Содержание

Введение_________________________________________________________ 3

Глава 1. Становление законодательства о несостоятельности (банкротстве)___ 5

1.1. История развития законодательства о несостоятельности (банкротстве) 5

1.2. Новое в законодательстве о несостоятельности2 (банкротстве)_______ 11

Глава 2. Процесс банкротства: правовые основы и особенности наблюдения 16

2.1. Наблюдение как процедура банкротства________________________ 16

2.2. Особенности деятельности временного управляющего при проведении наблюдения___________________________________________________ 22

Заключение_____________________________________________________ 27

Список использованной литературы и источников______________________ 29

Введение

Институт несостоятельности (банкротства) является важным инструментом активизации экономической деятельности неплатежеспособных организаций, повышения производительности труда, решения социальных вопросов.

В настоящее время нормативно-правовую базу института банкротства составляют федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" (26.10.2002, N 127-ФЗ), который отменил закон от 08.01.98, N 6-ФЗ, "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" (25.02.99, N 40-ФЗ), "Об особенностях несостоятельности (банкротства) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса" (24.06.99, N 122-ФЗ).

Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" вступил в силу с начала 1998 г., сменив собой действовавший с 1 марта 1993 г. Закон Российской Федерации "О несостоятельности (банкротстве) предприятий".

В нем устранены многие недостатки в правовом регулировании отношений банкротства, выявленные пятилетней практикой применения процедур банкротства. В частности, было отменено действовавшее раньше правило, по которому на долги предприятия, признанного банкротом, в течение 18 месяцев внешнего управления продолжала "накручиваться" пеня. Прежде арбитражные суды сами делали финансово-экономический анализ терпящего бедствие предприятия, теперь их решения основываются исключительно на заключении собрания кредиторов. Впервые введена в практику процедура наблюдения за должником, предшествующая внешнему управлению.

Однако практика применения закона показала, что закон имеет много недоработок, которые препятствуют эффективной реализации заложенных в нем норм. Наглядным свидетельством несовершенства закона стало резко увеличение числа скандальных банкротств, которые вопреки устремлениям авторов закона превратились в инструмент передела собственности.

Недостатком закона о банкротстве 1998 г. следует признать и то, что он не ориентирован на ликвидацию несостоятельных организаций и предоставлял таким предприятиям возможности для злоупотреблений.

В законе четко не определены условия, при которых сам должник обращается в арбитражный суд с заявлением о своем банкротстве, что может привести к нарушению прав кредиторов.

Значительную "опасность" для должника представляет назначение внешнего или конкурсного управляющего. Это мера воздействия на администрацию может быть эффективной только в том случае, если новый управляющий достаточно квалифицирован и действует исключительно в интересах кредиторов должника. На практике финансовая политика должника чаще всего не меняется, т.к. новым управляющим обычно становится заместитель прежнего руководителя.

Поэтому стала актуальной необходимость в подготовке новой редакции закона о банкротстве, который бы учел накопившийся опыт и был бы направлен на выход неплатежеспособного предприятия из состояния банкротства с минимальными потерями для кредиторов.

Реализуя это направление, Государственная Дума 26 октября 2002 г. приняла Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" N 127-ФЗ. Новая редакция закона по сравнению с Федеральным законом от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ содержит целый ряд существенных изменений в области законодательного регулирования процедур банкротства.

Таким образом, в настоящее время наиболее актуальной задачей в деле совершенствования законодательства о несостоятельности (банкротстве) является выработка единой концепции его реформирования. Она предполагает поиск основных направлений изменения указанного законодательства и ясное представление о целях, которые должны быть достигнуты, а также о системных последствиях внесения соответствующих изменений.

Глава 1. Становление законодательства о несостоятельности (банкротстве)

1.1. История развития законодательства о несостоятельности (банкротстве)

Историческое развитие института банкротства было по началу таково, что разрешало казнить несостоятельного должника. Банкрота приравнивали к вору, надевали на него ошейник и помещали у позорного столба. Несостоятельность ассоциировалась с позором. Так Наполеон сравнивал несостоятельного должника с капитаном, покинувшим корабль, а факт несостоятельности рассматривал как преступление.

Уже в дореволюционной России была создана целая система норм о банкротстве, которые образовывали конкурсное право. Гражданско-правовое регулирование банкротства оказалось делом достаточно сложным. На отработку норм уходили без преувеличения столетия. Вехами развития конкурсного права явились "Банкротский Устав" от 15 декабря 1740 г., "Устав о банкротах" от 19 декабря 1800 г., "Устав о торговой несостоятельности" от 23 июня 1832 г.

Терминология понятийного аппарата банкротства отталкивался от понятий иностранного права. Так, например, в энциклопедии Брокгауза и Эфрона, дается такое понятие банкротства: - это юридический термин торгового права, означающий "неоплатность лица, производящего торговлю, происшедшую от его вины"[1]. Однако уже в то время выделяли следующие признаки банкротства:

1. Банкротство - есть неоплатность, т. е. такое состояние должника, когда он не удовлетворяет предъявленных к нему обязательных требований;

2. Субъектом банкротства, то есть банкротом, является лишь лицо, производящее торговлю, в противоположность прочим лицам (неторгового состояния), которые, впав в неоплатность, называются несостоятельными должниками;

3. Неоплатность должна происходить от вины должника.

