Содержание
Введение. 3
Глава
1. Соотношение формы права и источников права. 5
1.1.
Понятие источников права. 5
1.2. Роль
источников права в различных правовых системах. 13
Глава
2. Обычай – как источник права. 20
2.1.
Санкционированный государством обычай (понятие, признаки, достоинства и
недостатки) 20
2.2.
Международный торговый обычай и его место в правовой системе Российской
Федерации. 27
Заключение. 31
Список
источников и литературы.. 32
Введение
Актуальность данной темы обусловлена тем, что кардинальные перемены общественно-политической
жизни в России, произошедшие на рубеже XX и XXI веков, заставляют обратиться к
одной из основных теоретико-прикладных проблем юриспруденции - пониманию
источников права.
Источник права - это внешняя форма выражения и закрепления
юридической нормы, способ ее существования[1].
Понятие источника права предполагает его анализ с точки
зрения внешней формы выражения как способов возведения в закон воли
соответствующих политических сил, стоящих у власти, выражающих интересы
классов, всего народа или его части.
Обязательным свойством источника права является признание
его в качестве такового государством. Только в случае одобрения государственной
властью внешняя форма выражения и закрепления юридической нормы становится
официальным ее «местонахождением», приобретает общеобязательность и
гарантируется государством.
В теории называют четыре вида источников права: нормативный
акт, судебный прецедент, обычай и договор. В отдельные исторические периоды
источниками права признавали правосознание, правовую идеологию, а также
деятельность юристов.
Развитие теории государства и права в нашей стране требует
критического переосмысления ряда ее фундаментальных категорий, выхода на новый
уровень исследований, призванный соединить достижения правовой науки и смежных
отраслей знания. К числу категорий, требующих углубленной разработки, относится
категория "источники права".
Уровень научной разработки данной проблемы, и прежде всего
общего понятия источника права, явно недостаточен. На протяжении долгих лет
подход советских ученых к вопросу отличался особенностями.
Целью данной дипломной работы является рассмотрение правового
обычая как источника права.
В соответствии с поставленной целью задачами работы будут
являться рассмотрение следующих вопросов:
·
рассмотреть понятие
источников права;
·
исследовать роль
источников права в различных правовых системах;
·
раскрыть
санкционированный государством обычай (понятие, признаки, достоинства и
недостатки).
Глава 1. Соотношение формы права и источников
права
1.1.
Понятие источников права
Для того чтобы стать реальностью и успешно выполнять
присущие праву регулятивные, воспитательные и иные функции, оно, так же, как и
государство, должно иметь свое внешнее выражение. В отечественной и зарубежной
юридической литературе это «внешнее выражение права» в одних случаях называют
формой или формами права, в других — источниками, а в третьих — их именуют
одновременно и формами, и источниками права.
В юридической литературе дореволюционных лет и в современных
научных произведениях не все авторы эту точку зрения разделяют. Так, признавая
тот факт, что "различные формы, в которых выражается право, носят издавна
название источников права", Г. Шершеневич, тем не менее, считал, что
данный термин является "малопригодным ввиду своей многозначности"[2].
Развивая эту мысль, он вполне справедливо отмечал, что под
термином "источник права" понимаются:
а) силы, творящие право. Например, источником права считают
"волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости,
государственную власть";
б) материалы, положенные в основу того или иного
законодательства. Этот смысл источника права используется, например, тогда,
когда констатируют, что римское право послужило источником при подготовке
германского гражданского кодекса или что труды ученого Потье использовались при
разработке Кодекса Наполеона;
в) исторические памятники, которые "когда-то имели
значение действующего права". Например, о таких правовых памятниках, как
об источниках права, говорят, когда пользуются в исследованиях Corpus juris
сivilis, русской правдой и т.п.;
г) средства познания действующего права. Этот смысл
источника права используется, когда говорят, что право можно познать из закона.
Разнообразие значений, придаваемых выражению "источник
права", вызывает необходимость обойти его и заменить другим выражением -
"формы права". Под этим именем следует понимать различные виды права,
отличающиеся по способу выработки содержания норм".[3]
Определяя свое отношение к рассматриваемому вопросу и
высказанному мнению, следует обратить внимание на то, что термин "источник
права", кроме названных, имеет и другие смысловые значения. Например, в
качестве источников права можно трактовать те материальные, социальные и иные
условия жизни общества, которые объективно вызывают необходимость издания или
изменения и дополнения тех или иных нормативно-правовых актов, а также -
правовой системы в целом. Констатируя тот факт, что современная правовая
система западных стран "полностью изменилась со времен средневековья"
под воздействием изменившейся социально-экономической, политической и иной,
именуемой обобщенно - "материальной", среды, американский правовед Л.
Фридмэн весьма образно описывает возникшую ситуацию следующим образом. Когда мы
смотрим на все эти изменения, то сразу становится ясным, что сквозь века
"правовая система была перенесена громадными волнами социальных сил.
Общественные движения перекатывались через них с силой могущественного моря.
Правовая система кажется столь же могущественной, как и крейсер, когда он
находится в доке, но, если он выходит в море, его мощь уже не кажется столь
значительной, когда сравниваешь ее с мощью океана, ветра и природы".[4]
В данном образном сравнении весьма доходчиво проводится
мысль о неразрывной взаимозависимости правовой системы и
общественно-политической среды, а также идея о том, что последняя выступает в
качестве естественной движущей силы и своеобразного "материального"
источника по отношению к первой.
Кроме материального "источник права" имеет и
другие смысловые значения, например, такие, как философский смысл, который
указывает на то, какие по своему характеру (либеральные, консервативные и пр.)
философские идеи легли в основу той или иной правовой системы. Однако это не
меняет дела. Множественность смысловых значений термина "источник
права" лишь подтверждает верность тезиса Г. Шершеневича о невозможности
использования его самого по себе в качестве термина, адекватного "внешнему
выражению права".
