Понятиям "холдинг" и "холдинговая компания" в российском законодательстве уделено мало внимания

Понятиям "холдинг" и "холдинговая компания" в российском законодательстве уделено мало внимания. В Гражданском кодексе РФ такой институт отсутствует. Впервые термин "холдинговая компания" появился в Законе РСФСР от 3 июля 1991 г. "О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации"*(1). В п. 4 ст. 8 данного закона говорилось: "На основе предприятий, входящих в объединение (ассоциацию, концерн) или находящихся в ведении органов государственного управления и местной администрации, с согласия Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур для содействия кооперации предприятий-смежников могут быть созданы холдинговые компании. Не допускается создание холдинговых компаний, приводящее к монополизации производства тех или иных видов продукции (работ), оказания услуг". При этом определения холдинговой компании не давалось. Определение холдинговой компании можно найти только во Временном положении о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, утвержденном Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 г. N 1392 (далее - Временное положение о холдинговых компаниях). Причем в нем говорится только о холдинговых компаниях, которые создаются в процессе приватизации предприятия, и регламентируется режим холдинговой компании, создаваемой и управляемой государством. Больше о каком-либо механизме создания холдингов и разъяснении этого термина нигде не говорилось. В указанном Временном положении о холдинговых компаниях дается следующее определение холдинговой компании (п. 1.1.): "Холдинговой компанией признается предприятие, независимо от его организационно-правовой формы, в состав актива которого входят контрольные пакеты акций других предприятий. На основании этих контрольных пакетов холдинговая компания влияет на вынесение этими предприятиями своих решений"*(2). Следует заметить, что Временное положение о холдинговых компаниях достаточно широко толкует понятие "контрольный пакет акций". В качестве такового признается "любая форма участия в капитале хозяйственного общества, которая обеспечивает безусловное право принятия или отклонения определенных решений на общем собрании его участников (акционеров, пайщиков) и в его органах управления". То есть в данном случае хозяйственные общества, контрольные пакеты акций (долей) которых входят в состав активов холдинговой компании, становятся по отношению к ней дочерними хозяйственными обществами. Отсутствие четкого законодательного определения понятий холдинга и холдинговой компании обусловило то, что и в юридической литературе существует различное понимание данных понятий. Так, В.Н. Петухов считает холдингом сложную хозяйственную структуру типа корпорации*(3). Подобное определение, однако, является довольно-таки неопределенным и поэтому не может быть принято в качестве научного определения понятия холдинга. В.А. Лаптев рассматривает холдинг как совокупность взаимосвязанных участников (хозяйствующих субъектов), осуществляющих совместную деятельность. Причем В.А. Лаптев фактически различает понятия "холдинг" и "холдинговая компания", когда говорит о том, что "в холдингах... функции по приобретению прав и обязанностей от имени холдинга (участников холдинга) осуществляет холдинговая компания, действующая в интересах участников холдинга на основании договора о создании холдинга"*(4). Думаю, нелишне будет привести и определение, данное в Российском энциклопедическом словаре: "Холдинг компания (англ. holding - владеющий) - акционерная компания, использующая свой капитал для приобретения контрольных пакетов акций других компаний с целью установления контроля над ними"*(5). В этом определении раскрывается суть классического понимания холдинга (с экономической точки зрения) - есть акционеры, владеющие акциями, которые либо сами управляют холдинговой структурой, либо доверяют управление общим бизнесом управляющей компании. Впрочем, в международной практике и справочной литературе также нет единого определения понятия "холдинг". Например, согласно люксембургскому закону под понятие "холдинг" подпадают хозяйственные общества, которые наряду с требованиями и долевым участием "держат" также патенты ("патентный холдинг"), или объектами владения является часть недвижимого имущества. Оксфордский энциклопедический словарь определяет холдинговую компанию (holding company) как компанию, созданную для владения акциями других компаний, которые она, таким образом, контролирует*(6). Иное решение проблемы понятия холдинга предложено законодателем в отклоненном проекте Федерального закона "О холдингах" (проект N 99049555-2). Данный проект содержит следующее определение понятия холдинга (п. 1 ст. 2): "Холдинг - совокупность двух и более юридических лиц (участников холдинга), связанных между собой отношениями (холдинговыми отношениями) по управлению одним из участников (головной компанией) деятельностью других участников холдинга на основе права головной компании определять принимаемые ими решения. В холдинг могут входить коммерческие организации различных организационно-правовых форм, если иное не установлено федеральными законами".

Изучив российскую практику построения холдингов, можно отметить, что она по-своему подходит к пониманию холдинга. Так, юрист ЗАО "Центр правовых экспертиз" Е.Н. Кравченко указывает: "Под холдингом будем понимать структурированную организацию юридических лиц, одно из которых (холдинговая компания) имеет возможность оказывать влияние на решения остальных участников холдинга (дочерних компаний)"*(7). Такое понимание холдинга несколько отличается от того определения, которое дается законодателем в действующих нормативных актах или которое можно вывести, трактуя законодательные акты или законопроекты, приведенные выше. В п. 1 ст. 105 ГК РФ указывается, что хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом. Сравнивая это положение гражданского законодательства с понятиями холдинга и головной компании, закрепленными в рассмотренных выше иных законодательных актах, можно прийти к выводу, что законодатель, по сути, рассматривает совокупность основного и дочерних хозяйственных обществ как холдинг. Однако если основное хозяйственное общество влияет на решения дочерних в силу преобладающего участия в уставном капитале последних, то головная компания способна оказывать существенное влияние на решения участников холдинга косвенно (через третье лицо). Следовательно, понятие холдинга, предлагаемое законодателем, шире, чем совокупность основного и дочерних обществ. Эта же позиция отражена и в проекте Федерального закона "О холдингах", п. 4 ст. 2 которого содержит положение, согласно которому "дочерние хозяйственные общества головной компании входят в холдинг и могут выйти из холдинга только вместе с головной компанией". Тем самым в данной норме проводится различие между холдингом и совокупностью основного и дочерних обществ. Серьезный анализ содержания понятия холдинга дается И.С. Шиткиной. Однако она рассматривает понятия "холдинг" и "холдинговая компания" как равнозначные. При этом И.С. Шиткина выделяет холдинговую компанию (холдинг) в широком смысле и в узком. Под холдинговой компанией в широком смысле И.С. Шиткина понимает "совокупность двух или более коммерческих организаций, одной из которых является основное (преобладающее) общество, а остальные - дочерние и (или) зависимые общества"*(8). Холдинговой компанией в узком смысле, по мнению автора, является основное (преобладающее) общество, "способное определять решения дочерних и зависимых обществ"*(9). В отношении такого понимания холдинга в широком смысле следует высказать, во-первых, те же возражения, которые были изложены применительно к вопросу о соотношении понятия холдинга с понятием совокупности основного и дочерних обществ, когда анализировалась позиция Е.Н. Кравченко. Во-вторых, необходимо заметить, что законодатель признает зависимым лицом такое хозяйственное общество, если другое (преобладающее, участвующее) общество имеет более 20% голосующих акций акционерного общества или 20% уставного капитала общества с ограниченной ответственностью (п. 1 ст. 106 ГК РФ). Однако при этом, с одной стороны, преобладающее общество может не иметь возможности определять решения зависимого, а с другой стороны, в данном определении также не учитывается возможность головной организации холдинга, которая может определять решения иных участников холдинга косвенным путем. Различая холдинг в широком и в узком смысле, И.С. Шиткина все же понятие холдинга (холдинговой компании) в широком смысле считает более правильным, поскольку такое понимание холдинга стало "основой определения холдинговой компании в проекте Федерального закона "О холдингах"*(10). Однако необходимо сказать, что проект федерального закона "О холдингах" употребляет только термин "холдинг", а не "холдинговая компания". Этой же концепции автор придерживается и в работе "Холдинги: правовой и управленческий аспекты"*(11), где понятия холдинга в широком и узком смысле уже не даются, а предлагается однозначное развернутое определение холдингов: "Холдинги или холдинговые компании являются разновидностью группы лиц, основанной на отношениях экономической зависимости и контроля, участники которой, сохраняя юридическую самостоятельность, в своей предпринимательской деятельности подчиняются одному из участников группы, который в силу владения контрольными пакетами акций (долями участия в уставном капитале), договора или иных обстоятельств оказывает влияние на принятие решений другими участниками группы". Симптоматично, что в данном определении не указывается ни на дочерние, ни на зависимые общества. Надо заметить, что в своем подходе к различению холдинга в широком смысле и холдинга в узком смысле И.С. Шиткина солидарна с Томасом Келлером. Последний писал, что под холдингом или холдинговой компанией "следует понимать предприятие, главной областью деятельности которого является рассчитанное на длительный срок долевое участие в одном (или нескольких) самостоятельных в производственном отношении других предприятиях". И далее: "Если позволяет объем вложенного капитала (денежного капитала или ценных бумаг), холдинг может выполнять наряду с управленческими функциями и функциями финансирования (холдинг в широком смысле) также функции управления (менеджмента) основным обществом концерна и зависимыми предприятиями (холдинг в узком смысле)"*(12) (см. рис. 1).                           -------------------¬                           ¦      Холдинг     ¦                           L---------T---------                                     ¦ Не образуются отношения руководства ¦          Имеет место отношение (управления) дочерними обществами      ¦      управления (руководства)                                     ¦          дочерними обществами                                     ¦                холдинга)                 --------------------+--------------¬                 ¦                               ¦ ---------------+--------------¬      -----------+--------------¬ ¦ Холдинг в широком смысле ¦      ¦ Холдинг в узком смысле ¦ ¦ (финансовый холдинг)     ¦      ¦ (управляющий холдинг) ¦ L------------------------------      L--------------------------      Рисунок 1. Холдинг в широком смысле и холдинг в узком смысле Таким образом, можно выделить два подхода к пониманию того, что такое холдинг. Во-первых, под холдингом можно понимать некоторую совокупность определенным образом связанных между собой юридических лиц - субъектов предпринимательской деятельности. Этот подход реализован законодателем в понятии холдинга, предложенном в проекте Федерального закона "О холдингах" и в Федеральном законе от 19 июня 2001 г. N 82-ФЗ, в концепции холдинга в широком смысле, отстаиваемой И.С. Шиткиной и Томасом Келлером, в понятии холдинга, даваемом В.А. Лаптевым. Во-вторых, под холдингом можно понимать компанию, способную определять решения дочерних и зависимых обществ. Второй подход реализуется в определениях холдинговой компании, даваемых в энциклопедических изданиях как в Российской Федерации, так и в зарубежных странах, в концепции холдинга в узком смысле, предложенной Томасом Келлером и И.С. Шиткиной, в понимании холдинговой компании В.А. Лаптевым, в понятии "головной компании", содержащемся в проекте Федерального закона "О холдингах". На основе анализа содержания понятия холдинга, предлагаемого в научной юридической литературе, в законодательных актах и на практике, можно предложить следующее определение холдинга, которое позволит наиболее точно составить понятие холдинга: холдинг - это группа лиц, которая включает головную компанию (холдинговую компанию) и другие хозяйственные общества, в отношении которых головная компания имеет возможность определять решения, принимаемые ими. В связи с проблемой определения понятия холдинга возникает вопрос - могут ли его участниками являться хозяйственные товарищества? Проект Федерального закона "О холдингах" такую возможность допускает, что вытекает из смысла п. 2 ст. 2, упоминающего хозяйственные товарищества в качестве участников холдинга. Рассматривает хозяйственные товарищества как участников холдинга и И.С. Шиткина*(13). Такой подход не совсем бесспорен. Для холдинга существенно наличие отношений экономической зависимости и контроля, когда его участники являются дочерними или зависимыми обществами, а головная компания - основным обществом. Но, согласно ст. 105 и 106 ГК РФ, если головная компания может быть товариществом, то зависимыми или дочерними могут быть именно общества, а не товарищества. Тем самым ГК РФ не допускает возможности образования холдинга с участием товариществ. Если обратиться к Федеральному закону от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах"*(14) и Федеральному закону от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью"*(15), то мы увидим, что указанные законы, как и ГК РФ, допускают возможность существования такого товарищества, которое само имеет зависимые или дочерние общества, но в качестве дочерних и зависимых признают только общества. Позиция законодателя, выраженная в ГК РФ и Федеральных законах "Об акционерных обществах" и "Об обществах с ограниченной ответственностью", представляется обоснованной. Товарищества представляют собой объединения лиц, а не капиталов, что характерно для обществ. Отсюда вытекают такие последствия, как солидарная ответственность участников по долгам товарищества всем своим имуществом, прекращение деятельности товарищества в случае изменения состава его участников и т.д. Эти особенности не позволяют нормально функционировать холдингу, участниками которого являлись бы товарищества. Поэтому мы полагаем, что из п. 2 ст. 2 проекта Федерального закона "О холдингах" следует исключить упоминание о товариществах. Полагаем целесообразным различать понятия холдинга и холдинговой компании. На наш взгляд, можно следующим образом определить понятие холдинговой компании: холдинговой компанией является хозяйственное общество, которое в силу преобладающего участия в уставном капитале иных хозяйственных обществ (участников холдинга), либо в соответствии с договором, либо иным образом имеет возможность прямо или косвенно (через третье лицо) определять решения, принимаемые хозяйственными обществами - участниками холдинга. Следует также различать понятия управляющей компании и головной компании. Головная компания осуществляет функции по управлению холдингом, однако она может для исполнения этих функций создать управляющую компанию. Так, например, согласно ч. 5 ст. 4 Федерального закона "О банках и банковской деятельности"*(16) коммерческая организация, которая в соответствии с данным федеральным законом может быть признана головной организацией банковского холдинга, в целях управления деятельностью всех кредитных организаций, входящих в банковский холдинг, вправе создать управляющую компанию банковского холдинга. В этом случае управляющая компания банковского холдинга исполняет обязанности, которые в соответствии с данным федеральным законом возлагаются на головную организацию банковского холдинга. Головное хозяйственное общество может выполнять не только управленческие, но и производственные функции. Дочерним же признается хозяйственное общество, действия которого определяются другим (основным, управляющим) хозяйственным обществом либо в силу преобладающего участия в уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом (п. 1 ст. 105 ГК РФ; п. 2 ст. 6 Федерального закона "Об акционерных обществах"; п. 2 ст. 6 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью"). Понятие "группа лиц" дается в ст. 4 Закона РФ от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (с последующими изменениями и дополнениями). Закон следующим образом определяет группу лиц: группа лиц - группа юридических и (или) физических лиц, применительно к которым выполняется одно или несколько следующих условий: лицо или несколько лиц совместно в результате соглашения (согласованных действий) имеют право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договоров купли-продажи, доверительного управления, о совместной деятельности, поручения или иных сделок) более чем 50% от общего количества голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица. При этом под косвенным распоряжением голосами юридического лица понимается возможность фактического распоряжения ими через третьих лиц, по отношению к которым первое лицо обладает вышеперечисленным правом или полномочием; - лицо или несколько лиц получили возможность на основании договора или иным образом определять решения, принимаемые другим лицом или лицами, в том числе определять условия ведения другим лицом или лицами предпринимательской деятельности, либо осуществлять полномочия исполнительного органа другого лица или лиц на основании договора; - лицо имеет право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более 50% состава коллегиального исполнительного органа юридического лица и (или) по предложению лица избрано более 50% состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления юридического лица; - физическое лицо осуществляет полномочия единоличного исполнительного органа юридического лица; - одни и те же физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) лица, предложенные одним и тем же юридическим лицом, составляют более 50% состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления двух и более юридических лиц или по предложению одних и тех же юридических лиц избрано более 50% состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления двух и более юридических лиц; - одни и те же физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) юридические лица имеют право самостоятельно или через представителей (поверенных) распоряжаться в сумме более чем 50% голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал каждого из двух и более юридических лиц; - физические лица и (или) юридические лица имеют право самостоятельно или через представителей (поверенных) распоряжаться в сумме более чем 50% голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал одного юридического лица, и одновременно данные физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) лица, предложенные одним и тем же юридическим лицом, составляют более 50% состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления другого юридического лица; - юридические лица являются участниками одной финансово-промышленной группы; - физические лица являются супругами, родителями и детьми, братьями и (или) сестрами. Необходимо заметить, что российское антимонопольное законодательство рассматривает группу лиц в качестве самостоятельного и единого хозяйствующего субъекта. Это выражается, в частности, в том, что меры государственного антимонопольного регулирования должны применяться ко всем участникам группы лиц, а не к какому-либо одному из них. В соответствии со ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (с последующими изменениями и дополнениями) все положения указанного закона, относящиеся к хозяйствующим субъектам, распространяются на группу лиц. При этом под хозяйствующими субъектами данным законом понимаются российские и иностранные коммерческие организации и их объединения (союзы или ассоциации), некоммерческие организации, занимающиеся предпринимательской деятельностью, и индивидуальные предприниматели. Хотелось бы еще раз отметить, что антимонопольное законодательство определяет такую группу лиц как единый хозяйствующий субъект. Если сравнить положение ст. 4 Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" с понятием холдинга, прелагаемым в проекте Федерального закона "О холдингах", или с понятием банковского холдинга в Федеральном законе от 19 июня 2001 г. N 82-ФЗ, то можно сделать вывод, что законодатель рассматривает холдинг в качестве одной из разновидностей группы лиц, поскольку холдинг отвечает условию, согласно которому к группе лиц относится случай, когда лицо или несколько лиц получили возможность на основании договора или иным образом определять решения, принимаемые другим лицом или лицами, в том числе определять условия ведения другим лицом или лицами предпринимательской деятельности, либо осуществлять полномочия исполнительного органа другого лица или лиц на основании договора. Участники холдинга могут считаться аффилированными лицами. В соответствии со ст. 4 Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (с учетом изменений и дополнений, внесенных Федеральным законом от 9 октября 2002 г. N 122-ФЗ)*(17) аффилированные лица - это физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Указанный закон устанавливает, что аффилированными лицами юридического лица являются:

Так как холдинг является группой лиц, но не все группы лиц являются холдингами, то представляется целесообразным понятие холдинга, которое содержится в проекте Федерального закона "О холдингах", заменить на понятие, более точно отражающее специфику холдинга. Анализ понятия холдинга актуален как с практической, так и с теоретической точки зрения. С точки зрения практической - поскольку холдинги играют все более заметную роль в экономике страны и практика их создания и функционирования нуждается в адекватной правовой регламентации. С точки зрения теоретической - поскольку отношения экономической зависимости и контроля, лежащие в основе создания объединений холдингового типа, заставляют по-новому переосмысливать содержание принципа юридического равенства субъектов гражданского права. Как отмечал российский цивилист М.И. Кулагин, существованием подобных неравноправных отношений "ставится под сомнение и традиционное определение гражданского права как совокупности норм, регулирующих имущественные отношения, складывающиеся по горизонтали между равноправными участниками товарного оборота. Настаивать на классическом понимании гражданского права с учетом процесса централизации производства и капитала означает исповедовать юридический идеализм"*(18). Кроме того, развитие холдинговых отношений, на наш взгляд, требует расширения и уточнения понятия субъекта гражданских правоотношений. В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ "участниками регулируемых гражданским законодательством отношений являются граждане и юридические лица. В регулируемых гражданским законодательством отношениях могут участвовать также Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования". Холдинг же не является юридическим лицом, так как не имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленного имущества, а потому не отвечает признакам юридического лица, закрепленным в п. 1 ст. 48 ГК РФ. В силу этого холдинг не может считаться участником гражданских правоотношений, т.е. не является их субъектом. Однако следует заметить, что холдинг выступает в хозяйственном обороте как единое целое, что подтверждается, в частности, обязанностью банковского холдинга в лице его головной организации представлять в Банк России консолидированную отчетность о деятельности банковского холдинга, которая должна включать консолидированный бухгалтерский отчет, консолидированный отчет о прибылях и убытках, а также расчет рисков на консолидированной основе. Консолидированные учет и отчетность холдинга предусматриваются также ст. 11 проекта Федерального закона "О холдингах". Кроме того, участие холдинга в гражданском обороте в качестве целостного образования с единой волей выражается в том, что он, через головную организацию, проводит единую инвестиционную, технологическую, производственно-хозяйственную, финансовую и научно-техническую политику. Следовательно, холдинги представляют собой один из видов предпринимательских объединений. При этом, как правильно отмечала И.С. Шиткина, холдинги не являются самостоятельной организационно-правовой формой предпринимательской деятельности, предусмотренной гражданским законодательством, что не может опровергнуть как факта наличия таких объединений в реальной жизни, так и их существенного влияния на экономику, даже если это влечет за собой отступление от традиционного цивилистического понимания субъекта предпринимательской деятельности. Предпринимательские объединения типа холдингов являются, по мнению И.С. Шиткиной, частично правосубъектными, т.е. обладают отдельными элементами правосубъектности*(19). На наш взгляд, таких участников гражданского оборота, как холдинги, которые не являются субъектами гражданско-правовых отношений в смысле требований ГК РФ, однако участвуют в гражданском обороте как некое целостное образование, как единый хозяйствующий субъект, обладая при этом частичной правосубъектностью, можно было бы назвать квазисубъектами гражданско-правовых отношений. Холдинги являются субъектами предпринимательства, они осуществляют предпринимательскую деятельность, т.е. самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг*(20). Как предпринимательское объединение, представляющее собой производственно-хозяйственный комплекс*(21), холдинг отвечает следующим условиям: 1) это объединение может выступать в гражданском обороте в качестве единого субъекта; 2) его участниками являются хозяйственные общества - самостоятельные субъекты гражданско-правовых отношений (акционерные общества, общества с ограниченной ответственностью); 3) одно из хозяйственных обществ - участников объединения определяет решения, принимаемые другими хозяйственными обществами - участниками этого же объединения; 4) объединение проводит единую политику (инвестиционную технологическую, производственно-хозяйственную, финансовую или научно-техническую) в сфере гражданского оборота. Таким образом, холдинг является полноправным предпринимательским объединением - субъектом предпринимательского права. § 3. Признаки холдинга и отличие его от других объединений Для лучшего уяснения понятия холдинга следует рассмотреть его специфические признаки, отличающие холдинг от иных предпринимательских объединений. Такие признаки, как представляется, должны соответствовать указанным в предыдущем параграфе условиям, при наличии которых объединение может быть признано холдингом. Прежде всего следует отметить, что холдинговое объединение выступает в хозяйственном обороте в качестве единого субъекта. Это обусловлено тем, что холдинг представляет собой организационно оформленное предпринимательское объединение, характеризующееся наличием устойчивых внутренних отношений контроля и зависимости между головной компанией и другими участниками холдинга. Из содержания понятия холдинга, рассмотренного выше, вытекает, что его структуру составляют, во-первых, головное хозяйственное общество, которое имеет возможность определять решения, принимаемые другими участниками холдинга, и, во-вторых, зависимые или дочерние хозяйственные общества. В соответствии с п. 2 ст. 6 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (с последующими измененимями и дополнениями) общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество (товарищество) в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом. Аналогичное (точнее, идентичное) положение содержится и в Федеральном законе от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (п. 2 ст. 6). Таким образом, законодатель фактически признает, что по отношению к головному (основному) хозяйственному обществу холдинга остальные его участники должны считаться дочерними. Отношения между основным и дочерним либо зависимым обществом в холдинге носят экономико-правовой характер, связанный, как правило, с владением основным обществом достаточно значительной долей уставного капитала дочернего или зависимого общества. Головное хозяйственное общество оказывает существенное влияние на решения, принимаемые иными участниками холдинга. В Федеральном законе от 3 февраля 1996 г. N 17-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР" под существенным влиянием понимаются возможность определять решения, принимаемые органами управления юридического лица, условия ведения им предпринимательской деятельности по причине участия в его уставном капитале и (или) в соответствии с условиями договора, заключаемого между юридическими лицами, входящими в состав банковской группы и (или) в состав банковского холдинга, назначать единоличный исполнительный орган и (или) более половины состава коллегиального исполнительного органа юридического лица, а также возможность определять избрание более половины состава совета директоров (наблюдательного совета) юридического лица. Такое влияние может оказываться различными способами. Во-первых, путем наличия преобладающего участия в уставном капитале. Это участие не обязательно должно превышать 50% голосующих акций (долей участия) в уставном капитале общества, оно может быть и меньше. Так, например, при многочисленности мелких держателей акций в каком-либо обществе требуется значительно меньшее число голосов (долей участия), чем 50%, чтобы добиться необходимого влияния для определения решений, принимаемых обществом. Таким образом, преобладающее участие может выражаться в обладании таким пакетом акций (долей в уставном капитале), который хотя и не является контрольным в общепринятом понимании (т.е. более 50%), но достаточен для оказания определяющего воздействия на принятие решений дочерним или зависимым обществом в связи со значительной раздробленностью пакетов остальных акций (долей). Минимальный размер участия, необходимый для установления таких отношений, гражданским законодательством не установлен. Во-вторых, путем заключения договора, согласно которому одно общество вынуждено подчиняться другому (головному). В качестве такого договора может выступать имущественный договор, например договор ипотеки, кредита, залога и т.д. Е.А. Суханов относит к числу договоров, создающих отношения подчинения, также и договор с управляющей компанией (управляющим), которой передаются полномочия исполнительного органа общества*(22). Однако это мнение не разделяется И.С. Шиткиной, которая полагает, что договор об управлении, в силу которого одно общество выполняет функции исполнительного органа другого общества, к числу договоров, создающих отношения экономической субординации, не относится. В этом случае управляющая организация сама подотчетна общему собранию акционеров (участников) как высшему органу управления общества*(23). Данная проблема достаточно сложна в теоретическом плане. Возможность осуществлять на основании договора полномочия исполнительного органа другого лица предусмотрена п. 1 ст. 69 Федерального закона "Об акционерных обществах", в котором, в частности, указывается что по решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). При этом решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации или управляющему принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества. Однако в Федеральном законе от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" содержится лишь положение, согласно которому общество вправе передать по договору полномочия своего единоличного исполнительного органа управляющему, если такая возможность прямо предусмотрена уставом общества (ст. 42 указанного Закона), т.е. возможность передачи полномочий коллегиального исполнительного органа общества с ограниченной ответственностью управляющей организации не предусмотрена. Между управляющей организацией и хозяйственным обществом не возникает отношения экономической зависимости и они не действуют с согласованными целями. Поэтому представляется, что при передаче функции исполнительного органа организации другому юридическому лицу не возникает группы лиц, как она понимается Законом РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Поэтому более предпочтительной видится точка зрения И.С. Шиткиной. В-третьих, возможностью определять решения общества иным путем. Это может выражаться, в частности, в праве головной компании влиять на назначение определенного числа членов совета директоров, коллегиального исполнительного органа, единоличного исполнительного органа или прямо назначать их. К числу таких способов влияния можно отнести случаи, когда руководители основного общества занимают также руководящие должности в дочернем. Определяющее влияние головного общества может выражаться в распределении функциональных обязанностей между структурами холдинга, где головное общество, наряду с владением контрольными пакетами акций других участников холдинга, ведет также самостоятельную производственную и (или) коммерческую деятельность. Головное общество, как правило, организует финансовые потоки, осуществляет планирование, правовое, кадровое, информационное обеспечение дочерних или зависимых обществ, ведет консолидированный бухгалтерский учет, статистическую отчетность, организует изучение рынка сбыта и проводит сбыт продукции иных участников холдинга. Для холдинговых объединений характерно, что хозяйственные общества - участники холдинга, будучи экономически и организационно зависимы от головной компании, обладают в то же время имущественной обособленностью и юридической самостоятельностью. Каждый из участников холдинга является полноправным субъектом гражданско-правовых отношений (т.е. юридическим лицом). Имущественное обособление участника холдинга может быть выражено в следующих правовых формах: а) права собственности (ст. 209, 213 ГК РФ); б) права хозяйственного ведения (ст. 294 ГК РФ); в) права оперативного управления (ст. 296 ГК РФ). Участник холдинга самостоятельно отвечает по своим обязательствам своим имуществом, т.е. имуществом, принадлежащим ему на основе вышеуказанных прав. Статья 48 ГК РФ требует, чтобы юридические лица в обязательном порядке имели самостоятельный баланс или смету, поскольку наличие такого документа выражает и в определенной степени обеспечивает имущественное обособление и организацию имущественной самостоятельности юридического лица. Самостоятельность (или законченность) бухгалтерского баланса состоит в том, что в нем отражается все имущество, поступления, затраты, активы и пассивы юридического лица. Каждый участник холдинга как юридическое лицо обязан иметь полный и законченный, т.е. самостоятельный, бухгалтерский баланс. Однако следует заметить, что в проекте Федерального закона "О холдингах" предусматривается, что участники холдинга в случаях и в порядке, установленных законодательством Российской Федерации о налогах и сборах либо договором о создании холдинга, могут быть признаны консолидированной группой налогоплательщиков, а также могут вести сводные (консолидированные) учет, отчетность и баланс холдинга. При этом обязанность ведения сводных (консолидированных) учета, отчетности и баланса холдинга возлагается на головную компанию по месту ее государственной регистрации, она же несет юридическую ответственность за ведение консолидированных учета и отчетности перед соответствующими государственными органами. Участники холдинга, будучи хозяйственными обществами, могут иметь гражданские права и обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом. Как юридическое лицо участник холдинга обладает самостоятельной волей, которая может не совпадать с волей остальных его участников, вправе совершать от своего имени сделки, т.е. участвовать в гражданском обороте, и несет самостоятельную ответственность по своим обязательствам. Юридическая самостоятельность участников холдинга проявляется также в том, что они не несут ответственность по долгам головной компании. Таким образом, хозяйственные общества, которые становятся участниками холдинга, не утрачивают своей юридической самостоятельности, хотя их воля как субъектов гражданских правоотношений в довольно значительной мере определяется волей головной компании. С другой стороны, для холдингов весьма специфично то, что само холдинговое объединение не приобретает статуса юридического лица. Однако холдингу присущи отдельные элементы правосубъектности. Законом РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" предусмотрено, что если действиями (бездействием) хозяйствующего субъекта, нарушающими антимонопольное законодательство, причинены убытки другому хозяйствующему субъекту либо иному лицу, эти убытки подлежат возмещению причинившим их хозяйствующим субъектом в соответствии с гражданским законодательством (ст. 26). При этом ст. 4 данного Закона гласит, что "положения настоящего Закона, относящиеся к хозяйствующим субъектам, распространяются на группу лиц". Тем самым холдинг в качестве группы лиц признается субъектом правоотношений, регулируемых антимонопольным законодательством*(24). Ведение консолидированных учетов, отчетности и баланса холдинга, что предусматривается ч. 3 ст. 43 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" (в ред. Федерального закона от 19 июня 2001 г. N 82-ФЗ), а также ст. 11 проекта Федерального закона "О холдингах", дает основание полагать, что законодатель обособляет имущество холдинга. Обладание обособленным имуществом является важным признаком субъекта имущественных правоотношений. К холдингам применимы, на наш взгляд, положения п. 2 ст. 105 ГК РФ, согласно которому основное общество отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение указаний этого основного общества, а также несет субсидиарную ответственность по долгам дочернего общества в случае несостоятельности (банкротства) последнего по вине данного основного общества. Заметим, что аналогичной позиции придерживается законодатель и в проекте Федерального закона "О холдингах". К особенностям холдингов следует отнести тот факт, что холдинговое объединение проводит единую политику - инвестиционную, технологическую, производственно-хозяйственную, финансовую или научно-техническую - в сфере гражданского оборота. Создание холдинга способствует кооперации обществ, входящих в холдинг, и проведению согласованной политики. Согласованность действий участников холдинга на рынке позволяет увеличить его прибыль и снизить их потери. Необходимое единство проводимой холдингом инвестиционной, технологической и иной политики достигается путем: - согласованного формирования и корректировки целей в режимах функционирования и развития; - согласованного ведения учета (в холдинговой структуре возможна типизация и стандартизация большинства процедур: документооборота, управления персоналом и проч.); - согласованной выработки управленческих решений в случае, если собрание акционеров не удовлетворено текущим развитием холдинга (т.е. на основе имеющихся отчетов о хозяйственной деятельности и анализа причин отклонений от желаемого результата принимать решения об управляющих воздействиях); - согласованного управления развитием. В результате создания холдинга образуется единый финансовый "котел", из которого можно перераспределять капитал, руководствуясь различными соображениями: или поддерживая бедствующие в данный момент хозяйственные общества, или же усиливая приоритетные направления, чтобы обеспечить всему холдингу сверхприбыли. Важным инструментом, обеспечивающим единство политики холдинга, является долевое участие головного общества в капитале других юридически самостоятельных хозяйственных обществ - участников холдинга. Инвестиционная политика и политика долевого участия являются частями единой политики. Важно, что при принятии решений о долевом участии внешние финансовые инвестиции не ведут ресурсную конкуренцию с внутренними реальными инвестициями, ориентированными на производство. Задачей политики долевого участия головного общества является в первую очередь образование, сохранение и расширение холдинга в соответствии с поставленной целью. В частности, в рамках развития холдинга, структуры участия приспосабливаются к изменениям и развитию внешней ситуации путем инвестиций и дезинвестиций в сфере финансового приложения, включая их интеграцию в объединение холдинга или дезинтеграцию из него.