Такое понятие банкротства было заимствовано Россией из Французского торгового права, так, французское законодательство относило банкротство к преступлениям, рассматривая его как социально-торговое преступления. Российская система о банкротстве строилась схожим образом.

В 1891 году в России действовало Уложение о наказаниях уголовных и исправительных, в главе XII которого (ст. 1163-1165) "О нарушении постановлений о кредите" в качестве наказания за "злоупотребление доверием", выносилось в виде тюремного заключения (вплоть до высылки в Сибирь) и лишения права торговли. Однако эти наказания, если и приносили моральное удовлетворение заимодавцам, то уж не гарантировали возврата денежных средств.

Законодательство о банкротстве в то время в России было трудно не только создавать, но и применять. По свидетельству известного российского цивилиста Г. Ф. Шершеневича, многие статьи были построены настолько сложно, что затрудняли не только торговых лиц, но и опытных юристов. [2]

Современный этап развития гражданского права, в том числе проблема гражданско-правового регулирования банкротства, - это не что иное, как новый виток развития того механизма, который закладывался в России на протяжении XVIII и XIX столетий.

Коснемся и современной правовой реформы. При подготовке ныне действующего Федерального закона выбор у законодателя был невелик. Все существующие в законодательстве различных стран подходы к определению несостоятельности должника можно свести к двум вариантам: в основе признания должника банкротом предусматриваются либо принцип его неплатежеспособности (исходя из анализа встречных денежных потоков), либо принцип неоплатности (исходя из соотношения активов и пассивов по балансу должника). Действовавший Закон о несостоятельности 1992 года[3] в качестве критерия несостоятельности использовал принцип неоплатности, что затрудняло и затягивало рассмотрение дел в ущерб интересам кредиторов, а главное, лишало арбитражные суды и кредиторов возможности применять процедуры несостоятельности (в том числе и внешнее управление для восстановления платежеспособности должника) к неплатежеспособным должникам, у которых стоимость имущества формально превышала общую сумму кредиторской задолженности.

Следует отметить, что в законодательстве некоторых государств используется такой критерий, как неоплатность, требующий анализа баланса должника (например, по германскому законодательству критерием несостоятельности должника наряду с неплатежеспособностью признается и "сверхзадолженность", то есть недостаточность имущества должника для покрытия всех его обязательств), однако указанный критерий, как правило, применяется дополнительно к критерию неплатежеспособности (ликвидности) и служит главным образом основанием выбора процедуры, применяемой к неплатежеспособному должнику, - ликвидационной или реабилитационной.

По этому же пути пошел и новый российский Закон о несостоятельности (банкротстве): должник - юридическое лицо или предприниматель может быть признан банкротом в случае его неплатежеспособности, но наличие у него имущества, превышающего общую сумму кредиторской задолженности, является свидетельством реальной возможности восстановить его платежеспособность и, следовательно, может служить основанием для применения к должнику процедуры внешнего управления. В отношении же несостоятельности физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, будет применяться принцип неоплатности, то есть превышения кредиторской задолженности над стоимостью их имущества.

Итак, в январе 1998 года юридическая общественность, российские предприниматели получили для изучения новый Закон "О несостоятельности (банкротстве)". Он был подписан Президентом РФ 8 января 1998 г. и опубликован в "Российской газете" 20 и 21 января. С марта 1998 года этот Закон уже применяться на практике.

Действующий Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" значительно отличается от ранее применявшегося Закона РФ "О несостоятельности (банкротстве) предприятий" и включает в себя целый ряд положений, являющихся новыми для российского законодательства.

По сравнению с Законом от 19 ноября 1992 г. "О несостоятельности (банкротстве) предприятий" объем его вырос более чем в три раза. Усложнился и расширился понятийный аппарат, внесено много уточнений процессуального характера, появилось много принципиально новых норм материального права.

По структуре новый Закон содержательнее и последовательнее прежнего. «Нет сегодня тех смешений процессуальных и материальных норм, которые были характерны для Закона от 19 ноября 1992 г. Например, нормы глав 1, 2, 4 направлены на урегулирование материально-правовых вопросов. Глава 3 "Разбирательство дел о банкротстве в арбитражном суде" целиком посвящается особенностям рассмотрения дел о банкротстве арбитражными судами. Здесь логически последовательно излагаются процессуальные правила, начиная с вопросов подведомственности и подсудности ст.29, кончая распределением судебных расходов ст.54. Не смущает при этом и очень разный объем выделенных глав. Например, глава 2 состоит всего из двух статей. Между тем ее выделение представляется оправданным, так как речь в ней идет о досудебных процедурах: предупредительных мерах и досудебной санации. В старом же законе санация рассматривалась как одна из реорганизационных процедур, производимых судом"[4].