Но однозначно смысловым по своему содержанию термин
"форма права", к которому апеллирует автор и который рекомендуется
использовать для внешнего выражения права, не является. Даже самое приближенное
ознакомление с термином и понятием "форма", с которыми ассоциируется
понятие "форма права", содержащимися в отечественных и зарубежных
философских, толковых и иных словарях, убеждает в этом.
Так, в одних случаях категория "формы" (права,
нравственности и т.п.) рассматривается как выражение "внутренней связи и
способа организации, взаимодействия элементов и процессов как между собой, так
и с внешними условиями" В других случаях - просто как "внешнее
выражение какого-либо содержания". В третьих же случаях понятием формы
охватывается вся совокупность средств, методов и способов, с помощью которых в
обществе решаются те или иные задачи, касающиеся в том числе государства и
права. Только в одном, широко известном на Западе толковом словаре Вебстера
содержится около 20 различных смысловых значений и оттенков понятия "форма",
ставящих под сомнение тезис о целесообразности использования термина
"форма права" вместо "источник права" лишь на том
основании, что он не допускает многочисленных и разноречивых толкований.
С учетом сказанного, а также исходя из того, что форму права
(закон, декрет, указ и т.п.) саму можно рассматривать в качестве
"юридического" источника права, наиболее логичным и целесообразным
является их использование как синонимов, как идентичных терминов и понятий.
Именно в этом, "юридическом смысле" форма права и источник права
широко применяются отечественными и зарубежными государствоведами и правоведами
как тождественные понятия во всех тех случаях, когда они рассматриваются в виде
"способа выражения государственной воли", "способа установления
правовых велений" или "способа, которым правилу поведения придается
государственной властью общеобязательная сила".
В научных и учебных изданиях форму (источник) права как
способ закрепления правовых велений или способ выражения "возведенной в
закон воли господствующего класса" иногда рассматривают в виде внешней
формы права. Наряду с ней выделяют также и внутреннюю форму. Последняя
рассматривается как система или структура, внутреннее строение права, как
"распределение правовых норм по отраслям и институтам соответственно
характеру регулируемых ими отношений и отчасти методу правового
регулирования".
Право, как целостное явление социальной действительности,
имеет определенные формы своего внешнего выражения. Отражая особенности
структуры содержания, они представляют собой способы организации права вовне.
А.В. Малько дает следующее определение формы права: «формы
права – это способ выражения во вне государственной воли, юридических правил
поведения"[5].
С помощью формы, право обретает свои неотъемлемые черты и
признаки: общеобязательность, общеизвестность и т.д.
Различают внутреннюю и внешнюю формы права. Под внутренней
формой права понимают его структуру, систему элементов, составляющих содержание
данного явления. Под внешней формой права понимается комплекс юридических
источников, формально закрепляющих правовые явления и позволяющих субъектам
права ознакомиться с их реальным содержанием и пользоваться ими.
Понятия «форма права» и «источник права» тесно
взаимосвязаны, но не совпадают. Если «форма права» показывает, как содержание
права организовано и выражено вовне, то «источник права» указывает на истоки
формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы
выражения.
Источник права определяется в юридической литературе
неоднозначно: и как деятельность государства по созданию правовых предписаний,
и как результат этой деятельности. Есть и иные точки зрения.[6]
В научной и учебной литературе источниками права традиционно
считают нормативные правовые акты, санкционированные обычаи и судебные (или
административные) прецеденты. Вместе с тем в последние годы источником права
стали называть не только внешнюю форму выражения права, но и социальные
предпосылки (общественные отношения), субъекта правотворчества (государство),
его деятельность, организационные формы принятия нормативного правового акта
(акт волеизъявления, правотворческое решение).
Возникшее
терминологическое неудобство можно было разрешить, заменив термин
"источник" (в смысле форма права) непосредственно термином
"форма права". Для того, чтобы уяснить понятие формы права,
необходимо хотя бы в самых общих чертах остановиться на категории
"форма" - одной из центральных и сложнейших в философии. Парной
категорией для нее выступает философская категория - "содержание"
(определенная сторона целого, представленного в единстве всех составных
элементов объекта, его свойств, связей, состояний, тенденций развития). Форма
есть способ существования, выражения и преобразования содержания.
Различают внутреннюю
и внешнюю форму явления. Когда термин "форма" употребляется для
обозначения внутренней организации содержания, то он связан с понятием
структуры.
При относительном
единстве содержания и формы, первое представляет собой подвижную, динамичную
сторону целого, а форма охватывает систему устойчивых связей предмета. Возникающее
порой в ходе развития несоответствие содержания и формы в конечном счете
разрешается "сбрасыванием" старой и возникновением новой формы,
адекватной развивающемуся содержанию. [7]
В праве категорией
формы охватываются два значения: а) правовая форма; б) форма самого права.
Правовая форма - вся правовая реальность. В этом случае речь
идет о правовых явлениях, опосредующих экономические, политические, бытовые и
иные фактические отношения. Понятие правовой (юридической) формы применимо,
когда раскрывается связь права (или любого правового явления) с иными
социальными образованиями, процессами и отношениями.
Форма права - это форма именно права как отдельного явления,
и соотносится она только с содержанием права. Ее назначение - упорядочить
содержание права, придать ему свойства государственно-властного характера.
Выделяют внешнюю и внутреннюю формы права.
Внутренняя форма
права - это структура и связи. К ней относят систему права, горизонтальную и
вертикальную структуры соподчиненности всех ее элементов. Относительно внешней
формы права в современной отечественной юридической литературе не
сформировалось единого понимания, что вероятнее всего связано с неоднозначной
трактовкой различными авторами уже самого содержания права. Иногда, к примеру,
полагают, что содержание права составляет государственная воля, а форма права -
это юридические нормы. Думается, однако, что более близки к истине те ученые,
которые содержанием права признают не государственную волю (это - сущность
его!), а юридические нормы, и в этой связи формой именуют источники права.
