Содержание

Введение. 3

1. Понятие адвокатуры, ее значение. 4

2. Адвокатура России периода судебно-правовой реформы.. 6

3. Правовое регулирование и общие требования к деятельности  адвоката. 16

Заключение. 25

Список литературы.. 26

Введение

Одним из направлений государственной деятельности является обес­печение функционирования права. Эта деятельность осуществляется спе­циально уполномоченными органами, составляющими правоохрани­тельную систему, в определенном, установленном законом порядке путем применения юридических мер воздействия к физическим и юри­дическим лицам, допускающим нарушение правопорядка.

Правоохранительная деятельность является деятельнос­тью государственных органов, ибо она предполагает применение к на­рушителям права юридических мер воздействия властными субъектами.

Однако эта деятельность включает в себя ряд функций, выполне­ние которых обязательно предполагает либо допускает участие адвока­тов (виды судопроизводства, расследование преступлений, оказание юридической помощи, гарантируемой государством через профессио­нальную адвокатуру). Именно отсюда вытекает публично-правовой ха­рактер деятельности адвокатов и место адвокатуры в правоохранитель­ной системе, которое никак не может быть замещено так называемыми общественными объединениями. Это концептуальный вопрос и мно­гочисленных проектов Закона об адвокатуре, и принятого в 2002 г. Федерального закона «Об адвокатской деятельности и ад­вокатуре в Российской Федерации». Хотя на адвокатуру возложены функции публичного, государственного значения - обеспечение ква­лифицированной юридической помощи и защиты по уголовным де­лам (ст. 48 Конституции), - она по ряду важных признаков не явля­ется государственным формированием. Ее скорее следует отнести к институтам гражданского общества, формируемым на добровольных началах из лиц, подготовленных к адвокатской профессии. Адвокатура - самоуправляющееся объединение профессионалов, действующее независимо от государственных правоохранительных ор­ганов и органов управления.

Цель работы – раскрыть сущность вопроса связанного с организацией адвокатской деятельности и адвокатуры.

1. Понятие адвокатуры, ее значение

Под адвокатурой принято понимать совокупность юристов-профес­сионалов, объединенных в адвокатских палатах субъектов Российской Федерации (по старой терминологии - в коллегиях адвокатов) и име­ющих задачей оказание юридической помощи физическим и юриди­ческим лицам, включающую в себя участие в различных видах судо­производства, разъяснение правовых вопросов, подготовку юридических документов (заявлений, жалоб, договоров и т.п.).

Функционирование адвокатуры является основным способом обес­печения положения ст. 48 Конституции РФ, часть 1 которой гласит: «Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юри­дической помощи».

Поскольку коллегии адвокатов являлись практически единствен­ной формой объединения лиц, оказывающих профессиональную юридическую помощь, адвокатура как институт отождествляется именно с ними.

Из Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре РФ» выте­кает, что адвокатура является некоммерческой, коллегия адвокатов определена как «некоммерческое, самоуправляемое профессиональное объединение, основанное на индивидуальном членстве лиц, занимаю­щееся адвокатской деятельностью.[1] Как институт гражданского сооб­щества адвокатура не входит в систему органов государственной влас­ти и местного самоуправления».

Это определение подчеркивает самостоятельность адвокатских объе­динений, их независимость от органов государственного управления. Правовые основы взаимодействия адвокатуры с органами государ­ственной власти - это один из концептуальных вопросов, ответ на который определяет в значительной мере правовой статус адвокату­ры, ее место в системе государственных и общественных институтов.

Указание на некоммерческий характер означает, что адвокатура не ставит целью извлечение прибыли. Гонорары, поступающие в колле­гию за оказание правовой помощи адвокатами, используются для оплаты их труда, содержания технического аппарата, хозяйственно-кан­целярские расходы, а также для отчислений в страховые и пенсион­ные фонды.

К принципам деятельности адвокатуры, помимо ее независимости и самоуправления, относят добровольность вступления в ее ряды, за­конность деятельности, гуманизм, соблюдение нравственных начал профессии.

Из этих принципов, содержание которых достаточно очевидно, в особом разъяснении нуждается принцип законности. Строгое следова­ние требованиям закона - обязательное условие деятельности адвока­та и адвокатуры.

Это означает, что адвокат призван защищать подлинные (а не мни­мые) права лица, не любые его интересы, а только законные. Не случайно в законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» впервые четко изложено требование о том, что «Адвокат не вправе принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер» (п.п.1 п.4 ст.6). Средства и методы защиты должны быть основаны на законе. Адвокат не вправе в интересах клиента представ­лять правоохранительным органам подложные документы, фальсифи­цированные доказательства, воздействовать на свидетелей и потерпев­ших, дабы склонить их к отступлению от правды и даче ложных показаний и т.п.

Это значит, что адвокат не слуга клиента - он самостоятелен в выборе правовой позиции и средств защиты, при неизменном усло­вии не вредить клиенту, всегда оставаться защитником его законных интересов (но не ложных притязаний).

Начинающему адвокату следует усвоить формулу: все законные действия адвоката порождают права и обязанности для его клиента, а все незаконные действия адвоката порождают обязанности лично для него самого.[2]

В действовавшем ранее Положении об адвокатуре РСФСР от 20.11.1980 г. в числе задач адвокатуры предусматривалось «содействие осуществлению правосудия». В новом Законе это требование отсутству­ет. Однако вопрос о том, должен ли адвокат содействовать правосу­дию постоянно, возникает и требует пояснений. Функция адвоката односторонняя. Реализуя ее, адвокат, естественно, объективно содей­ствует осуществлению правосудия. Но это не главная его задача и он не может предавать клиента ради «торжества правосудия».[3]

Существенно изменилось в годы реформ представление о «государ­ственном руководстве адвокатурой». Практически не применялись статьи «Положения об адвокатуре РФ», в которых говорилось о государ­ственном контроле. Численный состав, штаты, смета доходов и расхо­дов коллегии адвокатов не утверждались исполнительными органами субъектов Федерации. Были ограничены функции Минюста по уста­новлению правил оплаты труда адвокатов, поскольку при наличии соглашения адвоката с клиентом ставка гонорара определялась ими самими. Минюст не заслушивал отчеты председателей коллегий адво­катов и т.д.