Закон в отдельных параграфах отразил особенности процедуры банкротства для сельскохозяйственных организаций, страховых организаций, профессиональных участников рынка ценных бумаг, граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, крестьянских (фермерских) хозяйств. Закон особо регулирует банкротство гражданина и банкротство индивидуального предпринимателя. Здесь можно усмотреть некоторое противоречие в содержании нового Закона о банкротстве с Гражданским кодексом РФ.[5] Статья 25 ГК, отражая особенности правового статуса индивидуального предпринимателя, предусматривает именно для последнего, в отличие от неплатежеспособного гражданина, не осуществляющего предпринимательской деятельности, возможность признания (или объявления) несостоятельным (банкротом). Действующий закон расширяет круг субъектов, закрепляя возможность признания банкротом гражданина, не являющегося индивидуальным предпринимателем (ст.152). При этом ст.185 Закона устанавливает, что данные нормы будут введены в действие с момента внесения соответствующих изменений в ГК.

Другая характеристика, о которой необходимо сказать, касается понятийного аппарата. Основные понятия содержит ст.2 нового Закона. Уточнения коснулись, например, арбитражного управляющего, который сегодня может выступать в трех лицах: временного, внешнего и конкурсного (ст.2). В уточненном варианте приводится и определение самого банкротства. По новому Закону, Банкротство с позиций законодателя, - это признанная арбитражным судом или объявленная должником неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.

Сама формулировка представляется более совершенной и отточенной по сравнению с той, которая содержалась в ст.1 Закона от 19 ноября 1992 г.

Кроме самого определения, Закон (ст.3) содержит признаки банкротства. Здесь уточняется срок неисполнения должником обязательств, который составляет 3 месяца (с момента наступления даты исполнения). Кроме того, для гражданина вводится дополнительный признак: превышение суммы обязательств над стоимостью принадлежащего ему имущества. Еще один признак, имеющий содержательное значение, сформулирован в ст.5. Он касается размеров задолженности. В соответствии с ним дело о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом, если требования к должнику - юридическому лицу составляют не менее 500, а к должнику - гражданину - не менее 100 минимальных размеров оплаты труда. Таким образом, российский закон кроме факта неплатежей и временного их отрезка устанавливает и минимальную задолженность.

Аналогичный подход содержит законодательство Англии (там минимальная задолженность составляет 750 фунтов стерлингов), в отличие от права Франции, где достаточно формального признака несостоятельности - прекращения платежей.

Претерпели изменение и нормы, касающиеся процедуры банкротства, или так называемый процессуальный плюрализм. Закон от 19 ноября 1992 г. делил их на реорганизационные, ликвидационные и мировое соглашение. Реорганизация включала внешнее управление и санацию, а ликвидация предполагалась в процессе конкурсного производства. Новый Закон не употребляет терминов "реорганизация" и "ликвидация". Статья 23 выделяет четыре процедуры для юридических лиц и две для должников - граждан. Общими являются конкурсное производство и мировое соглашение. Для юридических лиц им предшествуют наблюдение и внешнее управление. Представляется вполне оправданным, что более десяти статей нового Закона посвящаются процедуре наблюдения (гл.4).

Подчеркивается, что в настоящее время актуальными являются следующие проблемы в сфере несостоятельности (банкротства):

1) нарушение прав должника и учредителей должника - возбуждение процедуры банкротства по фиктивным документам или незначительной сумме задолженности без предоставления возможности должнику расплатиться по таким суммам, отсутствие возможности для учредителей должника провести оздоровление под контролем кредиторов при уже возбужденном деле о банкротстве;

2) нарушение прав миноритарных кредиторов при проведении процедур банкротства и слабая защита в процедурах банкротства кредиторов, требования которых обеспечены залогом;

3) нарушение прав государства как кредитора по налоговым платежам;

4) непрозрачность процедур банкротства, недостаточная урегулированность процедур банкротства, позволяющая арбитражным управляющим и иным участникам процесса банкротства злоупотреблять правами;

5) вывод активов должника в интересах определенного круга кредиторов в процедурах внешнего управления и конкурсного производства;

6) отсутствие эффективных механизмов ответственности недобросовестных арбитражных управляющих.

7) Приведенный перечень проблем не является исчерпывающим, поэтому существующая ситуация в сфере несостоятельности диктует необходимость коренной реформы законодательства о банкротстве

1.2. Новое в законодательстве о несостоятельности2 (банкротстве)

Принятие нового Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"[6] обусловлено развитием прежних и появлением новых экономических предпосылок совершенствования нормативно-правовой базы Российской Федерации, а также и тем, что действовавший ранее Федеральный закон от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" не мог обеспечить наиболее эффективную правовую защиту интересов субъектов гражданского оборота в области несостоятельности. Законодатель стремился исправить упущения Федерального закона от 8 января 1998 г. и более четко урегулировать сложные отношения в обозначенной сфере. Однако новый Закон тоже не решает всех проблем, кроме того, ряд введенных им новелл вызывает сомнения с точки зрения их эффективности и необходимости применения на практике. Рассмотрим некоторые из них.[7]

Первым изменением следует назвать отсутствие возможности должника самостоятельно заявить о своей несостоятельности иначе как в случаях, когда он обязан сделать это в соответствии с Законом.

Пунктом 2 ст.1 нового Закона о несостоятельности расширен круг лиц, которые могут быть признаны несостоятельными (банкротами). Если ранее действие законодательства о банкротстве распространялось "на все юридические лица, являющиеся коммерческими организациями (за исключением казенных предприятий), на некоммерческие организации, действующие в форме потребительского кооператива, благотворительного и иного фонда" (п.2 ст.1 Федерального закона от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ), то действие нового Закона распространяется "на все юридические лица, за исключением казенных предприятий, учреждений, политических партий и религиозных организаций" (п.2 ст.1 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ). Специально подчеркивать значимость этого положения нет необходимости.

