Глава 2. Правовой режим служебной и коммерческой тайны.

Особенности правовой характеристики информации как объекта права проявляются через ее характерные свойства, определяемые в зависимости от содержания (предмета охраны), режима (с точки зрения доступности) и формы представления. Реализация такой задачи как классификация информации позволяет получить достоверные и ценные данные о той информации, которая является объектом определенных правоотношений.

2.1. Правовые режимы доступа к информации по действующему законодательству

В правовых целях особо важно выделение наиболее значимой информации, требующей законодательной защиты. Существенным признаком при этом является правовой режим доступа. Таким образом, служебная и коммерческая тайна, отождествляемые  в ст. 139 ГК с информацией, должны рассматриваться не в качестве объекта гражданских прав, а в качестве правового режима информации, установление которого влечет охраноспособность информации. Любая тайна — это не объект права (как утверждает, например, Гордов ОА.)[20], а правовой режим объекта. В зависимости от режима доступа выделяют:

·              общедоступную информацию;

·              конфиденциальную информацию.

Анализ действующего законодательства позволяет сделать вывод: любая информация в момент своего создания является тайной или конфиденциальной и подлежит дальнейшей защите ее собственником в зависимости от степени секретности. Так, согласно ст.2 Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации" конфиденциальной информацией является документированная информация, доступ к которой ограничивается в соответствии с законодательством Российской Федерации, а ст. 21 этого Федерального Закона  устанавливает правило, согласно которому «защите подлежит любая документированная информация, неправомерное обращение с которой может нанести ущерб ее собственнику, владельцу, пользователю и иному лицу».

Согласно Перечню сведений конфиденциального характера[21] конфиденциальная информация представлена персональными данными; сведениями составляющие тайну следствия; служебную тайну; профессиональную тайну; коммерческую тайну; сведениями о сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации о них. Помимо коммерческой и служебной (ст. 139), регулирование которой развивается ст.ст. 727, 771, 1027 ГК РФ, в кодексе упоминается также личная и семейная тайна (ст. 150), банковская тайна (ст. 857) и тайна страхования (ст. 946).

·      государственную тайну - защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации (ст.2  Закона  РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-1 "О Государственной тайне"[22]). Отнесение сведений к государственной тайне осуществляется руководителями органов государственной власти. Указанные лица несут персональную ответственность за принятые ими решения о целесообразности отнесения конкретных сведений к государственной тайне (ст. 9 Закона).

·              некоторые исследователи выделяют режим исключительных прав, мотивируя это тем, что результаты творческого труда, интеллектуальной деятельности являются своего рода информацией.[23]

Таким образом, режим конфиденциальной информации следует отличать от так называемого «секретного режима», устанавливаемого в публичных интересах для обеспечения общественной безопасности, во-первых, и во-вторых, от её разновидностей, служебной и коммерческой тайны, выделяемых по дополнительным признакам.[24]Статья 139 ГК РФ не содержит определения служебной и коммерческой тайны.. В отличие от государственной тайны состав сведений, которые составляют служебную или коммерческую тайну, определяется не нормативными актами, а самими обладателями информации. Виды информации, составляющие служебную и коммерческую тайну, определяются внутренними (локальными) нормативными актами организаций, гражданско-правовыми и трудовыми договорами. Законодатель не определяет содержание сведений, составляющих служебную или коммерческую тайну и не приводит их перечень, поэтому тематика, содержание этих сведений могут быть самыми различными и иметь характер производственной, хозяйственной, финансовой, технологической, управленческой и т. п. При этом достоверность сведений не играет самостоятельной роли значимого признака при отнесении ее к разряду служебной и коммерческой тайны. Все прочие вышеуказанные сведения, признаваемые тайнами (государственная, военная,  переписки, следствия и т. п.), объектами гражданских прав не являются, хотя и имеют, как любая информация, свою цену.

2.2. Признаки служебной и коммерческой тайны как правового режима информации.

