наименовании, количестве, стоимости с указанием на внесенные собственные средства заемщика, заемщик предоставляет в банк пакет требуемых документов (будет описано далее). Затем банк, в случае положительного решения перечисляет необходимую сумму на счет клиента “до востребования” с последующим перечислением этой суммы по поручению клиента на счет фирмы. В дальнейшем заемщик обязан проводить гашение ссудной задолженности согласно установленных банком правил”.**Таким образом, кредитный договор является важным средством регулирования отношений, вытекающих из денежных обязательств.

Для заключения гражданско-правовых договоров, в том числе и кредитного договора, главой 28 Гражданского кодекса Российской Федерации (частью первой ст. ст.432 - 439 ГК РФ) установлена определенная процедура.

Кредитный договор считается заключенным при соблюдении двух условий: первое - соблюдение его формы и второе - достижение соглашения по всем его существенным условиям (ч.1 ст.432 ГК РФ).

При этом существенными являются следующие условия:

-     о предмете договора;

-     условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные (например, получение процентов по кредитному договору);

-     все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (например, если одна из сторон настаивает на нотариальном удостоверении кредитного договора, хотя по закону этого не требуется).

Несоблюдение этих условий влечет за собой признание договора незаключенным и применение последствий недействительности сделки (ч.1 ст. 167 ГК РФ).

Договор заключается посредством направления оферты одной из сторон и ее акцепта другой стороной. Офертой по кредитному договору (ч.1 ст.435 ГК РФ) признается предложение заключить договор, адресованное одному или нескольким лицам. Например, акционерное общество (или гражданин) обращается к банку (или к нескольким банкам) с просьбой предоставить кредит, или банк предлагает одному акционерному обществу (или несколькими акционерным обществам) свои услуги по кредитованию. Это предложение должно в обязательном порядке содержать существенные условия, необходимые для заключения кредитного договора. Это предложение должно быть в форме проекта договора, письма, заявления и т.д. Оферта не может быть сделана устно, т.к. кредитный договор должен быть заключен в письменной форме.

До получения оферты адресатом, она может быть отозвана лицом, направившим ее. В случае одновременного получения адресатом оферты и извещения об отзыве, оферта считается отозванной. Получение оферты адресатом влечет для направившего ее лица определенные правовые последствия.

Согласно части первой ст.436 ГК РФ полученная адресатом оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта, если иное не вытекает из существа предложения. Нарушение правила о сроках акцепта может повлечь возникновение обязанности возместить убытки, которые понесла другая сторона в связи с отзывом оферты. Ответ о согласии заключить договор на других условиях, чем предложены в оферте, не является акцептом и признается отказом от акцепта (ч.1 ст.443 ГК РФ).

В момент получения акцепта лицом, направившим оферту, договор считается заключенным (ч.1 ст.433 ГК РФ), а значит лицо, согласившееся на заключение договора не вправе отказаться от его исполнения, оно может лишь ставить вопрос о его расторжении. Молчание в соответствии с ч.1, п.2 ст.438  ГК РФ не является акцептом, если иное не вытекает из закона. Акцептом может служить не только письменный ответ, но и совершение лицом, получившим оферту действий по выполнению указанных в ней условий договора (перечисление денег и т.д.). Действия должны быть совершены в срок, установленный в акцепте (ч.1 ст.440 ГК РФ). По истечении срока для акцепта кредитного договора и наличии согласия со стороны клиента считается, что кредитный договор заключен. В литературе обязанность кредитора предоставить денежные средства рассматривается, как предварительное обязательство заключить в дальнейшем договор займа.

Как уже говорилось ранее, кредитный договор должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение этой формы заключения кредитного договора (ч.1 и ч.2 ст. 166, 820 ГК РФ) влечет его недействительность. При этом каждая из сторон должна вернуть другой все полученное по этому договору (двойная реституция) часть первая ст. 167 ГК РФ.

Судебная практика доказывает, что ошибки, допущенные какой-либо из сторон кредитных отношений (как правило, кредитором) на стадии заключения кредитного договора, в конечном итоге приводят к невозврату кредитных средств. Поэтому, именно на этом этапе особое внимание сторонам следует уделить на юридические аспекты, обозначенные в кредитном договоре.

Каждый банк должен иметь четкую и детально проработанную программу развития кредитных операций, в которой формируются цели, принципы и условия выдачи кредитов разным категориям заемщиков (предельные размеры ссуд, требования к обеспечению и погашению и т.д.). Согласно методике рекомендаций к положению Банка РФ “О порядке предоставления кредитными организациями денежных средств и их возврата” от 31.08.1998 № 54-П перед принятием банком решения о целесообразности предоставления денежных средств клиенту, банку-кредитору следует тщательно изучить все представленные заемщиком документы. Такие как: заявку клиента, подпись руководителя и главы банка, копии учредительных документов бухгалтерскую, статистическую и финансовую отчетность, баланс и приложения к нему, расшифровки отдельных показателей деятельности, бизнес-план, планы маркетинга, производства и управления, прогноз денежных потоков заемщика с его контрагентами на период погашения предоставленных денежных средств, график поступления платежей клиента-заемщика, технико-экономи­ческое­ обоснование, характеризующее сроки окупаемости и уровень рентабельности кредитуемой сделки, а также провести проверку достоверности кредитуемых сделок, изучить кредитную историю клиента заемщика, провести анализ по вопросу наличия или отсутствия задолженности по обязательствам клиента-заемщика, проверить полномочия должностных лиц заемщика, подписывающих кредитный договор, проверить наличие и качество обеспечения (залог, банковская гарантия, поручительство и т.д.).