Говоря о понятиях, используемых рассматриваемым Законом, следует отметить, что их перечень значительно расширен. Закон содержит ряд новых понятий:

финансовое оздоровление (процедура банкротства, применяемая в целях восстановления платежеспособности должника и погашения задолженности в соответствии с графиком погашения задолженности);

административный управляющий (арбитражный управляющий, утверждаемый арбитражным судом для проведения финансового оздоровления);

саморегулируемая организация арбитражных управляющих (некоммерческая организация, основанная на членстве, которая создана гражданами Российской Федерации, включена в единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих, имеющая своей целью регулирование и обеспечение деятельности арбитражных управляющих);

регулирующий орган (федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий контроль за деятельностью саморегулируемых организаций).

Кроме того, в Законе конкретизируются такие понятия, как уполномоченные органы, мировое соглашение, представитель учредителей (участников) должника, представитель собственника имущества должника, представитель комитета кредиторов, представитель собрания кредиторов.

Изменен и ряд требований, предъявляемых к лицу, назначаемому арбитражным управляющим. Согласно п.1 ст.20 нового Закона[8] таковым может быть назначен только гражданин Российской Федерации (прежде такого ограничения не было), имеющий высшее образование и являющийся членом одной из саморегулируемых организаций арбитражных управляющих. Кроме того, арбитражный управляющий должен застраховать свою ответственность на случай причинения убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве. Страховой договор является формой финансового обеспечения ответственности арбитражного управляющего, при этом минимальная страховая сумма не может быть менее 3 млн руб. в год.

С учетом того, что на сегодняшний день деятельность арбитражных управляющих не подлежит лицензированию (и, таким образом, выходит из-под контроля государства), основной контроль возложен на саморегулируемые организации арбитражных управляющих.

Закон детально регламентирует статус саморегулируемых организаций, их права и обязанности, устанавливает требования, предъявляемые к таким организациям и их членам. Следует отметить, что институт саморегулируемых организаций арбитражных управляющих успешно зарекомендовал себя в некоторых странах Европы, но относительно эффективности его применения в России возникают некоторые сомнения.[9]

Установлена обязательность публикации сведений о введении наблюдения, о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, а также о прекращении производства по делу. Кроме того, если количество кредиторов превышает сто или не может быть определено, обязательному опубликованию подлежат также сведения о начале каждой процедуры банкротства, применяемой в отношении должника (п.3 ст.28). Таким образом, кредиторам предоставляются дополнительные гарантии защиты их интересов.[10]

Рассматривая правовое регулирование процедуры наблюдения, прежде всего следует отметить, что изменено само понятие этой процедуры. Если ранее оно звучало как "процедура банкротства, применяемая к должнику с момента принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом до момента, определяемого в соответствии с настоящим Федеральным законом, в целях обеспечения сохранности имущества должника и проведения анализа финансового состояния должника" (абз.9 ст.2 Закона от 8 ноября 1998 г.), то теперь наблюдение определено следующим образом: "процедура банкротства, применяемая к должнику в целях обеспечения сохранности имущества должника, проведения анализа финансового состояния должника, составления реестра требований кредиторов и проведения первого собрания кредиторов" (абз.11 ст.2 Закона от 26 октября 2002 г.).

Изменен и момент введения процедуры наблюдения. Прежде наблюдение вводилось с момента принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом. Сейчас это возможно в момент принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом лишь в том случае, если заявление подано самим должником. Во всех других случаях процедура наблюдения вводится по результатам рассмотрения арбитражным судом обоснованности требований заявителя (п.1 и 2 ст.62 Закона от 26 октября 2002 г.).[11] Исходя из позиции законодателя, такое положение представляется совершенно логичным, но возникает вопрос, каковы могут быть последствия предоставления должнику возможности как минимум 15 дней (с момента принятия судом заявления о признании должника банкротом и до проведения заседания о проверке обоснованности требований заявителя) вести не контролируемую арбитражным судом, арбитражным управляющим и иными лицами деятельность.

Новым Законом наконец-то установлен предельный срок для проведения процедуры наблюдения. Согласно п.3 ст.62 оно должно быть завершено не более чем за семь месяцев с даты поступления заявления о признании должника банкротом. Отсутствие предельного срока для этой процедуры в ранее действовавшем законодательстве порождало немало вопросов.

Многое свидетельствует о кардинальных изменениях в российском законодательстве в области несостоятельности (банкротства). Однако непроработанность отдельных положений, легко предсказуемые сложности их практического применения - все это наводит на мысль: жизнь внесет в новый Закон существенные коррективы.

Глава 2. Процесс банкротства: правовые основы и особенности наблюдения

2.1. Наблюдение как процедура банкротства

Наблюдение - процедура, впервые введенная Законом 1998 г. (ни российскому дореволюционному законодательству, ни Закону 1992 г. она не была известна). Сущность и цели наблюдения состоят в том, чтобы в течение определенного периода - после принятия судом заявления о признании должника банкротом и до рассмотрения дела - сбалансировать интересы сторон, т.е. предотвратить возможные недобросовестные действия как должника, так и кредиторов.