В результате ведущейся в стране судебно-правовой реформы адво­катура постепенно обретала независимость, а принцип самоуправле­ния в адвокатских коллективах обретал реальное содержание.

Эти достижения длительное время носили характер практических завоеваний адвокатуры. Юридическое оформление они получили в Законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре Российской Фе­дерации».[4]

2. Адвокатура России периода судебно-правовой реформы

Судебно-правовая реформа 90-х годов XX в., вызывающая не только положительные оценки, но и обоснованную критику, существенно изменила правовой статус адвоката и адвокатских объединений.

Хотя новый Закон об адвокатуре РФ длительное время оставался в проектах и действовало Положение об адвокатуре РСФСР 1980 г. права адвоката и его правозащитные возможности расширялись с вязи с формированием в стране судебной власти, внедрением в правовую систему России общепризнанных меж­дународных пактов о правах человека, совершенствованием уголовно-процессуального и созданием арбитражно-процессуального законода­тельства.

Так, появление помимо системы общих и военных судов Консти­туционного Суда РФ, системы арбитражных судов и мирового судей­ства, а также снятие ограничений на участие адвоката в дознании, административном производстве расширило его сферу деятельности, создало новые возможности защиты адвокатами прав и интересов граж­дан и организаций. Правовой статус адвоката в новых для него видах судопроизводства будет рассмотрен подробно в соответствующих те­мах особенной части пособия. Здесь же следует подчеркнуть, что реа­лизация ст. 46 Конституции РФ 1993 г. о праве каждого на судебную защиту не только повышает роль суда в нашем обществе, но и создает предпосылки для активной правозащитной деятельности адвоката с использованием судебной трибуны, возможностей правосудия.

Эффективность оказываемой адвокатом правовой помощи опреде­ляется не только уровнем его профессиональной подготовки, но и состоянием правовой системы, статусом личности в государстве. Кон­ституция РФ 1993 г. в главе «Права и свободы человека и гражданина» сделала значительный шаг в направлении к построению правового государства. Учитывая прямое действие Конституции и отражение ее принципов в отраслевом законодательстве, адвокат получил возмож­ность активного воздействия на создание условий для реализации прав человека.

Статья 48 Конституции РФ 1993 г. провозгласила: «Каждому гаран­тируется право на получение квалифицированной юридической помо­щи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказы­вается бесплатно». Толкователи Конституции РФ, не утруждая себя сомнениями, видят в этой формуле именно адвокатскую юридическую помощь.

Нельзя не согласиться с тем, что квалифицированная юридичес­кая помощь - это, конечно же, адвокатская помощь.

Однако нельзя не признать, что из ст.48 Конституции РФ такой вывод однозначно не вытекает. Квалифицированную юридическую по­мощь может оказать и любой искушенный юрист, правовед, ученый. Что же касается практики, то она по-своему расцвечивает, как и всегда, мысль законодателя. Известны специальные исследования ав­торов диссертаций, из которых вытекает, что юридическую помощь в военных трибуналах (теперь - военных судах), особенно отдаленных гарнизонов и «ограниченных зарубежных контингентов войск», ока­зывали нижние чины самих трибуналов, а иногда и школьные учите­ля. В этих случаях, как утверждали исследователи, количество хода­тайств и жалоб на приговоры в интересах осужденных резко снижалось.

Возникает вопрос, не потому ли ст.48 ч.1 Конституции РФ не упоминает адвокатов, чтобы не исключить практику их подмены и гарантию «квалифицированной юридической помощи» сделать нео­пределенной и трудно контролируемой. А может быть, здесь кроется нежелание государства брать на себя бремя оплаты труда адвокатов в случаях помощи имущественно несостоятельным гражданам?

Между тем старая Конституция РФ (принятая 12 апреля 1978 г.) содержала норму, устранявшую многие из ныне существующих воп­росов, включая и вопросы организации адвокатуры, до сих пор нере­шенные: «Для оказания юридической помощи гражданам и организа­циям действуют коллегии адвокатов» (ст. 173).

Содержались в этой статье и отсылочная норма: «Организация и порядок деятельности адвокатуры определяются законодательством Рос­сийской Федерации». Этого нет в новой, ныне действующей Конституций РФ 1993 г.

И все же, несмотря на явное невнимание Конституции РФ к ин­ституту адвокатуры, ею созданы необходимые правовые предпосылки для активной защиты адвокатами прав и законных интересов граж­дан, оказания юридической помощи населению.

Это, прежде всего, широкий перечень закрепленных в Консти­туции РФ прав и свобод граждан. Воплощение в ее нормах демок­ратических принципов правосудия и снятие каких-либо ограниче­ний с предмета судебной юриспруденции. Это нормы о доказывании, ограничивающие обвинительный уклон и противозаконные спосо­бы подкрепления обвинений фальсифицированными доказатель­ствами и др.

К расширению судебной юрисдикции, осуществляемое правовой ре­формой, относительный рост правовой культуры в обществе и укреп­ление правового статуса гражданина создает реальные условия эффек­тивной защиты интересов личности с участием адвоката. Законы о собственности, о земле, об обжаловании в суд действий должностных лиц и коллегиальных органов управления, закон о печати и других 'средствах массовой информации, о пенсиях, о частном предпринима­тельстве, новый Гражданский Кодекс РФ и др. дают адвокату мощное оружие - оружие права.