Помимо вышеуказанных документов, от заемщика в процессе подготовки к заключению кредитного договора, следует запросить карточку с образцами подписей лиц, уполномоченных подписывать соответствующие договора и распоряжаться средствами на счету клиента-заемщика.

Кроме того, следует организовывать и проводить тематические беседы с потенциальными заемщиками банка. Эти встречи необходимо проводить на регулярной основе и в течение всего срока действия кредитного договора.

“Важным этапом в ходе подготовки к подписанию кредитного договора является оценка кредитоспособности клиента-заемщика и риска, связанного с выдачей кредита. Особое внимание необходимо уделить следующим моментам:

-       личность заемщика, его репутация в деловом мире, готовность выполнять взятые на себя обязательства;

-       финансовые возможности, т.е. способность погасить кредит за счет текущих денежных поступлений, или от продажи активов;

-       имущество заемщика;

-       обеспечение, т.е. виды и стоимость активов, предлагаемых в качестве залога при получении кредита и т.д.;

-       состояние экономической конъектуры и другие внешние факторы, могущие повлиять на положение заемщика”.*

При решении вопроса о целесообразности выдачи кредитных средств заемщику свое аргументированное заключение по данному вопросу должны представить специалисты следующих направлений: кредитный инспектор, юрист, инспектор службы экономической безопасности, экономист. Исходя из этого, кредитный комитет банка принимает соответствующее решение о возможности или невозможности предоставления заемщику кредита. В случае положительного решения, заемщику об этом сообщается и, затем стороны приступают к оформлению кредитного договора.

Оформление кредитного договора осуществляется путем заключения между банком и клиентом банка, соответствующего договора, отвечающего требованиям Гражданского кодекса Российской Федерации и содержащего основные условия предоставления и погашения размещаемых банком денежных средств.

Лица, подписывающие договор (участники кредитной сделки), должны обладать необходимыми для этого полномочиями. Для физических лиц – это наличие дееспособности, т.е. достижение 18-летнего возраста. От имени юридических лиц договор вправе подписывать их органы или представители (например, директор филиала от имени юридического лица на основании доверенности). Порядок избрания или назначения органов юридического лица определяется законом и учредительными документами (устав, учредительный договор, доверен­ность и т.д.). Органы юридического лица действуют от его имени без доверенности. Представители юридического лица действуют на основании доверенности, подтверждающей полномочия представителя юридического лица и пределы его компетенции.

Доверенность выдается за подписью руководителя юридического лица и заверяется печатью этой организации. Учредительными документами юридического лица может быть обусловлено ряд ограничений, касающихся  прав органов юридического лица подписывать кредитные договора (как и другие).

Уставы многих юридических лиц содержат ограничения, не разрешающие единоличному исполнительному органу заключать сделки без одобрения общего собрания учредителей. Как правило, к компетенции исполнительного органа акционерного общества относятся все вопросы руководства текущей деятельностью общества кроме вопросов, отнесенных к исключительной компетенции общего собрания акционеров или Совета директоров общества. Такие же нормы могут содержаться в учредительных документах юридических лиц с другой организационно-правовой формой. Заемщик, в соответствии нормами Гражданского кодекса РФ, имеет право ознакомиться с правовым статусом и финансовым положением банка-кредитора (наличие лицензии Банка России, доверенность на имя руководителя филиала банка, баланс на последнюю отчетную дату и т.д.).

Кредитный договор с участием граждан обладает рядом особенностей.

“Наиболее близко стоящий к потребностям граждан в современных условиях сбербанк России осуществляет социальные программы путем кредитования потребительских нужд граждан. Банки осуществляют долгосрочное и краткосрочное кредитование населения. Долгосрочные кредиты населению выдаются на:

-     строительство индивидуальных жилых домов и садовых домиков;

-     покупку квартир в домах, построенных предприятиями, объединениями, органами местного самоуправления;

-     покупку оборудования для обустройства индивидуальных жилых домов.

Краткосрочные кредиты выдаются гражданам на неотложные нужды наличными деньгами, расчетными чеками.

Кредитование физических лиц осуществляется в несколько этапов:

1) На первом этапе - выяснение кредитоспособности клиента. Для этого кредитный инспектор должен выяснить уровень дохода, который был бы достаточен для своевременного погашения ссуды, наличие у клиента имущества, семейное положение, его расходы и т.д.

Клиент должен предъявить следующие документы:

-     паспорт;

-     справка с места работы о среднемесячной зарплате, о сумме налогов;

-     книжку по расчетам за квартиру;

Анализ платежеспособности проводится как по заемщику, так и по его поручителю. На основании этого руководитель (или кредитный комитет) принимает решение о предоставлении кредита.

2) На втором этапе заемщик предоставляет следующие документы:

- заявление; - обязательство; - справка с места работы;

- поручительство граждан, имеющих постоянный источник доходов;

- письменное заявление поручителя, в котором указывается должник и сумма обязательств. В зависимости от вида и размера кредита банки требуют два или три поручительства. При оформлении ссуды на строительство требуется справка о разрешении на строительство, смета, собственные затраты (не менее 30%).