Правовая норма это не форма права, а самое право.
Как уже отмечалось в
юридической литературе, термин "источник" в смысле формы выражения
норм права получил широкое распространение, он достаточно удобен и образно
показывает, что нормативный правовой акт содержит правовые нормы и из него как
из источника берутся ("черпаются") сведения о содержании правовых
норм. [8]
Источники права - обстоятельства, питающие появление и
действие права. Термин "источник права" юриспруденции известен давно.
Еще римский историк Тит Ливий назвал законы XII таблиц источником всего
публичного и частного права. Слово "источник" в этой фразе
употреблено в смысле корня, из которого выросло могучее дерево римского права.
Принято выделять:
а) источник права в материальном смысле;
б) источник права в идеальном смысле (ранее это называлось -
в "идеологическом смысле");
в) источник права в юридическом (формальном) смысле.
Источником права в
материальном смысле являются развивающиеся общественные отношения. К ним
относятся способ производства материальной жизни, материальные условия жизни
общества, система экономико-хозяйственных связей, формы собственности как
конечная причина возникновения и действия права.
Под источником права
в идеальном смысле понимают правовое сознание.
Когда же говорят об
источниках в юридическом смысле, то имеют в виду различные формы (способы)
выражения, объективизации правовых норм. Таким образом, под источниками права в
юридическом смысле понимаются формы выражения, объективизации нормативной
государственной воли. Это и есть внешняя форма права в истинном значении
термина. Форма права показывает, каким способом государство создает, фиксирует
ту или иную правовую норму и в каком виде (реальном образе) эта норма, принявшая
объективный характер, доводится до сознания членов общества. Следовательно,
внешнюю форму права можно определить как способ существования, выражения и
преобразования правовых норм.
Отдельные ученые (Н.
Г. Александров, Л. Р. Сюкияйнен) относят к источникам права в формальном смысле
деятельность государства по установлению правовых норм либо административные и
судебные прецеденты. При этом формы выражения таких норм рассматриваются как
формы, а не как источники права. [9]
Для обозначения форм
выражения правовых норм целесообразно использовать термин "источник норм
права"[10],
тогда "источником права" можно обозначать социальные условия и
предпосылки права, а "юридическим источником" (Р. О. Халфина) -
правотворческое решение компетентного органа о принятии, изменении или отмене
нормативного правового акта, правовых норм. [11] Смысл данного
разграничения в том, что правотворческое решение не сливается с самим
нормативным правовым актом.
Для того чтобы стать реальностью и успешно выполнять
присущие праву регулятивные, воспитательные и иные функции, оно, так же, как и
государство, должно иметь свое внешнее выражение. В отечественной и зарубежной
литературе это "внешнее выражение права" в одних случаях называют
формой или формами права, в других - источниками, а в третьих случаях их
именуют одновременно и формами, и источниками права.
1.2. Роль источников права в различных
правовых системах
Какие же формы (источники) права существовали и существуют?
Все когда-либо имевшие место формы (источники) права трудно перечислить, но
наиболее важными и широко известными из них являются следующие. Это - правовые
обычаи, нормативно-правовые акты государственных органов, правовые договоры,
нормативно-правовые акты, принимаемые с санкции государства общественными
организациями, прецеденты.
Важными источниками римского права были деловые обыкновения,
представлявшие собой правила, вырабатывавшиеся повседневной деловой практикой
консулов, преторов и других должностных лиц. Для романо-германской правовой
семьи характерным источником права в течение длительного времени считалась и
считается правовая доктрина.
В качестве важнейших форм (источников) мусульманского права
выступают: Коран - священная книга ислама, Сунна, или традиции, связанные с
посланцем Бога, иджма, или "единое соглашение мусульманского
общества", и кияс, или суждение по аналогии.[12]
Следует особо отметить, что представление об источниках
права, так же, как и их виды, никогда не оставалось неизменным. Некоторые из
них (правовой обычай, закон, прецедент), совершив значительную эволюцию с
древнейших времен, сохранились в правовых системах и поныне. Другие бесследно
исчезли. Третьи же, утратив свою какую-либо значимость, сохранили лишь
историческую ценность. Среди последних можно выделить, например, сочинения
римских юристов, имевших обязательную силу для судей и фактически выступавших в
качестве закона; правовые акты, принимавшиеся в Древнем Риме народными
собраниями и сенатом (сенатусконсульты), и др.[13]
Разумеется, формы (источники) права варьировались и
варьируются не только в зависимости от этапов развития общества, государства и
права, но и в зависимости от особенностей самих правовых систем. Так, например,
при анализе современной правовой системы Великобритании исследователями
называются, как правило, три "основных источника права". Это - прежде
всего "статутное право", возникающее в результате законодательной
деятельности парламента; "делегированное законодательство", исходящее
от "всех трех государственных органов", которым частично делегируется
законодательная власть со стороны парламента, и "обычное право",
которое появляется в результате "правотворческой деятельности различных
судебных инстанций".[14]
Применительно к правовой системе Австралии выделяются четыре
основных источника права. Среди них в первую очередь называется "обычное
право", а затем - "статутное право", делегированное
законодательство и обычаи. В австралийских научных исследованиях нередко
поясняется, что наиболее распространенный здесь "источник" - это
"обычное право". Оно представляет собой совокупность правил,
развиваемых благодаря решениям отдельных судей и судебных органов, принимаемых
ими при рассмотрении конкретных дел. При этом добавляется, что то, из чего
собственно складывается "обычное право", есть не столько
"решения по каждому конкретному делу, сколько принципы, на основе которых
выносятся эти решения". Некоторые пояснения касаются и статутного права -
продукта правотворческой деятельности представительных государственных органов
страны. Обращается внимание, в частности, на то, что статутное право может
исходить как от парламента всей страны, так и от парламентов отдельных штатов.