Исключительно велико значение изменений в уголовно-процессу­альном законодательстве для активного участия адвоката на предвари­тельном следствии и в суде. У подозреваемого и обвиняемого появил­ся защитник на ранних этапах расследования, появилась возможность судебного обжалования мер процессуального принуждения. Возросли требования к доказательствам (проблема недопустимости доказательств, полученных с нарушением федерального законодательства), что так­же создает новые правовые возможности защиты. Пробуждается инте­рес к судебному красноречию с возрождением суда присяжных.

Важное значение для успешной деятельности адвоката имеет его независимость от государственных органов и органов коллегии адво­катов при определении средств и способов защиты интересов клиента, единственными критериями которых является законность и нравствен­ная безупречность.

И действующее до середины 2002 г. Положение об адвокатуре, и уголовно-процессуальное законодательство в качестве гарантий неза­висимости адвоката указывают на адвокатскую тайну, недопустимость его допроса об обстоятельствах, ставших известными адвокату в связи с исполнением им обязанностей защитника или представителя.

Проекты Закона об адвокатуре идут по пути расширения этих га­рантий, включая в себя особые условия привлечения адвоката к уго­ловной ответственности и средства, обеспечивающие его иезопасность при отправлении профессиональных обязанностей.

Большую независимость от государственных органов обрели и Кол­легии адвокатов. И хотя в Положении об адвокатуре РСФСР функции Министерства юстиции звучали по прежнему весомо, практически они или не реализуются или весьма ослаблены.

До начала судебно-правовых реформ 90-х годов XX в. структурны­ми подразделениями коллегии адвокатов были только юридические консультации, создаваемые президиумом коллегии, как правило, при судах в каждом административном районе.

В последние годы наряду с юридическими консультациями появились так называемые бюро, фирмы, кабинеты, индивидуально практикую­щие адвокаты. Их статус определялся в уставах коллегий и, пока не был принят новый Закон об адвокатуре, эти структурные подразделения (бюро, фирмы, кабинеты) действовали примерно на тех же началах, что и юри­дические консультации. Отличием являлся их более высокий уровень имущественной и организационной самостоятельности (вплоть до обра­зования юридического лица, что вступало в противоречие с действую­щим законодательством) и повышенная ответственность входящих в со­став этих подразделений адвокатов перед клиентом (включая материальную ответственность за ненадлежащее выполнение обязанностей).[5]

Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» 2002 г. содержит относительно детальные положения, касающиеся и принци­пов организации адвокатуры, и гарантий ее независимости, и струк­турных подразделений адвокатских сообществ. Принципиальным изменениям была подвергнута и система оплаты труда адвокатов. Она всегда на протяжении советского периода строи­лась по жесткой таксе, именуемой «Инструкцией об оплате юриди­ческой помощи, оказываемой адвокатами гражданам, предприятиям, учреждениям и организациям», утверждаемой Министром юстиции СССР. Каждый вид юридической помощи имел строго фиксирован­ную оценку в рублях, подобно оценке услуг парикмахерской. И толь­ко Инструкция, введенная в действие 10 апреля 1991 г., предусмотре­ла новшество, отразившее многолетние чаяния адвокатов, удовлетво­рявшиеся ранее нелегально (значит, противозаконно) за счет так на­зываемого микста. В ст. 1 этой инструкции записано: «Основным принципом оплаты труда за юридическую помощь, оказанную адво­катами гражданам, предприятиям, учреждениям, организациям и ко­оперативам, является соглашение между адвокатом и лицом, обратив­шимся за помощью».

Соглашение об оплате между адвокатом и клиентом принцип не новый, но если ранее соглашение было ориентировано на предельные ставки таксы, то теперь - на материальные возможности клиента и притязания конкретного адвоката. Это тоже нашло отражение в инст­рукции: «При оплате по соглашению гражданину принадлежит право выбора конкретного адвоката» (из ст. 1).

Сама же такса сохраняется, но для тех случаев, когда соглашение не достигнуто и вопрос об оплате решается заведующим юридической консультацией или взыскивается судом при выполнении обязатель­ных поручений. Предусмотрена и возможность оплаты поручений в валюте.

Таким образом, была заложена основа для процветания «имени­тых» адвокатов и она широко используется в условиях рыночных от­ношений.

Законодатель предусмотрел ряд случаев оказания бесплатной юри­дической помощи. Традиционно в нашей уголовно-процессуальной си­стеме обязательная бесплатная Юридическая помощь оказывается об­виняемому, подозреваемому и подсудимому в определенных ст.49 УПК РСФСР случаях (в новом УПК РФ - ст. 51). Это и нашло отражение во второй фразе ч.1 ст.48 Конституции РФ «В случаях, предусмотрен­ных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно».

Отраслевое процессуальное законодательство и практика не рас­пространяют бесплатную юридическую помощь на представителей по­терпевших в уголовном процессе, на неимущих истцов и ответчиков в гражданском судопроизводстве. Таким образом, данная конституци­онная гарантия оказывается урезанной, тем более, если учесть, что бремя расходов по «бесплатной» юридической помощи населению не­сут, как правило, коллегии адвокатов, но не государство.

Положением об адвокатуре РСФСР 1980 г. был предусмотрен значи­тельный перечень случаев, когда адвокаты обязаны бесплатно оказы­вать юридическую помощь, в том числе и при ведении гражданских дел в суде, не получая в этих случаях никакого вознаграждения за свой труд (ст. 22 4.1-5). Такая практика государственного гуманизма за счет физических лиц не соответствует международным правовым стандартам (см.: ст. 6 «Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод» от 4 января 1950 г., а также Резолюцию Совета Европы № 8 от 2 марта 1978 г. «О юридической помощи и консультациях» ч. 1), а сле­довательно, связана с нарушением ст. 15 п.4 Конституции РФ, объя­вившей принципы и нормы международного права составной частью правовой системы Российской Федерации.

Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» расши­рил число оснований оказания бесплатной юридической помощи (ст. 26).Однако оплата труда адвокатов за счет средств федерального бюджета предусмотрена только для случаев защиты по назначению органов уголовного преследования и суда (ст. 25 п. 8). Иные виды бесплатной юридической помощи могут компенсироваться, как и преж­де, за счет средств адвокатского сообщества (ст. 25 п. 10).

На протяжении ряда лет непременным предметом споров являлось налогообложение адвокатских коллективов. Вопрос принципиально раз­решен принятием второй части Налогового кодекса РФ 5 августа 2000 г. С момента ввода в действие ее норм (с 1 января 2001 г.) в вопросах налогообложения адвокат практически приравнен к предпринимателю. Так, ст.235 Налогового кодекса РФ, в частности, определено, что налогоплательщиками признаются «индивидуальные предпринимате­ли, крестьянские фермерские хозяйства, адвокаты». Объектом налого­обложения для исчисления налога, согласно п.2 ст.236 Налогового кодекса РФ, признаются «доходы от предпринимательской или иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением».

Лишь при определении ставки налога (ст.241 Налогового кодекса РФ) законодатель сделал попытку учесть тот факт, что адвокатами значительный объем услуг по оказанию правовой помощи предостав­ляется бесплатно. У становив в п.З ст.241 Налогового кодекса РФ об­щее правило о применении общей ставки налога в 22,8% с налоговой базы нарастающим итогом с начала года до 100 тыс. рублей, в п.4 указанной статьи сказано, что до вступления в силу федерального закона, устанавливающего порядок оплаты труда адвокатов за счет средств бюджетов, в случаях если в соответствии с законом юриди­ческая помощь адвокатами оказывается физическим лицам бесплатно, адвокаты уплачивают налог по ставкам 17,6% с налоговой базы нара­стающим итогом с начала года до 300000 тыс. рублей.

Исчисление и уплата налога с доходов адвокатов осуществляется юридическими консультациями в порядке, предусмотренном ст. 243, 244 Налогового кодекса РФ.

Важное значение для обеспечения интересов адвокатуры, повыше­ния ее престижа, правовой и социальной защиты адвокатов имело создание адвокатских объединений - союзов адвокатов, а по новому закону - объединение адвокатских палат субъектов Федерации в Фе­деральную палату адвокатов РФ.

Коренным образом поменяло требование к характеру, объему и ка­честву правовых услуг становление в России новых экономических отношений рыночного типа. Советская адвокатура не была приспособ­лена для обслуживания рыночных отношений. Ее малая численность и характер привычных полномочий отвечали условиям, когда средний гражданин страны был лишен собственности, сфера имущественных отношений была крайне ограниченной, господствовала социалистичес­кая собственность, выделенная в значительной мере из нормального товарооборота.

Ситуация резко меняется по мере продвижения к рынку. Как и во всякой цивилизованной стране, спрос в этих условиях на правовые услуги резко возрастает. Лимит на численность адвокатуры - кстати, придуманный Министерством юстиции СССР не ради вольготной жиз­ни адвокатов, а ради устранения переливания юридических кадров из суда, милиции и органов расследования, где условия были всегда нищенскими, - становится все более нетерпимым.[6] Не дожидаясь ре­форм, на рынок правовых услуг хлынули юридические кооперативы, «альтернативные коллегии адвокатов», комплектуемые нередко из про­штрафившихся, отторгнутых правоохранительными органами работ­ников, частнопрактикующих юристов и многих других.

История совершает неожиданные пируэты. В судебную реформу кон­ца прошлого века (1864 г.) адвокатура России, чтобы приобрести приемлемый статус и признание должна была открещиваться от своих предшественников - стряпчих и частных ходатаев - того «крапивно­го семени», мрачная слава которого тяжелым бременем лежала на ре­путации вновь создаваемого института.

В полной мере присяжной адвокатуре того времени освободиться от предшественников не удалось: ходатаи по гражданским делам под разными вывесками сохранялись. Объяснялось это не только тради­цией, но и элементарной нехваткой дипломированных специалистов. Поэтому спустя 10 лет (в 1974 г.) правительство вынуждено было узаконить наряду с присяжными поверенными институт частных по­веренных.

К нынешней судебной реформе (через 130 лет) адвокатура яви­лась, как видим, тоже в окружении не всегда почтенных конкурен­тов, не обремененных, как правило, ни профессиональными тради­циями, ни нравственными доминантами поведения. Репутация адвокатской профессии поставлена под угрозу. Разница ситуации, ве­роятно, не в пользу нынешней адвокатуры. В прошлом веке передовые слои общества восторженно принимали и создание нового суда, и фор­мирование адвокатского сословия. Теперь обществу изначально вну­шалась мысль, что плох не только суд, доведенный до нищеты и подчас нравственного распада, плоха и адвокатура засильем чиновни­чьего элемента в руководстве, захватившая монополию на правовые услуги и потому неспособная к совершенствованию. На первое место выдвигались причины чисто организационного порядка.

Спасение предрекалось в приватизации правовых услуг по анало­гии с судьбой захиревшей государственной торговли. Имелось в виду создание системы частнопрактикующих адвокатов путем выдачи ли­цензий. При этом до общественного сознания не спешили доводить, что, во-первых, рынок правовых услуг сделает их недоступными для большинства нашего нищего населения без каких-либо гарантий качества этих услуг; во-вторых, парализует работу органов суда и пред­варительного следствия, ибо некому будет выполнять их обязатель­ных поручений.