Если головная компания холдинга имеет решающее участие в капитале других хозяйственных обществ - участников холдинга, то такой холдинг считается холдингом долевого участия, причем между холдинговой (головной) компанией и ее обществом с долевым участием возникают вертикальные финансовые, правовые и, при некоторых условиях, директивно-правовые или управленческо-организационные отношения, а также отношения услуг. Долевое участие головной компании в других юридически самостоятельных предприятиях - участниках холдинга в смысле владения долевым имуществом является специфическим признаком холдинга такого вида. Необходимо иметь в виду, что в данном случае возможна такая ситуация, когда холдинговая компания с относительно небольшой долей участия может оказывать существенное влияние на управление акционерной компанией, входящей в соответствующий холдинг. Это случается при "сильно рассеянном" капитале или слабых интересах в управлении других акционеров*(31). 5. В зависимости от дислокации деятельности предприятий холдинга можно выделить: транснациональный холдинг и национальный холдинг. Транснациональным холдингом является холдинг, хозяйственные общества которого дислоцируются в различных государствах. Вследствие, как правило, широкого географического рассеивания его обществ транснациональные холдинговые (головные) компании часто регистрируются в государствах, которые наряду с особыми налоговыми преимуществами (в виде особенно выгодного налогового обложения иностранных доходов от участия и прибыли) облегчают доступ к международным финансовым рынкам и особым инструментам финансирования. Примером транснационального холдинга может служить холдинг "IMV Invertomatic Victron Energy Systems", включающий голландскую "IMV Victron BV" и швейцарскую "IMV Invertomatic Technology SA", который производит широкий диапазон источников бесперебойного питания. IMV имеет 11 филиалов и более 100 бизнес-партнеров в 80 странах мира. Общая численность сотрудников холдинга составляет около 490 человек, а объем продаж в 1999 г. составил 117 млн. швейцарских франков (около 67 млн. долл.)*(32). К транснациональному холдингу следует отнести и российско-белорусское объединение "Славнефть", существующее в данном качестве с 1994 г. и действующее на территориях ряда регионов Российской Федерации и в Республике Беларусь. Существенным признаком национального холдинга является дислокация его участников в одном определенном государстве. После распада Советского Союза во вновь образовавшихся государствах (бывших республиках СССР) были созданы национальные нефтяные холдинги. К таким национальным холдингам относятся, в частности, в Российской Федерации - "ОНАКО", в Казахстане - национальный холдинг "КазМунайГаз", в Узбекистане - национальный холдинг "Узбекнефтегаз". 6. В зависимости от характера производственных и экономических отношений между участниками холдинга и способа организации холдингового объединения различают горизонтальные, вертикальные и диверсифицированные холдинги. Горизонтальные холдинги (сбытовые холдинги) - объединение обществ, действующих на одном рынке (энергетические компании, сбытовые, телекоммуникационные и проч.). Они представляют собой, по сути, объединение однородных бизнесов в филиальные, например территориальные, структуры, которыми управляет головное хозяйственное общество. Главной целью такого объединения является единая система поставщиков и много дочерних обществ, выполняющих функции сбыта. В случае, если таких дочерних обществ много, то необходимы единые правила регулирования их деятельности. Специфика горизонтального холдинга состоит в том, что дочерние общества, входящие в холдинг, рассредоточены. Холдинг позволяет создать единую политику в отношении конкретного вида товара (реализуемую в виде скидок, подарков для клиентов и т.д.). В данном случае централизация управления играет важную роль в выработке общей политики. Если холдинг желает все правильно консолидировать (в смысле налогов и управленческого учета), то в нем должен быть установлен единый стандарт на документооборот. К холдингам горизонтального типа относится, например, "Вологодская холдинговая компания" с численностью 3,5 тыс. человек, куда входит "Вологдаэлектротранс", а также предприятия легкой промышленности и транспорта, машиностроения, а также строительство, торговля и прочие услуги. По принципу горизонтальной интеграции сформирован и холдинг "Северсталь", объединяющий ОАО "Северсталь", Череповецкий сталепрокатный завод, Коломенский тепловозостроительный завод, ОАО "Карельский окатыш", Оленегорский ГОК и другие горнодобывающие и машиностроительные предприятия. Координация производственной деятельности и устойчивый сбыт железорудного сырья позволяют холдингу успешно действовать на товарном рынке. Вертикальные холдинги (холдинги концернового типа или производственные холдинги) - объединение предприятий в одной производственной цепочке (добыча сырья, переработка, выпуск продуктов потребления, сбыт). В качестве примера можно привести объединения, занимающиеся переработкой сельскохозяйственной продукции, металлов, нефтепереработкой. Вертикальные холдинги характеризуются объединяющей их технологической цепочкой от переработки сырья до выпуска готовой продукции и обладают следующими особенностями: - хозяйственные общества передают друг другу свой продукт по себестоимости; - по всей цепочке обеспечивается сквозное управление качеством; - все хозяйственные общества холдинга должны быть уравновешены по уровню оснащения производственных процессов, квалификации персонала и проч. Одной из основных целей холдинга является обеспечение нужного качества продукции. Автоматизация управления качеством, призванная создать сквозную систему контроля качества и обеспечить единое управление сроками на каждом этапе (в цепочке предприятий), функционирует гораздо более эффективно в вертикальном холдинге, в чем заключается его преимущество перед холдингом горизонтального типа. В Российской Федерации вертикальные холдинги получили особенно широкое распространение. Типичным примером здесь являются холдинги в нефтяной отрасли. Первые три государственные нефтяные компании в виде вертикально интегрированных холдингов появились в 1993 г. в соответствии с Указом Президента РФ. Это - НК "ЛУКойл", НК ЮКОС и НК "Сургутнефтегаз". Через два года возникли еще пять компаний: "Славнефть", "Сиданко", "Восточная нефтяная компания", "ОНАКО", Восточно-Сибирская НК. Затем появились "Башнефть", "Татнефть", "Роснефть", "Коми ТЭК" и др. В течение трех лет все нефтяные компании продолжали оставаться государственными, так как контрольный пакет акций (от 38 до 51%) принадлежал государству. Сегодня в России насчитывается примерно полтора десятка вертикально интегрированных нефтяных компаний*(33). Проводится работа по созданию вертикальных холдингов на железнодорожном транспорте, где в ближайшее время предполагается образовать не менее двух холдингов в целях создания конкурентной среды. В состав этих холдингов предлагается включить заводы дирекций "Желдорреммаш" и "Вагонреммаш". Реализация предложений по образованию холдингов в отрасли сформирует управляемую Министерством путей сообщения РФ*(34) стройную систему железнодорожной промышленности. Она будет полнее отвечать интересам дорог, заводов и их коллективов. Вертикальная схема управления заводами позволит более эффективно проводить дальнейшее реформирование железнодорожного транспорта. В дальнейшем на базе холдингов предполагается организовать разветвленную сеть предприятий сервисного обслуживания подвижного состава вплоть до передачи этим центрам прав собственности на подвижной состав. Обладая правом собственности, сервисные центры на основе лизинга могут проводить эффективную экономическую политику по обновлению и техническому совершенствованию эксплуатируемого подвижного состава*(35). Диверсифицированные холдинги, в отличие от горизонтальных и вертикальных, представляют собой форму объединения различных бизнесов, действующих на разных рынках. Их создание связано с распространением хозяйственной деятельности холдинговой компании на новые сферы (с расширением номенклатуры продукции, видов предоставляемых услуг и т.д.). При этом нередко компании не идут на полное слияние, а создают тот или иной механизм взаимодействия, позволяющий им сохранить статус юридического лица и при этом сотрудничать с другими предприятиями*(36). Международные холдинги широко используют форму диверсифицированной холдинговой компании с целью контроля и руководства дочерними АО, выделяемыми по какому-либо признаку (национальному, отраслевому и т.д.)*(37). Диверсифицированные холдинги - наиболее сложный пример холдингов, поэтому в российской практике они встречаются достаточно редко. В такой холдинг входят структуры, напрямую не связанные ни торговыми, ни производственными отношениями, как, например, банки, инвестирующие средства в какие-то хозяйственные общества и исполняющие, таким образом, функции головной компании. Однако при этом главная задача такого банка - куда-то вложить средства и затем их с выгодой своевременно изъять. По существу, это инвестиционные проекты, организационно реализуемые в форме холдинга. Одним из примеров диверсифицированного холдинга с активным управлением, объединяющим более ста предприятий на условиях владения или управления пакетами акций, является Акционерная финансовая корпорация "Система". В Турции, например, контролируемая самым богатым человеком этой страны Мехметом Эмином Карамехметом "Cukurova Group" также является диверсифицированным холдингом. Выделяют также финансовый, классический и распределенный холдинг (см. рис. 2), основной и промежуточный холдинг, достаточно широко встречающиеся на практике, в том числе и российской. Рассмотрим вышеуказанные виды холдингов, которые получили большое распространение в сфере гражданского оборота.                           --------------------¬                           ¦      Холдинг      ¦                           L---------T----------                                     ¦ Не образуются отношения руководства ¦          Имеет место отношение (управления) дочерними обществами      ¦      управления (руководства)                                     ¦          дочерними обществами                                     ¦                холдинга                 --------------------+--------------¬                 ¦                ¦           ¦ ---------------+--------------¬ ¦ -----------+--------------¬ ¦ Финансовый холдинг      ¦ ¦ ¦ Классический холдинг ¦ ¦                          ¦ ¦ ¦      (Управляющий)      ¦ ¦                          ¦ ¦ ¦      холдинг      ¦ L------------------------------ ¦ L--------------------------                                     ¦                      Лишь относительно части обществ -                 участников холдинга осуществляется функция                          управления (руководства)                           -------------+----------¬                           ¦     Смешанный      ¦                           ¦(финансово-управляющий)¦                           ¦      холдинг      ¦                           L------------T-----------       Является одним из видов           смешанного холдинга          ¦                           - - - - - -+- - - - -¬                                Распределенный                           ¦      холдинг      ¦                           L- - - - - - - - - - -      Рисунок 2. Финансовый, управляющий и смешанный холдинг Финансовый холдинг основан на долевом участии головной компании с преобладанием таких функций, как финансирование (инвестирование) и, при известных условиях, контроль. При этом, как правило, не предусматривается выполнение головной компанией каких-либо функций оперативного управления. Такого типа крупный финансовый холдинг образует, к примеру, финансово-инвестиционная компания "Файненшл Бридж", "Ист бридж банк", лизинговая компания и ряд страховых компаний, в который входит и российский банк "Пушкино". Нередко подобные холдинги образуются на региональном уровне, как, например, Уральский финансовый холдинг или "Harris Bank" - крупный региональный финансовый холдинг в штате Иллинойс, США. В финансовом холдинге допускается участие головного общества от нескольких процентов до 100% долей в капитале участника холдинга с правом голоса и (или) без права голоса. Это означает, что даже при 100%-ом участии головное общество не оказывает никакого оперативного влияния на предпринимательскую деятельность участника холдинга. Типичным финансовым холдингом можно назвать холдинг, в котором активность участия головного общества ориентируется на приобретение права голоса через один или несколько мандатов в административном совете. Однако здесь не прослеживается намерения головной компании вмешиваться в повседневное управление делами хозяйственного общества - участника холдинга или брать на себя ответственность за результаты его деятельности. Все дело заключается в том, чтобы получать достаточную информацию для оценки целесообразности участия в делах хозяйственного общества. Холдингом такого типа является нидерландская холдинговая компания "Gevaert NV", которая, имея необходимые голоса в административных советах других участников финансового холдинга, использует это, прежде всего, чтобы получить достаточную информацию для оценки целесообразности участия в делах соответствующего предприятия. Другим примером является финансовый холдинг, головная компания которого, руководствуясь предусмотренными уставом предпринимательскими целями, осуществляет исключительно финансирование и управление капиталовложениями без оказания существенного влияния на хозяйственно-производственную деятельность. Здесь в качестве примера можно привести холдинговую компанию "Акционерное общество инвестиций и участий (AGAB)", которая не оказывает влияния на предпринимательскую деятельность других участников данного финансового холдинга. К классическому холдингу относятся объединения предприятий, контрольный пакет акций которых сосредоточен в руках материнской компании. Здесь, однако, необходимо уточнить, что термин "контрольный пакет акций" используется в данном случае в широком смысле (как понимает Временное положение о холдинговых компаниях), так как в ряде российских холдинговых компаний "дочерние" хозяйственные общества не являются акционерными обществами, а имеют организационную форму обществ с ограниченной ответственностью или государственных унитарных предприятий. На первом этапе большинство классических холдингов было создано государством в процессе приватизации, как, например, вертикально интегрированные нефтяные компании, упоминавшиеся выше. Классическими холдингами в российской промышленности являются "Газпром", РАО ЕЭС, "Связьинвест", "Норильский никель", большая часть нефтяных компаний (например, "Лукойл"). Подобного рода холдинги в рамках данного деления называются "классическими" в том смысле, что система распределения имущественных прав между дочерней и головной компанией соответствует в целом мировой практике. Частными случаями классических холдингов являются также такие бизнес-группы, в которых и "основная и дочерние" компании являются унитарными предприятиями. Государство решением исполнительной власти передает компании, выполняющей роль "головной", некоторые права собственности по отношению к дочерним. Такие интегрированные бизнес-группы создавались, в частности, в оборонных отраслях промышленности России - примером служит АВПК "Сухой"*(38). Распределенный холдинг является разновидностью смешанного (финансово-управляющего) холдинга. К распределенному холдингу необходимо отнести такие объединения, в которых роль головной компании выполняют несколько самостоятельных обществ, объединенных принадлежностью или аффилированностью одному лицу или группе совместно действующих физических лиц. Распределенный холдинг состоит из нескольких территориально существенно удаленных филиалов, ведущих сложную хозяйственную деятельность, например производственных. Следует отметить, что юридические лица, концентрирующие пакет акций дочерних фирм, являющихся основными производственными элементами, часто не выполняют управление холдингом. Управление осуществляется специально созданной управляющей компанией (одной или несколькими). Примером такой интегрированной бизнес-группы служит группа "Интеррос".