3) Третий этап предусматривает реальное предоставление заемщику суммы кредита путем зачисления средств на беспроцентный счет клиента в банке. С этого счета перечисляются деньги в уплату за стройматериалы, садовые домики и др. Одновременно банк направляет в нотариальную контору извещение о выдаче ссуды для приобретения жилья с целью запрещения на продажу дома.

Погашение и уплата процентов по долгосрочной ссуде, как правило, осуществляется со следующего после получения ссуды квартала и производится ежеквартально.

Ссуды на строительство жилого дома для проживания погашаются с 3-го года после ее получения. Ссуда на неотложные нужды производится ежемесячно в равных пропорциях.

При просрочке возврата ссуды Сбербанк перечисляет просроченную сумму на счет просроченных ссуд, которую они вправе взыскать с поручителя в судебном порядке”. *Несмотря на незначительные различия в подходах к методике кредитования клиентов в различных коммерческих банках страны можно выделить главное - это правовое обеспечение кредитных договоров, экономическая целесообразность и действенный контроль, направленный на возврат кредитных средств.

§2. Предмет кредитного договора

Предметом кредитного договора являются денежные средства, которые предоставляются заемщику с условием их возвратности и уплаты процентов на эту сумму.

Кредитный договор, как отмечалось ранее, является возмездным. Вместе с тем, необходимо отметить, что начисление процентов на предоставляемую заемщику сумму денежных средств по кредитному договору начинает производиться не с момента заключения кредитного договора между сторонами, а с момента поступления кредитных средств на счет заемщика, т.е. проценты выплачиваются за время реального пользования кредитными суммами (часть вторая ст. 819 ГК РФ).

Что касается размера кредита, обеспечения, условий погашения и других условий, то они определяются сторонами в договоре. Денежные средства выражаются в рублях, т.к. рубль является законным платежным средством, обязательным к приему на всей территории Российской Федерации (часть первая ст. 140, 317 ГК РФ). В связи с этим предметом кредитного договора являются объекты гражданских прав, которые могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке правопреемства (реорганизация юридического лица, наследование) либо другим способом.

“При соблюдении определенных условий иностранная валюта также может быть предметом кредитного договора. Иностранная валюта считается объектом ограниченно оборотоспособным (часть первая ст.129 ГК РФ), поскольку использование иностранной валюты, а также платежных документов в иностранной валюте при осуществлении расчетов на территории РФ по обязательствам допускается на условиях, определенных законом (часть первая п.2 ст.140, п.3 ст.317 ГК РФ). Основным нормативным актом, регулирующим валютные правоотношения, является Закон РФ от 9.10.1992г. “О валютном регулировании и валютном контроле”.  Следует учесть, что все банковские операции, правила их совершения устанавливаются Банком России согласно ФЗ “О банках и банковской деятельности”.*

Спецификой кредитного договора является его предмет, который регулирует отношения только по денежным обязательствам. Если предметом договора являются не деньги, а вещи, то к таким договорам применяется специальное законодательство.

Глава 2. Содержание кредитного договора

§1. Права и обязанности кредитора

         Кредитор (от лат. сredito – веритель), сторона в обязательстве, в пользу которой другая сторона (должник) обязана совершить определенное действие либо воздержаться от него, т.е. сторона, имеющая право требовать от должника исполнения его обязанности. 

В договорах определяется периодичность  пересмотра платы  за кредит (ежемесячно, ежеквартально и т.п.) и условия, с которыми связывается возможность увеличения процентной ставки. Как правило, устанавливается, что одностороннее изменение банком процентной ставки допускается при увеличении процентных ставок Банка России за централизованные ресурсы. Однако в этом случае клиент может оспорить действия банка, сославшись на чрезмерное увеличение процентных ставок, осуществленное без учета фактического удорожания кредитных ресурсов. Целесообразно устанавливать в договоре соотношение уровня процента банка России и уровня ставок по договору коммерческого банка с клиентом. В кредитном договоре необходимо согласовывать периоды времени, по истечении которых банк может поставить вопрос об изменении платы за кредит, а также обязанность банка информировать клиента об  обстоятельствах, которые в соответствии с договором являются основаниями для изменения платы.

         Предоставляя клиенту кредит, банк несет определенный риск в том, что клиент не сможет вернуть полученные средства, так как в течение срока пользования кредитом может значительно ухудшиться его финансово-хозяйственное положение. Чем больше срок пользования кредитом, тем больше риск банка. Поэтому стоимость кредита напрямую зависит от срока, на который он предоставлен.

         В кредитных договорах стороны очень часто предусматривают, что при ухудшении финансово-хозяйственного положения клиента банк имеет право на досрочное взыскание кредита. Реализация этого права позволяет банку минимизировать потери, которые могут наступить при ожидаемом банкротстве клиента.

         Контроль банка осуществляется не только за финансово-хозяйственным положением заемщика, но и за обеспеченностью кредита. Банк – залогодержатель проверяет наличие и сохранность предмета залога.

         В процессе осуществления контроля банк имеет право требовать предоставления бухгалтерского баланса, различных справок, производить целевые проверки производственных, складских помещений заемщика и проводить другие мероприятия, указанные в договоре.