В силу этого термины "акт парламента" и "статутное право"
взаимозаменяемы.
Относительно правовой системы Японии зарубежными авторами
указывается на такие "конкретные" источники права, как Конституция
1947 г., "заменившая" собой Конституцию японской империи 1889 г.,
известную под названием конституции Мейджи; акты парламента, принимаемые в
большинстве своем "по инициативе кабинета и его отдельных органов";
правительственные указы, издаваемые кабинетом и его различными ведомствами в
целях "проведения в жизнь положений, содержащихся в конституции страны и в
текущих законах"; ордонансы, принимаемые местными представительными
органами, имеющими право на установление санкций за их нарушение в виде
тюремного заключения или штрафа", "правила процедуры
судопроизводства, работы адвокатов, внутреннего распорядка в судах, а также
правила управления судебными делами", устанавливаемые, в соответствии со
ст. 77 Конституции Японии, Верховным судом этой страны; правовые обычаи и
"юридические" прецеденты.[15]
Анализ юридической литературы и правовой жизни различных
стран показывает, что в каждой правовой системе, а тем более в каждой
современной правовой семье существует огромное разнообразие форм или источников
права. И, естественно, не все они имеют одинаковую значимость и выполняют
одинаковую регулятивную роль.
Сравнивая между собой, например, романо-германскую правовую
семью и семью общего права, известный французский юрист - теоретик права Р.
Давид не без оснований отмечал, что если в странах романо-германской правовой
семьи "стремятся найти справедливые юридические решения, используя
правовую технику, в основе которой находится закон", т.е. в системе
правовых регулятивных средств выделяются прежде всего акты высших
законодательных органов - парламентов, то в странах, относящихся к семье общего
права, "стремятся к тому же результату, основываясь в первую очередь на
судебных решениях". Прецеденты, судебные решения как источник права и
регулятивные средства политической власти выступают при этом на первый план.
Известная иерархия форм или источников права прослеживается
не только в правовых семьях, охватывающих многие страны, но и в правовых
системах отдельных стран. Причем прослеживается как в сугубо юридическом, так и
в фактическом плане. Небезынтересны в связи с этим рассуждения австралийских
авторов Д. и К. Гиффордов о том, что, хотя "статутное право"
Австралии в представлении большинства граждан этой страны занимает "очень
важное место" среди других источников права и весьма распространено, тем
не менее в практическом плане оно как источник занимает лишь третье место после
"общего права" и "делегированного законодательства".[16]
Несмотря на то, что в формально-юридическом плане, согласно
классической теории парламентаризма, "статутное право" как продукт
деятельности высших органов государственной власти - парламентов должно иметь
несомненный приоритет и занимать ведущее место, практически же оно, как это
подтверждает практика, не имеет никаких приоритетов и занимает лишь ведомое
место. Приоритет же отдается актам, принимаемым судебными органами, на базе
правотворческой деятельности которых формируется общее право, и актам органов
государственного управления, которые формируют массив делегированного
законодательства. Подобная картина наблюдается не только в правовой системе
Австралии, но и в правовых системах ряда других современных стран. Основная
разница при этом заключается лишь в том, что в правовых системах одних стран
ведущее положение вместо актов высших органов государственной власти фактически
занимают акты органов управления, изданные в порядке делегирования
правотворческих функций парламента, в то время как в правовых системах других
стран ведущее положение занимает "судебное", или "общее,
право". Типичными примерами функционирования ярко выраженного
делегированного законодательства в системе регулятивных средств осуществления
власти в той или иной стране могут служить правовые системы Франции, ФРГ,
Швейцарии, Италии и других стран. Наиболее характерным примером ярко
выраженного доминирования общего (обычного или прецедентного) права в системе
регулятивных средств осуществления власти может служить правовая система
Великобритании. С формально-юридической точки зрения, высшей юридической силой
и "непререкаемым приоритетом" в ней обладают акты парламента. Это
обусловлено тем, что теоретически парламент по сравнению со всеми остальными
правотворческими органами обладает "полным и неограниченным суверенитетом
внутри страны", является "высшим творцом" всего действующего
права. Однако в практическом плане все обстоит далеко не так. Как в
количественном отношении (удельный вес в законодательном массиве), так и в
качественном (с точки зрения иерархии различных источников права) пальма
первенства в правовой системе Великобритании неизменно принадлежит обычному
(прецедентному) праву. Закон же (статут) "по традиции" играет в
английском праве второстепенную роль, "ограничиваясь лишь внесением
корректив или дополнений в прецедентное право".
Правда, в настоящее время, как свидетельствуют исследования
в области английского права, ситуация постепенно меняется в пользу
законодательства. Но тем не менее "обычное право" продолжает играть в
английской правовой системе доминирующую роль. Важнейшее значение по-прежнему
имеют судебные прецеденты, доктрины, обычаи, традиции. Доказательством этого
является уже то, что только на основе традиций и обычаев в современной
Великобритании по-прежнему решаются многие важнейшие вопросы политической и
социальной жизни страны, в частности, вопросы назначения и ухода в отставку
премьер-министра, определения прерогатив короны, определения правительственной
программы, характера поведения монарха и др. Роль источников права в различных
правовых системах неодинакова. Закону, прецеденту, доктрине придается разное
значение. Различные правовые системы имеют тенденцию к сближению, а
следовательно, иерархия источников права во многих странах приобретает сходные
черты, Главенствующую роль играет закон (нормативный правовой акт). Это касается
прежде всего англосаксонской правовой системы. и континентальной правовой
системы. Однако мусульманское право все еще остается консервативным.
