Проблема обратной отсылки возникла перед судами ряда государств во второй половине XIX в., когда при рассмотрении споров в силу двусторонней коллизионной нормы требовалось применять иностранное право. Эти проблемы возникают в случаях, когда отечественное право отсылает к иностранному праву, а из коллизионных норм последнего вытекает необходимость обращения вновь к отечественному праву или к праву третьей страны. В российское гражданское законодательство правило об обратной отсылке включается впервые. Такого правила не было ни в Основах гражданского законодательства, ни в ГК РСФСР, однако в отечественной литературе существовали разные точки зрения о целесообразности принятия обратной отсылки[1].

Новое регулирование соответствует международной практике и современной доктрине, особенно в части, касающейся договорных обязательств, хотя законодательство различных государств решает сложную проблему обратной отсылки неоднозначно. Положения об обратной отсылке предусмотрены в Законе о международном частном праве Грузии от 29 апреля 1998 г., а также содержатся в законодательстве Германии, Венгрии, Польши и других стран. По закону Швейцарии применение обратной отсылки ограничивается некоторыми случаями, связанными с применением швейцарского права. Так же как в Швейцарии применение обратной отсылки только в конкретных, определенных законом случаях предусмотрено законами Италии, Португалии, Швеции, штата Луизиана (США), Азербайджана (по Закону от 6 июня 2000 г.). По этому пути пошло и российское законодательство.

В пользу принятия обратной отсылки приводился довод о том, что суть применения коллизионных норм состоит в выборе правовой системы, с которой правоотношение имеет наиболее тесную связь. Поэтому следует учитывать не только ее материальные, но и коллизионные нормы. Против признания обратной отсылки выдвигался тезис о том, что коллизионная норма страны суда уже решила проблему выбора права. Поэтому отсылку к праву другой страны следует понимать как отсылку исключительно к материально-правовым нормам другой страны, а не к коллизионным нормам. Негативное отношение к принятию обратной отсылки было выражено в Римской конвенции 1980 г. (ст. 15). В этой статье предусмотрено, что под правом государства, подлежащим применению в соответствии с Римской конвенцией 1980 г., понимается действующие в этом государстве правовые нормы, «за исключением норм международного частного права». В ряде современных законов в области МЧП также отразились тенденции общего негативного подхода к признанию обратной отсылки и признания ее в строго определенных случаях. Из этого исходит в своей Резолюции от 23 августа 1999 г. такая авторитетная международная неправительственная организация, как Институт международного права.

Попытки решить проблему путем заключения международной конвенции не увенчались успехом. Гаагская конвенция о регулировании конфликтов между правом страны гражданства и правом страны местожительства 1955 г. в силу не вступила.

В нашей стране отрицательное отношение к применению обратной отсылки было выражено прежде всего в отношении права, применяемого к внешнеторговым сделкам в решениях третейского суда (МКАС). Еще в 1967 г. при рассмотрении Внешнеторговой арбитражной комиссией (впоследствии преобразованной в МКАС) иска английской фирмы «Ромулус филмс Лтд» к Внешнеторговому объединению «Совэкспортфильм» возник следующий вопрос. Договор о прокате советского фильма «Спящая красавица» был заключен в Лондоне, и, следовательно, в соответствии с действующей тогда коллизионной нормой ст. 126 Основ гражданского законодательства к нему должно было применяться английское право. Однако ответчик, ссылаясь на английские коллизионные нормы, доказывал, что они отсылают, в свою очередь, к советскому праву. Арбитраж отверг этот довод ответчика, указав в своем решении, в частности, следующее: «Как бы ни решался этот вопрос по английскому коллизионному праву, принятие обратной отсылки во всяком случае зависит от советского коллизионного права», а последнее в соответствии с господствующей доктриной и практикой не применяет «обратной отсылки при разрешении споров по внешнеторговым сделкам, за исключением случаев, предусмотренных в заключенных СССР международных договорах».

Отрицательное отношение к применению обратной отсылки получило в России впервые законодательное закрепление в Законе о коммерческом арбитраже. В соответствии с этим Законом третейский суд должен разрешать споры в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. «Любое указание на право или систему права какого-либо государства, - говорится в ст. 28 Закона, - должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам».

Статья 1190 ГК РФ, посвященна обратной отсылке. Она состоит из двух частей. Пункт 1 содержит общее правило, согласно которому любая отсылка к иностранному праву должна пониматься как отсылка к материальному праву, а не к коллизионному праву соответствующей страны. При этом следует иметь в виду, что коллизионные нормы, включенные в разд. VI ГК, предусматривают отсылку не к конкретному, изолированному предписанию иностранного права, а к иностранной правовой системе в целом, однако в эту систему включается лишь материальное право, материально-правовые нормы соответствующей страны.