Проблемы, сделавшие очевидной необходимость введения особой процедуры, возникли практически сразу после вступления в силу Закона 1992 г. Одна из них состояла в том, что после принятия судом заявления о банкротстве и до применения к должнику определенных процедур, связанных с ограничением для руководства и контролем над имуществом, недобросовестный должник (руководитель юридического лица) осуществлял ряд действий, направленных на "спасение" имущества, т.е. увод его от взыскания. Времени на это было достаточно - до рассмотрения дела судом проходил не один месяц, и к моменту первого судебного заседания у должника зачастую не оказывалось сколько-нибудь ценного имущества. Добросовестные кредиторы страдали. Единственное, что они могли сделать - потребовать применения обеспечительных мер в соответствии с АПК РФ в виде ареста имущества. Это позволяло сохранить имущество, из стоимости которого кредиторы могли получить хотя бы частичное удовлетворение. Однако арест фактически означал блокирование хозяйственной деятельности должника, что приводило к ликвидации юридического лица, даже если его платежеспособность можно было восстановить. Такую ситуацию стали использовать недобросовестные кредиторы, - заявляя о применении ареста в виде обеспечительной меры, можно было добиться прекращения деятельности и ликвидации юридического лица, испытывавшего временные финансовые сложности. В этом состояла вторая проблема.

Действия недобросовестных кредиторов, пытавшихся использовать арест имущества в рамках банкротства в своих целях, равно как и недобросовестных должников, уводящих имущество от взыскания, приобрели настолько массовый характер, что стала очевидной необходимость законодательного вмешательства. Это произошло, когда Закон 1998 г. ввел процедуру наблюдения. Наблюдение предполагало применение к должнику определенных последствий сразу, оперативно - с момента принятия судом заявления о признании должника банкротом - независимо от желания и даже осведомленности должника, чтобы он не успел как-нибудь незаконно распорядиться своим имуществом. С этого момента назначался временный управляющий, который имел полномочия следить за сделками должника, чтобы не позволить ему увести имущество, - наличие этого субъекта делало неактуальным и соответственно необязательным арест имущества.

Казалось, баланс интересов сторон был наконец обеспечен. Однако недобросовестные кредиторы придумали способ воздействовать на добросовестного должника, используя процедуру банкротства. Поскольку инициировать процесс было очень легко, кредиторы с минимальными (либо даже недействительными, например уже исполненными должником) требованиями стали обращаться с заявлениями в суд о признании должника банкротом. Суд, исходя из формальных признаков (сумма задолженности - 500 МРОТ, срок неисполнения обязательств - 3 месяца), обязан был принять заявление, что автоматически влекло за собой появление на предприятии временного управляющего, назначенного по просьбе кредитора-заявителя (обычно подконтрольного ему). Временный управляющий получал доступ к документации должника и возможность отстранить руководителя, заняв его место. Вопрос о незаконности претензий заявителя мог быть решен только на заседании арбитражного суда через 2-3 месяца, но к этому моменту судебное решение уже могло не иметь смысла: во-первых, появлялись другие кредиторы (даже если их требования были минимальными либо ниже минимальных, по формальным соображениям суд не имел права прекратить конкурсный процесс, даже если выяснялась необоснованность претензий заявителя); во-вторых, временный управляющий имел возможность "поработать" так, чтобы у предприятия действительно появились долги; в-третьих, руководитель юридического лица мог быть отстранен, а временный управляющий, занявший его место, заявлял о необходимости введения внешнего управления.

При всем этом практически лишенными юридического значения оказывались аргументы руководителя должника, что если бы на стадии принятия заявления разобрались и выяснили необоснованность претензий заявителя, то никакого банкротства не произошло, а должник продолжал бы нормально функционировать.

Механизм банкротства был запущен и должен был реализоваться по установленной процедуре. Вводилось внешнее управление, в рамках которого осуществлялась продажа бизнеса, реорганизация, либо дополнительная эмиссия, что приводило к утрате учредителями (участниками) контроля над юридическим лицом и возникновению соответствующих прав у третьих лиц, что и было целью заявления о банкротстве должника.

Такая ситуация получила название передела собственности и являлась иллюстрацией использования конкурсного законодательства без должных фактических оснований и не по назначению, т.е. не в целях восстановления платежеспособности должника и получения кредиторами удовлетворения своих требований, а в целях захвата чужого бизнеса (для последующего управления либо, возможно, ликвидации, если это было выгодно заинтересованным лицам).

Судебная практика пыталась как-то бороться с этим явлением. Например, в письме ВАС РФ от 20 января 1999 г. N С1-7/УП-61 судам было рекомендовано "иметь в виду, что процедура банкротства может использоваться в целях передела собственности, устранения конкурента, в связи с чем необходимо тщательно исследовать конкретные обстоятельства по делу с учетом требований ст.10 ГК РФ", а также "избегать поспешности и формализма при введении той или иной процедуры банкротства, учитывать социально-экономические последствия банкротства предприятия".

