Содержание

Происхождение права. 3

Задача № 1. 16

Задача № 2. 18

Список источников и литературы.. 19

Происхождение права

Для юриспруденции исходное и определяющее значение имеет лежащий в ее основе тот или иной тип понимания права. Это обусловлено научно-познавательным статусом и значением понятия в рамках любой последовательной, систематически обоснованной, развитой и организованной теории. Ведь только юридическая наука в целом (как совокупное понятийно-теоретическое знание о праве) и есть систематическое и полное раскрытие понятия права в виде определенной теории.

История и теория правовой мысли и юриспруденции пронизаны борьбой двух противоположных типов правопонимания. Эти два типа понимания права и трактовки понятия права условно можно обозначить как юридический и легистский типы правопонимания и понятия права.

Согласно легистскому подходу, под правом имеется в виду продукт государства (его власти, воли, усмотрения, произвола): право – приказ (принудительное установление, правило, норма, акт) официальной (государственной) власти. То есть право сводится к принудительно-властным установлениям, к формальным источникам позитивного права (законам, указам, постановлениям, обычному праву, судебному прецеденту и т.д.). Такое легистское отождествление права и закона является принципом и смыслом «юридического позитивизма». Подобное правопонимание присуще разного рода этатистским, авторитарным, деспотическим, диктаторским, тоталитарным подходам к праву.

Для юридического типа правопонимания характерна та или иная версия различения права и закона. При этом под правом имеется в виду нечто объективное, не зависящее от воли, усмотрения, т.к. определенное, отличное от других, социальное явление со своими объективной природой и спецификой, своей сущностью, отличительным принципом и т.д.[1]

В то же время, в рамках юридического типа правопонимания можно выделить два разных подхода:

естественно-правовой подход, исходящий из признания естественного права, которое противопоставляется праву позитивному;

либертарно-юридический подход, который исходит из различения права и закона и под правом имеет в виду не естественное право, а бытие и нормативное выражение принципа формального равенства. При этом под принципом формального равенства понимается единство трех основных компонентов правовой формы – всеобщность нормы и меры равенства, свободы и справедливости.

Таким образом, согласно либертарно-юридическому правопониманию, право – это форма отношений равенства, свободы и справедливости, определяемая принципом формального равенства участников данной формы отношений. Везде, где есть принцип формального равенства, есть право. Все, выходящее за рамки этого принципа и противоречащее ему, является неправовым и антиправовым.

Для сторонников же естественно-правовых идей естественное право – это единственно настоящее, исходно подлинное право, коренящееся в объективной природе – в природе Бога или человека, в физической, социальной или духовной природе и т.д. Оно воплощает начала разумности, нравственности и справедливости.

С легистских позиций, сводящих с самого начала право к закону и отождествляющих их, невозможно сказать что-либо содержательное о законе (позитивном праве), поскольку с этой точки зрения в принципе безразлично, формой выражения какого именно содержания является закон. Тут существование закона в роли права предшествует той правовой сущности, выражением чего этот закон как носитель права должен быть.

Для легизма весьма характерны пренебрежение правами человека и гражданина. В этом смысле легизм представляет собой нормативное выражение авторитарного правопонимания. Устремления легизма – подчинение всех властно-приказным правилам и установлениям.

Вообще, легизм, по существу, отвергает собственно правовые ценности и признает лишь ценность закона (позитивного права). Причем признаваемая позитивистами «ценность» закона на самом деле лишена собственно ценностного смысла. Позитивистская «ценность» закона – это его официальная общеобязательность, властная императивность, а не его общезначимость по какому-либо объективному основанию.

Что касается естественно-правового подхода, то универсальным принципом естественного права является принцип противопоставления в области права «естественного» «искусственному», включающий в себя их ценностную оценку и приоритет «естественного» над «искусственным».

В рамках этого принципа «искусственное» уже дано в виде позитивного права, поэтому «естественное» трактуется как предданное (Богом, разумом, природой вещей, природой человека и т.д.), предпозитивное (допозитивное, надпозитивное).

Смысловое содержание универсального принципа естественного права, а вместе с тем и общего понятия естественного права включает в себя следующие моменты:

данный принцип, определяя право как сферу своего применения и действия, отрицает правовой смысл позитивного права и утверждает наличие естественного права как собственно права в исходном, безусловном и подлинном смысле этого явления и понятия;

этот принцип – в своем противопоставлении естественного и позитивного права – обозначает противоположность двух качественно разных сфер – противоположность «естественного» и «искусственного»;

естественное право и позитивное право выступают как взаимосвязанные противоположности;

этот принцип является принципом универсальной модели естественного права, которая выступает как универсальный образец для всех отдельных видов естественного права.