Юридически значимыми признаками, необходимыми и достаточными для признания информации служебной и коммерческой тайной, согласно п.1 ст.139 ГК РФ являются:1) действительная или потенциальная коммерческая ценность, обусловленная фактором 2)неизвестности содержания сведений третьим лицам; 3) отсутствие свободного доступа к информации на законных к тому основаниях; 4) наличие мер, принимаемых к охране её конфиденциальности. Рассмотрим подробнее каждый признак.

1)Обладатель информации (хранитель тайны), располагая ему одному известными сведениями, может не только использовать их в собственной сфере деятельности, но и предложить их выбранному им лицу, для которого данные сведения будут являться субъективно новыми в содержательном плане, т. е. неизвестными. Факт приобретения информации (равнозначный доступу к составляющим ее сведениям) на предложенных ее обладателем условиях свидетельствует о ее действительной (реальной) ценности. Потенциальной коммерческой ценностью информация будет обладать в случае ее невостребованности возможными приобретателями в данный период времени (мертвая информация). При этом важна лишь коммерческая сторона ценности информации, отражающая ее свойство служить источником получения прибыли, а не иная, например научная.

Некоторые цивилисты считают ошибочным включение этого условия, поскольку оно приравнивает служебную и коммерческую тайну к секретам производства "(ноу-хау"), ограничивает право обладателя информации на придание ей конфиденциальности. Секреты производства действительно остаются одним из основных видов коммерческой тайны. Но в формулировке статьи не напрасно использовано слово "потенциальная", этим подчеркивается то, что информация может и не иметь сегодняшней цены ("действительной ценности"). Такая возможность как раз и определяется обладателем при отнесении информации к служебной и коммерческой тайне в настоящем.

2) В отличие от других видов нематериальных благ, используемых в хозяйственной деятельности (авторские права,  товарные знаки и т.п), для прав на информацию, являющуюся служебной и коммерческой тайной, законодатель не устанавливает сроков действия. Права на конфиденциальную информацию существуют и имеют какую-либо ценность только до тех пор, пока эта информация не стала известной. После разглашения информации (причем не важно, на каком основании - законном или нет) всякий смысл в сохранении ее конфиденциальности пропадает. Поэтому единственное право, которое может остаться у первоначального обладателя информации, это право на возмещение убытков, если информация была разглашена незаконно.

Именно в силу этого конституирующего признака абсолютной защиты у правообладателя, в отличие, например, от патентообладателя, нет. Эта защита основана на обеспечении конфиденциальности, ее нарушение влечет прекращение прав. Условием же предоставления охраны изобретениям и т.п., напротив, служит их опубликование. Интересы обладателя информации, содержащей сведения об объекте интеллектуальной собственности, и интересы обладателя информации, содержащей сведения закрытого характера, противоположны. В отличие от коммерческой и служебной тайны, тайна частной жизни характеризуется абсолютной защитой, хотя и связанной с определенными ограничениями.[25] Здесь налицо альтернативный исключительному праву вариант механизма охраны информации от ее несанкционированного использования, именуемый обычно фактической монополией.

В судебной практике возник вопрос о возможности отнесения к служебной и коммерческой тайне программ телепередач и соответственно запрете на публикацию таких программ третьими лицами. ВАС РФ признал невозможным применение режима служебной и коммерческой тайны к телепрограммам, именно в силу их несоответствия условиям неизвестности и свободного доступа [26].

3) Третий признак характеризует меру свободы получения сведений, обладатель которых притязает на их закрытость. В связи с этим следует различать санкционированный и несанкционированный доступ к информации, составляющей служебную и коммерческую тайну. Санкционированный доступ характеризуется законными основаниями получения закрытых сведений, например, путем знакомства с ними в силу прямых служебных обязанностей. Этот вид доступа не порочит конфиденциальности сведений и не снижает их коммерческой ценности[27]. Несанкционированный доступ характеризуется незаконными действиями по сбору сведений, составляющих служебную и коммерческую тайну.

В судебной практике неоднократно возникали вопросы, связанные с доступом акционеров к документам акционерного общества, когда само общество отнесло такие документы к коммерческой тайне. Арбитражные суды при вынесении решений руководствовались настоящим условием. Если истребуемые документы прямо поименованы в законе как документы, подлежащие представлению акционеру, то на них не распространяется режим коммерческой и служебной тайны, даже если информация, содержащаяся в документах, отнесена действующим законодательством или локальными нормативными актами акционерного общества к коммерческой тайне.