Обратимся к опыту США, по представлению нынешних реформа­торов, самого демократичного и процветающего государства.

В США идея частнопрактикующих адвокатов и агентов по защите малоимущих реализована в полной мере и практика эта имеет и тра­диции и своих исследователей.

Еще в прошлом веке было отмечено, что частнопрактикующие ад­вокаты не могут обеспечить надлежащей защитой неплатежеспособ­ных лиц. Стали появляться благотворительные агентства по защите бедных. Источником их финансирования были сначала благотвори­тельные пожертвования, а затем и местные бюджеты. Появилась свое­образная идеология такого рода деятельности. Создатели бесплатной адвокатуры считали, что адвокаты, не получающие оплаты от своих клиентов, и значит, не зависимые от них, должны руководствоваться в первую очередь интересами не клиентов, а правосудия.

Усвоили эту идеологию и сами адвокаты. Их отношения с проку­рорами стали строиться не на принципе состязательности, а на нача­лах сотрудничества, в том числе и в сборе разоблачительных доказа­тельств.

Адвокатам оказалось выгодно убеждать клиентов в нецелесообраз­ности признать обвинение, ибо в этом случае судебное разбиратель­ство или упрощалось, или не проводилось совсем, а наказание могло быть минимальным. Подзащитные муниципальных адвокатов в сред­нем в два раза чаще признают вину, чем у частнопрактикующих адво­катов.

В целом, сторонники создания в России муниципальной адвокату­ры оказались в меньшинстве. Доводами против, кроме указанных, явилось и понимание значительных расходов, которые легли бы на местные бюджеты органов власти, и опасность превращения адвоката в госслужащего, что означало бы утрату остатков независимости адво­катуры и, как следствие - снижение уровня правовой помощи насе­лению.

Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» расширя­ет гарантии независимости адвокатов, создает дополнительные воз­можности для создания новых организационных форм адвокатских объединений. Весьма спорные вопросы об адвокатском иммунитете, о так называемых параллельных коллегиях, о способах собирания адво­катами доказательств, о статусе помощника адвоката и т.д. находят в этом правовом акте достаточно детальное решение.

3. Правовое регулирование и общие требования к деятельности  адвоката

Законодательство об адвокатуре (Закон «Об адвокатской деятель­ности и адвокатуре РФ», прежнее Положение об адвокатуре РСФСР и нормативные акты в виде уставов Коллегий адвокатов, правил внут­реннего распорядка) регулирует вопросы формирования коллегий ад­вокатов, их рабочих органов, прав, обязанностей и ответственности адвокатов как членов соответствующих профессиональных объедине­ний, т.е. в основном регулируют внутреннюю жизнь адвокатских кол­лективов. Что же касается правового статуса адвоката как участника различных видов судопроизводства (гражданского, арбитражного, уго­ловного, административного, конституционного), то он определяется нормами соответствующих процессуальных кодексов: ГПК РСФСР, АПК РФ, УПК РФ либо специальными нормами, включенными в правовые акты, объединяющие как материальное, так и процессуаль­ное право. Это КоАП (Кодекс об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г.) и Закон о Конституционном Суде РФ 1994 года (подробно статус адвоката рассматривается в темах, посвящен­ных его участию в видах судопроизводства).

В ходе судебно-правовых реформ в России 90-х годов XX в. ста­тус адвоката в судопроизводстве существенно укреплен и расширен. Это касается прежде всего уголовного судопроизводства, которое совершенствовалось путем внесения изменений в процессуальное законодательство, принятое в СССР и РСФСР в 1958-1960 гг. и УПК РФ, принятый 22 ноября 2001 г. и вступивший в силу 1 июля 2002 г.

Отметим ряд правовых актов, имевших огромное значение и для укрепления роли адвокатуры, и для развития и демократизации судо­производства. 10 апреля 1990 г. первый Президент Союза ССР (он же и Генеральный секретарь ЦК КПСС) подписал закон СССР «О вне­сении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизвод­ства Союза ССР и союзных республик». Этот закон воплотил мечты нескольких поколений советских ученых-юристов, отраженных в де­сятках монографий и диссертаций:

«Защитник допускается к участию в деле с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица, подозреваемого в соверше­нии преступления, или применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения - с момента объяв­ления ему протокола задержания или постановления о применении этой меры пресечения, но не позднее 24 часов с момента задержания».

У подозреваемого и обвиняемого с ранних этапов расследования появлялся профессиональный защитник, который получил право «при­сутствовать при предъявлении обвинения, участвовать в допросе по­дозреваемого или обвиняемого, а также иных следственных действий, производимых с их участием; знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения... с момента допуще­ния к участию в деле защитник вправе также после первого допроса задержанного или находящегося под стражей подозреваемого или об­виняемого иметь с ним свидание без ограничения их количества и продолжительности» (там же).

Существенно и то, что законодатель вовсе не ориентировался на разрушение действующих коллегий адвокатов, ибо гарантом реализа­ции права подозреваемого и обвиняемого на профессиональную юри­дическую помощь назвал не частнопрактикующих адвокатов, а заве­дующего юридической консультацией и Президиум коллегии адвока­тов, которые «обязаны выделять адвокатов для защиты подозреваемого, обвиняемого или подсудимого», освобождая в необходимых случаях подозреваемого, обвиняемого, подсудимого полностью или частично от оплаты юридической помощи» (там же).