Вообще, естественное право – это везде и всегда наличное, извне предданное человеку, исходное для данного места и времени право, которое как выражение объективных ценностей и требований человеческого бытия является единственным и безусловным первоисточником правового смысла и абсолютным критерием правового характера всех человеческих установлений, включая позитивное право и государство.[2]

Различные определения понятия права, представляющие собой разные направления конкретизации смысла принципа правового равенства, выражают единую сущность права. Причем каждое их этих определений предполагает и другие определения в общесмысловом контексте принципа правового равенства. Отсюда и внутренняя смысловая равноценность таких внешне различных определений, как: право – это формальное равенство, право – это всеобщая справедливость.

В либертарной концепции[3] речь идет об оценке с позиций права правового смысла и значения закона и наличного, эмпирически реального государства, об их правовом качестве, об их соответствии целям, требованиям, императивам права как ценностно-должного. Право при этом выступает как цель для закона и государства. Это означает, что закон и государство должны быть ориентированы на воплощение и осуществление требований права; поскольку именно в этом состоят их цель, смысл, значение. Закон и государство ценны лишь как правовые явления. Цель права как должного в отношении закона и государства можно сформулировать в виде следующего императива: закон (позитивное право) и государство должны быть правовыми. Правовой закон и правовое государство – это правовые цели – ценности реального закона и государства.

Под всем терминологическим разнообразием лежит идея, смысл которой формулируется как различение и соотношение права и закона. Речь при этом идет не только о терминологической унификации понятийного словаря разных подходов к праву, но и, что более существенно, о переосмыслении этих разных подходов с новой позиции, под новым углом зрения и в новом их качестве – как различных вариантов одного типа правопонимания, как специфических концепций в рамках общей для них всех теории различения и соотношения права и закона, как отдельных направлений разработки по существу единого предмета философии права.

Таким образом, в мировой и отечественной юриспруденции существует два типа понимания права: юридический, при котором различают естественное право и нормативное выражение принципа формального равенства, и легистский, в основе которого лежит понятие права как приказа, как принудительных установлений государства совокупности обязательных правил, предписанных официальной властью.

С учетом недостатков естественно-правовой трактовки понятия права следует признать правомерность ряда критических положений, высказанных представителями легизма в адрес естественно-правовой доктрины. Речь идет о таких недостатках, как смешение права и морали, формального и фактического при трактовке естественного права.

Последовательное преодоление недостатков естественно-правового подхода ведет не к позитивизму и легизму, а к теоретически более развитой форме юридического правопонимания и соответствующего толкования понятия права и ценностно-правового значения закона и государства.

Образ права, сложившийся в рамках определенного типа правопонимания, становится базой для построения правовой теории и принципом познания всех правовых феноменов. Таким образом, понимание того, что есть право, обычно сконцентрированное в его определении, воплощает в себе общую правовую концепцию. Иначе говоря, «если понятие права - это сжатая юридическая теория, то юридическая теория - это развернутое понятие права».[4]

Однако значимость правопонимания не ограничивается важной научно-теоретической ролью - понятием и соответствующим пониманием права руководствуются также юристы-практики и законодатели, то есть оно определяет правовую политику и выполняет инструментальную функцию. В конечном счете понимание права важно «для каждого из нас, так как жизненный мир человека, мир социальной повседневности - это и есть подлинное царство права, тот воздух, которым дышит социальный субъект»[5]. К тому же сложившиеся в обществе представления о праве, на которые значительно влияют теоретические построения, определяют и сам порядок общественных отношений.

Такая многоуровневость и многофункциональность обуславливает значимость представлений о праве и выработки на их основе его общих признаков. Но сложившиеся представления - это результат, само же правопонимание - не просто результат, но еще и процесс «целенаправленной мыслительной деятельности человека, включающий в себя познание права, его восприятие (оценку) и отношение к нему как к целостному явлению»[6], то есть оно неотделимо от ценностного подхода субъекта понимания, «неизбежно связано как с моментом когнитивным (мыслительно-познавательным), так и с моментом идеологическим (оценочным)»[7]. Поэтому любое понятие права, правовая концепция как выражение правопонимания всегда определяется философской, нравственной, религиозной, идеологической позицией понимающего, которая в свою очередь складывается под влиянием социокультурного и исторического контекста. Таким образом, субъективный, социокультурный, исторический факторы являются причиной плюрализма правопонимания, как теоретического, так и обыденного. Существующий в современном процессе научного познания гносеологический, онтологический и аксиологический плюрализм порождает бесконечные споры о природе права и стимулирует поиск наиболее приемлемого правопонимания как парадигмы для выработки непротиворечивых знаний об этом феномене.