4)Обладатель информации принимает меры к охране конфиденциальности информации.

При отсутствии хотя бы одного из этих признаков информация не может ни считаться составляющей служебную или коммерческую тайну, ни претендовать на обеспечение соответствующей правовой охраны. Каждый из перечисленных признаков подразумевает, что информация неизвестна третьим лицам. По мнению Э. Гаврилова, в ст. 139 ГК РФ при перечислении признаков допущена "тавтология... Достаточно указать, что эта информация является неопубликованной."[28]

Следует отметить, что в ряде случаев законодатель прямо запрещает распространения режима конфиденциальной информации на сведения определенного содержания, так в частности в соответствии со ст. 10 Закона «Об информации…» запрещается относить к информации с ограниченной оборотоспособностью: 

законодательные и другие нормативные акты, устанавливающие правовой статус органов государственной власти, органов местного самоуправления, организаций, общественных объединений, а также права, свободы и обязанности граждан, порядок их реализации;

документы, содержащие информацию о чрезвычайных ситуациях, экологическую,  санитарно-эпидемиологическую и другую информацию, необходимую для обеспечения безопасного функционирования населенных пунктов, производственных объектов, безопасности граждан и населения в целом;

документы, содержащие информацию о деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, об использовании бюджетных средств и других государственных и местных ресурсов, о состоянии экономики и потребностях населения, за исключением сведений, отнесенных к государственной тайне;

документы, накапливаемые в открытых фондах библиотек и архивов, информационных системах органов государственной власти, общественных объединений, организаций, представляющие общественный интерес или необходимые для реализации прав, свобод и обязанностей граждан. Так, Федеральный арбитражный суд Западно-сибирского округа, сославшись указанные ваше положения указал, что сведения о лицах, незаконно получивших за умерших граждан перечисленные пенсии, является информацией об использовании бюджетных средств, необходима Управлению пенсионного фонда для непосредственного осуществления контрольных функций за целевым использованием средств Пенсионного фонда и, соответственно,  не может относится к информации с ограниченным доступом[29].

Такие ограничения предусмотрены и рядом других нормативных актов, в частности ФЗ «О рынке ценных бумаг»[30], ФЗ «О некоммерческих организациях»[31]  в котором ст. 32 установлено, что размеры и структура доходов некоммерческой организации, а также сведения о размерах и составе имущества некоммерческой организации, о ее расходах, численности и составе работников, об оплате их труда, об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации не могут быть предметом коммерческой тайны.

Приступая к более подробному рассмотрению коммерческой и служебной тайны, следует отметить, что коммерческая ценность информации всегда признавалась обществом и государством - еще в Древнем Риме законом предусматривался двойной штраф за принуждение рабов раскрывать секреты своих хозяев[32]. Современное регулирование коммерческой и служебной тайны связано с рядом дискуссионных положений, как теории так и законодательства.. Учитывая требование коммерческой ценности, вызывает сомнение правомерность распространения режима коммерческой тайны на служебную тайну. Служебная тайна должна охраняться не только по признаку коммерческой ценности. Ряд ученых считает, что не стоит лишать предпринимателей и организации права на служебную тайну[33]. В то же время не ясно, какова природа такой тайны и как соотносить ее со служебной тайной государственных служащих.

2.3. Правовой режим служебной тайны.

Сложность состоит в том, что в настоящее время ни в законодательстве, ни в научной доктрине не существует единого концептуального подхода к понятию, роли и месту института служебной тайны в российском праве. Поэтому необходимо, прежде всего, определить правовую природу института служебной тайны.

Положения о служебной тайне содержатся в ряде нормативно-правовых актов, анализ содержания которых свидетельствует об отсутствии в них должной внутренней связи и согласованности. Так, в ст.139 ГК РФ не проводится различия между понятиями «коммерческая тайна» и «служебная тайна». В соответствии с положениями Указа Президента РФ от 6 марта 1997 г. N 188 «Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера» служебную тайну составляют служебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с ГК РФ и федеральными законами. Не существует также единого понятийного аппарата для рассматриваемой категории. Например, в ст.139 ГК РФ говорится о служебной тайне, а в Федеральном законе от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации"[34] наряду с понятием "государственная и иная охраняемая законом тайна" используется термин "служебная информация".