В УПК РСФСР соответствующие изменения будут внесены два года спустя - Законом от 23 мая 1992 г., т. е. тогда, когда судебная реформа примет масштабные формы. Этим же законом будет введен судебный контроль за законностью ареста, содержания под стражей и продления срока содержания лица под стражей; исключена норма, не допустившая участие адвоката в дознании (см.: Ведомости Съезда на­родных депутатов РФ и Верховного Совета РФ № 25, ст. 1389).

Позиции адвоката в уголовном судопроизводстве, как видим, су­щественно укреплялись, появлялись новые средства для активной за­щиты обвиняемого. В том же ряду находятся и нормы Конституции РФ 1993 г. раздела «Права и свободы человека и гражданина». Среди них, как известно, и судебный порядок применения важнейших мер про­цессуального принуждения, и требования к доказательствам, допус­тимым при осуществлении правосудия, и принцип презумпции неви­новности, и право каждого на судебную защиту и квалифицированную юридическую помощь...

Все это отнюдь не формальные решения. Допуск адвоката в уголов­ном судопроизводстве с ранних этапов расследования создавал реаль­ные гарантии обеспечения прав подозреваемого и обвиняемого, ибо действенность процессуального контроля адвоката обеспечивалась его новыми важными полномочиями. Среди них - ознакомление с моти­вами и основаниями задержания и ареста, возможность обжалования процессуальных актов надзирающему прокурору и в суд, участие в судебном рассмотрении жалоб по поводу законности ареста и продле­ния срока содержания под стражей.

Дознание - одна из форм расследования - стало доступным для адвоката и у него появилась возможность использовать весь арсенал средств защиты, которыми он располагал на предварительном след­ствии.

Новый УПК РФ пошел по пути дальнейшего расширения права на защиту и соответственно прав подозреваемого, обвиняемого и защит­ника-адвоката. В частности, подозреваемому предоставлено право пользо­ваться помощью защитника с момента возбуждения против него уго­ловного дела, а также с момента задержания или начала осуществления иных мер процессуального принуждения либо процессуальных дей­ствий, затрагивающих права и свободы подозреваемого (ст. 46, 49 УПК РФ).

Большое значение для повышения эффективности деятельности адвоката имели правила производства в суде присяжных. Обязательное участие в деле, состязательное построение судебного процесса, новые правила доказывания, возможность выступления перед непрофессио­нальными судьями - 12 присяжными - открывали новые перспекти­вы для оттачивания профессионального мастерства, для возрождения судебного красноречия, прославившего многих дореволюционных ад­вокатов России.

Важные новации появляются в уголовно-процессуальном законода­тельстве и практике его применения в результате деятельности Консти­туционного Суда РФ. Так, в связи с признанием не соответствующими Конституции Российской Федерации положений части первой ст.47 УПК РСФСР были устранены существовавшие ограничения права каждого гражданина на досудебных стадиях уголовного судопроизвод­ства пользоваться помощью адвоката (защитника) во всех случаях, когда его права и свободы существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и мерами, связанными с уголовным преследованием. Было отмечено, что права защитника до оконча­ния расследования по уголовному делу знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с участием подзащитного до признания его подозреваемым, и с документами, которые предъявля­лись либо должны предъявляться подозреваемому и обвиняемому, а также выписывать из материалов, с которыми защитник был ознаком­лен, любые сведения и в любом объеме ограничиваться не должны. Все эти положения нашли отражение в новом УПК РФ.

Конституция РФ 1993 г. дополнила традиционные виды судопроиз­водства - гражданское и уголовное - конституционным и админист­ративным. Появилась и укрепляется новая ветвь судебной власти - арбитражный суд по экономическим спорам. При этом не был забыт адвокат, ставший активным участником всех видов судопроизводства.

Так, Федеральный Закон о Конституционном Суде РФ 1994 г. к числу участников процесса отнес стороны и их представителей, како­выми могут быть, в частности, адвокаты (ст. 52, 53, 62 и др.).

В новом Арбитражном процессуальном кодексе РФ (апрель 1995 г.) содержится статья о состязательности и равноправии сторон (7), о представительстве и полномочиях представителя (гл. 5), которые дают широкие возможности для активного участия адвокатов в арбитраж­ном судопроизводстве, являющемся, по сути, разновидностью граж­данского процесса.

Кодекс РФ «Об административных правонарушениях», принятый в 2001 г., содержит статью, специально посвященную защитнику и представителю: «Для оказания юридической помощи лицу, в отноше­нии которого ведется производство по делу об административном пра­вонарушении, в производстве по делу об административном правона­рушении может участвовать защитник, а для оказания помощи потерпевшему - представитель (ст. 25.5). При этом адвокату представ­ляются широкие права по ознакомлению со всеми материалами дела, заявлению ходатайств, принесению жалоб.

Все это реальные правовые меры по созданию «сильной» адвокату­ры. Остальное зависит от самого адвоката, его профессионального ма­стерства, опыта, настойчивости и добросовестности.

Одним из спорных вопросов теории доказательств до сих пор оста­ется вопрос о статусе адвоката как субъекта доказывания с учетом его односторонней функции и связанности позицией клиента (подзащит­ного).

Это своеобразие положения адвоката как субъекта доказывания породило спорную, на наш взгляд, концепцию, согласно которой обязанность адвоката по участию в доказывании возникает из основа­ний, лежащих за пределами уголовного судопроизводства, и носит ограниченный характер, ибо, «будучи обязаны участвовать в доказы­вании, ...адвокаты-защитники (представители) не несут обязанности обоснования своих выводов по делу».

В уголовном судопроизводстве (а здесь говорим главным обра­зом о нем, как наиболее конфликтной сфере процессуальных отноше­ний) адвокат участвует или в качестве защитника обвиняемого, или в качестве представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданс­кого ответчика.