В юридической литературе достаточно широко распространено употребление таких понятий, как управляющий холдинг, автономный верховный холдинг, холдинг по управлению делами фирмы. Однако эти термины используются для обозначения головной (холдинговой) компании холдинга и отражают только ее особенности, не являясь видами холдинга в нашем понимании. Таким образом, мы видим, что в предпринимательской практике действуют разнообразные виды холдингов, обладающие значительной спецификой и по структуре, организации управления холдингом, характеру взаимоотношений между его участниками и т.д. В связи с этим может возникнуть вопрос, в какой мере отмеченные особенности отдельных видов холдингов должны находить отражение в законодательных и нормативных актах. Ответить на этот вопрос можно, по-видимому, следующим образом. Законодательством должны закрепляться наиболее существенные отношения, поэтому в федеральном законе, посвященном правовому регулированию деятельности холдингов, нецелесообразно закреплять нормы, регулирующие деятельность отдельных видов холдингов, к тому же в дальнейшем неизбежно будут появляться их новые виды и законодатель просто не сможет вовремя и адекватно реагировать на такие изменения в предпринимательской практике. Представляется более обоснованным разрешить в законодательном порядке наиболее общие вопросы деятельности холдингов, а регулирование деятельности их отдельных видов отнести к компетенции органов исполнительной власти Российской Федерации путем издания подзаконных нормативных актов. Вопросы, связанные с функционированием отдельных холдингов, играющих заметную роль в экономике конкретных регионов России, следует регулировать на уровне законодательства субъектов Российской Федерации. Глава II. Создание и структура холдинга § 1. Структура холдинговой компании и основы ее функционирования Структура любого холдинга состоит, как минимум, из двух необходимых компонентов: 1) головной (холдинговой) компании; 2) иных участников холдинга (дочерние, зависимые хозяйственные общества). В соответствии с действующим российским законодательством головная компания может быть как хозяйственным обществом (акционерное общество, общество с ограниченной ответственностью и др.), так и товариществом (полное товарищество, товарищество на вере). Необходимо отметить, ст. 105 ГК РФ прямо признает товарищество (наряду с хозяйственным обществом) как способное быть основным по отношению к дочернему обществу, в то время как ст. 106 ГК РФ не упоминает о товариществах и тем самым косвенным образом отказывает товариществу в праве быть преобладающим по отношению к зависимому обществу. Следует согласиться с мнением, что такое ограничение носит казуистический характер и основано на нарушении юридической техники изложения ст. 106 ГК РФ*(40). В общем виде можно утверждать, что холдинговая компания - это юридическое лицо, осуществляющее тем или иным образом контроль над другими хозяйственными обществами. Контроль в холдинговой компании основан на владении акциями дочерних и зависимых предприятий. В то же время возможны и иные формы участия в капитале дочерних компаний*(41). Иные участники холдинга - дочерние и зависимые общества - могут быть, как это следует из ст. 105 и 106 ГК РФ, только хозяйственными обществами, а не товариществами. Поэтому представляется не вполне точным определение холдинга, данное в проекте Федерального закона "О холдингах". Таким образом, структура холдинга имеет иерархический характер. С точки зрения управления для холдинга, как юридически самостоятельной формы руководства группой хозяйственных обществ, правовое обособление одного или, как правило, нескольких структур объединения одновременно всегда связано с правовым обособлением высшего звена управления (см. рис. 4.1, 4.2, 4.3). ----------------------¬ L----------T-----------      ----T---+---T---¬ -+¬ -+¬     -+¬ -+¬ ¦ ¦ ¦ ¦     ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦     ¦ ¦ ¦ ¦ L-- L--     L-- L-- Рисунок 4.1. Хозяйственные общества без правового выделения структурных                                единиц ----------------------¬ ¦      Холдинг      ¦ L----------T-----------       -------+-------¬       ¦           ¦       ¦           ¦       L--------------- Рисунок 4.2. Структура холдинга с вертикальным выделением структурных                                единиц ----------------------¬ ¦      Холдинг      ¦ L----------T-----------      ----T---+---T---¬ -+¬ -+¬     -+¬ -+¬ ¦ ¦ ¦ ¦     ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦     ¦ ¦ ¦ ¦ L-- L--     L-- L--       Рисунок 4.3. Структура холдинга с вертикальным и одновременно                горизонтальным выделением структурных единиц При рассмотрении построения холдинга по функциональному разделению можно выделить три основных вида: 1) построение холдинга на основе разделения производственных функций (например: сбыт, производство, научные исследования, финансы (см. рис. 5.1); 2) построение холдинга на структуре юридически самостоятельных, функционально замкнутых хозяйственных обществ (см. рис. 5.2); 3) построение холдинга на смешанной структуре из юридически самостоятельных предприятий и обществ, ориентированных на выполнение отдельных функций (см. рис. 5.3). ----------------------¬ ¦      Холдинг      ¦ L----------T-----------      ----T---+---T---¬ -+¬ -+¬     -+¬ -+¬ ¦1¦ ¦2¦     ¦3¦ ¦4¦ ¦ ¦ ¦ ¦     ¦ ¦ ¦ ¦ L-- L--     L-- L--      Рисунок 5.1. Функционально-ориентированная структура. Юридически самостоятельное выполнение функциональных задач обществами - участниками                                холдинга: 1 - производственное общество (производственная задача); 2 - общество по сбыту - функция сбыта; 3 - научно-исследовательское общество - научно-исследовательская функция; 4 - общество по финансированию - финансовая функция ----------------------¬ ¦      Холдинг      ¦ L----------T-----------      ----T---+---T---¬ -+¬ -+¬     -+¬ -+¬ ¦1¦ ¦2¦     ¦3¦ ¦4¦ ¦ ¦ ¦ ¦     ¦ ¦ ¦ ¦ L-- L--     L-- L-- Рисунок 5.2. Производственно-технологическая структура с юридически самостоятельными хозяйственными обществами, осуществляющими независимую                друг от друга деятельность на основе полного                 и функционального замкнутого цикла. 1, 2, 3, 4 - хозяйственные общества ----------------------¬ ¦      Холдинг      ¦ L----------T-----------      ----T---+---T---¬ -+¬ -+¬     -+¬ -+¬ ¦1¦ ¦2¦     ¦3¦ ¦4¦ ¦ ¦ ¦ ¦     ¦ ¦ ¦ ¦ L-- L--     L-- L--                     Рисунок 5.3. Смешанная структура. 1 - производственное общество; 2 - общество по сбыту; 3, 4 - хозяйственные общества, осуществляющие деятельность на основе полного и функционально замкнутого цикла Среди структур холдингов можно выделить простые и сложные структуры. Простая структура характеризуется наличием одной холдинговой компании и одним и более дочерним или (и) зависимым обществом, которое само, в свою очередь, не имеет ни дочерних, ни зависимых обществ (см. рис. 6.1).                           --------------------¬                           ¦ Холдинговая ¦                           ¦      компания     ¦                           L---------T----------            -------------------------+------------------------¬ ---------+--------¬     ----------+--------¬     ----------+--------¬ ¦ Дочернее или ¦     ¦ Дочернее или ¦     ¦ Дочернее или ¦ ¦ (и) зависимое ¦     ¦ (и) зависимое ¦     ¦ (и) зависимое ¦ ¦ общество N 1 ¦     ¦ общество N 2 ¦     ¦ общество N ...n ¦ L------------------     L-------------------     L-------------------                 Рисунок 6.1. Простая структура холдинга Примером холдинга с простой структурой может служить холдинг АПК "Черкизовский", головная компания которого - ОАО "Черкизовский мясоперерабатывающий завод", а участники холдинга - соответствующие дочерние и зависимые общества: ОАО "Бирюлевский мясоперерабатывающий завод", Торговый дом "Балашиха", ООО "Черкизово-Урал", различные сырьевые предприятия, региональные производственные и сбытовые предприятия и т.д.*(42) Сложная структура холдинга возникает в тех случаях, когда по крайней мере один из других участников холдинга, помимо головной компании, имеет свои дочерние или зависимые хозяйственные общества, образуя в рамках главного холдинга своего рода субхолдинг, под которым следует понимать холдинговую компанию вместе с ее дочерними и зависимыми обществами, являющуюся участником холдинга и зависимую от головной компании данного холдинга (см. рис. 6.2).                           --------------------¬                           ¦ Холдинговая ¦                           ¦      компания     ¦                           L---------T----------            -------------------------+------------------------¬ ---------+--------¬     ----------+--------¬     ----------+--------¬ ¦ Дочернее или ¦     ¦ Дочернее или ¦     ¦ Дочернее или ¦ ¦ (и) зависимое ¦     ¦ (и) зависимое ¦     ¦ (и) зависимое ¦ ¦ общество N 1 - ¦     ¦ общество N 2 ¦     ¦ общество N ...n ¦ ¦ компания 1-го ¦     L-------------------     L------------------- ¦     уровня      ¦ L--------T---------            +------------------------¬ ---------+--------¬     ----------+--------¬ ¦ Дочернее или ¦     ¦ Дочернее или ¦ ¦ (и) зависимое ¦     ¦ (и) зависимое ¦ ¦ общество N 1 ¦     ¦ общество N 2 - ¦ L------------------     ¦ холдинговая ¦                           ¦ компания 2-го ¦                           ¦      уровня      ¦                           L---------T---------                                     ¦            -------------------------+------------------------¬ ---------+--------¬     ----------+--------¬     ----------+--------¬ ¦ Дочернее или ¦     ¦ Дочернее или ¦     ¦ Дочернее или ¦ ¦ (и) зависимое ¦     ¦ (и) зависимое ¦     ¦ (и) зависимое ¦ ¦ общество N 1 ¦     ¦ общество N 2 ¦     ¦ общество N ...n ¦ L------------------     L-------------------     L-------------------       Рисунок 6.2. Сложная (субхолдинговая) структура холдинга В качестве примера холдинга со сложной структурой можно привести международную группу "Pirelli". Головное общество этого холдинга - компания "Pirelli & Со" - является главным акционером итальянской финансовой холдинговой компании "Pirelli S.p.A." и швейцарской финансовой холдинговой компании "Societe Internationale Pirelli S.A.", которые входят в состав холдинга "Pirelli" как его участники*(43). Надо заметить, что иногда холдингом называют и объединения хозяйствующих субъектов, создающих структуры, не носящие иерархического характера и не имеющие единой головной компании (хотя единая управляющая компания может создаваться). Так, компании ООО "ИТЕРА Холдинг" в лице председателя Совета директоров Игоря Макарова и ОАО "Новафининвест" в лице председателя Совета директоров Леонида Михельсона подписали Соглашение, официально закрепившее договоренность сторон о создании общего холдинга в форме открытого акционерного общества с равным долевым участием сторон. Холдинг создается путем объединения профильных активов сторон*(44). Представляется, что объединение с подобной структурой хотя и носит некоторые черты холдинга, однако таковым, по сути, не является, поскольку на решения, принимаемые управляющей компанией, оказывают влияние сразу два независимых друг от друга хозяйственных общества. В холдинговом объединении возникают иерархические организационные структуры, которые отличаются от типовой структуры юридически самостоятельного хозяйственного общества наличием большего числа участников и уровней долевого участия. Правовая самостоятельность как головных (холдинговых) компаний, так и зависимых обществ неразрывно связана с передачей холдинговой компанией некоторых прав и обязанностей другим участникам холдинга. Таким образом, при создании организационных и управленческих структур холдинга возникает, прежде всего, вопрос о распределении полномочий в принятии решений. Правовые нормы, которые особенно важны для руководства и структурной организации автономии уровней исполнительных органов холдинга и его зависимых обществ, вытекают, с одной стороны, из положений ГК РФ, Федерального закона "Об акционерных обществах" и Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", с другой стороны, из положений антимонопольного законодательства. Особый интерес представляют здесь акционерные общества, в которых на основании зависимости юридического лица от главенствующего органа может происходить разделение полномочий между акционерами и исполнительными органами. Таким образом, ввиду многоступенчатости отношений долевого участия в холдинговых структурах следует проводить различие между группой акционеров и группой исполнительных органов хозяйственного общества. Холдинговая компания, с одной стороны, может быть обществом с долевым участием или дочерней компанией одного или нескольких владельцев холдинга, а с другой стороны, это может быть сам акционер одного или нескольких дочерних обществ. Иерархическая структура холдинга и определяющее влияние головной компании на решения, принимаемые иными участниками холдинга, не исключают, а, напротив, предполагают наличие определенной самостоятельности и автономии дочерних и зависимых обществ, что необходимо для эффективного функционирования холдинга в целом. Автономия участников холдинга может выражаться, во-первых, в независимости при принятии решений и, во-вторых, в информационной независимости*(45). Независимость в принятии решений на уровне головной компании и хозяйственных обществ - участников холдинга Из смысла ч. 2 п. 2 ст. 105 ГК РФ вытекает, что головное общество имеет право давать дочернему обществу обязательные для него указания. Тем самым законодатель признает, что независимость таких хозяйственных обществ - участников холдинга (которые являются юридическими лицами) в принятии ими решений является ограниченной.

Самостоятельность правления делает его правомочным независимо учитывать разнообразные интересы в акционерном обществе, не нарушать полномочия настоящего добросовестного управляющего делами, тщательно соблюдать интересы партнеров. Однако правление акционерного общества по отношению к общему собранию как высшему органу управления со стороны акционеров не имеет прав согласования или вето. Оно обязано согласно Федеральному закону "Об акционерных обществах" в рамках своей компетенции проводить мероприятия, которые были утверждены на общем собрании акционерами или их представителями. Общее собрание может добиться непосредственного и постоянного ограничения автономии в принятии решений и руководящей власти правления только путем определения предмета деятельности хозяйственного общества в соответствии с уставом. В холдинговой компании такая политика может осуществляться, например, путем ограничения (приобретаемого) долевого участия определенными отраслями экономики (рынками) и т.д., а на уровне зависимых участников холдинга - путем точного сообщения об изготовляемой (как материальной, так и нематериальной) продукции. Кроме того, управленческие решения правления могут приниматься с согласия наблюдательного совета. Наблюдательный совет и отдельные положения Устава общества позволяют тем или иным способом ограничивать автономию принятия решений правления холдинга или дочернего хозяйственного общества. Однако контроль как функция наблюдательного совета не должен распространяться на область автономии в принятии решений правления столь далеко, чтобы стирались полномочия правления. Таким образом: а) правление должно руководить компанией под свою ответственность; б) наблюдательный совет должен контролировать управление делами; в) мероприятия по управлению делами не могут передаваться наблюдательному совету. Это означает, что акционеры (участники) холдинговой компании не имеют возможности оказывать непосредственного влияния на управление делами холдинговой компании ни через общее собрание, ни как члены наблюдательного совета. То же самое касается отношений между холдинговой компанией и хозяйственным обществом - участником холдинга. Здесь головная компания не может со своей стороны как долевой участник (помимо определенных, единичных решений) делать зависимыми от своего согласия обычные или необычные оперативные действия в дочернем обществе. Генеральный директор (совет директоров) является высшим исполнительным органом и выполняет как законный представитель "функции работодателя" общества*(66). Однако он не имеет самостоятельности и предпринимательской свободы правления акционерного общества, так как он подчиняется распоряжениям участников относительно управления делами. Кроме того, в противоположность акционерному обществу участники холдинга или холдинг могут взять на себя задачи или передать их уставным порядком другим органам. Итак, из широких полномочий участников и общих ограничений в текущем ведении дел проистекает общая компетенция участников определять основы политики хозяйственного общества. Самостоятельность генерального директора (совета директоров) в принятии решений распространяется, прежде всего, на постановления об использовании и координации ресурсов и планировании целей, а также на законное назначение уполномоченных без согласия участников общества. Действие правовой самостоятельности, содействующее децентрализации, является поэтому значительно более слабым при холдинговом обществе с ограниченной ответственностью, чем при акционерном обществе. Если перенести результаты рассмотрения автономии управления на всю структуру долевого участия: участники (акционеры) холдинговой компании - холдинговая компания - хозяйственное общество, то можно установить многоступенчатую "пирамиду автономии в принятии решений". На основании результатов исследований автономии в принятии решений в исполнительных органах акционерных обществ и генеральными директорами обществ с ограниченной ответственностью можно заключить, что влияние участников (акционеров) головной компании сводится к собственной деятельности благодаря дифференцированному выбору соответствующей правовой формы. Причем возможность оказывать управленческое влияние будет наибольшей при наличии структуры холдингового хозяйственного общества в виде ООО, а наименьшей - при наличии структуры холдингового хозяйственного общества в виде АО. Проблема независимости хозяйственного общества - участника холдинга в принятии решений, вопросы определения границ компетенции правления холдинговой компании и правления зависимого хозяйственного общества имеют не только теоретическое, но и актуальное практическое значение и нуждаются в нормативной регламентации. Представляется, что нормы, регулирующие вопросы разграничения компетенции головной компании и компетенции хозяйственных обществ - участников холдинга, целесообразно закрепить в договоре об образовании холдинга либо, если холдинг создается иным путем, в уставах участников холдинга или в самостоятельных договорах о разграничении компетенции, заключаемых между головной компанией и каждым хозяйственным обществом - участником холдинга. Информационная независимость руководства холдинга и хозяйственных обществ - участников холдинга Что касается предоставленной информационной независимости, то как управляющее общество с ограниченной ответственностью, так и правление акционерного общества ограничены в этой независимости законодательными рамками. Они обязаны представлять отчеты, необходимые для реализации контрольных функций наблюдательным советом и акционерами или участниками общества с ограниченной ответственностью*(67). Это вытекает из смысла п. 2 ст. 48 ГК РФ, согласно которому учредители юридического лица - хозяйственного общества имеют обязательственные права в отношении этого юридического лица, и п. 1 ст. 91 Федерального закона "Об акционерных обществах", в соответствии с которым общество обязано обеспечить акционерам доступ к внутренним документам общества, документам бухгалтерского учета и отчетности и др. При этом в соответствии со ст. 21 Федерального закона от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации" хозяйственное общество может устанавливать режим защиты информации в отношении конфиденциальной документированной информации, т.е. такой информации, неправомерное обращение с которой может нанести этому обществу ущерб. Сама информация о хозяйственных операциях, произведенных хозяйственным обществом за определенный период времени, в соответствии с требованиями п. 3.3 Положения о документах и документообороте в бухгалтерском учете*(68) из учетных регистров переносится в сгруппированном виде в бухгалтерские отчеты, порядок составления которых установлен Положением о бухгалтерских отчетах и балансах. Предоставляемые бухгалтерские отчеты и балансы (включая сводные) должны подписываться руководителями и главными бухгалтерами, а также другими должностными лицами, подписи которых предусмотрены на формах отчетности (п. 54 Положения о бухгалтерских отчетах и балансах)*(69). Для выполнения предписанных законом контрольных задач в распоряжение наблюдательного совета следует предоставлять информацию о запланированной политике хозяйственной деятельности и других принципиальных вопросах будущего управления, рентабельности (прежде всего рентабельности собственного капитала) общества, ходе хозяйственной деятельности и о делах особой важности. Объем и содержание информации таким же образом распространяется на области социальных инвестиций, перестройки методов работы и производственных программ, изменения формы сбыта, апробацию изобретений и т.