Право коммерческих банков выдавать банковские гарантии первоначально было закреплено в Законе от 2 декабря 1990 года "О банках и банковской деятельности в РСФСР". Затем это право получило более подробную регламентацию в § 6 "Банковская гарантия" главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании ст.368 ГК РФ банковская гарантия представляет собой выданное гарантом по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями гарантии денежную сумму по представлении последним письменного требования о ее уплате. Содержанием обязательства по гарантии всегда является надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром.

Если иное не предусмотрено гарантией, она вступает в силу со дня ее выдачи, не может быть отозвана гарантом, а право требования по ней не может быть передано другому лицу (ст. 371-373 ГК).

§ 2. Права и обязанности должника

         Должник, одна из сторон в обязательстве, которая должна совершить в пользу другой стороны (кредитора) определенное действие либо воздержаться от него.

По кредитному договору клиент обязан вернуть в срок полученный кредит, уплачивать банку проценты за пользование кредитом, не уклоняться от банковского контроля, не ухудшать свое хозяйственно-финансовое состояние, соблюдать целевое назначение полученного кредита, предоставить и гарантировать наличие обеспечения по кредитному договору в течение всего срока кредитования, то есть по день фактического возврата кредита.

Проценты за пользование кредитом делятся на обычные проценты, уплачиваемые в пределах срока пользования кредитом, и повышенные проценты, взыскиваемые при нарушении срока возврата ссуды.

Проценты по ссуде в пределах срока пользования кредитом представляют собой плату за услуги банка, представившего заемные средства. Общепринятой «единицей измерения» этой платы являются «годовые проценты», то есть определенная сумма, которую надо заплатить банку, если пользоваться его средствами в течение всего года. На практике срок пользования кредитом гораздо короче.

Требования банков о взыскании процентов в размере, не согласованном с клиентом, не подлежат удовлетворению арбитражными судами. В случае списания банком суммы процентов со счета в бесспорном порядке требования клиента об обратном взыскании сумм платы за кредит в размере, не согласованном  сторонами, удовлетворяются арбитражными судами. В этом случае клиент имеет право требовать от банка также уплаты процентов за неосновательное пользование чужими денежными средствами за период со дня списания этих средств со счета до дня фактического возврата денег.

Обязанность клиента (не уклоняться) соблюдать целевое назначение кредита должна быть также предусмотрена в договоре. Когда цель кредитования указана в кредитном договоре, клиент обязан использовать полученные средства для финансирования тех затрат, для которых они предоставлены.

Обязанность предоставить и гарантировать наличие обеспечения в течение всего срока кредитования. Кредит может быть предоставлен без обеспечения. Однако такая обязанность клиента предусматривается в большинстве кредитных договоров. Если выдача кредита обусловлена предоставлением обеспечения, банк заинтересован в его действительности и наличии. Если в качестве обеспечения по кредитному договору принимается залог товарно-материальных ценностей, то необходима их сохранность. Обязанность должника в полной мере и своевременно вернуть кредит.

§3. Ответственность за неисполнение обязательств по кредитному договору

Формами ответственности за нарушение кредитного договора является неустойка и возмещение убытков. Поскольку законодательство не содержит норм, которые устанавливали бы неустойку за указанные нарушения, то она носит исключительно договорной характер.

За нарушение сроков возврата полученного кредита клиент, как правило, обязан уплатить банку повышенные проценты.

Прежде всего, необходимо определить правовую природу повышенных процентов за пользование банковским кредитом.

Обычно арбитражные суды взыскивают проценты за пользование банковским кредитом, начисленные банком на дату предъявления им претензии ответчику.

Представляется, что существует три возможных варианта решения вопроса о природе повышенных процентов за пользование банковским кредитом.

Во-первых, можно рассматривать повышенные проценты как неустойку за нарушение срока возврата кредита. В этом случае при взыскании повышенных процентов следует применять сокращенный шестимесячный срок исковой давности.

Во-вторых, можно рассматривать повышенные проценты как сложный правовой институт. Можно сделать вывод, что они состоят из "обычных" процентов, которые, как указано выше, являются вознаграждением за пользование средствами банка, и неустойки за нарушение срока возврата кредита в части, превышающей обычные проценты. Тогда при взыскании части повышенных процентов, равной обычной    процентной ставке, уплачиваемой в пределах срока пользования средствами банка, необходимо применять    общий трехлетний срок исковой давности, а при взыскании неустойки - сокращенный.

В-третьих, можно рассматривать повышенные проценты как вознаграждение за предоставленные клиенту заемные средства, которые он обязан уплачивать после истечения срока возврата кредита. В этом случае для взыскания суммы повышенных процентов  применяется общий трехлетний срок исковой давности.

                Стороны вправе в договоре определить правовую природу повышенных процентов. Если они этого не сделали, то повышенные  проценты следует   рассматривать как правовое образование, имеющее сложный характер, т.е. состоящее их обычных процентов и неустойки. Этот вывод основан на правовой природе кредитного договора, который, в отличие от обычного договора займа, разновидностью которого он является, предоставляется именно с целью получения вознаграждения. В случае не возврата в срок ссуды клиент продолжает пользоваться заемными средствами, что свидетельствует о фактическом продолжении кредитования. За это клиент должен платить вознаграждение. Кроме того, что он нарушил обязательство вернуть в срок средства банка, за это он должен уплатить банку неустойку. Не случайно во многих кредитных договорах стороны указывают, что при нарушении срока возврата кредита клиент обязан уплатить банку не повышенные проценты, а пенни за просрочку платежа. При этом проценты за пользование кредитом  начисляются и уплачиваются  в обычном порядке.