Когда использование Закона о банкротстве для достижения несвойственных ему целей стало угрожать экономической стабильности, попытку что-либо изменить сделал Конституционный Суд, признав неконституционным порядок введения наблюдения с момента принятия заявления о банкротстве должника. Аргументом Конституционного Суда было то, что такой порядок не предоставляет должнику возможности заявить что-либо в свое оправдание, т.е. нарушает общеправовой принцип audi alteram partem (выслушай обе стороны) и приводит к отсутствию у должника процессуально-правовых гарантий реализации права на справедливое и публичное разбирательство дела.[12]

Позиция Конституционного Суда была воспринята при разработке нового Закона о банкротстве. Как отмечалось, наблюдение сейчас вводится не с момента принятия судом заявления о банкротстве, а (в соответствии с нормами ст.42, 48 Закона) на специальном заседании суда по проверке обоснованности требований заявителя. Это заседание проводится в срок от 15 до 30 дней с момента вынесения судом определения о принятии заявления о банкротстве должника.

Таким образом, Закон попытался защитить должника от действий недобросовестных кредиторов. При этом все забыли, что должник тоже может быть недобросовестным (он не мог проявить такое качество с 1 марта 1998 г., когда его лишили возможности распоряжаться значительным имуществом без согласия временного управляющего).

Следовательно, теперь возникает та же опасность, которая существовала до 1 марта 1998 г., связанная как с исчезновением имущества должника, так и с последствиями ареста имущества по требованию кредитора, в том числе недобросовестного.

Позиция законодателя явно не сбалансирована, - защищая одного субъекта, он забывает о другом, тоже имеющем определенные интересы.

Причина этого в том, что при решении вопроса о порядке действий при возбуждении производства по делу о несостоятельности (банкротстве) не учитывалась сущность конкурсных отношений, а принимались во внимание исключительно практические потребности той или иной стороны.

Исходя из сущности конкурсных отношений можно предложить следующий вариант. Целесообразно, во-первых, вводить наблюдение и назначать временного управляющего с момента принятия судом заявления о признании должника банкротом (чтобы пресечь возможность должника ненадлежащим образом распорядиться активами). Во-вторых, следует в сжатые сроки проводить специальное заседание суда по проверке обоснованности требований заявителя (заявителей) в рамках наблюдения - это не позволит временному управляющему, даже если он недобросовестный, серьезно навредить должнику. В-третьих, необходимо предусмотреть механизм ответственности кредитора с необоснованными требованиями перед должником, в отношении которого было введено наблюдение. Это должна быть не ответственность за причиненные убытки (которые, как правило, сложно доказать), а ответственность в виде штрафа, который выплачивается в силу факта заявления о банкротстве и признания этого заявления необоснованным.

Внедрение и использование такого механизма позволит исправить еще один недостаток Закона, состоящий в том, что требования заявителя должны являться установленными (т.е. подтвержденными судебным решением).Это требование направлено на защиту интересов должника, однако противоречит сути конкурсных отношений, которая состоит в том, что кредитор должен иметь возможность выбора между исковым и конкурсным требованиями и соответственно возможность оперативного обращения к процедурам конкурса (поскольку в ряде случаев только это сможет защитить добросовестного кредитора от действий должника и третьих лиц).

Предложенный практический механизм, в отличие от принятого в настоящее время, основывается на теоретических положениях конкурсного права и позволит наиболее оптимально сбалансировать интересы сторон, ограничивая их риск разумными и прогнозируемыми пределами.

Процедура наблюдения является новеллой для российского законодательства, регламентирующего вопросы несостоятельности (банкротства) субъектов хозяйственной деятельности.

Обозначим основные изменения, введенные новым Законом о банкротстве, применительно к конкретным процедурам.

Изменен и момент введения процедуры наблюдения. Прежде наблюдение вводилось с момента принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом. Сейчас это возможно в момент принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом лишь в том случае, если заявление подано самим должником. Во всех других случаях процедура наблюдения вводится по результатам рассмотрения арбитражным судом обоснованности требований заявителя (п.1 и 2 ст.62 Закона от 26 октября 2002 г.). Исходя из позиции законодателя, такое положение представляется совершенно логичным, но возникает вопрос, каковы могут быть последствия предоставления должнику возможности как минимум 15 дней (с момента принятия судом заявления о признании должника банкротом и до проведения заседания о проверке обоснованности требований заявителя) вести не контролируемую арбитражным судом, арбитражным управляющим и иными лицами деятельность.

2.2. Особенности деятельности временного управляющего при проведении наблюдения

Арбитражный управляющий, утверждаемый арбитражным судом для ведения процедуры наблюдения, обозначен в Федеральном законе от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" как временный управляющий. Специфика его деятельности определяется целями, установленными для данной процедуры указанным Законом. В соответствии со ст. 2 Закона о несостоятельности наблюдение - это процедура банкротства, применяемая к должнику в целях обеспечения сохранности имущества должника, проведения анализа финансового состояния должника, составления реестра требований кредиторов и проведения первого собрания кредиторов. Таким образом, деятельность временного управляющего заключается, прежде всего, в осуществлении следующих действий:

обеспечение сохранности имущества должника;

анализ финансового состояния должника;

уведомление кредиторов о введении наблюдения;

выявление кредиторов должника, установление размера требований кредиторов и составление реестра требований кредиторов;

проведение первого собрания кредиторов с целью определения дальнейшей судьбы должника.