д., а также на приобретение или продажу предприятий (или долевых участий), создание отраслевых филиалов и принятие наиболее крупных заказов. Хотя речь идет об обязанности давать информацию в некоторых важных областях, которая ограничивает информационную независимость правления, ее не следует понимать только как "долг информационной доставки". Скорее речь идет о закрепленной законом обязанности представления отчета, которая должна препятствовать тому, чтобы члены наблюдательного совета холдинговой компании или хозяйственного общества - участника холдинга могли ссылаться на неинформированность. Также дифференцированно следует оценивать возможность и право наблюдательного совета уставным путем сокращать периодичность представления отчета. Обязанность представления отчета имеет свои границы в том, что представление отчета не должно приводить к ненужным помехам в делах правления головной компании или правления акционерного общества - иного участника холдинга. Участники общества с ограниченной ответственностью, как представляется, также должны пользоваться своим информационным правом только при наличии потребностей в информации. Для информационной независимости вычлененных областей или функций это означает, что органам управления предоставляется большая степень информационной свободы как на уровне головных компаний, так и на уровне хозяйственных обществ - участников холдинга, в которых эти органы выполняют ряд обязанностей, касающихся представления отчетов о вспомогательных отделах хозяйственного общества. Информационная независимость хозяйственных обществ и головной компании холдинга имеет большое значение для их функционирования и эффективности их коммерческой деятельности, поэтому представляется целесообразным ввести в проект Федерального закона "О холдингах" норму, регулирующую основные права и обязанности как головной компании, так и иных хозяйственных обществ - участников холдинга по получению, использованию и предоставлению коммерческой и иной хозяйственной информации, существенной для их деятельности. Самостоятельность принятия решений и информационная независимость как холдинговой компании, так и других хозяйственных обществ - участников холдинга имеют определенные ограничения, вытекающие из отношений долевого участия участников общества. Акционеры (участники) общества достигают информационной автономии и автономии в принятии решений по долевому участию в силу долевого участия в капитале. Существует ряд прав и обязанностей, которые в силу закона не могут находиться в компетенции исполнительного органа хозяйственного общества. Здесь речь идет о решениях, которые затрагивают основы хозяйственного общества. К ним относятся вопросы, отнесенные к исключительной компетенции общего собрания акционеров (ст. 48 Федерального закона "Об акционерных обществах") или общего собрания участников общества (ст. 33 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью"). Однако во всех случаях решение, инициированное и подготовленное руководством хозяйственного общества, зависит в своей правовой эффективности от конечного легитимирования со стороны акционеров (участников) общества. Акционеры (участники) имеют исключительное право давать согласие на все решения, принятые руководством в течение какого-либо периода, путем одобрения или отказа, освобождения правления или управляющих и наблюдательного совета от обязанностей. Правда, информационная автономия и автономия в принятии решений участников и акционеров компаний отчасти значительно ограничиваются относительно "текущего" руководства*(70), однако узаконенная автономия в принятии решений и информационная автономия акционеров гарантируют им следующие права: - постоянное право принятия решений при всех основополагающих единичных решениях с приобретением наличного состояния; - участие в принятии важных периодически повторяющихся решений; - санкционирование всех важных предпринимательских решений и всех вытекающих из этого правовых и экономических выводов. Значительное влияние на текущие дела урезает имманентные права соответствующего руководства делами общества и возможно только путем договора о владении или отчислений от прибыли. Особый спектр проблем возникает после отделения холдинговой компании от производственно-экономической сферы, в которой ведется основная предпринимательская деятельность. В силу измененного порядка распределения полномочий и имущества внутри общества это имеет значение для акционеров холдинговой компании постольку, поскольку решения выносятся в противовес юридически самостоятельному хозяйственному обществу не его наблюдательным советом и общим собранием, а администрацией холдинговой компании в ходе получения собственных членских прав в дочерних хозяйственных обществах. Права участия в принятии решений определяются распределением полномочий между руководством холдинговой компании и общим собранием акционеров. Спорным является вопрос о вмешательстве в автономию в принятии решений дочернего общества и холдингового управления через акционеров (участников), и прежде всего ввиду существующих прав участия в принятии решений. Здесь могло бы помочь компромиссное решение в виде передачи права распоряжаться прибылью наблюдательному совету холдинговой компании в целях решения конфликта автономии, что можно зафиксировать в уставах участников холдинга. В отношении информационной автономии акционеров (участников) холдинговой компании следует, на наш взгляд, предоставить им право требовать информацию в случае важных событий в хозяйственных обществах - участниках холдинга. Указанные вопросы могли бы быть закреплены в разрабатываемом Федеральном законе "О холдингах". Особого рассмотрения заслуживают вопросы автономии в принятии решений при заключении договоров купли-продажи (уступки) долей и вопросы автономии в принятии решений о включении в холдинг. Автономия в принятии решений при заключении договоров купли-продажи (уступки) долей При наличии договора купли-продажи (уступки) долей управляющая холдинговая компания имеет неограниченное право распоряжаться структурными единицами и право требовать выполнения распоряжений. Руководство зависимым хозяйственным обществом не вправе отказываться от выполнения полученных распоряжений. При этом автономия в принятии решений существенно подкрепляется правом исполнительного директора (головной) холдинговой компании давать также указания, которые являются невыгодными для зависимых обществ, поскольку они служат интересам холдинга или других обществ объединения. При заключении договоров купли-продажи (уступки) долей автономия холдинговой компании в принятии решений ограничивается, поскольку она, будучи господствующим хозяйственным обществом, не получает власти распоряжаться имуществом зависимой дочерней компании и не имеет полномочия действовать в качестве представителя дочерней компании. Точно так же отказ от выполнения распоряжений возможен лишь тогда, когда становится ясно, что эти указания не служат интересам холдинга или интересам других хозяйственных обществ холдингового объединения. Несмотря на это, головная компания холдинга, используя свои полномочия, может давать распоряжения дочернему (или зависимому) хозяйственному обществу проводить мероприятия, связанные с привлечением капитала. Например, проводить выпуск облигаций, увеличивать уставный капитал и т.д., а также оказывать влияние на размер отчисляемой прибыли путем составления баланса в рамках закона. Права головной компании холдинга, вытекающие из договоров купли-продажи (уступки) долей, нарушают принцип собственной ответственности юридически самостоятельных обществ, который можно оправдать лишь связанными с этим гарантиями холдинговой компании, предоставляемыми ею компаньонам и кредиторам. Автономия в принятии решений при включении в холдинг Автономия дирекции присоединенных дочерних обществ в принятии важных предпринимательских решений сильно ограничена вследствие неограниченной власти руководства холдинга в лице головного хозяйственного общества. При присоединении отпадают законоположения по защите имущества вследствие распространения возможного обязательственного права на холдинг в рамках солидарной ответственности. Услуги имуществом и передача имущества присоединенного общества холдингу, а также другим хозяйственным обществам холдинга допустимы в любом объеме, так как при решениях холдинга, ведущих к балансовым убыткам, возникает соответствующее требование компенсации. В противоположность договору купли-продажи (уступки) долей, при котором предусмотрена неотложная компенсация потерь, в случае присоединения убытки могут компенсироваться простым сокращением капитала. Фактическое состояние имущества и основной капитал дочернего хозяйственного общества остаются, следовательно, незащищенными. Таким образом, благодаря включению действующих обществ автономия головной компании холдинга в принятии решений может быть значительно расширена и функции самостоятельных структурных единиц изменятся так, что последние станут цехами хозяйственного общества. В сфере долевого участия, тесно связанной с холдингом, существует ряд специфичных правовых норм, которые касаются структуры и способа вложения финансовых средств, а также качественных и количественных ограничений прав. Структурные нормы ограничивают прежде всего автономию исполнительного руководства при принятии решений о долевом участии в такой степени, чтобы общая сумма рассчитанных по балансовой стоимости инвестиций кредитного института, вложенных в недвижимое имущество, образование обществ, а также в доли участия кредитного института в других кредитных институтах или прочих хозяйственных обществах не превышала в общей сложности сумму ответственного собственного капитала. При этом следует учитывать, что под ответственным собственным капиталом понимают основной для акционерного общества - акционерный капитал или доли прибыли, вложенные в капитал хозяйственного общества, а также резервные фонды. Кроме того, автономия при принятии решений и пользовании информацией при образовании групп кредитных учреждений ограничивается структурной нормой, согласно которой при образовании группы институтов посредством приобретения значительного долевого участия в других кредитных институтах или при установлении связей с другими кредитными институтами посредством большинства долей участия или путем заключения договоров купли-продажи (уступки) долей вышестоящий кредитный институт-участник должен не только учитывать требования, выставленные через ЦБ РФ относительно обеспеченности (вышестоящего) кредитного института достаточным собственным капиталом при принятии решений, касающихся долевого участия, но и немедленно сообщать об этом ЦБ РФ. Постановлением Правительства РФ от 7 марта 2000 г. N 194 "Об условиях антимонопольного контроля на рынке финансовых услуг и об утверждении методики определения оборота и границ рынка финансовых услуг финансовых организаций" установлено, что финансовые организации обязаны направлять в антимонопольный орган уведомление обо всех заключенных в любой форме соглашениях или принятых решениях о ведении согласованных действий между собой либо с органами исполнительной власти всех уровней и органами местного самоуправления, а также с любыми юридическими лицами, если совокупная доля финансовых организаций - участников указанных соглашений или согласованных действий - в обороте финансовой услуги составит или может составить 10 и более процентов. Центральный банк РФ и Министерство РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства*(71) играют ведущую роль в наблюдении за деятельностью и созданием кредитных холдингов и ФПГ. Если доля участия и кредит достигнут верхнего предела, установленного для выдачи крупных кредитов, то повышение квоты долевого участия может реализовываться только через одновременное понижение обещанной или занятой кредитной линии и (или) путем повышения ответственного уставного капитала. Независимо от обязанности сообщать о выдаче крупных кредитов, кредитные институты должны немедленно заявлять ЦБ РФ о принятии и прекращении долевого участия в других обществах, а также об изменениях размера доли участия, если долевое владение превышает установленную законодательством часть капитала хозяйственного общества. Совет директоров (генеральный директор) кредитного института должен сообщать о принятии, об отказе или изменениях долевого участия непосредственно и немедленно ЦБ РФ и Министерству по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства РФ.

Правовые нормы подтверждают автономию в принятии управленческих решений о долевом участии, увязывая дополнительными ограничениями решения о долевых инвестициях с оснащенностью собственным капиталом*(72). Это может привести к тому, что возможности расширения и диверсификации посредством долевого участия, а также альтернативы выбора при приобретении долей участия не будут подвергаться значительным ограничениям благодаря высокому уровню оснащенности собственным капиталом или благоприятной возможности увеличения собственного капитала. Холдинговые структуры создаются, как правило, когда усложняется процесс централизованного управления, в следующих случаях: - если в рамках компании появляются различные специализированные направления по виду деятельности (т.е. по продуктовому признаку, например торговля, производство, автоуслуги и т.п.); - в случае значительной удаленности отделений компании от управляющего центра при однородном бизнесе (по территориальному признаку, например компания "Кока-Кола"). Численность персонала, как правило, не влияет на необходимость создания холдинга, так как существуют методы централизованного управления при однородном бизнесе и незначительной территориальной удаленности подразделений хозяйственного общества от его управляющего центра. Управляющее хозяйственное общество разрабатывает правила функционирования для всех предприятий холдинга и осуществляет контроль за ними. Указанные правила отражаются в уставах участников холдинга. Право головной компании разрабатывать любые правила взаимоотношений с хозяйственными обществами - участниками холдинга, кроме правил, противоречащих принципам рационального построения холдинга, необходимо, на наш взгляд, закрепить в Федеральном законе "О холдингах". Указанные принципы выработаны практикой и находят свое отражение в уставах и (или) договорах о создании холдинга. Они представляют собой общие принципы построения, характерные для всех видов холдингов, и регулируют отношения как по горизонтали, т.е. между самими дочерними (зависимыми) хозяйственными обществами, так и по вертикали, т.е. между головной компанией и иными хозяйственными обществами - участниками холдинга. § 2. Основы организации холдинговых объединений Анализ холдинговых структур позволяет выделить некоторые положения, определяющие функционирование холдингов. Эти положения находят отражение в основных принципах организации холдинговых объединений. Полагаем, что можно выделить три принципа организации холдинговых объединений: 1) принцип целостности холдинга - его содержание составляют положения, определяющие функционирование холдинговой структуры как единого целого; 2) принцип централизма - положения, образующие данный принцип, определяют отношения между головной компанией холдинга и другими, зависимыми его участниками; 3) принцип равенства хозяйственных обществ - участников холдинга - данный принцип определяет взаимоотношения между участниками холдинга по горизонтали. Принцип целостности холдинга В содержание принципа целостности холдинга входят следующие положения. 1. Наделение участников холдинга необходимыми средствами. Данное положение заключается в том, что головное хозяйственное общество выделяет материальные и денежные ресурсы дочерним или зависимым хозяйственным обществам, наделяя их необходимыми основными и оборотными средствами для эффективного функционирования. Выделенные материальные и денежные ресурсы передаются в собственность хозяйственного общества - участника холдинга и в соответствии с п. 2 ст. 8 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" учитываются обособленно от имущества других юридических лиц, находящегося у данной организации*(73). При этом необходимо иметь в виду, что в соответствии с п. 91 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации в случае наличия у организации дочерних и зависимых обществ помимо собственного бухгалтерского отчета составляется также сводная бухгалтерская отчетность, включающая показатели отчетов таких обществ, находящихся на территории Российской Федерации и за ее пределами, в порядке, устанавливаемом Министерством финансов РФ*(74). Следует отметить, что в соответствии с п. 32.1 Методических рекомендаций по применению главы 21 "Налог на добавленную стоимость" Налогового кодекса РФ при определении налоговой базы не учитываются: - денежные средства, перечисляемые исполнительному органу организации дочерними и зависимыми обществами из прибыли, оставшейся в их распоряжении после окончательных расчетов с бюджетом по налогам, при условии, что они расходуются по утвержденной смете для осуществления централизованных функций по управлению всеми организациями (дочерними и зависимыми обществами), входящими в состав акционерного общества, а также для формирования централизованных финансовых фондов (резервов); - денежные средства, перечисляемые исполнительным органом организации своим дочерним и зависимым обществам из централизованных финансовых фондов (резервов), сформированных за счет прибыли, оставшейся в распоряжении организации после окончательных расчетов с бюджетом, в качестве вторичного перераспределения прибыли для расходования по целевому назначению*(75). 2. Назначение руководителей участников холдинга. Это положение означает, что для управления хозяйственными обществами - участниками холдинга головное хозяйственное общество назначает директоров этих обществ, на которых возлагается ответственность за эффективность работы. 3. Узкая специализация. Создание и функционирование обществ, входящих в холдинг, осуществляется по принципу узкой специализации. Любое нерентабельное хозяйственное общество, исходя из неблагоприятной рыночной ситуации, подлежит ликвидации или смене специализации. 4. Единство условий деятельности. Для всех хозяйственных обществ, входящих в холдинг, устанавливаются одинаковые условия хозяйственной деятельности. Это означает, что в своей деятельности хозяйственные общества - участники холдинга исходят из единых целей и проводят согласованную производственно-хозяйственную и финансовую политику. Единство условий деятельности выражается в различной степени самостоятельности хозяйственных обществ - участников холдинга. При этом возможны следующие варианты. А. Ограниченная самостоятельность обществ, входящих в холдинг. В связи с тем что хозяйственные общества холдинга обязаны функционировать в рамках предписанных правил головного общества, все они имеют ограниченную самостоятельность, но могут иметь ту или иную степень свободы при работе на рынке. Б. Максимальная самостоятельность обществ, входящих в холдинг. В рамках установленных головной компанией правил хозяйственные общества холдинга являются самостоятельными структурами и находятся на самофинансировании и самоокупаемости. Каждое в отдельности хозяйственное общество холдинга не несет ответственности по обязательствам любых других обществ холдинга, в том числе по обязательствам головной и (или) управляющей компании. В. Минимальная самостоятельность обществ, входящих в холдинг. Головное хозяйственное общество холдинга может взять на себя часть функций управления того или иного дочернего хозяйственного общества холдинга. Как правило, это коммерческая функция. В данном случае головное хозяйственное общество берет на себя ответственность за снабжение хозяйственного общества - участника холдинга и сбыт произведенной им продукции. Хозяйственное общество - участник холдинга при этом работает в режиме процессинга, получая от головной компании сырье и материалы и передавая ей готовую продукцию. За производственную функцию управляющее хозяйственное общество оплачивает дочернему (зависимому) хозяйственному обществу его текущие расходы и согласованную с собственником данного хозяйственного общества часть прибыли от реализации произведенной продукции (услуг). Принцип централизма Принцип централизма закрепляет иерархическую структуру холдинга и определяет субординацию между его участниками. К положениям, входящим в содержание принципа централизма, можно отнести следующие. 