В настоящее время в России проблема правопонимания получила специфический характер, отличный от сложившейся практики ее осмысления на Западе. Это обусловлено прежде всего особенностями развития России в 20 веке, в связи с которыми правовая мысль страны фактически разделилась на дореволюционную, советскую и постсоветскую, при отсутствии между ними научно приемлемого диалога. В России всегда существовала своя особенная традиция видения права, сложившаяся в рамках русской мировоззренческой философии, хотя вопросы теоретического правопонимания получили разработку достаточно поздно. Основываясь на собственной философско-аксиологической базе и воспринимая уже сложившийся на Западе опыт теоретического правопонимания, русская дореволюционная правовая мысль сформировала множество оригинальных концепций и подходов к праву

Право создалось незаметными переходами, путем дифференциации из однородной массы правил общежития[8]. Долгое время не замечали, как постепенно нарастало новое явление, пока оно не достигло такой степени самостоятельности, что обратило на себя внимание и возбудило о себе вопрос. Это внимание, вероятнее всего, было возбуждено чьими-то интересами, которые вдруг почувствовали себя задетыми какой-то новой силой, действие которой до сих пор не подозревали.

Где есть общество, там имеются и правила общежития. На самых ранних ступенях эти правила представляют однородную недефференцированную массу. Типичным отражением первоначальной однородности может служить индийское законодательство Ману, в котором право, мораль, приличие, религия еще вовсе не разошлись.

Все нормы в это время неразрывно связаны между собой, все одинаково глубоко проникли в сознание каждого как правила должного. Здесь еще нет никакого разлада между нормами, как они есть, и нормами, как они должны быть - должно быть, как есть, и есть, как должно быть. Соблюдение этих норм охраняется давлением общественной среды, не допускающей никаких уклонений от точного их выполнения, и отсутствием критики в поведении каждого человека.

В тех случаях, когда нарушение правил происходило, оно встречало реакцию со стороны того, чьи интересы такой поступок нарушал. Он сам пытался защитить свои интересы, и чувство мести было побудителем к отстаиванию их, а силу придавало сознание своей правоты, которая брала верх над неуверенностью противника. Принцип самоуправства, самопомощи встречается всюду на начальных ступенях. Тот, кому причиняли вред, личный или имущественный, сам должен был позаботиться об охране своих интересов. Долгое время в истории процесса сохраняются следы первоначального самоуправства. По Русской Правде, например, охрана права прежде всего дело самозащиты и самоуправства[9].

Наряду с самопомощью защита правил общежития поддерживалась судом общественного авторитета. К нему должен был чаще всего прибегать тот, кто чувствовал себя слишком слабым, чтобы отстоять личными силами свои интересы. Это не был суд, организованный властью, это был суд добровольный, наподобие третейского суда. В таких случаях судьями выступали старцы. То обстоятельство, что всюду мы встречаемся с судьями из старейшин, объясняется тем, что когда нет письменных законов, старые люди являются живыми хранителями старины, а опытность, связанная с продолжительной жизнью, внушала себе особую авторитетность их суждениям. Авторитетными лицами, суду которых охотно подчинялись, были часто жрецы, например, в Галлии, по словам Цезаря, друиды. Воодушевленный обществененой поддержкой, потерпевший находил в себе и в общественной среде достаточно силы против обессиленного решением противника[10].

Но наступает момент, когда из общей массы правил общежития начинает выделяться группа, получившая с течением времени настолько резкие отличные признаки, что уже не могло быть сомнения в зарождении нового явления. Что же вызвало процесс дифференциации, чем объясняется выделение из правил общежития норма права?

Причины дифференциации заключаются в следующем. Во-первых, численный рост населения. Пока общественная среда невелика, жизнь и поведение каждого человека проходят на глазах у всех. Ему не ускользнуть от внимания и осуждения своих сожителей. Но сколько-нибудь значительно усиление личного состава тотчас же ослабляет влияние общества на личность, потому что внимание среды распределяется между большим числом людей, потому что каждый человек при этом сумеет, хотя бы отчасти, освободить свое поведение от общественного контроля.

Во-вторых, нарушение однородности людей. Пока их личный состав не обнаруживает никаких различий ни по происхождению, ни по богатству, группа сильна единством своих интересов, взглядов, преданий. Но завоевания подрывают эту однородность. Или победители переселяют к себе побежденных, или сами поселяются среди них, заставляя их работать на себя. В пределах одной и той же группы сталкиваются уже заранее прямо противоположные интересы, воззрения, выработанные в разное время при разных условиях. То, что с точки зрения победителей дурно, то с точки зрения побежденных хорошо; то, что первые будут порицать, то вторые будут одобрять. А между тем общественное мнение только и сильно своим единством. Тогда становится ясна недостаточность этого способа охраны правил общежития.

В-третьих, рост общественной группы и нарушение ее однородности приводят к увеличению числа правил, создаваемых для сохранения сплоченности. Как бы медленно ни развивалась жизнь, а все же число правил постепенно накопляется. Удержание всех их в памяти становится затруднительным для стариков, а отсутствие письменности и грамотности возлагает всю надежду на человеческую память. Возможно, что более новые правила не вполне согласуются с прежними. В действии общественного мнения появится некоторое замешательство, которым готовы воспользоваться одни члены за счет других. При таком положении становится очевидной необходимость выделения особой группы норм, поддерживаемой более энергичными средствами.

