Екатеринбург, 2005г.

Содержание

Введение_______________________________________________________ 3

Глава 1. Ведение дела на начальном этапе взаимодействия с клиентом_ 5

1.1. Первоначальные встречи с потенциальным клиентом. Методика ведения переговоров с клиентом________________________________________ 5

1.2. Определение правовых оснований и перспективы дела. Подписание соглашения с клиентом_________________________________________

Глава 2. Стадия возбуждения гражданского дела_____________________

2.1. Определение предмета доказывания. Установление и сбор доказательств______________________________________________________________

2.2. Составление и предъявление в суд общей юрисдикции искового заявления______________________________________________________________

Глава 3. Стадия судебного разбирательства_________________________

3.1. Объем и содержание процессуальных действий по подготовке дела к судебному разбирательству______________________________________

3.2. Судебные прения. Судебная речь и правила выступления с судебной речью________________________________________________________

Заключение______________________________________________________

Список источников и литературы_________________________________

Введение

Важная особенность юридических услуг - отсутствие непосредственного овеществленного результата. Подготовленный представителем письменный документ ни в коем случае не будет результатом работы. Ведь Ваш интерес заключается не в конкретном документе. Результат юридических услуг - это эффект, которого возможно достичь. Документ в данном случае будет являться лишь средством достижения желаемого эффекта.

Особенность консультационных услуг состоит в том, что любую из них клиент может, а во многих случаях должен получить заранее. Примерами консультационных услуг, которые оказаны в настоящее время, а будут использованы в будущем, могут служить юридические консультации перед началом любого судебного процесса.

Правовые институты наибольшее влияние испытывают не непосредственно при изменении экономических отношений, а при переменах, происходящих в соответствующих отраслях права. Например, институт гражданского процессуального представительства должен претерпеть изменения именно при изменении гражданского процессуального права.

Процессуальное представительство является элементом выстраиваемой государством системы защиты прав, в которой главную роль играет суд. Иначе говоря, процессуальное представительство понимается, прежде всего, как институт вспомогательный по отношению к деятельности суда. Безусловно, лицо, осуществляющее функции процессуального представителя, как правило, совмещает это занятие с консультированием и иными формами оказания правовой помощи. Представительство в суде в этом случае является лишь частью его деятельности, а представительство в целом призвано обслуживать гражданский и публичный оборот. Однако для целей настоящей работы особое значение имеет представительство именно в суде, где представитель является вспомогательным звеном в системе судебной защиты.

Все это вызывает интерес для изучения методики ведения дела представителем в гражданском процессе. Вместе с тем это и вызывает актуальность данной дипломной работы.

Целью данной работы является рассмотрение и изучение ведения дела представителем в гражданском процессе.

В соответствии с поставленной целью задачами работы будут являться рассмотрение следующих вопросов:

-         описать первоначальные встречи с потенциальным клиентом;

-         охарактериззовать методику ведения переговоров с клиентом;

-         дать определение правовых оснований и охарактеризовать перспективы дела. Подписание соглашения с клиентом;

-         рассмотреть определение предмета доказывания. Установление и сбор доказательств;

-         описать составление и предъявление в суд общей юрисдикции искового заявления;

-         исследовать объем и содержание процессуальных действий по подготовке дела к судебному разбирательству;

-         проанализировать судебные прения;

-         раскрыть судебную речь и правила выступления с судебной речью.

Глава 1. Ведение дела на начальном этапе взаимодействия с клиентом

1.1. Первоначальные встречи с потенциальным клиентом. Методика ведения переговоров с клиентом

В пп. 1 п. 1 ст. 7  ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» определена обязанность адвоката честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами. Данное положение призвано обеспечить оптимальное использование адвокатом сил и средств, предоставленных ему законом, для достижения результата, которые будет наиболее приемлемым для доверителя.

Слова "честно", "разумно", "добросовестно" относятся к разряду морально-нравственных категорий, поэтому вряд ли возможно установить четкие критерии соблюдения или несоблюдения данных требований.

Одна из первых попыток показать значение нравственных требований для правосудия принадлежит А.Ф. Кони, который в нравственности искал средство "оградить суд от порчи", противопоставить казенному равнодушию чуткое отношение к человеку, способствовать развитию "истинного и широкого человеколюбия на суде".[1]

В число требований к личности адвоката можно включить несколько групп качеств:

мотивационно-ценностные - развитое правосознание, высокий уровень нравственности, принципиальность, честность, ответственность, самоуважение;

познавательные - высокий уровень интеллекта, творческое мышление, наблюдательность, развитая память, развитая интуиция;

эмоционально-волевые - выдержка, развитая эмпатия, самообладание, стрессоустойчивость, уравновешенность, самостоятельность, организованность;

характерологические - устойчивая и адекватная самооценка, независимость, работоспособность, альтруизм;

коммуникативные - умение устанавливать психологический контакт, экстравертированность, отличные риторические способности, тактичность, скромность.

Профессионально-психологическую непригодность кандидата в адвокаты создают следующие качества: низкий уровень нравственности, психологическая неустойчивость, повышенная личностная тревожность, импульсивность и неуравновешенность в поведении, низкий уровень интеллекта, внушаемость и конформность, плохие речевые способности, грубость, агрессивность и жестокость.

Утверждение норм адвокатской этики в повседневной практике - процесс сложный и длительный. Этические нормы эффективны только тогда, когда становятся внутренним законом для каждого посвятившего себя адвокатуре. Споры об адвокатской этике восходят к временам становления самой адвокатуры.