Кроме повышенных процентов или пени за несвоевременный возврат ссуды, кредитные договоры очень часто предусматривают ряд санкций иного характера. При ухудшении финансово-хозяйственного положения клиента или при внезапно обнаружившемся отсутствии обеспечения кредита и т.п. коммерческий банк, в соответствии с условиями кредитного договора, получает право на досрочное одностороннее   расторжение   договора. Практически   досрочное расторжение кредитного договора выглядит как досрочное взыскание уже выданного кредита и прекращение выдачи ссуд, даже если это было обусловлено кредитным договором.

В соответствии с условиями кредитного договора банк отвечает за несвоевременную выдачу кредита. Если кредитным договором специально не предусмотрена ответственность за нарушение этой обязанности банка, то его ответственность заключается в возмещении убытков, причиненных клиенту.

Ответственность клиента и банка является полной, т.е. виновная сторона обязана возместить своему контрагенту убытки в полном объеме, включая неполученные доходы, если кредитный договор не содержит условия, предусматривающего ограниченный характер ответственности обеих или одной стороны.

Глава 3. Основные способы обеспечения возвратности кредитных средств

§1.Залог. Виды и порядок оформления

Известно, что одним из главных принципов кредитования является обеспеченность ссуды. Обеспечение возвратности ссуды необходимо для сохранения банковских активов, которые в основном состоят из средств клиентов и вкладчиков; только надежное и ликвидное обеспечение в конечном итоге помогает банку избежать неблагоприятных последствий сомнительного кредита и получить прибыль.

“Согласно ст.329 ГК РФ установлены следующие основные способы обеспечения исполнения обязательств, в том числе и кредитного: неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия и задаток. Данный перечень не является исчерпывающим”.*

В современных условиях, именно залог является наиболее распространенным способом обеспечения исполнения кредитных обязательств, т.к. он позволяет добиться реального погашения задолженности в наибольшей степени. Такой же способ обеспечения как неустойка малоэффективен в современных условиях.

“Согласно ч.1 ст.336 ГК РФ предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования - что позволяет относить к предметам залога ценные бумаги), за исключением имущества изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора. В частности это требования об алиментах, возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом. С учетом вышеупомянутых исключений, а также установленных законодательством ограничений на залог отдельных видов имущества (ч.2 ст.336 ГК РФ) банки вправе предоставлять кредиты под залог движимого и недвижимого имущества, в том числе государственных и иных ценных бумаг.

Недействительность договора залога не влечет недействительности основного обязательства. Правоотношения по договору залога преимущественно возникают из договора, но могут возникать из закона”.**

Банк принимает в залог имущество заемщика или третьего лица, принадлежащее ему на праве собственности, либо на праве хозяйственного ведения – ч.1, п.2 ст.209, ч.1, п.3 ст.335 ГК РФ. В случае если предметом залога является недвижимое имущество, принадлежащее государственным и муниципальным унитарным предприятиям на праве хозяйственного ведения, то при этом необходимо учитывать ограничения, установленные ч.2 ст.295 ГК РФ. Когда передается в залог недвижимое имущество, находящееся в федеральной собственности, которое закреплено за федеральным унитарным предприятием на праве хозяйственного ведения, то залогодателю требуется получить согласие Комитета по управлению госимуществом России; при передаче в залог недвижимого имущества, находящегося в составе субъекта РФ, закрепленного за госпредприятием требуется согласие Комитета по управлению госимуществом на уровне субъекта РФ; при передаче в залог недвижимого имущества, находящегося в составе муниципальной собственности, залогодержателю требуется получить Постановление Представительного органа муниципального образования о заключении договора залога с банком и согласие Комитета по управлению имуществом муниципального образования.

Имущество, передаваемое в залог, должно быть четко обозначено, индивидуально определено и выделено из остального имущества залогодателя.

Имущество может быть принято банком в качестве обеспечения по кредиту в двух формах: залог (заложенное имущество остается у залогодателя) и заклад (заложенное имущество передается во владение залогодержателю). При оформлении договора залога (заклада) на имущество, находящееся в общей совместной собственности, должно быть получено согласие всех собственников на сдачу в залог этого имущества.

Залог недвижимости (ипотека) допускается только с одновременным залогом земельного участка, на котором недвижимость находится. Договор залога недвижимости должен быть нотариально заверен и подлежит государственной регистрации (согласно ФЗ “О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним” от 21.07.1997 г. № 122-ФЗ).*

Перед принятием в качестве залога того или иного предмета, соответствующим службам банка следует установить следующее: - фактическое наличие залога; - ликвидность залога; - установление права собственности; отражение в бухгалтерских документах. По результатам проверки оформляется акт проверки. Понятие залога дается в ст.334 ГК РФ. В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя) за изъятиями, установленными законом.