Сам процесс дифференциации норм права обусловливается нарождением в общественной среде нового явления - суда от имени власти. Зародыш права - в обособлении суда, организованного политической властью, от суда общественного[11].

Как только политическая власть стала обнаруживать свое значение, так сделалось вполне естественным обращение к ней за помощью для защиты своих интересов. К новой силе обращались за защитой те, которые не надеялись на общественный суд или потому, что не считали достаточным его решение, или потому, что боялись неблагоприятного решения. Для князей, королей вмешательство в суд составляло интерес с точки зрения сборов, взимаемых за оказанную помощь.

Суд от власти судил первоначально не по особым правилам и не без участия общества. Суд происходил среди всех собравшихся, к которым судья обращался за указанием норм, или с привлечением наиболее почетных старцев к постановке решения. Особенность этого суда заключалась в соединении двух авторитетов: общественного, в лице старейшин, и политического, в лице судьи. Однако, хотя содержание решения исходило от общественного авторитета, само решение с приказом подчиниться ему исходило уже от политического авторитета судьи.

Но суд власти не мог долго выдержать этой роли. Пользуясь своим авторитетом и побуждаемый интересами тех, кто стоял ближе к власти, суд начал делать выбор между теми правилами, которые ему предлагались общественными элементами, поддерживал одни правила и отвергал другие. Далее, суд основывается на своих прежних решениях независимо от соответствия их общественным правилам, даже вопреки им. Применительно к такой самостоятельности принятой судом власти он стал все больше отрешаться от общественных элементов. Сначала суд происходил в собрании при участии всех собравшихся, потом при участии выборных для данного случая, потом выборных на срок, которые невольно ассимилировались с судьями князя или короля, наконец, вовсе без их участия.

Тот момент, когда суд стал выбирать из предложенных ему правил или стал творить новые правила путем прецедента, был моментом обнаружения права. Впервые возникает представление о том, что существуют правила, расходящиеся с общепризнанными. Несмотря на обнаруженный разлад, близость норм права к прежней массе правил общежития проявляется уже в самом названии. Корни слов "право" и "правда" своей близостью показывают на создавшееся представление о соответствии права нравственным воззрениям, на что указывает также и позднейшее слово "справедливость", то есть то, что согласно с правдой. Недостаточная дифференцированность первоначальных норм права выражается в той тесной связи права с религией и моралью, какая долго еще сопутствует развитию права.

Обнаружение совершенно нового явления в общественной жизни настолько поразило воображение, что праву стали приписывать божественное происхождение. Почти у всех народов сохранилось предание, как боги дали людям право. Это представление выразил в Греции Демосфен, назвавший право изобретением и даром богов. Людям было трудно примириться с мыслью, чтобы такое могучее средство поддержвания общественных связей, как право, могло быть делом рук простых смертных[12].

Что же замечательного было обнаружено в этом средстве, почему происхождение права можно было связывать с божественным вмешательством? Эта идея могла внушаться теми, кому было выгодно придать большее значение праву, обеспечивающему их интересы. Но эта идея могла сама создаться в уме тех, кто усмотрел в праве защиту против произвола и насилия со стороны более могущественных. Здесь мы подошли к вопросу, явилось ли право новым средством подчинения слабых элементов общества господству сильнейших или же оно создалось как средство обеспечения слабейших элементов против давления сильных.

Трудно сомневаться, что суд как орган власти, начав отбор норм или творчество их, действовал в интересе властвующих. Трудно отрицать, что усмотрев возможность воздействовать на население путем установленных норм, властвующие создавали нормы права, чтобы обеспечить себя организованным действием своей силы. Но нельзя отрицать, что организованный порядок соответствовал интересам слабейших, потому что освобождал их от страха постоянного произвола со стороны властвующих. Право обеспечивает сильным планомерное использование своей фактической силы, но право обеспечивает слабейших от случайных и неожиданных актов произвола.

История права всех народов показывает нам везде почти один и тот же порядок, в каком происходил переход к правовой нормировке. Прежде всего правовой охране подвергается личная неприкосновенность носителей установившейся власти. Право угрожает самыми суровыми наказаниями за всякое покушение на жизнь и здоровье лиц, стоящих у власти или ближе к власти[13]. Это относится к князю, жрецам, дружине. Уголовное право за политические преступления выступает как первый ряд норм права, исходящих от политической власти. Вообще уголовное право составляет главное содержание юридических памятников, причем, чем сборник древнее, тем больше его уголовное содержание. За уголовным правом следуют нормы, определяющие, что должно вносить население в пользу власти - это дань, уроки, налоги. Далее следуют нормы процессуальные. Определение порядка судопроизводства составляет важное содержание древних юридических памятников. Это легко понять, если принять во внимание, что низшие классы заинтересованы главным образом в том, чтобы судили не по произволу, а по установленным правилам. Это первая уступка, делаемая господствующим классом всей массе населения. И только на последнем плане выступают уже нормы гражданского права. Сначала власть стремится укрепить свое положение и отношения между подданными ее не интересуют: это их дело, а не государственное. Только много позднее власть приходит к сознанию, что истинная опора ее в самом обществе, а следовательно, чем прочнее правовой порядок, тем тверже основа, на которой держится государственная власть.