Основанием вступления адвоката в уголовный процесс может быть соглашение, заключенное с ним заинтересованным лицом, или поруче­ние совета адвокатской палаты в соответствии с требованием следователя или суда. И в первом и во втором случаях первоначально возникающие правоотношения могут быть охарактеризованы как трудовые (адвокат либо руководитель соответствующего адвокатского образования заклю­чает с клиентом соглашение на участие адвоката в процессе или поручает адвокату ведение дела в порядке ст. 51 УПК РФ именно потому, что он находится с адвокатом в трудовых отношениях) и гражданско-право­вые, ибо адвокат ставится в положение поверенного, призванного совер­шать по поручению доверителя юридически значимые действия.

Однако эти правоотношения не определяют сущность полномочий адвоката в уголовном судопроизводстве. Являясь базисными, исход­ными, они еще должны перерасти в уголовно-процессуальные отно­шения. Только после того как адвокат будет допущен в уголовный процесс (дознавателем, следователем или судом), он становится учас­тником уголовно-процессуальных правоотношений и субъектом дока­зывания. Его права и обязанности как субъекта доказывания опреде­ляются уголовно-процессуальным законодательством, а не трудовым или гражданским и потому нет основания выводить обязанность адво­ката по участию в доказывании «из оснований, лежащих за пределами уголовного судопроизводства».

Правовой характер обязанности адвоката-защитника был прямо от­мечен в ст. 51 УПК РСФСР, в которой говорится: «Защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы в целях вы­яснения обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчаю­щих его ответственность...». К сожалению, это положение не вошло в новый УПК РФ. Создается странная правовая ситуация: в состязатель­ном процессе одна из сторон освобождена от обязанностей, чего быть не может. Потому мы исходим из старой формулы.

С точки зрения теории процесса термин «выяснение» равнозначен понятию «доказывание». Таким образом, адвокат обязан участвовать в доказывании, и эта обязанность возлагается на него и в случае, если он выступает в роли представителя.

Обычные возражения против такой трактовки закона сводятся к тому, что обязанность адвоката по участию в доказывании якобы не подкреплена правовыми санкциями и что невыполнение им этих обя­занностей не может породить отрицательных правовых последствий для обвиняемого или иных лиц, чьи интересы он представляет.

Эти возражения, на наш взгляд, неубедительны. Процессуально-правовым последствием невыполнения адвокатом обязанностей субъекта доказывания может быть устранение его из процесса по ходатайству заинтересованного лица. К иным последствиям может быть отнесено возбуждение против адвоката дисциплинарного преследования.

Наконец, утверждать, что из-за нерадивости или недобросовестно­сти адвоката как субъекта доказывания не могут наступить вредные последствия для лиц, чьи интересы он призван защищать, значит, выдавать желаемое за действительное. Изучение причин судебных оши­бок дает достаточно примеров зависимости между позицией адвоката и ошибочными решениями суда.

В этой связи мы полагаем, что усиление правовых санкций за не­выполнение адвокатом обязанностей по участию в доказывании (на­пример, путем вынесения частных определений) соответствует требо­ванию ст. 48 ч. II Конституции РФ об обеспечении прав на защиту.

Заслуживает специального рассмотрения вопрос о содержании обя­занности адвоката по участию в доказывании. Оно должно быть раз­личным в зависимости от характера представляемых интересов (потер­певшего, истца, ответчика).

Что касается обязанности защитника по участию в доказывании, то они не могут быть ограничены «выяснением обстоятельств, оправ­дывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность». Он - активный участник проверки и оценки всех имеющих значение для дела доказательств с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности. Он несет обязанность по обоснованию всех своих выво­дов, утверждений, ходатайств.

Вместе с тем адвокат как субъект обязанности доказывания имеет три важные льготы, ставящие его в привилегированное положение в сравнении с должностными лицами, ведущими расследование и рас­смотрение дела.

Первые две льготы вытекают из принципа презумпции невинов­ности: недоказанная виновность равнозначна доказанной невиновнос­ти и все сомнения толкуются в пользу обвиняемого. Эти положения позволяют адвокату ограничиться указанием на порочность представленных доказательств и порождаемые ими сомнения в обоснованности обвинения и не отыскивать положительных доказательств невиновно­сти подзащитного.

Третья важная льгота состоит в том, что защитник не обязан соби­рать, отыскивать доказательства. Ему достаточно указать на то, что они существуют и что их значение для дела несомненно.

Однако все эти льготы не действуют автоматически. Используя их, адвокат обязан логически обосновать, доказать свой тезис и это обо­снование должно иметь опору в материалах дела, в тех доказательствах (или их пробелах), которые он анализирует и оценивает как субъект обязанности доказывания.

Вопрос о статусе адвоката как субъекта доказывания осложняется его особыми отношениями с подзащитными, определяющими преде­лы его процессуальной самостоятельности. Давний спор теоретиков, является ли защитник представителем обвиняемого (Строгович М.С.), либо самостоятельной стороной в процессе (Перлов И.Д.), остается актуальным и может иметь лишь некое компромиссное решение.

Вопрос о пределах процессуальной самостоятельности защитника от подзащитного является этическим вопросом и его невозможно ре­шить путем только логического анализа процессуальных норм.

Отношение адвоката-защитника к проблеме процессуальной соли­дарности с подзащитным - один из решающих показателей его про­фессиональной культуры. Ложная принципиальность защитника и его «объективизм», не останавливающийся перед возможностью конф­ликта с подзащитным, не менее опасны для правосудия, чем защита «во что бы то ни стало».

Желая подчеркнуть свою объективность, некоторые адвокаты спе­шат признать обвинение доказанным, опровергая показания подсуди­мых. Это снижает критическое отношение суда к материалам дела и повышает опасность судебной ошибки.