Участниками залогового обязательства являются:

1) залогодатель - сторона, предоставляющая имущество в обеспечение исполнения кредитного обязательства. В качестве залогодателя может выступать как сам должник, так и третье лицо. Главное для банка - установление права собственности на залог. Если имущество в залог передается не управомоченным лицом (субъектом), то такой договор считается недействительным. Закладываться может и право требования.

2) залогодержатель. В качестве залогодержателя всегда выступает кредитор по обеспеченному залогом обязательству (в том числе банк). Согласно ст. 336 ГК РФ в качестве залога могут быть любые вещи, а также права (кроме ограничений, указанных ранее).

 Любой банк рассматривает залог не только с позиции юридической обеспеченности, но и с точки зрения экономической обеспеченности, т.е. его ликвидность и возможность быстрой реализации.

Размер обеспечения определяется по соглашению сторон. При этом банк исходит из того, что залог должен обеспечивать требования залогодержателя к моменту удовлетворения. В эту сумму включается: а) собственно сумма кредита; б) сумма процентов, исчисленных за весь срок пользования кредитом; в) суммы составляющей неустойку, повышенные проценты, если взимание их предусмотрено кредитным договором; г) возмещение убытков, образовавшихся в связи с неисполнением заемщиком кредитного обязательства; д) расходы банка по обращению в арбитражный суд в размере соответствующей госпошлины; е) расходы, связанные с обращением взыскания и реализацией заложенного имущества.*

         Законом предусмотрены жесткие требования к форме договора залога. Он не должен быть заключен в простой письменной форме. Договор ипотеки должен заверяться нотариально и регистрироваться в порядке, установленном для регистрации сделок с недвижимостью.

В обязательном порядке в договоре залога указываются следующие данные:

- предмет залога, его характеристика; - стоимость залога; - договор, под который оформляется залоговое обязательство; - размер обеспеченного залогом кредита (с учетом процентов, пени и т.д.); - срок погашения обязательства; - вид залога; - адрес нахождения залога.

Договор залога заверяется уполномоченными на это учредительными документами лицами. При этом надо учитывать возможное наличие определенных ограничений в учредительных документах сторон при подписании подобных договоров. Соответствующие службы банка сопровождения кредитного договора обязаны проводить проверку на наличие залогового имущества.

“В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником по кредитному договору своих обязательств перед банком, последний приобретает право обратить взыскание на заложенное по данному обязательству имущество для удовлетворения своих требований” - ст.349 ГК РФ.

В ст.348 ГК РФ предусмотрено обстоятельство, когда в праве на обращение взыскания на заложенное имущество может быть отказано - если допущенное должником нарушение незначительно и размер требований явно несоразмерен стоимости заложенного имущества (например, смена адреса заемщика, изменения в учредительных документах заемщика, состав учредителей и т.д.).

По решению суда взыскание обращается на:

1) движимое имущество, если иное не предусмотрено в договоре;

2) недвижимое имущество;

3) если для заключения договора о залоге необходимо разрешение другого лица (п.3 ст.349 ГК РФ);

4) предметом залога является имущество, имеющее значительную культурную, художественную, историческую и иную ценность;

5) залогодатель отсутствует и местонахождение его неизвестно.

Без обращения в суд производится взыскание:

1) движимого имущества, если это предусмотрено договором;

2) недвижимого имущества на основании нотариально удостоверенного соглашения сторон, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на залог;

Способами реализации имущества, на которое обращено взыскание являются:

- публичные торги-аукционы; реализация на комиссионных началах. Сочетание этих способов предусмотрено в ФЗ “Об исполнительном производстве” (срок 2 месяца). Вопросами реализации арестованного имущества занимается Центр по реализации имущества при Управлении юстиции РФ.*

На практике довольно часто встречаются случаи, когда заложенное по кредиту имущество незаконно отчуждается (купля-продажа, перезалог, аренда и т.д.). В данном случае, согласно ст. 353 ГК РФ за залогодержателем закреплено залоговое право залогодержателя за предметом залога в случае его выбытия.

Относительно очередности удовлетворения требований залогодержателя. Так, согласно ст. 855 ГК РФ в случае обращения взыскания на предмет залога по решению суда, требования залогодержателя будут удовлетворяться в 4-ю очередь; если взыскание производилось во внесудебном порядке - в пятую очередь.

В связи с этим, следует признать, что права кредитора, требования которого обеспечены залогом, согласно существующих гражданских норм настолько малы, что при этом утрачивается обеспечительная природа залогового обязательства.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

§2.Поручительство. Порядок оформления, ответственность

поручителя                                                                     

Поручительство предусматривает собой ответственность определенного лица (поручителя) за нарушение прав и охраняемым законом интересов субъекта определенных правоотношений, последовавшее со стороны его контрагента в этих правоотношениях.

Согласно п.1 ст.361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязуется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательств полностью или в части. Основанием возникновения поручительства может быть только договор.

“Содержание обязанности поручителя сводится к его ответственности перед кредиторами третьего лица за исполнение этим третьим лицом своего обязательства. Поручитель не считается обязанным исполнить обязательство третьего лица, а только нести ответственность в случае, если обязательство окажется неисполненным. Данный вопрос является наиболее злободневным в современной банковской деятельности. Договор поручительства заключается между кредитором по основному обязательству и поручителем без участия должника по основному обязательству”.