Теория специализации (ее автор - проф. Т.В.Кашанина[14]), также не отвергая значения неолитической революции в образовании государства, акцентирует внимание на том, что государство есть результат политической специализации, т.е. специализации в управленческой сфере. По мнению автора этой теории закон специализации - это закон развития окружающего мира. Специализация присуща как биологическому, так и социальному миру. Частной формой проявления данного закона является разделение труда, которое возникло сначала в экономической, а затем и в политической, управленческой сфере. Экономическая специализация заложила материальную основу для возникновения и постепенного развития политической специализации, которая и привела в конечном счете к возникновению государства.

Являлись ли первобытные обычаи правом? Некоторые из современных исследователей утвердительно отвечают на этот вопрос. Однако с этим можно согласиться лишь при условии, если под правом здесь будет пониматься естественное право. Но и в этом случае едва ли правильно первобытные обычаи называть правом, поскольку в них не меньшей (если не в большей) степени находили свое выражение и первобытная религия, и первобытная мораль. В этой связи первобытные обычаи с таким же успехом можно назвать религией или моралью. К тому же эти обычаи еще не различали четко права и обязанности членов общества. Поэтому вполне оправданно их называть мононормами, как это делают многие современные исследо-ватели, учитывая, что в первобытных обычаях синкретически, т.е. в единстве, в нерасчленен-ном виде, выражены и правовые, и религиозные, и нравственные (моральные) начала.

С переходом первобытного общества к производящей экономике, с возникновением и развитием товарно-рыночных отношений постепенно начинают складываться новые обычаи, обычаи с собственно правовым содержанием. В них, в отличие от первобытных обычаев, уже различаются права и обязанности, т.е. возможность и необходимость определен-ного поведения. Так возникают правовые обычаи или обычное право. Было ли оно правом в юридическом смысле? Думается, что еще нет, поскольку право в юридическом смысле - это позитивное право, право либо установленное, либо санкционированное государством. Здесь же государства пока не было, а имел место предгосударственный период. Поэтому правовые обычаи этого периода - еще не позитивное право, а протоправо, право, которое не потеряло своего естественного характера, но уже начало приобретать определенные юридические качества. Это выразилось хотя бы в том, что наряду с правами правовые обычаи начали различать и обязанности.

Что касается эволюции представлений о праве, то все правовые учения можно классифицировать по определенным школам, среди которых можно наиболее ярко выделяются следующие:

1. Теория естественного права.

Разработку данная теория получила в работах Д. Локка, Ж.Ж. Руссо, Ш. Монтескье, П. Гольбаха, А.Н. Радищева и других мыслителей. Цицерон говорил, что закон государства, противоречащий естественному праву, не может рассматриваться как закон.[15]

Теория естественного права возникла еще в древности и ее суть состоит в том, что кроме позитивного права, которое создается государством, существует общее для всех людей естественное право, стоящее над позитивным правом, которое, в свою очередь, основывается именно на требованиях естественного права (права на жизнь, свободное развитие, труд, участие в делах общества и государства). Понятие естественного права включает в себя представления о прирожденных и неотъемлемых правах человека и гражданина, которые являются обязательными для каждого государства.

2. Историческая школа права.

Данная школа возникла в целях защиты уже познанных и апробированных закономерностей общественной и государственной жизни, сложившихся в условиях средневековья.

Представителями исторической школы были Г. Гуго, К. Савиньи, Ф. Пухта, Шталь и другие, которые считали, что законодатель не может творить нормы по своему субъективному усмотрению. Его задача состоит в том, чтобы познать объективные потребности общественного развития, интересы отдельных людей и правильно сформулировать их в нормах права. Представители этой школы рассматривали право как выражение духа народа, складывающегося, подобно языку, постепенно, в ходе исторического процесса. Право – это продукт народного духа, народного правового убеждения. Развитие права заключается в том, что народный дух постепенно обнаруживает не в виде формальных прав, а в виде живого представления правовых институтов в их органической взаимосвязи. Юристы же лишь извлекают правило нормы путем анализа и изучения опыта существующего права.[16]

3. Реалистическая школа права.

Основателем данной школы был Р. Иеринг, который говорил, что право – это защищенный государством интерес и принадлежит оно не тому, кто изъявляет волю, а тому, кто пользуется им. Задачей же права является гарантия пользования правом.