Полная позиционная самостоятельность, на наш взгляд, была бы опасна не только для правосудия, но и для самого института адвока­туры, ибо подрывает доверие обвиняемого к адвокату, настораживает обвиняемого, ставит его в положение необходимой обороны от соб­ственного защитника, сводит на нет процессуальные гарантии права на защиту. Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» вывел эту проблему из разряда этических в правовую плоскость: ад­вокат не вправе «занимать по делу позицию вопреки воле доверителя за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самоого­вора доверителя» (ст. 6 п. 4, подпункт 3).

При решении этих трудных вопросов неизбежен учет уровня куль­туры, грамотности правовой подготовки и активности подзащитного, степени его доверия защитнику.

Адвокат-защитник, как нам представляется, сочетает полномочия самостоятельного участника процесса (выбор средств, методики и так­тики защиты) с полномочиями представителя обвиняемого, мнением которого он, безусловно, связан при совершении наиболее ответствен­ных процессуальных действий и выборе конечной позиции по делу.

Такой вывод может показаться всего лишь попыткой примирить крайние точки зрения и потому не принципиальным. Но если «прин­ципиальная линия» противоречит нравственному долгу и способна по­влечь отрицательные последствия, значит, ее принципиальность ка­жущаяся.[7]

Заключение

Адвокатура - совокупность юристов-профессионалов, объединенных чаще всего в #M12291 841500432коллегии адвокатов#S с целью оказания юридической помощи населению, включающую участие в различных видах #M12291 841500507судопроизводства#S в качестве #M12291 841500642защитников#S либо представителей #M12291 841500040потерпевшего#S, истца, #M12291 841502530ответчика#S и др. лиц, отстаивающих свои интересы.

Адвокатура является тем правовым институтом, который призван на профессиональной основе обеспечивать защиту прав свобод и интересов физических и юридических лиц.

Адвокатура известна Российскому праву чуть более века. Ее история показывает, что на протяжении долгого времени значение адвокатуры принижалось, и долгое время адвокатура не могла найти должного законодательного регулирования.

Организационно-правовые основы деятельности адвокатов в настоящее время устанавливает Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Закон  предоставляет адвокатам возможность выбора между различными организационными формами деятельности, освещает скрытые проблемы современной адвокатуры, формы и методы её деятельности в условиях серьёзных социальных перемен в жизни общества.

Адвокаты могут осуществлять свою деятельность в различных организационных формах по своему выбору: единолично, учредив адвокатский кабинет, а также в составе адвокатских бюро, адвокатских коллегий и юридических консультаций.

Деятельность по оказанию юридической помощи в иных организационных формах (например, адвокатских агентствах) адвокаты осуществлять не могут.

Адвокатская деятельность является некоммерческой.

Формами самоуправления адвокатов являются адвокатские палаты субъектов федерации и федеральная палата адвокатов.

Список литературы

1.                     АпароваТ.В. Организация и функции адвокатуры. – Спб.: Нева, 2003.

2.                     Басков В.И. Российская адвокатура. – М.: ОМЕГА-Л, 2005.

3.                     Боботов СВ., Чистяков Н.Ф. Адвокатура. – Спб.: Питер, 2004.

4.                     Власихин В.А. Адвокатская деятельность//Адвокат, 2002, №3 . – С. 26-30

5.                     Гуценко К.Ф., Ковалев М.А.. Правоохранительные органы. - М.: Логос, 2002.

6.                     Закон об адвокатуре СССР от 30.11.1979 г. Правоохранительные органы РФ./Под ред. В, П. Божьева. – М.: Юристъ, 2003.

7.                     Иванченко Р. Д. Становление адвокатуры в РФ. - М.: Юристъ, 2004.

8.                     Кучерена А. Г. Правовой статус адвокатской палаты в РФ//Черные дыры в Российском Законодательстве, 2004, № 4. – С. 31-35

9.                     Мирзоев Г. Б. Правовое регулирование адвокатской деятельности в Российс­кой Федерации. - М.: БЕК, 2004.

10.                Положение об адвокатуре РСФСР от 20.11.1980 г. Правоохранительные органы РФ./Под ред. В, П. Божьева. – М.: Юристъ, 2003.

11.                Правоохранительные органы Российской Федерации./Под ред. В.П. Божьева. – М.: ЮНИТИ, 2003.

12.                Рассецкая Т. А. Основы нотариата и адвокатуры. – М.: Приор, 2005.

13.                Роль и задачи российской адвокатуры./Под ред. А.Я. Су­харева. - М.: ИНФРА-ДАНА, 2004.

14.                Треушников М.К. Адвокатская деятельность. – Ростов-на-Дону: Феникс, 2004.

15.                Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-Ф3 "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (с изменениями и дополнениями от 28.10.2003 г. № 134-ФЗ, от 20.12.2004 г. № 163-ФЗ).

---

[1] Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-Ф3 "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (с изменениями и дополнениями от 28.10.2003 г. № 134-ФЗ, от 20.12.2004 г. № 163-ФЗ).

[2] АпароваТ.В. Организация и функции адвокатуры. – Спб.: Нева, 2003. – С. 61

[3] Положение об адвокатуре РСФСР от 20.11.1980 г. Правоохранительные органы РФ./Под ред. В, П. Божьева. – М.: Юристъ, 2003.

[4] Иванченко Р. Д. Становление адвокатуры в РФ. - М.: Юристъ, 2004. – С. 94

[5] Рассецкая Т. А. Основы нотариата и адвокатуры. – М.: Приор, 2005. – С. 117

[6] Закон об адвокатуре СССР от 30.11.1979 г. Правоохранительные органы РФ./Под ред. В, П. Божьева. – М.: Юристъ, 2003.

[7] Власихин В.А. Адвокатская деятельность//Адвокат, 2002, №3 . – С. 26-30