По-прежнему основополагающими источниками права являются: Коран, Сунна, иджма
(единое соглашение мусульманского общества), кияс (суждение по аналогии).
Используя термин "источник права", необходимо учитывать, в каком смысле
(материальном, идеальном или формальном) он употреблен и для характеристики
какой правовой системы применяется.
В различных правовых системах мира, в разное время
одновременно использовались несколько источников права. Но в зависимости от
исторических этапов и особенностей развития каждой страны определённые
источники приобретали доминирующее значение. На ранних стадиях становления
права преобладал юридический обычай. По мере развития и укрепления государства
в Европе доминирующим становится нормативно-правовой акт. Наряду с правовым
обычаем и нормативно-правовым актом, в странах с англо-саксонской правовой
системой особенно важное, доминирующее значение занимает юридический прецедент.
Таким образом, место и значение разных видов форм (источников) права в странах
с различными правовыми системами остаются неодинаковыми.
Таким образом, в разных правовых системах различные формы
(источники) права всегда играли и продолжают играть далеко не одинаковую,
регулятивную и иную роль, обусловленную характером и местом каждой из них в
конкретной правовой системе. Однако, несмотря на это, все они постоянно
являлись и являются, по сравнению с неправовыми средствами, весьма важными
рычагами воздействия на общественные отношения и различные
общественно-политические институты.
Глава 2. Обычай – как источник права
2.1. Санкционированный государством обычай
(понятие, признаки, достоинства и недостатки)
Характерные черты и особенности правовых обычаев в основном
совпадают с типичными признаками неправовых обычаев с той весьма существенной
разницей, что первые, будучи санкционированы государством, приобретают
юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным
принуждением. В то же время неправовые обычаи, не обладая юридической силой и
не будучи источниками права, обеспечиваются лишь общественным мнением. [17]
Правовым обычай становится после того, как получает
официальное одобрение государства. Дошедшие до нас крупные законодательные
памятники прошлого (Законы Ману, Русская правда) - это сборники правовых
обычаев.
Природа правового
обычая характеризуется следующими особенностями. Он, как правило, носит
локальный характер, т. е. применяется в рамках сравнительно небольших
общественных групп людей. Юридические обычаи часто тесно связаны с религией. В
Индии, например, обычное право входит в структуру индусского права.
Так, по мнению Г.Ф. Шершеневича, правовой обычай должен
отвечать следующим требованиям:
а) содержать в себе нормы, которые "основываются на
правовом убеждении" и проявляются" в более или менее частом применении";
б) не противоречить разумности;
в) не нарушать добрых нравов; и
г) "не иметь в своем основании заблуждения".
О наличности правового обычая можно говорить лишь тогда,
когда "в основании однообразной повторяемой нормы лежит правовое сознание
или народное убеждение...".
С точки зрения английского правоведа Н. Салмонда, правовой
обычай должен быть прежде всего разумным; не противоречить статутному праву
(законам); быть установленным "как бы по праву", без использования
силовых средств, и должен иметь характер старинного обычая, существовать с
"незапамятных времен".
При этом понятие "разумности" правового обычая в
одних случаях связывается с фактом участия в процессе его применения присяжных
заседателей. В других же - в случае неучастия последних в деле - с фактом
рассмотрения дел несколькими судьями или даже одним судьей.
Что же касается требования, предъявляемого к правовому
обычаю, иметь характер обычая с "незапамятных времен", то в качестве
такового в Великобритании считается обычай, существующий с 1189 г.
По мнению французского правоведа М. Ориу, непременным
требованием, которому должен отвечать правовой обычай как источник
национального права, - это требование, чтобы он "являлся результатом
функционирования того или иного национального института" и существовал в
рамках "процедур, свойственных всей национальной жизни". Если же
всего этого не происходит, то на такие обычаи и традиции "нельзя ссылаться
перед судьей даже в тех странах, которые в принципе допускают авторитет
обычая".
Исторически-правовой обычай как источник права предшествует
всем другим источникам права. Впервые он возникает на переходном этапе от
первобытнообщинной, догосударственной организации общества к государственной в
результате санкционирования существующих обыкновений нарождающимися
государственными структурами. В древних, государственно-организованных
обществах правовой обычай занимал ведущее положение. В Древнем Риме, например,
из правовых обычаев складывались важнейшие отрасли и институты права. Среди
обычаев выделялись обычаи предков, обычаи, сложившиеся в практике магистратов,
и др.
Исследователи римского права отмечают, что в течение долгого
времени Древний Рим не знал писаных законов вообще. При простоте хозяйственного
строя и всей общественной и государственной жизни, при неразвитости
товарооборота в законах просто не было необходимости. Издание закона как общего
акта к тому же вызывало, особенно на ранних этапах развития римского общества,
большие трудности. В силу этих и иных причин повсеместно действовало обычное
право. Предание гласит, - писал в связи с этим известный российский ученый И.Б.
Новицкий, - будто еще в царский (дореспубликанский) период издавались leges
regial - царские законы (в частности, легендарному царю Сервию Туллию
приписывается 50 законов о договорах и деликтах), недостоверно. Даже
исторический памятник - законы XII таблиц (V в. до н.э.) - по существу
представлял собой, по-видимому, преимущественно кодификацию обычаев с
некоторыми позаимствованиями из греческого права.
По мере развития общества и государства правовой обычай, а
вместе с ним и обычное право постепенно вытеснялись законами и другими формами
и институтами права, становились второстепенными источниками права. С
возникновением крупных государственных образований и централизацией власти
процесс вытеснения и замены правовых обычаев законами и другими
нормативно-правовыми актами не только не замедлился, а, наоборот, еще больше
ускорился.
В настоящее время правовые обычаи занимают незначительное
место в системе форм (источников) права большинства стран. Однако их не следует
недооценивать. Особенно, когда речь идет, например, об обычаях, действующих в
масштабе крупных регионов или в масштабе страны (обычаи торгового мореплавания,
обычаи портов, международные обычаи и др.).