1. Разделение стратегического и оперативного планирования. Действие данного положения заключается в том, что вопросы стратегического планирования находятся в исключительном ведении головной компании холдинга. Вопросы оперативного планирования текущей деятельности предприятий находятся в самостоятельном ведении руководства участников холдинга. 2. Контроль над соблюдением установленных условий деятельности. Руководитель управляющей компании осуществляет контроль над соблюдением установленных условий для хозяйственных обществ холдинга и уровнем эффективности их функционирования. В случае недобросовестного выполнения своих обязанностей любым из директоров обществ холдинга, также в случае систематического невыполнения хозяйственными обществами плана по доходам и прибыли или в случае убыточного функционирования хозяйственного общества, а также в случае нарушения установленных правил функционирования хозяйственного общества руководитель головной компании должен немедленно вынести вопрос о соответствии данного директора занимаемой должности на совет директоров управляющего или головного общества. В случае серьезных нарушений своих обязанностей директором хозяйственного общества или при возникновении угрозы существенных убытков руководитель управляющей компании имеет право самостоятельно на время отстранить директора хозяйственного общества от осуществления им своих обязанностей до решения совета директоров. При этом руководитель управляющей компании должен временно назначить исполняющего обязанности директора хозяйственного общества или сам лично возглавить данное хозяйственное общество. 3. Отчисления на содержание управляющего или головного общества. Каждое хозяйственное общество холдинга, находящееся на на самофинансировании и самоокупаемости, должно отчислять определенную сумму на содержание управляющего или головного общества. Также с этой целью может выплачиваться определенный процент от прибыли или сверхнормативной прибыли данных обществ. 4. Невмешательство в оперативное управление. В связи с тем что директора хозяйственных обществ - участников холдинга персонально отвечают за эффективность управления хозяйственным обществом, головное хозяйственное общество не должно вмешиваться в вопросы оперативного управления. 5. Открытость дочернего (зависимого) хозяйственного общества к проверкам со стороны управляющего или головного общества. В связи с тем что головное хозяйственное общество не должно вмешиваться в оперативное управление хозяйственным обществом, оно имеет право в любое время проводить любые проверки на предмет выполнения директором принятых на себя обязательств и соблюдения правил функционирования хозяйственного общества. Директор хозяйственного общества - участника холдинга не имеет права препятствовать проведению проверок со стороны управляющего или головного общества. 6. Ограничение полномочий директоров обществ, входящих в холдинг. Директора хозяйственных обществ, входящих в холдинг, не имеют права самостоятельно без согласования с управляющим обществом изменять установленные правила функционирования обществ, заключать сделки и брать ссуды сверх установленных сумм, а также самостоятельно продавать и закладывать имущество хозяйственного общества. 7. Ограничения на изъятие средств из оборота обществ, входящих в холдинг. В связи с тем что директора хозяйственных обществ - участников холдинга несут персональную ответственность за функционирование общества, входящего в холдинг и находящегося на самофинансировании и самоокупаемости, управляющее хозяйственное общество не должно без учета интересов общества изымать их средства сверх установленных нормативов отчислений из прибыли, в том числе и на новые проекты. Дополнительное изъятие средств может сказаться на эффективности работы хозяйственного общества. Поэтому в таких случаях со стороны руководства холдинга не допускается давление на директора хозяйственного общества. Более того, руководство холдинга не должно снимать директора хозяйственного общества с должности, если тот не согласен с целесообразностью отвлечения из оборота хозяйственного общества дополнительных денежных средств. 8. Учет интересов участников холдинга. Управляющее хозяйственное общество не должно без учета интересов хозяйственного общества, находящегося на самофинансировании и самоокупаемости, навязывать ему дополнительные затраты, не связанные с прямой производственной деятельностью или необоснованно увеличивающие себестоимость услуг или продукции хозяйственного общества. При этом руководство управляющего общества также не должно оказывать давление на директора хозяйственного общества. Все нецелесообразные для производства расходы управляющее хозяйственное общество, желающее произвести их, должно покрывать за счет собственных средств, в том числе и за счет получаемых нормативных отчислений с обществ, входящих в холдинг. 9. Соблюдение единоначалия в руководстве хозяйственным обществом. Персонал хозяйственного общества подчиняется только директору хозяйственного общества. Руководство холднинговой компании не должно давать распоряжения персоналу хозяйственного общества через голову директора, а только соблюдая субординацию. 10. Планирование, отчетность и ответственность за нарушение сроков по отчетам. Каждое хозяйственное общество, входящее в холдинг, должно своевременно подавать в холдинговую или управляющую компанию необходимые планы и отчеты. В случае нарушения данных сроков руководители хозяйственных обществ должны платить управляющему или головному обществу неустойку, размер которой устанавливается единым для всех хозяйственных обществ, входящих в холдинг. Принцип равенства хозяйственных обществ - участников холдинга Принцип равенства хозяйственных обществ - участников холдинга включают следующие положения: 1. Взаимовыгодное сотрудничество. Горизонтальные взаимоотношения между хозяйственными обществами холдинга должны строиться на началах взаимовыгодного сотрудничества. В случае нарушения условий сотрудничества одним из обществ холдинга, находящимся на самофинансировании и самоокупаемости, если это повлекло за собой ущерб для другого хозяйственного общества холдинга, последнее должно подать претензию первому. Разрешение споров между хозяйственными обществами холдинга производится третейским судом в лице управляющего общества холдинга. Решение третейского суда подлежит обязательному исполнению. При этом виновная сторона должна отчислить в управляющее общество определенный процент от стоимости претензии. 2. Свобода выбора партнера. Свобода выбора партнера означает, что любое хозяйственное общество холдинга, находящееся на самофинансировании и самоокупаемости, может вступать в деловые отношения с конкурентами другого хозяйственного общества холдинга, если это выгодно для первого. 3. Соблюдение интересов каждого хозяйственного общества холдинга. Не допускается навязывание любых решений, ущемляющих интересы какого-либо одного хозяйственного общества холдинга, находящегося на самофинансировании и самоокупаемости, в пользу другого. Вышеизложенные принципы управления хозяйственными обществами холдингового типа постоянно нарушаются. Часто собственник головной компании холдинга считает, что он может поступать произвольно по отношению к иным участникам холдинга, тем самым нарушая принципы рационального регулирования отношений и понижая эффективность работы обществ, входящих в холдинг. Все это приводит к лихорадке в работе всего холдинга и входящих в него хозяйственных обществ. Поэтому целесообразно, на наш взгляд, закреплять вышеперечисленные принципы организации холдингов в договоре об образовании холдинга и в уставных документах его участников, придавая им четкие и ясные формулировки. Если руководителю холдинга удалось реализовать вышеизложенные принципы регулирования отношений на макроуровне управления в холдинге, что делается посредством договоров, уставов, положений и техник взаимодействия, то в ведении руководителей хозяйственного общества остаются вопросы, связанные с тем, как правильно организовать работу подчиненного ему хозяйственного общества в целом (т.е. вопросы управления на микроуровне), что повышает эффективность деятельности холдинга. Организационная целостность холдинга получает свое выражение и в том, что ему присущи отдельные элементы гражданско-правовой правосубъектности. В советском и российском гражданском праве до принятия первой части нового Гражданского кодекса правосубъектность юридического лица признавалась специальной. В теории хозяйственного права специальный характер правоспособности субъектов обосновывался самой природой хозяйственной деятельности*(76). При этом правовой основой для указанных точек зрения служили положения ст. 26 ГК РСФСР 1964 г. о том, что "юридическое лицо обладает гражданской правоспособностью в соответствии с установленными целями его деятельности". После принятия части первой ГК РФ вопрос о характере правосубъектности юридических лиц, в частности коммерческих организаций, стал предметом научных дискуссий. Как полагают многие ведущие российские цивилисты, правоспособность коммерческих организаций является общей, кроме тех юридических лиц, чья правоспособность по прямому указанию закона носит специальный характер. Так, М. Брагинский и К. Ярошенко отмечают, что принцип специальной правоспособности действует лишь в отношении прямо указанных в ст. 49 ГК РФ юридических лиц. Эти лица могут совершать лишь те действия, которые предусмотрены в их учредительных документах. Все другие коммерческие организации могут осуществлять любые виды деятельности, не запрещенные законом*(77). Аналогичной точки зрения придерживается Е.А. Суханов*(78). В.В. Лаптев в качестве признака специальной правосубъектности выделяет предмет деятельности. По его мнению, субъект со специальной правоспособностью может осуществлять лишь такие виды деятельности, приобретать только такие права, которые соответствуют предмету его деятельности*(79). Правосубъектность является социально-правовой возможностью субъекта быть участником правоотношений. По сути, она представляет собой право общего типа, обеспеченное государством материальными и юридическими гарантиями. Наделение субъекта правосубъектностью есть следствие существования длящейся связи субъекта и государства. Именно в силу наличия такой связи на всякое правосубъектное лицо возлагаются обязанности принципиального характера - соблюдать законы и нормы морали, осуществлять субъективные права в соответствии с их социальным назначением*(80). При этом правоспособность и дееспособность являются предпосылками и составными частями предпринимательской (хозяйственной) правосубъектности. Правоспособность представляет собой способность субъекта иметь права и обязанности. Дееспособность - это способность субъекта своими действиями приобретать для себя права и создавать для себя обязанности. Дееспособность также включает способность субъекта своими действиями осуществлять права и исполнять обязанности. К тому же дееспособность охватывает и деликтоспособность субъекта - способность самостоятельно нести ответственность за совершенные правонарушения*(81). На основании вышеизложенного можно вывести определение предпринимательской (хозяйственной) правосубъектности. В предпринимательском (хозяйственном праве) носителями хозяйственных прав и обязанностей являются наделенные компетенцией субъекты, обладающие обособленным имуществом, на базе которого они ведут предпринимательскую деятельность, зарегистрированные в установленном порядке или легитимированные иным образом, а также осуществляющие руководство такой деятельностью, приобретающие права и обязанности от своего имени и несущие самостоятельную имущественную ответственность*(82).

Головное хозяйственное общество является одновременно субъектом права и объектом правового регулирования. Оно является хозяйственным обществом - держателем долей участия и наделяется законом правами и обязанностями. В зависимости от рамочных (типовых) условий общество может заключать договоры, предъявлять иск, быть ответчиком от имени холдинга. Так как, с другой стороны, головное общество является носителем абсолютного права долевого участия своих собственных акционеров (участников), то через холдинговые компании могут создаваться многоступенчатые комбинированные уровни субъектов (объектов) права. Головное общество становится юридическим держателем своих долей участия. При этом участники общества с ограниченной ответственностью или акционеры компании играют второстепенную функциональную роль. Если головное общество имеет долевое участие в другом обществе, то участники или акционеры становятся совместными владельцами прав и обязанностей общества по отношению к обществу с долевым участием. Благодаря приобретению совместного права на имущество общества это имущество отчуждается от прочего имущества участников или акционеров. В рамках своей изначальной функции финансирования холдинговые компании осуществляют трансформацию долей. В связи с этим особое значение имеют правовые последствия трансформации долей. Трансформация долей, как структурная и управленческо-организационная особенность холдинга, выражается в том, что с объединением долей участия участников (акционеров) объединяются права голоса, и это происходит в каждом (новом) промежуточном холдинге, входящем в многоступенчатую холдинговую структуру. Трансформация долей может иметь особое значение в том случае, если с объединением долей с правом голоса достигаются или превышаются определенные, установленные законом минимальные квоты долевого участия. Благодаря этому холдинговая компания, т.е. участники головного общества, оказывает большее влияние на общества с долевым участием. В первую очередь это касается образования простого большинства голосов путем объединения в холдинговой компании долей участия различных участников или акционеров. Наряду с простым большинством участникам, имевшим ранее меньшинство долей участия, предоставляется возможность оказывать через холдинговую компанию господствующее влияние на хозяйственные общества с долевым участием. Могут достигаться и другие границы квот долевого участия: большинство с 95% (или более) долей с правом голоса в акционерном обществе. Так как трансформация долей в холдинге проявляется как горизонтально (по отношению к различным участникам или акционерам), так и вертикально (путем многоступенчатых последовательных включений холдинг-компаний), то при росте числа участников или акционеров, к тому же с различными квотами долевого участия, могут агрегироваться (укрупняться) разнообразные формы долевого участия (см. рис. 7-8). ------------------------------------------------------------------¬ ¦                Оперативное дочернее общество                    ¦ L-----T-------------T-------------T-------------T------------T-----       ^           ^           ^           ^           ^       ¦           ¦           ¦           ¦           ¦ ------+-----¬ ------+-----¬ ------+-----¬ ------+----¬ ------+----¬ ¦     А     ¦ ¦     Б     ¦ ¦     В     ¦ ¦     Г ¦ ¦     Д ¦ ¦ 40% ¦ ¦ 22% ¦ ¦ 11% ¦ ¦ 23% ¦ ¦ 49% ¦ ¦           ¦ ¦           ¦ ¦           ¦ ¦          ¦ ¦          ¦ L------------ L------------ L------------ L----------- L-----------      а) Ни один из акционеров/участников не имеет подавляющего большинства ------------------------------------------------------------------¬ ¦                Оперативное дочернее общество                    ¦ L------------T---------------------------------T-------------------                 ^                               ^                 ¦                               ¦ -------------+-----------¬ --------------------+------------------¬ ¦           А           ¦ ¦                Б                ¦ ¦           49%          ¦ ¦                51%                ¦ ¦                     ¦ ¦               Холдинг 1           ¦ L------------------------- L------T------------T------------T------                                     ^           ^           ^                                     ¦           ¦           ¦                                ------+-----¬------+-----¬------+----¬                                ¦     В     ¦¦     Г     ¦¦     Д ¦                                ¦ 41% ¦¦ 29% ¦¦ 30% ¦                                L------------L------------L-----------      б) Благодаря объединению долей/акций акционеры/участники В, Г и Д получили простое большинство голосов в дочернем обществе ------------------------------------------------------------------¬ ¦                Оперативное дочернее общество                    ¦ L-----T-------------T-------------T-------------------T------------       ^           ^           ^                ^       ¦           ¦           ¦                ¦ ------+-----¬ ------+-----¬ ------+-----¬ ------------+-----------¬ ¦     А     ¦ ¦     Б     ¦ ¦     В     ¦ ¦           Г           ¦ ¦ 12% ¦ ¦     3% ¦ ¦ 10% ¦ ¦          75%          ¦ ¦           ¦ ¦           ¦ ¦           ¦ ¦      Холдинг 2      ¦ L------------ L------------ L------------ L---T--------T-------T---                                               ^      ^      ^                                               ¦      ¦                                              ----+--¬ ----+--¬ ---+--¬                                              ¦ Д ¦ ¦ Е ¦ ¦ Ж ¦                                              ¦ 41% ¦ ¦ 29% ¦ ¦ 30% ¦                                              L------- L------- L------      в) Благодаря объединению долей/акций акционеры/участники Д, Е и Ж получили квалифицированное большинство голосов в дочернем обществе Рисунок 7. Примеры трансформации долевого участия путем объединения                           долей в холдинге ----------------------------------¬ ----------------------------------¬ ¦ Оперативное дочернее общество ¦ ¦ Оперативное дочернее общество ¦ L---------------T-----------------+ +--T-----------------T-------------                 ^                ¦ ¦ ^                ^                 ¦                ¦ ¦ ¦                ¦ ----------------+-----------------+ +--+--¬ -------------+------------¬ ¦               А                ¦ ¦ А ¦ ¦           Б           ¦ ¦           100%               ¦ ¦ 49% ¦ ¦           51%           ¦ ¦           Холдинг 1           ¦ ¦     ¦ ¦      Холдинг 1      ¦ L------T-----------------T--------+ +---T-- L---------------T----------       ^                ^      ¦ ¦ ^                ^       ¦                ¦      ¦ ¦ ¦                ¦ -------+------¬ ---------+--------+ +---+-------¬ ----------+---------¬ ¦      Б      ¦ ¦      В      ¦ ¦ В      ¦ ¦      Г      ¦ ¦     50%     ¦ ¦      50%      ¦ ¦ 51%      ¦ ¦      49%      ¦ ¦ Холдинг 2 ¦ ¦ Холдинг      ¦ ¦ Холдинг 2 ¦ ¦ Холдинг 3      ¦ L--T-------T--- L---T---------T---+ +---T------T- L---------T------T--- ^      ^      ^      ^ ¦ ¦ ^      ^           ^      ^ ¦      ¦      ¦      ¦ ¦ ¦ ¦      ¦           ¦      ¦ ---+--¬ ---+--¬ ----+---¬ ----+---+ +---+--¬ --+------¬ ----+--¬---+--¬ ¦ Г ¦ ¦ Д ¦ ¦ Е ¦ ¦ Ж ¦ ¦ Д ¦ ¦ Е ¦ ¦ Ж ¦¦ З ¦ ¦ 75% ¦ ¦ 25% ¦ ¦ 50% ¦ ¦ 50% ¦ ¦ 7% ¦ ¦ 93% ¦ ¦ 20% ¦¦ 80% ¦ L------ L------ ¦Холдинг¦ ¦Холдинг¦ +------- ¦ Холдинг¦ L-------L------                 ¦ 4 ¦ ¦ 5 ¦ ¦      ¦ 4 ¦                 L---T---- L-T-----+ ¦      L-T----T--            ---->---      ^     ¦ ¦          ^ ^           ----+--¬      -----+---¬ ¦ ¦          ¦ ¦       ----+-¬ ---+-¬ ---+--¬ ----+-+ ¦      ----+-¬--+---¬       ¦ З ¦ ¦ И ¦ ¦ К ¦ ¦ Л ¦ ¦      ¦ И ¦¦ К ¦       ¦ 96% ¦ ¦ 4%¦ ¦ 40% ¦ ¦ 60% ¦ ¦      ¦ 4% ¦¦ 96% ¦       L------ L----- L------ L-----+ ¦      L------L------                                    ¦ ¦ а) Многоуровневая пирамида холдин-¦ ¦б) Холдинг 4 владеет 93% акций/ гов с различными уровнями боль-¦ ¦ долей в Холдинге 2, который на шинства долей/голосов. 100% учас-¦ ¦ основе простого большинства в тия в дочернем обществе Холдинга¦ ¦ Холдинге 1 может оказывать А; квалифицированное большинство¦ ¦ косвенное влияние на дочернее Холдинга Г и З; простое большин-¦ ¦ общество ство Холдинга Л; паритетное до-¦ ¦ левое участие Холдингов Б, В и Е,¦ ¦ Ж                               ¦ ¦            Рисунок 8. Многоуровневые субхолдинговые иерархические                      структуры в холдинговых компаниях К примеру, непосредственно с трансформацией долей связан "мультипликаторный эффект", когда с перераспределением квот долей с правом голоса возникают новые квоты долевого участия участников (акционеров) в холдинге, которые снова могут быть предметом объединения на следующих уровнях многоступенчатой холдинговой структуры.