Создатели реалистической теории, такие как С.М. Муромцев, Е. Трубецкой и другие, считают, что право возникает и развивается под влиянием внешних факторов, которыми являются интересы, двигающие человеком и заставляющие его ставить цели, которые осуществляются при посредстве права. Право как средство достижения цели выступает необходимым инструментом организации, поддержания и сохранения общества. Право без государственной власти, пустой звук. Борьба за право – это обязанность лица, правомочного перед самим собой, а защита права, т.е. противодействие правонарушению, - обязанность не только по отношению к самому себе, но и по отношению к целому обществу, государству: каждый, защищая свое право, отстаивает тем самым нормы объективного права, на которых зиждется его субъективное право.

4. Социологическая школа права.

Данная школа является основным направлением правоведения XX века. Ее основателем стал Эрлих. Кроме того, эту школу представляли Г.Ф. Шершеневич, Р. Паунд, Л. Дюги.

Социологическая школа перемещает центр тяжести на изучение «живого права», т.е. системы правоотношений, поведения людей в сфере права. Социологическая теория наполняет право социальным содержанием, доказывает, что право является уравновешивающей силой в жизни общества. Идеи данной теории выражают сущность правового государства, в котором и само государство, и его граждане должны подчиняться правовым предписаниям в интересах общего блага.

5. Нормативистское направление.

Поддерживали данное направление Р. Штаммлер, П.И. Новгородцев, Г. Кельзен и другие. Они считали, что право – это внешнее регулирование социальной жизни, целью которого является удовлетворение потребностей людей. При этом правовые нормы должны соподчиняться по степени их юридической силы.

Согласно данной теории юридическая наука должна изучать право «в чистом виде», вне связи с политическими, нравственными и другими оценками, т.к. в ином случае наука теряет объективный характер и превращается в идеологию. Вся система права имеет ступенчатое строение, т.е. последовательно выводится из основной нормы, образуя иерархию норм.

Заслуга нормативистской теории состоит в том, что она вычленила формальные признаки права, которые и составляют его юридическую сущность, т.е. право – нормативный регулятор общественных отношений.

6. Психологическая теория.

Распространение данная теория получила в начале XX века. Ее представителями явились Л.И. Петражицкий, Мэрилл, Росс, Эллиот.

Данная теория различает этический долг как правовую обязанность и этический долг как нравственную обязанность. Если наш долг в этическом сознании представляется связанным по отношению к другому человеку, психически закреплен за ним как принадлежащий ему, а этот другой имеет притязание на наш долг, на исполнение нами обязанности, то в этом случае речь идет о юридическом долге. Если же обязанность не представляется нам принадлежащей другому, а этот другой не имеет притязания на исполнение нами нашего долга, то в этом случае налицо нравственная обязанность.

7. Материалистическая теория права.

Ее основоположниками стали К. Маркс, Ф. Энгельс и их последователи. В основе данной теории лежит тезис о том, что право – это выражение и закрепление воли экономически господствующего класса.

Марксистско-ленинское учение видело сущность права в его классовости и материальной обусловленности. Право - явление, производное от государств, в полной мере определяемое его волей.

Право естественное – это право в так называемом общесоциальном смысле. Это социально оправданная возможность, свобода определенного поведения людей. Люди, вступая в различные отношения друг с другом (общественные отношения), имеют возможность совершать те или иные действия, возможность вести себя определенным образом в той или иной ситуации. Такие возможности складываются как бы сами по себе, естественным путем, в процессе общения людей друг с другом. Они получают общественное признание и закрепляются в определенных правилах поведения (прежде всего в обычаях).

Позитивное право – это право в юридическом смысле. Это установленные или санкционированные (разрешенные, утвержденные) государством правила (нормы) поведения людей, содержащие различные предписания относительно того, как можно или следует себя вести в соответствующей ситуации.

Естественное и позитивное право могут быть связаны между собой. Но они не тождественны друг другу и возникают не в одно время. Исторически первым возникает естественное право, получая свое выражение и закрепление в нормах поведения первобытного общества. Что представляли собой эти нормы, однозначного ответа наука не дает. Однако многие исследователи склоняются к тому, что этими нормами были первобытные обычаи, которые постепенно складывались в общении между людьми и затем передавались из поколения в поколение. Они «жили» в сознании людей и не имели письменного оформления. Внешне они проявлялись непосредственно в поведении людей, принимая нередко форму обрядов и ритуалов.

Разнообразие взглядов на право позволяет выделить его специфические признаки как государственного регулятора общественных отношений:

q правовые нормы в современном обществе устанавливаются государством в официальных актах;

q нормы права охраняются принудительной силой государственного аппарата;

q право представляет собой единственную систему норм, которая обязательна для всего населения, проживающего на территории определенного государства;

q право выражает общую и индивидуальную волю граждан государства в их гармоничном взаимоотношении.