Правовой обычай
отличается определенность правила, непрерывным и единообразным характером его
соблюдения. Нормы правового обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках,
афоризмах.
Не следует полагать,
что правовые обычаи - архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение.
Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются
при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных,
семейно-брачных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки. Отдельные
обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений
до сих пор. Например, в Таиланде по сей день бытует закон, определяющий условия
развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена
в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров.
Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой
ничего из имущества. [18]
Правовой обычай - это
обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует
отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило,
нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его
судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного
органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и
может быть принудительно исполнено.
Обычай по природе
своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в
результате длительной общественной практики. Нередко обычай отражает
обывательские предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, исторически
сложившееся неравноправие полов. Такие обычаи в целях социальной безопасности и
личного благополучия граждан государство вполне оправданно запрещает.
Государство к
различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и
развивает. Более или менее длительное существование правовых обычаев можно
ожидать лишь в некоторых сферах правового регулирования, например, при
регулировании внешней торговли. Известно лишь несколько статей Кодекса
торгового мореплавания, в которых учитывается действие обычаев порта или
международных обычаев мореплавания (ст. 134 КТМ РФ устанавливает: "Срок, в
течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением
сторон, а при отсутствии такого соглашения - сроками, обычно принятыми в порту
погрузки".). В других актах иногда встречаются ссылки на деловые
обыкновения. При этом следует отметить, что содержание обычной нормы не
получает прямого текстуального закрепления в законе или ином нормативном акте[19]. Вряд ли прав и С. Л.
Зивс, утверждая, что наше законодательство вообще не знает правового обычая [20].
Отечественное законодательство допускает использование в
юридической практике обычаев. Государство санкционирует лишь те обычаи, которые
не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами
сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственно властвующей
политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом.
Например, в Уголовном кодексе России есть статьи,
запрещающие такие пережитки родового быта и феодально-байского отношения к
женщине, как калым за невесту, похищение ее. Это оправданная мера, хотя, как
известно, пока не совсем эффективная.
Развитие права России вряд ли должно идти по пути официально-силового
исключения из системы источников обычаев. Видимо, вскоре следует ожидать
появления новых рыночных обычаев, которые будут регулировать отношения до и
вместе с юридическими нормами.
В международном праве
обычай представляет собой не только форму выражения традиционных норм, но и
важный способ создания новых юридических обязательных правил поведения
государств в тех вновь появляющихся областях межгосударственных отношений,
которые требуют правового регулирования. Он является современным и активно
функционирующим источником права.
Поэтому следует иметь в виду, что концепция обычая в том
виде, как она применяется в международной практике и рассматривается в доктрине
международного права, имеет мало общего с представлениями об обычае,
основанными на особенностях этого источника во внутренних, национальных
системах права[21].
И с теоретической, и с практической точек зрения необходимо
отличать обычай как процесс создания норм международного права от обычая -
результата этого процесса, т. е. юридически обязательного правила поведения,
сложившегося в межгосударственной практике.
Возможность признания
доктрины самостоятельной формой права находится в зависимости от подхода к
праву, к его сущности. Эта закономерность отмечена в работе И.Ю. Богдановской: "Юридический
позитивизм, не признавая самостоятельность правовой науки, стремится подчинить
ее прецеденту. Сторонники социологического позитивизма выходят за рамки
правовой науки и обращают внимание на достижения других социальных наук.
Представители естественно-правового направления не только признают
самостоятельный характер правовой доктрины, но даже говорят о возрастании ее
роли как источника права".[22]
В целом тезис влияния
права на статус доктрины представляется верным. Сделаем лишь некоторые
уточнения относительно характера этого воздействия. Господствующее учение о
сущности права представляет собой не что иное, как доктрину, в связи с чем
отрицать влияние этого феномена на все правовые явления не представляется
возможным. В действительности, взгляды на право определили особенности
формирования и объективации права, порядок взаимодействия элементов в системе
"общество - право - государство".
В приведенных суждениях
содержится достаточно примеров того, что при наличии определенных условий
доктрина может выступать самостоятельной формой права. В том случае, когда суды
черпают напрямую основания для своих актов из доктрины, доктринальные идеи
выступают мерой правомерного поведения, они получают поддержку со стороны
государства. Такие примеры составляют доктринальное право. Но это редкие,
исключительные случаи. Задача доктрины в жизни современного общества и
государства - быть источником права, что не исключает и действия в качестве
формы. Влияние доктрины на законодателя идет одновременно по нескольким направлениям.
Оно не всегда носит прямые формы и может подвергаться различным деформациям.
Самым простым и очевидным доказательством роли доктрины является прямое
закрепление в законодательстве доктринальных положений. Это редкое явление, а
его констатация всегда уязвима.
Широко распространено
мнение о снижении роли доктрины в жизни современного государства и общества.
Сторонниками подобных взглядов являются В.С. Нерсесянц[23], И.Ю. Богдановская. Позиции ученых объединены
тем, что они видят тождество науки и доктрины и под "общим мнением
юристов" понимают научные взгляды, имеющие широкое распространение.
Подобный подход представляется оправданным в рамках юридико-позитивистской
традиции и романо-германской правовой системы. Мы имеем в виду особенности формирования
юридической науки и ее взаимодействия с судебной практикой. Университетское
происхождение доктрины усиливает ее ретроспективную роль.
Таким образом, роль
доктрин обусловлена особенностями исторического пути государства,
господствующим типом понимания права, современным состоянием системы форм и
источников права, принадлежностью страны к определенной правовой системе.
Констатировать влияние доктрины на современного
законодателя как устойчивую тенденцию нет оснований. Узкогрупповые интересы под
элегантным названием "лоббизм" практически подменили правотворчество.