Вопрос об обратной отсылке применительно к договорным отношениям непосредственно связан с основополагающим принципом автономии воли сторон. Выбирая право, подлежащее применению к их отношениям, стороны имеют в виду исключительно материальное право, а не коллизионные нормы иностранного права, применение которых может лишь привести к неопределенности относительно права, подлежащего применению к отношениям сторон.

Пункт 2 комментируемой статьи предусматривает исключения из этого общего правила. Исключения предусмотрены в отношении двух категорий случаев или, иными словами, при наличии двух условий. Во-первых, в отношении случаев, когда нормы иностранного права отсылают конкретно к российскому праву, а не к праву какой-то третьей страны. Таким образом, отсылки к праву третьей страны в соответствии с этой нормой части третьей ГК вообще не допускаются. Во-вторых, в случае отсылки к российскому праву устанавливается, что обратная отсылка может применяться в случаях отсылки к положениям, определяющим правовое положение физического лица (ст.1195-1200 ГК РФ).

Так, например, в отношении опеки над несовершеннолетним гражданином Канады, проживающим в России, коллизионная норма отсылает к закону о гражданстве, а коллизионная норма канадского закона (Гражданского кодекса провинции Квебек) отсылает к закону местожительства.

Определение подсудности дел с иностранным элементом

В международном частном праве под международ­ной подсудностью понимается компетенция судов данно­го государства по разрешению гражданских дел с ино­странным элементом. Например, надо решить, может ли суд данной страны принимать к своему рассмотрению иски к ответчикам, не имеющим в этой стране места жительства, может ли суд рассматривать дело о растор­жении брака между иностранцами или между отечествен­ным гражданином и иностранцем и т. п. Эти вопросы ре­шаются с помощью норм законодательства данного госу­дарства и международных соглашений.

Определение подсудности следует отличать от опреде­ления права, подлежащего применению к правоотноше­нию с иностранным элементом.

Известны три основные системы определения под­судности:

1) по признаку гражданства сторон спора. Так, для того чтобы суд какого-либо государства (например, Франции) признал себя компетентным рассматривать дело, достаточно, чтобы спор касался сделки, заключен­ной гражданином этого государства, независимо от места ее заключения;

2) путем распространения правил внутренней терри­ториальной подсудности, и прежде всего правила о под­судности по месту жительства ответчика, при определе­нии подсудности по делам с иностранным элементом (например, в ФРГ);

3) по признаку «присутствия» ответчика, которое толкуется весьма широко (например, в Великобритании и США).

Законодательство и практика большинства государств допускают так называемую договорную подсудность. Это значит, что по соглашению сторон конкретное дело может быть отнесено к юрисдикции иностранного государства, хотя по закону страны суда оно подсудно мест­ному суду, или, наоборот, дело, которое по закону места нахождения суда подсудно иностранному суду, может быть в силу соглашения сторон отнесено к юрисдикции местного суда.

Соглашения сторон, устанавливающие выбор подсуд­ности, называются пророгационными соглашениями.

Основными законами в области гражданского про­цесса в России являются Гражданский процессуальный кодекс РФ (ГПК), Арбитражный процессуальный кодекс РФ.

Задача

Испанская фирма (продавец по договору купли-продажи) обратилась в МКАС при ТПП РФ в Москве с исковым заявлением о взыскании с итальянской фирмы (покупателя) 20000 долл. Арбитражный суд принял исковое заявление к рассмотрению в соответствии с содержащейся в договоре арбитражной оговоркой. Оказалось что место заключения договора в нем не указано. Имеющимися в деле доказательствами было установлено, что последняя подпись на договоре совершена в Милане. Решите дело. Какими коллизионными нормами надлежит руководствоваться арбитражному суду при разрешении спора?

Решение

Согласно ст. 1211 ГК РФ при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. В нашем случае нельзя достаточно четко определить сделанную оговорку.

Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.

Стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, признается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, сторона, являющаяся, в частности:

1)    продавцом - в договоре купли-продажи.

Следовательно, в нашем случае спор должен разрешаться по праву Италии.

Список литературы

1.     Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Принят Государственной Думой 1 ноября 2001 года. – М., 2005.

2.     Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. М., 2002.

3.     Международное частное право: современные проблемы / Отв. ред. М.М. Богуславский. М., 1994.

[1] См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. М., 2002. С. 303 - 306; Международное частное право: современные проблемы / Отв. ред. М.М. Богуславский. М., 1994. С. 460 - 462.