Таким образом, право есть система общеобязательных правил поведения, которые устанавливаются и охраняются государством, выражают общие и индивидуальные интересы населения страны и выступают государственным регулятором общественных отношений.

Задача № 1

16-летний Куликов Сергей устроился на работу. Свой заработок он тратил на свои нужды, в то время как у него нет необходимой зимней одежды.

На упреки матери Сергей отвечал, что своим заработком он может распоряжаться так как считает нужным, а содержать его до 18 лет должны родители.

Будучи не в силах воздействовать на сына, мать обратилась в комиссию по делам несовершеннолетних с просьбой дать на разрешение на получение заработной платы Сергея.

Узнав об этом, Сергей попал в суд заявление об эмансипации.

Вправе ли Куликов Сергей обратиться в суд с иском об эмансипации, как может разрешиться вопрос в суде?

Ответ:

На основании ст. 27 ГК РФ несовершеннолетний, достигший шестнадцати лет, может быть объявлен полностью дееспособным, если он работает по трудовому договору, в том числе по контракту, или с согласия родителей, усыновителей или попечителя занимается предпринимательской деятельностью.

Объявление несовершеннолетнего полностью дееспособным (эмансипация) производится по решению органа опеки и попечительства - с согласия обоих родителей, усыновителей или попечителя либо при отсутствии такого согласия - по решению суда.

До принятия нового ГК гражданскому законодательству было известно единственное основание приобретения дееспособности в полном объеме несовершеннолетним: гражданин, не достигший 18-летнего возраста, приобретал дееспособность в полном объеме с момента регистрации брака.

Эмансипация стала еще одним основанием приобретения дееспособности в полном объеме до наступления совершеннолетия.

Несовершеннолетний, претендующий на эмансипацию, должен, во-первых, достичь 16 лет и, во-вторых, либо работать по трудовому договору, в том числе по контракту, либо с согласия законных представителей заниматься предпринимательской деятельностью. В то же время наличие обоих перечисленных условий не решает вопрос о дееспособности автоматически, как это происходит при вступлении несовершеннолетнего в брак, когда с момента регистрации брака он становится полностью дееспособным автоматически.

Законом предусмотрены административный и судебный порядок эмансипации в зависимости от наличия согласия на эмансипацию законных представителей несовершеннолетнего. При наличии согласия обоих родителей, усыновителей или попечителя эмансипация производится по решению органа опеки и попечительства, при отсутствии такого согласия - по решению суда. Получение согласия лишь одного родителя или усыновителя при несогласии второго делает возможной эмансипацию только в судебном порядке.

Из текста ст. 27 ГК РФ не ясно, кто может обращаться с ходатайством (заявлением) об эмансипации. Вероятно, это может быть сам несовершеннолетний или его законные представители, если эмансипация производится по решению органа опеки и попечительства. Если же вопрос об эмансипации решается в судебном порядке, то заявителем может выступить только сам несовершеннолетний.

Эмансипация не является основанием для вступления в брак. Брачная дееспособность представляет собой самостоятельную разновидность дееспособности, которая приобретается по достижении определенного законом возраста, а именно 18 лет. При вступлении в брак до достижения брачного возраста в любом случае необходимо соблюдение установленного законом порядка (см. ст. 13 СК).

Несовершеннолетний, объявленный эмансипированным в соответствии со ст. 27 ГК, обладает в полном объеме гражданскими правами и несет гражданские обязанности, за исключением тех прав и обязанностей, для приобретения которых федеральным законодательством установлен возрастной ценз, например ст. 13 Федерального закона от 13.12.96 N 150-ФЗ "Об оружии" (в ред. от 30.06.03), ст. 22 Федерального закона от 28.03.98 N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" (в ред. от 30.06.03) (см. п. 16 совместного постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8).

Объявление об эмансипации несовершеннолетнего является основанием для прекращения действия решения суда, вынесенного ранее, о взыскании алиментов в пользу этого несовершеннолетнего (ст. 120 СК).

Эмансипированный несовершеннолетний самостоятельно несет ответственность по своим обязательствам в соответствии с гл. 25 ГК, а также несет полную ответственность по обязательствам, возникшим вследствие причинения им вреда (п. 3 ст. 1074 ГК).

В ст. 27 ГК РФ не предусматривается возможность отмены или лишения эмансипации. Став полноправным участником гражданского оборота, эмансипированный несовершеннолетний сохраняет дееспособность в полном объеме независимо от каких-либо обстоятельств (прекращения трудовых отношений или предпринимательской деятельности).

Следовательно, в данном случае Сергей Куликов имеет право обратиться в суд с заявлением об эмансипации.