В отличие от Федерального закона от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", Закон о несостоятельности 2002 г. не предусматривает выполнение временным управляющим функций руководителя должника в случае отстранения последнего, что также влияет на специфику его деятельности. Данная новелла Закона о несостоятельности была вызвана часто встречающимися в практике случаями использования возможности отстранения руководителя должника и передачи его полномочий временному управляющему в целях так называемого передела собственности и захвата управления должником. С одной стороны, указанная новелла в совокупности с нормами Закона о несостоятельности, предусматривающими введение наблюдения только после рассмотрения арбитражным судом требований заявителя и утверждения временного управляющего в судебном заседании, является, несомненно, шагом вперед по отношению к недобросовестным кредиторам, использующим процедуру банкротства для достижения цели "недружественного захвата" предприятия - должника. С другой стороны, необходимо определить, соответствует ли данное правило закона тем целям и задачам, которые ставятся перед временным управляющим.

По своей правовой природе временный управляющий не должен подменять органы управления должника, в том числе и его руководителя. Представляется, что временный управляющий должен либо иметь право самостоятельно отстранять и назначать руководителя должника, либо иметь исключительное право предлагать кандидатуру руководителя должника арбитражному суду. Представитель учредителей должника при этом должен быть наделен правом обжаловать неправомерные действия временного управляющего.

Это, во-первых, позволит временному управляющему полноценно и надлежащим образом выполнять свои задачи и функции с помощью руководителя должника, во-вторых, освободит временного управляющего от несвойственных ему функций оперативного руководства хозяйственной деятельностью должника. Ныне действующий Закон о несостоятельности, выстраивая отношения между временным управляющим и руководителем должника, не содержит механизмов, позволяющих временному управляющему выполнять поставленные перед ним задачи в режиме наибольшего благоприятствования, поскольку предусматривает право на выдвижение кандидатуры вновь назначаемого арбитражным судом руководителя должника только для представителя учредителей (участников) должника или иного коллегиального органа должника, а также представителя собственника имущества должника - унитарного предприятия. Временный управляющий не только не обладает правом на представление арбитражному суду кандидатуры руководителя должника, но и не имеет права на выражение своего мнения по поводу назначения руководителя. Закон о несостоятельности предоставляет право временному управляющему заявлять ходатайство об отстранении руководителя должника от исполнения своих обязанностей, однако такого права недостаточно для эффективного сотрудничества руководителя должника и временного управляющего, т.к. неоднократная смена руководителя должника в случае его недобросовестности по ходатайству временного управляющего приведет к нестабильной деятельности как временного управляющего, так и самого должника.

Тот же вывод можно сделать и в отношении ограничений деятельности органов управления должника, установленных Законом о несостоятельности, поскольку представляется, что какие бы ограничения ни были установлены, это не будет способствовать надлежащему выполнению временным управляющим поставленных перед ним задач, а лишь значительно обременит дополнительной нагрузкой деятельность временного управляющего.

Закон о несостоятельности устанавливает ограничения в отношении органов управления должника, которые обязаны в силу п. 1 ст. 64 согласовывать с временным управляющим совершение сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, балансовая стоимость которого составляет более 5% балансовой стоимости активов должника на дату введения наблюдения, а также сделок, связанных с получением и выдачей займов (кредитов), выдачей поручительств и гарантий, уступкой прав требования, переводом долга, а также с учреждением доверительного управления имуществом. Кроме того, органы управления должника не вправе принимать решения:

о реорганизации (слиянии, присоединении, разделении, выделении, преобразовании) и ликвидации должника;

о создании юридических лиц или об участии должника в иных юридических лицах;

о создании филиалов и представительств;

о выплате дивидендов или распределении прибыли должника между его учредителями (участниками);

о размещении должником облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг, за исключением акций;

о выходе из состава учредителей (участников) должника, приобретении у акционеров ранее выпущенных акций;

об участии в ассоциациях, союзах, холдинговых компаниях, финансово-промышленных группах и иных объединениях юридических лиц;

о заключении договоров простого товарищества.

Однако таких ограничений явно недостаточно для обеспечения сохранности имущества должника. Во-первых, недобросовестный руководитель должника в пределах предоставленных ему прав может самостоятельно заключать сделки с невыгодными для должника условиями, например, закупая сырье и материалы по завышенным ценам или продавая готовую продукцию по заниженным ценам. Во-вторых, как показала практика применения Закона о банкротстве 1998 г., зачастую в ходе наблюдения должник искусственно наращивает размер собственной кредиторской задолженности в пользу аффилированных кредиторов с тем, чтобы впоследствии такие кредиторы имели право на внеочередное удовлетворение своих требований в конкурсном производстве. Руководитель должника вправе самостоятельно увеличивать размер заработной платы и иных выплат (премии, надбавки) работникам организации-должника, т.к. указанные действия не составляют предмет сделки. Кроме того, в ходе наблюдения продолжается исполнение по договорам, которые должник заключил в преддверии банкротства и которые могут препятствовать восстановлению платежеспособности должника, однако повлиять на судьбу таких договоров временный управляющий не может. В отличие от Закона о банкротстве 1998 г., ныне действующий Закон о несостоятельности позволяет должнику самостоятельно, без согласования с временным управляющим, совершать сделки с недвижимым имуществом, если сумма сделки не превысит 5% балансовой стоимости активов должника. Очевидно, что такое право дает возможность для злоупотреблений, поскольку небольшими частями, в пределах указанных 5% балансовой стоимости имущества, должник вправе продать или иным образом произвести отчуждение недвижимого имущества разным лицам, которые, внешне не являясь связанными между собой, на самом деле могут образовывать группу лиц, заинтересованную в приобретении имущества должника.