Зависимость поручительства от правоотношений по основному обязательству проявляется главным образом в решении следующих вопросов:

- о наличности и действительности обязательства поручителя;

- об объеме ответственности поручителя;

- об условиях его ответственности.

Зависимость поручительства от судьбы основного обязательства в вопросах его наличности и действительности означает, что без основного обязательства поручительство просто не может возникнуть - признак акцессорности поручительства – п.1 ст.367  ГК РФ.

Согласно п.2 ст. 363 ГК РФ поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек к взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств должником, если иное не предусмотрено договором поручительства. Вместе с тем, в гражданском законодательстве РФ отсутствует исчерпывающий перечень видов исполнения, за которые поручитель несет ответственность. Только тогда, когда в договоре поручительства будет прямо указано, что поручитель не отвечает за уплату каких-либо сумм (убыток, неустойка и др.), либо дается указание, что поручительство дается в определенной части долга должника, можно говорить об ограниченном объеме ответственности поручителя.

В случае изменения основного обязательства, влекущего увеличение ответственности или другие неблагоприятные последствия для поручителя, отношения поручительства прекращаются.

В соответствии со ст.363 ГК РФ поручитель несет солидарную ответственность по обязательствам должника. В этой связи было бы уместно отметить ряд черт, присущих правоотношениям между кредитором (банком) и поручителем:

- основанием ответственности должника является нарушение им основного обязательства (в данном случае - кредитного договора), в то время как основанием ответственности поручителя является его собственное обещание отвечать за поведение основного должника (заемщика);

- у поручителя и у основного должника может быть только один кредитор;

- ответственность поручителя наступает только тогда, когда наступает ответственность основного должника;

- ответственность поручителя не может иметь больший объем, чем ответственность основного должника;

- ответственность поручителя ограничена не только собственными возражениями поручителя, но и возражениями которые мог бы выдвинуть должник;

- кредитор имеет право предъявлять требование об ответственности за нарушение основного обязательства, как к основному должнику, так и к поручителю или к ним обоим, в любом порядке и в любых долях, причем от основного должника кредитор вправе потребовать исполнение основного обязательства;

- поручитель, понесший бремя ответственности за поведение основного должника (заемщик по кредитному договору), приобретает право требо­ва­ния к данному должнику на условиях не худших чем те, на которых поручитель понес ответственность - ст. 365 ГК РФ.*

В ряде черт обязательство поручителя находится в подчиненном отношении к основному. Но все-таки - это два различных обязательства.

Солидарная ответственность поручителя носит диспозитивный характер. В ГК РФ разрешена также и субсидиарная ответственность, когда требование к поручителю может быть предъявлено только при условии предварительного предъявления требования к основному должнику (заемщику) и отказе последнего удовлетворить данные требования в разумный срок – ч.1 ст. 399 ГК РФ.

Ответственность поручителя носит неограниченный характер, т.е. он отвечает в соответствии с условиями данного им поручительства всем своим имуществом, на которое по закону может быть обращено взыскание.

Форма договора поручительства - простая письменная (ст.362 ГК РФ). Несоблюдение этого правила влечет недействительность данного договора поручительства (п.2 ст.362, ст.162 ГК РФ). Договор поручительства может быть нотариально удостоверен по соглашению сторон. Договор поручительства должен быть нотариально заверен, если поручительство имеет своим предметом ответственность за неисполнение обязательства из нотариального основного обязательства (кредитного договора).

Как было указано выше, поручитель с момента выполнения обязательств перед кредитором по основному договору (кредитный договор), получает право регрессного требования к должнику. Причем объем этих требований включает в себя не только сумму, уплаченную им кредитору, но и сумму иных убытков (п.1 ст.365 ГК РФ), в том числе проценты за пользование чужими денежными средствами, предусмотренных ст.395 ГК РФ.* Что касается оснований прекращения поручительства, то тут можно выделить несколько оснований:

-    исполнение обязательства поручителем;

- перевод на другое лицо по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника;

- если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предло­женное должником или поручителем;

- по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано, а в случае если срок не установлен - поручительство прекращается в течение года со дня наступления срока исполнения основного обязательства (а если срок исполнения основного обязательства не установлен - два года со дня заключения поручительства) - ст. 367 ГК РФ.

В современной банковской практике именно договор поручительства наряду с договором залога являются самыми распространенными способами в качестве обеспечения по кредитным обязательствам.

§3.Банковская гарантия.

Законодательство РФ и сформировавшаяся банковская практика, помимо вышеуказанных способов обеспечения по кредитным обязательствам, знает и иные способы обеспечения исполнения кредитных обязательств. "Показать место того или иного способа обеспечения исполнения кредитных договоров - это значит показать те функции, которые выполняет соответствующий способ, а значит определить случаи, в которых применение данного способа является наиболее эффективным и полезным для кредитора.

В этих целях все способы обеспечения исполнения обязательств обыкновенно делятся на две группы:

- первая отличается функцией стимуляции должника к надлежащему исполнению обязательства (кредитного договора) - неустойка, задаток;

- вторая (залог, поручительство, удержание, банковская гарантия) помимо стимулирующей функции предоставляют кредитору допол­нитель­ную гарантию.*

Выбор какого-либо определенного способа обеспечения исполнения кредитного договора зависит, как правило, от выбора кредитора. По кредитным обязательствам именно гарантирующие способы обеспечения (залог, поручительство, удержание).