Транснациональные и национальные компании объединяются по аналогичным схемам. При объединении крупнейших бельгийского и индийского пивных холдингов была реализована следующая схема: учредив на паритетных началах управляющую компанию SUN-Interbrew (на базе Sun-Brewing), каждый получил по 34% акций; в качестве вклада в уставный капитал бельгийцы передали акции заводов Россар, Десна, товарную марку пива "Stella Artois" плюс 40 млн. долларов; индийцы - акции заводов и сбытовую сеть; кроме того, было согласовано, что 32% акций новой компании будет продаваться по открытой подписке*(87). 3. Модель делегирования функций управления. В случае данной модели происходит образование "квазихолдинга" путем переноса функций управления на менеджмент-компанию холдинга или зависимые общества, руководство которыми осуществляется по доверенности. Центральным элементом этой модели является передача функций управления специальным управленческим обществам на основе двусторонних договоров. При этом "децентрализация" имущества, как это происходит в модели разделения, или "централизация" долей участия, типичная для модели слияния, не проводится. В модели делегирования функций управления по договору следует различать два варианта: - делегирование функций управления холдингом; - делегирование оперативных управленческих функций. При делегировании функций управления холдингом владельцы долей зависимых или дочерних обществ передают свои функции управления и права голоса центральному "менеджмент-обществу". Это хозяйственное общество берет на себя функции материнского общества, которое руководит холдингом. Исходные структуры долевого участия остаются неизменными. По своей структуре неизменными остаются также хозяйственные общества объединения. При делегировании оперативных управленческих функций передаются не функции общества по управлению холдингом, а соответствующие оперативные управленческие функции общества, руководящего хозяйственными обществами. Общество по управлению хозяйственными обществами использует основной капитал и оборотный капитал материнского общества и управляет им. Сделки совершаются от имени материнского общества. Соединение имущества и результатов деятельности осуществляется только статистически. Организация требует меньших затрат и может осуществляться нейтрально в налоговом отношении. Следует создать только общество по управлению хозяйственными обществами. Модель управления хозяйственными обществами особенно естественна при децентрализации функций самостоятельного хозяйственного общества и как предварительная ступень к "истинной" концепции холдинга. Поэтому эта модель интересна для средних хозяйственных обществ, особенно для тех, которые построены на основе семейного долевого (акционерного) участия, которые хотят передать сначала только оперативные управленческие функции управляющим - не членам семьи, не прекращая оказывать влияние на имущество семейной компании. 4. Модель разделения. Данная модель может реализовываться в следующих формах: 1) путем полного разделения структурных единиц*(88) хозяйственного общества или основного общества (см. рис. 11); -----------------------------------¬ ¦           Структура           ¦          Структура холдинга ¦          хозяйственного          ¦ ¦           общества           ¦ ----------------------------------¬ ¦ --------------------------¬ ¦ ¦      Руководство холдингом      ¦ ¦ ¦      Руководство      ¦ ¦ L-----T------------T----------T---- ¦ L------------T------------- ¦      ¦           ¦          ¦ ¦      ----------+-----------¬     +--> ¦           ¦          ¦ ¦ -----+---¬ ----+----¬ -----+---¬ ¦ ------+----¬ ------+----¬-----+---¬ ¦ ¦ Отдел 1¦ ¦ Отдел 2¦ ¦ Отдел 3¦ ¦ ¦ Дочернее ¦ ¦ Дочернее ¦¦Дочернее¦ ¦ L--------- L--------- L--------- ¦ ¦ общество ¦ ¦ общество ¦¦общество¦ L----------------------------------- ¦     1 ¦ ¦ 2     ¦¦ 3 ¦                                     L----------- L-----------L---------                 Рисунок 11. Образование путем полного разделения                                    структурных единиц 2) путем отделения части из самостоятельного хозяйственного общества или материнского хозяйственного общества (модель выделения дочернего общества) (см. рис. 12); ------------------------------------¬ ¦ --------------------------¬ ¦ ¦ ¦      Руководство      ¦ ¦ ¦ L-------------T------------ ¦ ¦------------------+---------------¬¦ ¦¦                ¦               ¦¦ ¦¦     Оперативная хозяйственная ¦¦ ¦¦          деятельность           ¦+--------- Владельцы ¦¦                ¦               ¦¦          акций/долей ¦¦     ------------+---------¬     ¦¦ ¦¦-----+---------¬ --------+----¬¦¦ ¦¦¦ Структурная ¦ ¦ Структурная¦¦¦ ¦¦¦ единица 1 ¦ ¦ единица 2 ¦¦¦ ¦¦L--------------- L-------------¦¦ ¦L----------------------------------¦ L-----------------T------------------                 ¦ 1                 Ў ------------------+-----------------¬ ¦      Часть руководства          ¦ ¦ и производственно необходимые +------¬ ¦ объекты (дочернее общество) ¦      ¦ L------------------------------------      ¦ ------------------------------------¬      +--- Владельцы ¦-----------------¬ ---------------¬¦      ¦ акций/долей ¦¦ Оперативная ¦ ¦ Оперативная ¦¦      ¦ ¦¦ структурная ¦ ¦ структурная ¦+------- ¦¦ единица 1 ¦ ¦ единица 2 ¦¦ ¦L----------------- L---------------¦ L------------------T-----------------                     ¦ 2                     Ў -------------------+----------------¬ ¦ --------------------------¬ ¦ ¦ ¦          Холдинг      ¦ +---------- Владельцы ¦ L-------------T------------ ¦          акций/долей L------------------+----------------- -------------------+----------------¬ ¦-----------------¬ ---------------¬¦ ¦¦ Оперативная ¦ ¦ Оперативная ¦¦ ¦¦ структурная ¦ ¦ структурная ¦¦ ¦¦ единица 1 ¦ ¦ единица 2 ¦¦ ¦L----------------- L---------------¦ L------------------------------------      Рисунок 12. Образование путем отделения части из самостоятельного                                хозяйственного общества 3) путем деления больших компаний при их реструктуризации. При полном разделении структурные единицы хозяйственного общества или материнского общества передаются в холдинг следующим образом: - посредством продажи уже существующих дочерних обществ материнского общества; - предоставлением долевых прав путем полного разделения общества и внесения вещного (имущественного) вклада в дочерние хозяйственные общества материнского общества или нового холдинга. Прежний круг владельцев долей остается неизменным. В зависимости от того, какие цели преследуются холдинг-концепцией и какая роль отводится холдингу, необходимо заново определить функции прежнего материнского общества. Как правило, модель разделения направлена на децентрализацию структурных единиц. С точки зрения управления и структурной организации новые юридически самостоятельные единицы - хозяйственные общества - следует организовывать по новой структуре таким образом, чтобы они были стратегически и функционально дееспособными. При этом под стратегической дееспособностью понимается то, что вновь созданное общество самостоятельно определяет свою стратегию в определенной сфере деятельности. Полное разделение не должно приводить к тому, чтобы сферы деятельности между несколькими обществами разделялись так, чтобы ни одна из вновь возникших единиц не смогла сформулировать независимую и четкую политику. Для децентрализованной холдинговой концепции это означает, что произойдет разъединение стратегии (холдинга) и оперативной хозяйственной деятельности (дочерней компании). Скорее в отношении между холдинговой компанией и дочерним обществом следует определить направления деятельности, относящиеся к компетенции головной компании холдинга, и направления хозяйственной деятельности, входящие в компетенцию хозяйственных обществ - участников холдинга. Следует также учитывать, что хозяйственные общества децентрализованной холдинговой схемы свободно распоряжаются всеми центральными функциями, связанными с результатом деятельности. Тем самым особое значение в модели разделения приобретает проблема пересечения, сопряжения функций хозяйственных обществ. В ходе разделения имущество хозяйственного общества, необходимое для производства, в принципе не должно оставаться в холдинге. В данном случае предпочтительна реализация с последующим возвратом прибыли владельцам (участникам) холдинга. Кроме того, следует обдумать организацию разделения хозяйственного общества между владельцами холдинга и дочерними хозяйственными обществами, принимая во внимание необходимое обеспечение финансовой дееспособности*(89). Выбор подходящей юридической формы нового холдинга и его дочерних обществ зависит при этом не только от желаемой степени децентрализации, возможностей долевого участия и т.д., но и, так же как и в модели слияния, от налоговых последствий. Налоговый нейтралитет такого процесса наряду с видом передаваемой собственности особенно зависит от выбранной юридической формы новых дочерних обществ. При образовании дочернего общества организационные возможности вновь ограничиваются, ибо доли в обществах могут вноситься по балансовой стоимости. При отделении части из самостоятельного хозяйственного общества или материнского хозяйственного общества передача прав может привести к активизации скрытых резервов. Кроме того, оперативную хозяйственную деятельность единого хозяйственного общества целесообразнее не разделить между несколькими независимыми друг от друга обществами, а интегрировать в единое целое. Критериями принятия решений могли бы быть, например, необходимость стратегической и функциональной дееспособности или сохранение существующей структуры руководства. Реальный раздел хозяйственного общества может осуществляться в вертикальном направлении. Будущий холдинг возникает при этом путем передачи вновь создаваемому дочернему обществу определенных прав руководства и необходимого имущества, как правило. На следующем этапе прежние владельцы передают в новый холдинг свои доли участия в зависимых или дочерних обществах. Значительное количество холдинговых компаний образовалось и путем деления больших компаний при их реструктуризации. Такой способ был характерен для многих российских предприятий в начале 90-х г. при переходе на самоокупаемость. Трансформация приводила к созданию большого числа дочерних компаний (бывших производств) со 100%-ым участием материнской компании*(90). Как уже отмечалось выше, этот путь один из самых распространенных в России, поэтому целесообразно осветить его подробнее исходя из существующей российской практики. Основная задача, решаемая при проведении реструктуризации предприятий в России в начале 90-х, - создание структуры, обеспечивающей как достаточную гибкость в условиях быстро изменяющейся внешней среды, так и сохранение эффекта масштаба, присущего крупным предприятиям и дающего им значительные конкурентные преимущества. Наиболее действенно поставленная задача решается путем построения структур холдингового типа, в которых основное общество, отвечающее за согласованность действий входящих в холдинг структур, обеспечивает реализацию эффекта масштаба, а входящие в него дочерние общества используют преимущества, основанные на быстроте принятия решений и связанной с ней гибкости при производстве и продвижении товаров на рынке. Скорость принятия решений в децентрализованных структурах обеспечивается за счет снижения количества решений, принимаемых каждым уровнем управления основной компании, повышения их качества вследствие сокращения времени на их проработку и ответственности работников за их принятие, более четкого распределения ответственности и полномочий. Построение холдинговых структур на базе действующих предприятий преследует несколько целей: - создание структуры, ориентированной на потребителя; - повышение эффективности управления; - повышение мотивации труда, прежде всего высшего управленческого персонала; - упрочение финансового положения за счет диверсификации производства. Построение холдинга возможно за счет выделения структурных подразделений в юридически самостоятельные дочерние общества (внутренняя реструктуризация) и приобретения долей в уставном капитале действующих организаций. Отсутствие в российском законодательстве специальных норм, регулирующих деятельность холдинговых структур, существенно ограничивает возможности их построения. Полноценная холдинговая структура, отвечающая двум основным принципам построения - управляемости и приоритетного развития перспективных направлений, может быть реализована только на основе формирования у основного общества пакета долей (акций) дочернего, составляющего более 50% его уставного капитала. Формирование холдинга путем вычленения дочерних обществ осуществляется либо через реорганизацию основного общества в форме выделения, либо через учреждение дочерних обществ. Второй путь предпочтительнее, так как проведение реорганизационных процедур в основном обществе предполагает возникновение: - у акционеров права требования выкупа принадлежащих им акций; - у кредиторов права требования от общества прекращения или досрочного исполнения обязательств и возмещения убытков, что может привести к финансовым потерям у основного общества. Соответствующее решение принимается общим собранием. Решение о создании дочернего общества отнесено к исключительной компетенции совета директоров и, следовательно, может приниматься более оперативно. Следует указать на особенность реструктуризации государственных предприятий. Согласно Временному положению о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, была предусмотрена следующая схема реструктурирования отношений собственности: находящиеся в государственной собственности пакеты акций дочерних предприятий и иные активы должны были вноситься в уставный капитал учреждаемого материнского общества холдинга; взамен государство получало в собственность соответствующий пакет акций этого общества*(91). В целях оптимального использования имущества хозяйственного общества и снижения непроизводительных затрат, связанных с избыточными фондами, Министерство экономики (ныне - Минэкономразвития РФ) рекомендовало следующие действия: выделение вспомогательных и иных производств в самостоятельные структурные подразделения (малые хозяйственного общества), сдача в аренду и вывод неиспользуемых фондов, в том числе земель, и т.д.*(92) То есть опять же речь идет не о чем ином, как о реструктуризации, хотя это слово здесь не встречается, вместо него употребляется "реформа". Вывод отдельных производств в отдельные хозяйственные общества, разукрупнение производства, когда это экономически выгодно, просчитано, - почему бы нет, тем более что Минэкономразвития РФ предписывает это делать. А чтобы понять, хорошо это или плохо, нужно время. Хотелось бы также в качестве итога привести мнение специалиста в данной области: "...банкротство - это по своей сути не разрушительная, а как раз созидательная мера, направленная в первую очередь на восстановление нормальной работы предприятия. Лишь те материальные ресурсы и структуры управления ими, которые в принципе не могут эффективно использоваться (т.е., грубо говоря, приносить прибыль), должны быть ликвидированы. Но в большинстве случаев, если опираться на приведенные выше оценки, нет принципиальной необходимости ликвидировать предприятие"*(93). Все приведенные выше процедуры образования холдинговых компаний могут осуществляться следующим образом: 1) путем скупки акций на вторичном рынке, которую осуществляет брокер; 2) путем обмена акциями, специально эмитированными для этого каждым хозяйственным обществом. Именно так поступил генеральный директор "Уралмашзавода" для получения контроля над "Ижорскими заводами" (каждая группа являлась холдингом). Для этого он провел дополнительную эмиссию и обменял весь пакет дополнительной эмиссии на уже имевшийся пакет "Ижорских заводов". Из-за разницы в стоимости пакетов он получил контроль над заводом за небольшой процент своих акций; 3) путем создания специальной управляющей компании, куда учредители передают пакеты акций хозяйственных обществ, которые они хотят включить в холдинг. При этом передаваемые акции предприятий обменивались на эмитированные акции этой компании;