Задача № 2

Облсовпроф после проверки исполнения трудового законодательства в Уральском государственном экономическом университете в своей справке указал следующие замечания:

а) к нарушителям трудовой дисциплины применяются такие меры взыскания, как лишение процентных надбавок за совмещение профессией (должностей), штрафы;

б) взыскания к нарушителям трудовой дисциплины применяются не в той последовательности, которая предусмотрена трудовым кодексом, в результате чего после выговора отдельным работникам объявляется замечание;

в) никто из нарушителей трудовой дисциплины не привлекался к таким дополнительным мерам воздействия, как лишение премий, вознаграждения по итогам работы за год, уменьшение отпуска на число дней прогула.

Дайте правовую оценку указанным замечаниям.

Ответ:

На основании ст. 192 Трудового кодекса РФ за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания:

1) замечание;

2) выговор;

3) увольнение по соответствующим основаниям.

Федеральными законами, уставами и положениями о дисциплине для отдельных категорий работников могут быть предусмотрены также и другие дисциплинарные взыскания.

Не допускается применение дисциплинарных взысканий, не предусмотренных федеральными законами, уставами и положениями о дисциплине.

Следовательно, в данном случае с позиции Трудового кодекса РФ правомерно только следующее замечание:

Список источников и литературы

1. Конституция Российской Федерации. - М.: Юрид. лит., 1993.

2. Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. N 197-ФЗ (с изменениями от 24, 25 июля 2002 г., 30 июня 2003 г., 27 апреля, 22 августа, 29 декабря 2004 г., 9 мая 2005 г.)

3. Гражданский кодекс Российской Федерации часть первая от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ, часть вторая от 26 января 1996 г. N 14-ФЗ и часть третья от 26 ноября 2001 г. N 146-ФЗ (с изменениями от 26 января, 20 февраля, 12 августа 1996 г., 24 октября 1997 г., 8 июля, 17 декабря 1999 г., 16 апреля, 15 мая, 26 ноября 2001 г., 21 марта, 14, 26 ноября 2002 г., 10 января, 26 марта, 11 ноября, 23 декабря 2003 г., 29 июня, 29 июля, 2, 29, 30 декабря 2004 г., 21 марта, 9 мая, 2, 18, 21 июля 2005 г., 3 января 2006 г.)

4. Алексеев С. С. Общая теория социалистического права. Вып.1. Свердловск, 1963.

5. Алексеев С.С. Теория права. М.: Издательство БЕК, 1994.

6. Бабаев В. К. Теория современного советского права. Н. Новгород, 1991. С. 24.

7. Венгеров А.Б. Теория государства и права: Часть 2. Теория права. Том 1. М.: Юристъ, 1996.

8. Всеобщая история государства и права / Под ред. З. М. Черниловский. М.: «Юрист», 1995.

9. Жегутов P.Т. Теория государства и права. Учебное пособие. М., 1995.

10. Исаев И. А., История государства и права России. М.: Юрист, 1994.

11. История государства и права зарубежных стран / Под ред. О. А. Жидкова, Н. А. Крашенниковой. М.: "НОРМА", 1996.

12. Лапин Н. И. Молодой Маркс. М., 1968.

13. Недбайло П. Е. Объективное и субъективное в праве (К итогам дискуссии) // Правоведение. 1974. № 1.

[1] Алексеев С.С. Теория права. М.: Издательство БЕК, 1994. С. 233.

[2] Венгеров А.Б. Теория государства и права: Часть 2. Теория права. Том 1. – М.: Юристъ, 1996. С. 311.

[3] Нерсесянц В.С. Право: многообразие определений и единство понятие // Сов. государство и право. 1983. № 10.

[4] Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М. 2000. С. 27.

[5] Поляков А.В. Общая теория права. Курс лекций. СПб. 2001. С. 7.

[6] Перевалов В.Д. Теория государства и права: Учебник для вузов./Под ред. Корельского В.М. и Перевалова В.Д. М. 2001. С. 222.

[7] Поляков А. В. Указ соч. С. 30.

[8] Алексеев С.С. Теория права. М.: Издательство БЕК, 1994. С. 31.

[9] Исаев И. А., История государства и права России. М.: Юрист, 1994. С. 129.

[10] История государства и права зарубежных стран / Под ред. О. А. Жидкова, Н. А. Крашенниковой. М.: "НОРМА", 1996. С. 251.

[11] Алексеев С.С. Теория права. М.: Издательство БЕК, 1994. С. 56.

[12] Всеобщая история государства и права / Под ред. З. М. Черниловский. М.: «Юрист», 1995. С. 149.

[13] Алексеев С.С. Теория права. М.: Издательство БЕК, 1994. С. 63.

[14] См.: Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. Современные трактовки и новые подходы: Учеб. пособие. М., 1999. С. 95-103.

[15] Хропанюк В.Н. Теория государства и права: Учебное пособие для высших учебных заведений / Под редакцией В.Г. Стрекозова. – М.: «Дабахов, Ткачев, Димов», 1995

[16] Венгеров А.Б. Теория государства и права: Часть 2. Теория права. Том 1. – М.: Юристъ, 1996