Обилие научно-консультативных органов, задуманных как интеллектуальный центр,
объединяющий доктринальные положения, "внутри" законодательного
органа практически не играет никакой роли. Сказывается отечественный феномен
правового нигилизма законодателя. Именно по этой же причине пренебрежение к
доктринам научного происхождения предопределило крах доктрин и концепций,
изобретаемых законодателем. Только высокая правовая культура, в основании
которой лежит глубоко уважительное отношение к понятиям и ценностям,
выработанным человеческой цивилизацией, дают возможность доктринам быть как
формой, так и источником права. В условиях волюнтаризма, маргинальных и
нигилистических установок действие доктрин невозможно.
2.2. Международный торговый обычай и его место в
правовой системе Российской Федерации
Международный торговый обычай характеризуется в литературе
как единообразное правило поведения, сложившееся в практике международной
торговли в результате неоднократного воспроизведения одних и тех же действий. О
нем говорят как об единообразной международной обычно-правовой норме
гражданско-правового характера. Для квалификации правила в качестве
международного торгового обычая необходимы два обстоятельства: 1) устойчивая
единообразная практика международной торговли; 2) санкционирование государством
такой практики, а именно: возникающего на ее основе правила поведения.[24]
В России торговые обычаи, в том числе международные,
признаются источником права наряду с российскими нормативными актами,
международными договорами РФ, общепризнанными принципами и нормами
международного права. В частности, согласно п.1
ст.1186 ГК РФ право, подлежащее применению к отношениям, осложненным
иностранным элементом, определяется на основании международных договоров,
федеральных законов и обычаев, признаваемых Россией. В соответствии с п.3 ст.28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. "О
международном коммерческом арбитраже" третейский суд принимает решение в
соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к
данной сделке.
Согласно п.1 ст.VII
Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже при разрешении дела
"арбитры будут руководствоваться положениями контракта и торговыми
обычаями". Согласно п.1 ст.9
Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.
"стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и
практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях". Понятие
"обычай", о котором здесь идет речь, характеризует положения любых
документов, на которые ссылаются стороны в своем контракте. Например,
сославшись в контракте на Инкотермс
(Международные правила толкования торговых терминов), стороны в дальнейшем
руководствуются их положениями как условиями контракта. Поскольку нормы Конвенции носят диспозитивный характер и
уступают перед договорным регулированием (ст.6),
положения соответствующих документов, на которые сделана ссылка, будут иметь
приоритет над положениями Конвенции. В
то же время в п.2 ст.9 Конвенции речь
уже идет о классическом международном торговом обычае, который применяется к
отношениям сторон как диспозитивная правовая норма, то есть независимо от
ссылки на него в контракте: "При отсутствии договоренности об ином
считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его
заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в
международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в
договорах данного рода в соответствующей области торговли".[25]
О признании государством международного торгового обычая
свидетельствует и практика судебных органов данного государства. Так, Высший
Арбитражный Суд РФ констатировал: "Арбитражный суд при решении спора
применяет обычаи в сфере международной торговли".[26]
Для международного торгового обычая, как и любого другого
источника права, характерен признак общеобязательности. Он характеризуется
также общепризнанностью. Как правовая норма обычай должен быть широко известен,
в противном случае заинтересованной стороне придется доказывать его существование.
Вместе с тем устная форма, присущая обычаям, препятствует их единообразному
толкованию и применению, не говоря уже о том, что затрудняется сам процесс
доказывания их существования. Для установления содержания обычая стороны,
например, зачастую обращаются к литературным источникам.
Таким образом, основной недостаток в использовании торговых
обычаев состоит в их устной форме, которая порождает различное толкование.
Собирание и систематизацию обычаев и обыкновений в международной торговле в
целях их единообразного толкования осуществляет Международная торговая палата
(МТП), которая фиксирует обычаи в письменных сборниках (Инкотермс, Унифицированные
правила и обычаи для документарных аккредитивов и т.д.). Такие
сборники самостоятельной юридической силы не имеют, но применяются при наличии
ссылки на них в контракте. В литературе подобные акты именуются еще торговыми
обыкновениями, основная характеристика которых состоит в том, что правила, в
них содержащиеся, считаются входящими в состав волеизъявления сторон по сделке
в случае соответствия их намерениям.[27]
Таким образом, чтобы правовая норма применялась правильно и
единообразно, предпочтительно изложить ее письменно. При этом под письменной
формой (в юридическом смысле) понимается письменное закрепление правила в
каком-либо официальном источнике - законе, конвенции и др. Фиксация правила в
каком-либо документе, не носящем официального характера, например, в частном
сборнике, не может признаваться письменной формой. В этом смысле изложение
обычного правила в Инкотермс или ином
подобном сборнике не означает, что оно приобрело письменную форму в юридическом
смысле.
Вопрос о соотношении обычаев и нормативных актов РФ зависит
от толкования таких категорий, как обычай, торговый обычай, обычай делового
оборота. В статье 5 ГК РФ дается
легальное определение обычая делового оборота, под которым понимается
"сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской
деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством,
независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе". Кроме
того, согласно ст.309 ГК РФ
"обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с
условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при
отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового
оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями"; исходя из чего в
литературе справедливо замечают, что "обычаи делового оборота"
являются разновидностью "обычно предъявляемых требований", выступают
как обычаи в сфере предпринимательской деятельности.
Заключение
Правовой обычай исторически был первым источником права,
регулировавшим отношения в период становления государства. Вообще под обычаем
понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и
единообразного повторения данных фактических отношений.
Правовой обычай представляет собой санкционированное
государством правило поведения, сложившееся в обществе, в результате его
многократного и длительного применения. Он является одним из древнейших и одним
из важнейших для ранних правовых систем источников права.