В соответствии с новой редакцией Закона такими лицами признаются член совета директоров, лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющая организация или управляющий, член коллегиального исполнительного органа общества или акционер общества, имеющие совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества, а также лицо, имеющее право давать обществу обязательные для него указания. Понятие аффилированных лиц определено, как указывалось выше, Законом РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (с последующими дополнениями и изменениями). Статьей 82 Федерального закона "Об акционерных обществах" предусмотрено, что потенциально заинтересованные лица обязаны довести до сведения совета директоров (наблюдательного совета) общества, ревизионной комиссии (ревизора) общества и аудитора общества информацию: - о юридических лицах, в которых они владеют самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами) 20 или более процентами голосующих акций (долей, паев); - о юридических лицах, в органах управления которых они занимают должности; - об известных им совершаемых или предполагаемых сделках, в которых они могут быть признаны заинтересованными лицами. Кроме того, общество обязано вести учет своих аффилированных лиц в порядке ст. 93 Федерального закона "Об акционерных обществах". Основными проблемами при создании и деятельности холдинговой компании являются ограничения, накладываемые на хозяйствующих субъектов антимонопольным законодательством. Сама по себе интеграция компаний с целью увеличения прибыли, выход на новые рынки и т.п. уже являются предметом пристального внимания антимонопольных органов. Поэтому, чтобы правильно сформировать холдинговую структуру, все возможные варианты нарушения антимонопольного законодательства нужно знать заранее и соответственно планировать деятельность по созданию холдинга. Согласно п. 1 ст. 17 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" слияние и присоединение коммерческих организаций, суммарная балансовая стоимость активов которых по последнему балансу превышает 200 тыс. установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда, осуществляются с предварительного согласия антимонопольного органа. В этих случаях лица или органы, принимающие решение о слиянии либо присоединении коммерческих организаций, представляют в антимонопольный орган помимо документов, представляемых в регистрирующий орган в соответствии с законодательством Российской Федерации, ходатайство о даче согласия на слияние либо присоединение коммерческих организаций, сведения об основных видах деятельности и объеме производимой и реализуемой на соответствующих товарных рынках продукции (работ, услуг) и иную информацию, в том числе на магнитном носителе, предусмотренную перечнем, утвержденным федеральным антимонопольным органом. Антимонопольный орган отклоняет ходатайство, если при рассмотрении представленных документов обнаружено, что содержащаяся в них информация, имеющая значение для принятия решения, является недостоверной, а равно если удовлетворение ходатайства может привести к ограничению конкуренции на товарном рынке, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения хозяйствующего субъекта или хозяйствующих субъектов. Антимонопольный орган также должен быть уведомлен заявлением учредителей (одного из учредителей) в 20-дневный срок со дня государственной регистрации (внесения изменений в государственный реестр) о создании коммерческих организаций, если суммарная стоимость активов учредителей превышает 100 тыс. минимальных размеров оплаты труда, а также о слиянии или присоединении коммерческих организаций, если сумма их активов по балансу превышает 50 тыс. минимальных размеров оплаты труда. При создании холдинга следует обратить внимание на выполнение требования о получении предварительного согласия и последующего уведомления антимонопольного органа, так как государственная регистрация коммерческих организаций и их объединений, созданных или реорганизованных без такого согласия, может быть признана в судебном порядке недействительной по иску антимонопольного органа (территориального органа в пределах его компетенции). На практике при создании холдинга чаще встречается ситуация приобретения контролирующими хозяйственными обществами различного вида прав по отношению к подконтрольным лицам. Это могут быть следующие случаи: - лицом или группой лиц, за исключением учредителей хозяйственного общества при его образовании, приобретаются акции (доли) с правом голоса в уставном капитале хозяйственного общества, при котором такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 20% указанных акций (долей); - одним хозяйствующим субъектом или группой лиц приобретаются в собственность или пользование основные производственные средства или нематериальные активы другого хозяйствующего субъекта, и балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки, превышает 10% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, отчуждающего имущество; - лицом (группой лиц) приобретаются права, позволяющие определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности либо осуществлять функции его исполнительного органа. Во всех вышеперечисленных вариантах, а также в их сочетании, согласно ст. 18 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" требуется предварительное согласие антимонопольного органа на основании ходатайства юридического или физического лица. В то же время проблемы с получением разрешения и уведомлением антимонопольных органов возникают только при выполнении определенных условий. Так, предварительное согласие на осуществление таких сделок требуется только в случаях, если суммарная балансовая стоимость активов приобретающих и приобретаемых лиц превышает 200 тыс. минимальных размеров оплаты труда или одним из этих лиц является хозяйствующий субъект, внесенный в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%, либо приобретателем является группа лиц, контролирующая деятельность указанного хозяйствующего субъекта. Для совершения вышеуказанных сделок лица обязаны представить в антимонопольный орган ходатайство о даче согласия на их совершение и сообщить информацию, необходимую для вынесения решения в соответствии с перечнем информации, утверждаемым антимонопольным органом. Данный перечень подробно определен в приказе Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства от 13 ноября 1995 г. N 145 "Об утверждении и направлении на регистрацию Положения о порядке представления антимонопольным органам ходатайств и уведомлений в соответствии с требованиями статей 17 и 18 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Кроме получения предварительного согласия на совершение сделки, антимонопольный орган подлежит уведомлению по заявлению юридического или физического лица в 45-дневный срок после совершения вышеуказанных сделок, если суммарная балансовая стоимость активов приобретающих и приобретаемых лиц превышает 100 тыс. минимальных размеров оплаты труда. Таким образом, часто приходится представлять информацию в антимонопольные органы 2 раза: до и после совершения сделок. При обращении в антимонопольный орган (обычно для обществ, не являющихся монополистами, это территориальные управления Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства*(98)) следует подготовить документы двух типов. Это уведомления или запросы на совершение конкретных действий. Существует два основных типа уведомлений: 1) уведомление об учреждении общества; 2) уведомление о вхождении физического лица в органы управления двух хозяйствующих субъектов. Такие уведомления (пусть даже и не содержащие полной информации) необходимо представить в срок до 45 дней с момента возникновения события, повлекшего обязанность уведомления. Иная ситуация наблюдается с запросами (ходатайствами) на совершение каких-либо действий, направляемыми в адрес антимонопольного органа. Чаще всего требуется получить разрешение от антимонопольного органа, во-первых, на сделки по передаче одним хозяйствующим субъектом в собственность или пользование (например, в аренду) другому хозяйствующему субъекту более 10% основных средств и, во-вторых, на приобретение (точнее, "любое приращение"; см. информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 марта 1998 г. N 32) доли в уставном капитале общества, размер которой превышает 20% УК. При этом процент передаваемых основных средств (включая незавершенное строительство) определяется по данным бухгалтерского баланса на конец того квартала, в котором подано ходатайство. Совершение сделок, требующих предварительного разрешения антимонопольного органа, до получения разрешения связано с риском признания таких сделок недействительными по иску антимонопольного органа (по сути, в силу их ничтожности) со всеми вытекающими последствиями. В соответствии с п. 4 ст. 18 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" антимонопольный орган отклоняет ходатайство, если при рассмотрении представленных документов обнаружит, что содержащаяся в них информация, имеющая значение для принятия решения, является недостоверной или участниками сделок по требованию антимонопольного органа в установленный им срок не представлена информация в соответствии с п. 3 указанной статьи, а также сведения об источниках, об условиях получения и о размерах денежных средств и иного имущества, необходимых для совершения сделок, указанных в п. 1 данной статьи, а равно если удовлетворение ходатайства может привести к ограничению конкуренции на товарном рынке, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения хозяйствующего субъекта или хозяйствующих субъектов*(99). Таким образом, для реализации схемы холдинга, основанной на осуществлении вышеперечисленных мероприятий, обязательно должно быть получено согласие антимонопольного органа. Данный вопрос является очень важным, и, к сожалению, ему не всегда уделяется достаточное внимание - санкции, предусмотренные за нарушение антимонопольного законодательства, достаточно жестки. Неисполнение решений антимонопольного органа является основанием для признания соответствующей сделки недействительной по иску антимонопольного органа (территориального органа в пределах его компетенции). Нередко наложение антимонопольным органом соответствующих санкций ставит под угрозу само существование холдинговой компании. Так, решение антимонопольного органа о принудительном разделении (выделении) коммерческих организаций или некоммерческих организаций, занимающихся предпринимательской деятельностью, подлежит исполнению собственником или органом, уполномоченным им, с учетом требований, предусмотренных в указанном решении, и в определенный в нем срок, который не может быть менее шести месяцев. Таким образом, соблюдение ограничений, предусмотренных антимонопольным законодательством, является одним из важнейших моментов при составлении юридической схемы формирования холдинговой компании. Для этого необходимо прежде всего своевременно получать разрешения и уведомлять антимонопольные органы о предстоящих сделках, удовлетворяющих приведенным выше условиям. Второй важный момент при организации холдинга - избежание доминирующего положения при образовании группы лиц, а также в дальнейшем, так как группа лиц рассматривается антимонопольным законодательством в целом как одно лицо. Глава III. Правовые основы управления холдингом (холдинговые правоотношения) § 1. Договорные основы управления холдингом Управленческие отношения между холдинговой компанией и дочерними хозяйственными обществами холдинга характеризуются тем, что участники холдинга принадлежат к различным объектам управления и на отношения между руководителями и подчиненными наслаиваются соответствующие властные и коммуникационные отношения через юридическо-уставную структуру. Поэтому при управлении холдинговым объединением следует различать управление дочерним хозяйственными обществами холдинга в зависимости от их организационно-правовой формы, а также управление холдингом с учетом его правовой формы. В сравнении с самостоятельным хозяйственным обществом особенность холдинговых структур заключается в том, что правовая самостоятельность и установленные законом минимальные полномочия гарантируют дочерним предприятиям холдинга минимальные функции управления. В существующем ныне проекте Федерального закона "О холдингах" управление в холдинге осуществляется головной компанией, однако указанный проект не может отразить всего многообразия возможных форм управления, поэтому полагаем необходимым зафиксировать основы управления в договоре между участниками, который позволит достаточно четко разделить полномочия головной компании и права дочерних хозяйственных обществ. В настоящем параграфе рассмотрены основы управления, выработанные практикой, которые целесообразно отражать в указанных выше договорах. При разработке холдинговой концепции следует прежде всего установить желаемую для экономики производства степень автономии каждого дочернего общества. Соответственно этому дочерние хозяйственные общества холдинга, которые достигли высокой степени экономической автономии или нуждаются в таковой, должны иметь такой договор с головным обществом, который гарантирует необходимую автономию в принятии решений и автономию на пользование информацией. Кроме изолированных и ограниченных функций по управлению дочерними хозяйственными обществами холдинга, холдинг должен выполнять управленческие функции, касающиеся всего объединения. Управление всем объединением достигается, с одной стороны, юридическими инструментами интеграции (такими, как договоры купли-продажи долей, присоединение и т.д.), но прежде всего путем управленческих и структурно-организационных регламентаций (коммуникация, мотивация, санкция, разделение труда и т.д.)*(100). Главными задачами управления холдингом являются осуществление политики холдинга, планирование и организация деятельности, а также контроль за деятельностью холдинга. Первичные и, конечно, не делегируемые подчиненным хозяйственным обществам функции управления холдингом содержат задачи, которые соответствуют задачам головной компании по руководству "долевым участием". Конкретными задачами являются: - проведение необходимых мероприятий по получению, обработке и передаче информации, организация периодических отчетов, запрос и подготовка плановых показателей для хозяйственных обществ; - контроль за ходом оперативной хозяйственной деятельности и проведение контроля за общими результатами; - участие, а также задачи проверки и контроля при составлении годовых балансов; - участие в распределении прибыли и увеличении собственного капитала; - организация деятельности холдинга (слияние внутри холдинга, заключение договоров с хозяйственными обществами и т.д.); - покупка и продажа долей участия в обществах, входящих в холдинг, включая стратегическое и оперативное планирование инвестиций и дезинвестиций долевого участия. Будучи акционером или участником, головное общество (холдинговая компания) принимает первоочередные управленческие решения, касающиеся кадровой политики: назначение или освобождение от должности ответственных руководителей предприятий и их органов управления. Холдинговая компания как "сопровождающая" управленческая инстанция может активно поддерживать свои дочерние хозяйственные общества в их хозяйственном развитии. Она предпринимает меры, указывает на проблемы или дает рекомендации. Однако холдинговая компания не ограничивает автономию дочерних обществ в принятии решений в их повседневной хозяйственной деятельности. Непосредственное управленческое влияние головного общества на оперативную хозяйственную деятельность дочернего хозяйственного общества целесообразно только в некоторых ситуациях, ограниченных во времени и с привлечением оперативного менеджмента. В первую очередь сюда относятся: - значительные негативные отклонения от цели, которые продолжительно оказывают влияние на все объединение (значительное ухудшение результатов, кризисные ситуации, угрожающие существованию дочернего хозяйственного общества, и т.д.); - управление дочерними хозяйственными обществами, которые частично или полностью соединены друг с другом в части производства продукции и услуг (например, общество по сбыту и производственное общество); - смещение (управленческих) функций на холдинг в рамках синергетического менеджмента холдинга; - возникновение новых рынков или вхождение в "рынки холдинга", которые вызывают необходимость прямого управления через вышестоящую инстанцию. Общей целью развития холдинга (изменение портфеля долевого участия), а также финансирования холдинга является повышение рыночной ценности холдинга как единого целого. Поэтому при принятии решения о введении холдинговой концепции можно ответить положительно на вопрос об (ожидаемом) вкладе холдинга в создание стоимости. Ибо дополнительная польза от холдинга, реализованная благодаря управлению холдингом, оправдывает холдинг как концепцию управления и тем самым существование союза как единого целого. Наряду с этими основными функциями холдинг может централизованно выполнять для своих участников вторичные функции ("плановые функции"), за исключением торгово- и акционерно-правовых функций (правление, управление делами фирмы, наблюдательный совет). Функции холдинга и централизация услуг должны следовать специфичным для холдинга принципам: 1) все функции, относящиеся к хозяйственной деятельности, возлагаются на дочерние общества холдинга; 2) все функции по доходам холдинга должны выполняться холдингом; 3) принцип профессионализации - каждое хозяйственное общество холдинга исполняет свои специфические функции. Указанные принципы должны быть четко зафиксированы в уставах участников холдинга. Существенным аспектом может быть также самостоятельное и независимое выполнение задач высшим руководством холдинга. Централизация этих задач будет иметь преимущество тогда, когда проблемные конфликты между хозяйственными обществами - участниками холдинга или конкуренция ввиду недостаточных ресурсов затрудняют эффективное сотрудничество подразделений холдинга. Централизация внутри холдинга однородных функций (например, налоги, ревизия) имеет своей целью использование преимуществ специализации. Вследствие этого возникает многолинейная система с многообразными отношениями между функциональными сферами руководства холдинга и подразделениями хозяйственного общества. Практика показывает, что организация управления холдингом может иметь место в двух формах: во-первых, в форме функционально-организационной структуры и, во-вторых, в форме дивизиональной организационной структуры. При функционально-организационной структуре разделенные функционально отделы дочернего хозяйственного общества управляются соответствующими подразделениями головного общества, интегрирующими какую-либо функциональную деятельность (см. рис. 13). Форма функционально-организационной структуры наблюдается, правда, в небольшом количестве дочерних обществ, производящих относительно однородные продукты для национальных рынков. Такая управленческая структура может привести к трудностям в координации деятельности многочисленных дочерних предприятий, занимающихся неоднородной деятельностью в различных регионах, в хозяйственных обществах, ведущих внешнеэкономическую деятельность, что может повлечь за собой значительный ущерб вследствие низкой эффективности управления.