Наряду с самым надежным способом обеспечения по кредитным обязательствам как поручительство можно выделить банковскую гарантию.

“Многие банки, столкнувшись с проблемами оценки залога, определения его ликвидности, реализации заложенного имущества, используются банковские гарантии как способ обеспечения исполнения кредитных обязательств. В ст.368 ГК РФ указано, что банк или иное кредитное учреждение (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями, даваемого гарантами обязательства, денежную сумму по предоставлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. В отношениях, связанных с выдачей банковской гарантии участвуют три субъекта:

1) гарант - лицо, дающее письменное обязательство уплатить (банк или страховая организация

2) принципал - лицо, по просьбе которого дается гарантия

3) бенефициар - кредитор принципала - уполномоченная сторона по основному обязательству.

Спецификой банковской гарантии согласно ст.370 ГК РФ является то обстоятельство, что гарантийное обязательство в отношениях между гарантом и бенефициаром не зависит от того основного обязательства, в обеспечение которого оно выдавалось. Это выражается в следующем:

- банковская гарантия не прекращается с прекращением основного обязательства и не изменяется с его изменением;

- она не является недействительной при недействительности основного обязательства;

- гарант не вправе ссылаться при предъявлении к нему требований бенефициаром на возражения, которые связаны с обеспечиваемым обязательством; он вправе отказать в выплате лишь при нарушении условий самой гарантии;

- обязательство гаранта не зависит от каких-либо требований или возражений принципала, основанных на его отношениях с гарантом или бенефициаром.

Банковские гарантии классифицируются по разным признакам. Наиболее распространенными в банковской практике являются:

- тендерная гарантия (гарантия предложения) - обязательство гаранта, выданное им по просьбе участника торгов, по которому гарант в случае неисполнения принципалом своих обязательств, вытекающих из представления предложения, произвести платеж бенефициару в пределах указанной суммы денег. Размер таких гарантий обычно составляет 10% от суммы обязательства.

- гарантия возврата платежа - обязательство банка, выданное по просьбе поставщика товаров или услуг, по которому гарант обязуется в случае невыполнения принципалом обязательств возместить по контракту между принципалом и бенефициаром сумму бенефициару.

Гарантия может также обеспечивать возврат долга по кредитному договору как физическим, так и юридическим лицам. Банки обычно выдают гарантию исполнения по предъявлению требования лишь под встречную гарантию от убытков со стороны принципала.

Согласно ст.374 ГК РФ требование бенефициара должно быть предоставлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана. Этот момент является существенным. Гарант при наступлении этого момента автоматически аннулирует гарантию, т.к. в соответствии со ст.378 ГК РФ обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана.

Гарант должен получить уведомление бенефициара об уплате денежной суммы и предупредить принципала – п.2 ст.375 ГК РФ. В случае если гарант отказывает бенефициару, он должен об этом ему сообщить и мотивировать причины отказа - ст.376 ГК РФ. Кроме того, в отличие от поручительства, гарант несет ответственность только в том объеме, который указан в банковской гарантии - ст.377 ГК РФ.

Прекращение обязательства гаранта перед бенефициаром происходит в следующих случаях указанных в ст.378 ГК РФ

-уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

- окончание определенного в гарантии срока;

- отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;

- отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от обязательств.

Гарант вправе потребовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару, если это право было закреплено соглашением гаранта с принципалом.* В практической деятельности, касающейся кредитных правоотношений, использование банковских гарантий в качестве обеспечения по кредитам используется крайне редко (особенно после событий 17 августа). В заключение этого раздела необходимо отметить, что в современном гражданском законодательстве в значительной степени отрегулированы вопросы, касающиеся обеспечения по кредитным обязательствам. Вместе с тем, на практике возникает большое количество непредвиденных обстоятельств. Именно вопрос разрешения спорных моментов в сфере банковского кредитования, в том числе и в судебном порядке будет рассмотрено мною далее.

---

* Захарова Н. Н. “Кредитный договор” М., 1996 с.9

* Основы банковского права с.80

**Основы банковского права с. 81

* Положение о кредитной линии в учреждениях Сбербанка РФ

** Правила кредитования физических лиц учреждениями Сбербанка России//10.07.1997. № 229 - Р

* Ларичев В. Д. “Злоупотребления в сфере банковского кредитования. Методика их предупреждения” с. 90

* Основы банковского права Российской Федерации. 1996, с.84-85

* Основы банковского права Российской Федерации. 1996, с. 27

* Агарков М. М. Основы банковского права. М., 1994. с.57

** Федеральный Закон “О банках и банковской деятельности”. Комментарии. М., 1998.с.260

* Федеральный Закон “О банках и банковской деятельности”. Комментарии. М., 1998.с.260

* Российское гражданское право: Учебник. М., 1999. с.330

* Правовое регулирование банковской деятельности / Под ред. Е. А. Суханова М., 1997. с. 250

* Белов В. А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М., 1998 с.55

* Белов В. А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М., 1998 с.67

* Белов В. А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и арбитражной практики. М., 1998. с.58

* Правовое регулирование банковской деятельности / Под ред. Суханова Е. А. М., 1997. с.302