Сохранение в тайне служебной информации, как правило, не обусловлено коммерческой ценностью (хотя такая информация и может содержать сведения коммерческого характера). Запрет на ее разглашение основывается на законодательстве, регламентирующем отдельные сферы деятельности. Определенные категории работников такой сферы деятельности обязаны сохранять в тайне сведения, к которым имеют доступ в связи с выполняемой работой (банковские служащие, работники связи, налоговые инспекторы, страховые агенты, врачи)[35]

Однако, при этом нельзя смешивать различные виды тайн, в частности, служебную и профессиональную. Общим для служебной и профессиональной тайн является доступ лиц к конфиденциальной информации, составляющей эти тайны, в силу служебного положения. Однако существенным различием служебной и профессиональной тайн выступает обладание составляющей информацией. Обладателем информации, составляющей профессиональную тайну, является гражданин, доверивший сведения врачу (врачебная тайна), нотариусу (нотариальная тайна), адвокату (адвокатская тайна) и пр. Обладателем информации, составляющей служебную тайну, является, как правило, организация, установившая перечень сведений, отнесенных к служебной тайне, в которой работает лицо, имеющее доступ к этим сведениям.

Так согласно ст.31 ФЗ «О рынке ценных бумаг» служебной информацией признается любая не являющаяся общедоступной информация об эмитенте и выпущенных им эмиссионных ценных бумагах, которая ставит лиц, обладающих в силу своего служебного положения, трудовых обязанностей или договора, заключенного с эмитентом, такой информацией, в преимущественное положение по сравнению с другими субъектами рынка ценных бумаг. Очевидно, что не только в теории , но и законодательстве нет четкого понимания служебной и профессиональной тайны.

А.А. Фатьянов же называет служебную тайну гражданско-правовым институтом, считает нецелесообразным относить служебную тайну "на усмотрение органов государственной власти в силу непосредственного контакта последнего с институтом государственной тайны»[36].

Таким образом, приведенные мнения отражают две различные точки зрения. Однако, обе позиции не затрагивают содержания служебной тайны и условий ее правовой защиты, а расхождения касаются лиц, управомоченных на доступ к служебной тайне.

При этом высказывается мнение, согласно которому служебная тайна может рассматриваться и как институт гражданского права, и как административно-правовая категория. Критерием разграничения выступает вид правоотношений, возникающих по поводу служебной тайны. Так, если между управомоченным на служебную тайну лицом и лицом правообязанным возникают гражданско-правовые отношения, т.е. отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, и основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников, то к этим отношениям применяются положения ст.139 ГК РФ[37].

2.4.  Правовой режим коммерческой тайны.

В соответствии с Федеральным законом от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне"[38] конфиденциальная информация, позволяющая ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать расходов, сохранить или удержать занимаемое положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иного рода коммерческую выгоду, определяется как коммерческая тайна. Важную роль играет такая информация при проведения аудиторской, налоговой проверки.

Признаки, присущие для такого объекта общественных отношений, как "коммерческая тайна" имеют самостоятельное значение. Одной из особенностей специальных признаков коммерческой тайны является сочетание субъективного подхода, а также объективного отражения требований современного законодательства.

Субъективный подход проявляется в том, что лицо устанавливает режим коммерческой тайны на информацию самостоятельно, тем самым на свой страх и риск решает вопрос о соответствии информации признакам, установленным российским законодательством для информации такого рода. При этом за основу принимаются собственные оценки, субъективные представления о степени известности, доступности и ценности. Закон не устанавливает обязательных, формальных процедур согласования порядка установления режима коммерческой тайны на информацию, отсутствует требование проведения предварительной проверки наличия у информации специальных признаков коммерческой тайны. Объективные начала признаков коммерческой тайны можно проследить на том основании, что состояние конфиденциальности и режим коммерческой тайны могут быть возложены на информацию различного содержания и независимо от области применения. Главным критерием установления режима коммерческой тайны является соответствие информации специальным признакам, установленным ст. 139 ГК РФ, общим как для коммерческой так и для служебной тайны.