Заключение

Принятие нового Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" обусловлено развитием прежних и появлением новых экономических предпосылок совершенствования нормативно-правовой базы Российской Федерации, а также и тем, что действовавший ранее Федеральный закон от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" не мог обеспечить наиболее эффективную правовую защиту интересов субъектов гражданского оборота в области несостоятельности. Законодатель стремился исправить упущения Федерального закона от 8 января 1998 г. и более четко урегулировать сложные отношения в обозначенной сфере. Однако новый Закон тоже не решает всех проблем, кроме того, ряд введенных им новелл вызывает сомнения с точки зрения их эффективности и необходимости применения на практике. Рассмотрим некоторые из них.

Установлено ряд особенностей, связанных с регулированием отношений по несостоятельности субъектов естественных монополий, стратегических предприятий и организаций, чего не было в предыдущем Законе о банкротстве.

Список использованной литературы и источников

I. Законодательные и нормативные акты. Судебная практика

1. Конституция Российской Федерации. Принята Всенародным голосованием 12 декабря 1993 г.//Российская газета 1993 №237.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (с изм. и доп. от 16 апреля, 15 мая, 26 ноября 2001 г., 23 декабря 2003 г.) // СЗ РФ. 1994г. № 32.Ст. 3301.

3. Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" // Собрании законодательства Российской Федерации от 28 октября 2002 г. N 43 ст. 4190

4. Закон РФ от 19 ноября 1992 г. №3929-1 "О несостоятельности (банкротстве) предприятий" // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации, 7 января 1993 г. - №1. - ст. 6.

5. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 октября 2002 г. N 1424/02 // Официально опубликован не был

II. Специальная литература

6. Белых В.С., Дубинчин А.А., Скуратовский М.Л. Правовые основы несостоятельности (банкротства). - М.: Норма, 2001. - С.179.

7. Белых В.С., Дубинчин А.А., Скуратовский М.Л. Правовые основы несостоятельности (банкротства). - М.: Норма, 2001. - С.179.

8. Бунич П. Новый Закон о банкротстве: шансов для спасения больше // Экономика и жизнь. Январь, 2002 г.№ 4.

9. Весенева Н. Слушается дело о банкротстве. // Бизнес – адвокат, 2003г., № 3

10. Весенева Н., Безнадежному банкроту помочь невозможно. // Бизнес – адвокат. 1998 г. № 13.

11. Витрянский В.В. Понятие, критерии и признаки несостоятельности // Вестник ВАС, 2001, специальное приложение к N 3.

12. Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о банкротстве // Вестник ВАС РФ. - 2001. - Спец. прилож. к N 3. - С.103.

13. Гражданское право: Учебник./ Под ред. Цыбуленко З.И. – М.: Юристь, 1998 г

14. Никитина О.А. Конкурсное производство // Вестник ВАС РФ. 2001. Спец. прилож. к N 3. - С.147.

15. Попондопуло В.Ф. Конкурсное право. М, 2001, с.13-15;

16. Свириденко О.М. Новеллы законодательства о банкротстве // ЭЖ-Юрист. - 2002. - N 47 (251). - С.2-3.

17. Телюкина М. Развитие законодательства о несостоятельности и банкротстве //Юрист, 2002, № 11.

18. Шершеневич Г.Ф. Конкурсное право. - Казань, 1898. - С.358.

19. Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс. М, 2000, с.87-91

[1] Энциклопедический словарь. Брокгауз и Ефрон, Репринтное воспроизведение издания. М. Терра, 1990. - т.5, с.6.

[2] Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс. М, 2000, с.87-91

[3] Закон РФ от 19 ноября 1992 г. №3929-1 "О несостоятельности (банкротстве) предприятий" // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации, 7 января 1993 г. - №1. - ст. 6.

[4] Щенникова Л. Банкротство в гражданском праве России: традиции и перспективы //Российская юстиция, 2002 г. № 10. С. 12.

[5] Гражданский кодекс Российской Федерации // Норма-инфра, 2000г.

[6] Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" // Собрании законодательства Российской Федерации от 28 октября 2002 г. N 43 ст. 4190

[7] Телюкина М. Развитие законодательства о несостоятельности и банкротстве //Юрист, 2002, № 11. С. 24

[8] Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" // Собрании законодательства Российской Федерации от 28 октября 2002 г. N 43 ст. 4190

[9] Свириденко О.М. Новеллы законодательства о банкротстве // ЭЖ-Юрист. - 2002. - N 47 (251). - С.5.

[10] Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс. М, 2000. С. 163.

[11] Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" // Собрании законодательства Российской Федерации от 28 октября 2002 г. N 43 ст. 4190

[12] Телюкина М.В. Конкурсное право (теория и практика несостоятельности (банкротства)). - М.: Дело, 2002. С.193.