Вопрос о соотношении обычая и других регуляторов гражданских
отношений разрешен в той же ст.5 ГК РФ: обычаи делового оборота применяются
только в той части, в которой они не противоречат императивным нормам
гражданского законодательства или договору. Причем в договорных отношениях
перед обычаем имеют приоритет и диспозитивные нормы закона (п.5 ст.421 ГК РФ).
Таким образом, правовой
обычай - это сложившееся в результате многократного, длительного применения,
общепризнанное (в том числе государством) и повсеместно используемое в
какой-либо сфере социальных взаимодействий правило, официально не
зафиксированное в каком-либо нормативно-правовом акте.
Список источников и литературы
1. Конституция
Российской Федерации. Принята Всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. //
Российская газета. – 1993. – 25 декабря. - № 237.
2. Гражданский кодекс Российской Федерации от 30
ноября 1994 года № 51-ФЗ. // Собрание Законодательства Российской
Федерации. - 1994. - № 32. - Ст. 3301.
3. Семейный
кодекс Российской Федерации от 29 декабря 1995 года №223-ФЗ // Собрание
Законодательства Российской Федерации. – 1996. - №1. - Ст. 16.
4. Гражданский
процессуальный кодекс Российской Федерации // Собрание Законодательства Российской
Федерации. - 2002. - № 46. - Ст. 4532.
5.
Уголовный
кодекс РФ от 13 июня 1996 г. N 63-ФЗ // Собрание законодательства Российской
Федерации. - 1996. - N 25. - Ст. 2954.
6. Александров
Н. Г. Понятие источника права. //Ученые труды ВИЮН. вып. VIII. - М.: БЕК, -
1946. - 235 с.
7. Богдановская И.Ю. Прецедентное право. - М.: Наука, - 1993. – 265 с.
8. Головистикова
А.Н., Дмитриев Ю.А. Проблемы теории государства и права. - М.: эксмо-Пресс, -
2005. – 824 с.
9. Даниленко
Г. М. Обычай в современном международном праве. - М., 1988. – 120 с.
10. Зыкин И. С.
Обычай в советской правовой доктрине. //Сов. государство и право. - 1981. - N
3. - С. 128.
11. Малько А.В.
Теория государства и права. - М.: Юристъ, - 2005. – 300 с.
12. Манов Г.Н. Теория государства и права. - М., -
1995.
13. Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право:
от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. - 1994.
- N 12.
14. Марченко М. Н. Является ли судебная практика
источником российского права // Журнал российского права. - 2000. - N 12.
15. Марченко
М.Н. Источники права. – М.: Проспект, - 2005. – 759 с.
16. Проблемы общей теории права и государства / Под
ред. В.С. Нерсесянца. М.: Проспект, - 1999.
17. Проблемы
теории государства и права. - М.:
Юрид. литература, - 1997
18. Талалаев
А.Н. Право международных договоров. Действие и применение договоров. - М., -
1985. - 230 с.
19. Теория
государства и права / Матузов Н.И., Малько А.В. – М.: Юристъ, - 2000.
20. Теория
государства и права. Учебник для юридических вузов и факультетов. Под ред. В.
М. Корельского и В. Д. Перевалова – М.: Изд. гр. ИНФРА, - 1998.
21. Теория
государства и права: Учебник / Под ред. М.Н. Марченко. – М.: Зерцало. - 2004. –
630 с.
[1] Энциклопедический юридический
словарь /Под ред. В.Е. Крутских. - М.: Инфра-М, 1998. С.132.
[2] Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие. Т. 1. М., 1995. С.
368.
[3] Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 369.
[4] Фридмэн
Л. Введение в американское право. М., 1992. С. 208. 32.
[5]
Малько А.В. Теория государства и права. М., 2005. С. 110
[6]
Разумович Н.Я. Источники и формы права // Сов. государство и право.
1988. № 3.
[7] Философский энциклопедический
словарь. М., 1993. С. 621.
[8] Проблемы теории государства и права.
М.: Юрид. литература, 1997 С. 327.
[9] Александров Н. Г. Понятие источника
права. //Ученые труды ВИЮН. вып. VIII, М., 1946.
[10] Зивс С. Л. Источники права. М.:
Наука, 1981.
[11] Проблемы теории государства и права.
М.: Юрид. литература, 1987, с. 329.
[12] Давид Рене. Основные правовые
системы современности. М.: Прогресс, 1988.
[13] Римское частное право / Под ред.
И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1999. С. 295.
[14] Гарднер
Д. Великобритания. Центральное и местное управление. М., 1984. С. 93-94.
[15] Давид
Рене. Основные правовые системы современности. М.: Прогресс, 1988.
[16] Давид Рене. Основные правовые
системы современности. С. 306.
[17] Зыкин И. С. Обычай в советской
правовой доктрине. //Сов. государство и право. 1981. N 3. С. 128.
[18] Общая теория права. Н. Новгород,
1993. С. 251.
[19] Проблемы теории государства и права.
М.: Юрид. литература, 1987, с. 330.
[20] Зивс С. Л. Источники права. М.,
1981. С. 152-181.
[21] Даниленко Г. М. Обычай в современном
международном праве. М., 1988. С. 80-103.
[22] Богдановская
И.Ю. Прецедентное право. М.: Наука, 1993. С.82-83.
[23] См.:
Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В.С. Нерсесянца. М., 1999.
С.276.
[24] См.: Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения
в международной торговле. М.: Юридическая литература, 1983. С.13.
[25] Гражданское право: Учебник: В 2 т.
Т.1. 2-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. М.: Бек, 1998.
С.70.
[26] Информационное письмо Президиума ВАС
РФ от 25 декабря 1996 г. N 10 "Обзор практики разрешения споров по делам с
участием иностранных лиц" // Вестник ВАС РФ. 1997. N 3.
[27] См.: Зыкин И. С. Указ. соч. С.17.