В то же время  ст.5 ФЗ «О коммерческой тайне» установлен перечень сведений, распространение на которые режима коммерческой тайны не допускается, таковыми являются  сведения:

1) содержащиеся в учредительных документах юридического лица, документах;

3) о составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, государственного учреждения и об использовании ими средств соответствующих бюджетов;

4) о загрязнении окружающей среды, состоянии противопожарной безопасности;

5) о численности, о составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости;

6) о задолженности работодателей по выплате заработной платы;

7) о нарушениях законодательства РФ и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений;

8) об условиях конкурсов или аукционов по приватизации объектов государственной или муниципальной собственности;

9) о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций;

10) о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица;

11) обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена иными федеральными законами.

Сведения, на которые в соответствии с ФЗ «О коммерческой тайне» и локальными нормативными актами распространён соответствующий режим, представляет собой информацию с установленным специальным режимом доступа и использования, целью которого является:

предотвращение утечки, хищения, утраты, искажения, подделки информации;

предотвращение угроз безопасности личности, общества, государства;

предотвращение несанкционированных действий по уничтожению, модификации, искажению, копированию, блокированию информации; предотвращение других форм незаконного вмешательства в информационные ресурсы и информационные системы, обеспечение правового режима документированной информации как объекта собственности;

защита конституционных прав граждан на сохранение личной тайны и конфиденциальности персональных данных, имеющихся в информационных системах;

сохранение государственной тайны, конфиденциальности документированной информации в соответствии с законодательством;

обеспечение прав субъектов в информационных процессах и при разработке, производстве и применении информационных систем, технологий и средств их обеспечения.

На практике зачастую ряд сотрудников того или иного предприятия имеют доступ к информации, обладающей коммерческой ценностью.

В силу этого специальным законодательством предусмотрены соответствующие обязанности и ответственность работников ( в частности ст.14 ФЗ «О коммерческой тайне»). Так, согласно ст.33 ФЗ «О рынке ценных бумаг» Лица, располагающие служебной информацией, не имеют права использовать эту информацию для заключения сделок, а также передавать служебную информацию для совершения сделок третьим лицам. Лица, нарушившие указанное требование, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Таким образом, возникает необходимость надлежащей охраны сведений, на которые распространен режим коммерческой тайны.

На сегодняшний день не существует удовлетворительно отработанных юридической наукой путей разграничения сфер распространения режима коммерческой и служебной тайны (кроме закрытия сведений), поскольку ее характер не позволяет установить самого содержания информации в качестве объекта охраны, т. е. идентифицировать его без угрозы раскрытия. В этом случае нельзя нормативно определить меру возможного поведения обладателя информации, кроме общего правила об установлении этой меры им самим.

Широко употребляемые термины «секрет промысла», «ноу-хау», «коммерческая тайна» и иные, в основу которых положены слова «тайна» и «секрет», не могут, строго говоря, обозначать объекты правовой охраны и гражданских прав. Это режимы отдельных блоков сведений.. Тайна — это не объект права, а правовой режим объекта. Кроме того, мера неопределенности сведений характеризует такой существенный их параметр, как достоверность. Достоверность информации, являясь юридически безразличным показателем совокупности сведений, между тем далеко не безразлична для их приобретателя и наряду с субъективной новизной информации оказывает прямое влияние на ее товарную ценность.

Вызывает сомнение правомерность распространения условий охраны коммерческой тайны на служебную. Сохранение в тайне служебной информации, как правило, не обусловлено ее коммерческой ценностью (хотя такая информация и может содержать сведения коммерческого характера). Запрет ее разглашения основывается на законодательстве, регламентирующем отдельные сферы деятельности. Охраняемая информация может быть использована другими лицами при соблюдении двух условий: получения самой информации законным путем и получения разрешения правообладателя на такое использование («бесплатная лицензия»). Таким образом вопрос об охране конфиденциальной информации требует более детального рассмотрения.