Новый Закон об адвокатской деятельности более прагматичен, но и он обязывает адвоката постоянно совершенствовать свои знания, повышать квалификацию, соблюдать Кодекс профессиональной этики. Сохранились нормы о недопустимости принимать поручение об оказании юридической помощи в случаях, когда в расследовании и решении дела принимает участие должностное лицо, с которым он состоит в родственных отношениях, либо когда он по данному делу ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела, или участвовал ранее в деле в качестве судьи, следователя, прокурора, лица, производившего дознание, свидетеля, эксперта-специалиста, переводчика или понятого (ст.6, 7). Эти правовые нормы, как видим, в значительной мере раскрывают и содержание профессионального долга адвоката.

Особого внимания заслуживают взаимоотношения адвоката с должностными лицами различных государственных органов и учреждений  и суда. Этот аспект адвокатской этики находит отражение во всех без исключения соответствующих сводах. Любопытно, что упомянутые Правила адвокатской профессии союза американских адвокатов (1908 г.) начинаются статьей под заголовком "Уважение к судебным чинам" (ст.1). Эта статья содержит существенный нюанс: "Уважение, предписанное законом к судам и судебным чинам, требуется к должности, а не к лицу, ее отправляющему". Однако далее, дабы пресечь возможные вольности в критике "судейского поведения", подчеркивается, что публичная критика опасна нарушением общественного доверия к правосудию и допустима не иначе как в судах следующей инстанции.

Первоначальный этап взаимодействия представителя  с клиентом является основополагающим элементом дальнейших правоотношений. Клиент решает для себя вопрос выбора представителя, а последний оценивает клиента и проблему, с которой он обратился с правовой точки зрения и накопленного опыта. Как правило, клиент, обращается  к представителю для решения  проблемы в том случае, когда ему необходима профессиональная помощь юриста. Обычно, встречи клиента и представителя происходят в месте нахождения юридической организации, работником которой является представитель, либо в месте нахождения представителя, если он самостоятельно осуществляет деятельность по предоставлению юридической помощи.

Первоначальная встреча с потенциальным клиентом – базовый элемент  дальнейших взаимоотношений. Здесь ролевым признаком будет, скорее психологический контакт двух сторон. 

При встрече с потенциальным клиентом представитель должен руководствоваться общими психологическими установками для проведения переговоров и достаточно хорошо владеть искусством проведения переговоров. Профессиональным знаниям способствует приемлемая способность юриста к межличностному общению.

Обычно при первой встрече клиент излагает представителю свою проблему, элементы  которой подтверждает теми или иными документами. Представителю важно в этот момент определить наличие или отсутствие  самой проблемы, а также проверить те факты, которые сообщает клиент,  и определить отрасль права или правовой институт, регулирующий данные правоотношения.

Важно обращать внимание на те словесные конструкции, которые использует клиент («если бы», «надо», «хочу», «я должен», частое использование частицы «не»), чтобы составить определенный психологический портрет личности. Беседа с клиентом строится по схеме монолога клиента, излагающего проблему. Представитель может корректировать направление мысли клиента, чтобы не откланяться от сути проблемы. Обязательным является конспектирование  монолога клиента, а также фиксация вопросов, возникающих по ходу рассказа. Нельзя перебивать клиента и задавать вопросы. Клиенту надо дать выговориться, дать выход информации. Обычно, эмоции содержат немало деталей, важных для правильного разрешения дела. Их необходимо также фиксировать. Роль эмоций важна и потому, что помогает представителю в дальнейшем определиться с линией поведения с различными участниками процесса. Молчание представителя во время монолога клиента может быть расценено клиентом как невнимание, отсутствие заинтересованности в проблеме, поэтому такие приемы как «поддакивание», использование слов и словосочетаний «дальше», «так» «Что произошло потом?» и т.д. помогут клиенту чувствовать себя понятым. Важно чувствовать тонкую грань и не переборщить с данными приемами, так как постоянное поддакивание клиент воспримет, скорее всего, как насмешку, издевательство.

Следующий этап переговоров с клиентов, а также структурный элемент беседы – это вопросы, задаваемые представителем по данной проблеме.

Первая встреча адвоката с потенциальным доверителем происходит в момент дачи консультации. Как известно, это один из видов юридической помощи, оказываемой адвокатурой. Дача консультаций состоит из ряда взаимосвязанных стадий.

Прежде всего, адвокат должен выслушать гражданина, обратившегося за консультацией. После этого следует уточнить юридически значимые обстоятельства дела. Это необходимо делать обстоятельно, настойчиво выясняя все мелочи для того, чтобы в дальнейшем они не выросли в «большие провалы», поскольку подавляющая часть граждан рисует обстоятельства дела несколько предвзято, при этом умалчивая неблагоприятные факты, не придавая им значения. Помимо этого адвокат также обязан выяснять объективную картину взаимоотношений сторон. Только изучив все обстоятельства дела, адвокат способен установить пределы исковых требований или возможные возражения на них.

Как правило, гражданин не может выделить сам наиболее важные факты с точки зрения права, не всегда может сформулировать предмет своих требований. Часто его захлестывают эмоции, обиды, желание поскорее добиться справедливости в том смысле, как он понимает ее. В этом случае следует направить разговор в нужное русло, не спешить давать преждевременный ответ на возможное рассмотрение спора, не обнадеживать и не разочаровывать. Очень важно в этой связи положение ч. 2 ст. 10 Кодекса Профессиональной Этики Адвоката. Оно запрещает давать лицу, обратившемуся за оказанием юридической помощи, или доверителю заверения и гарантии в отношении результата выполнения поручения, которые могут прямо или косвенно вызывать у обратившегося необоснованные надежды или представления, что адвокат может повлиять на результат другими средствами, кроме добросовестного выполнения своих обязанностей.

Выслушав потенциального доверителя, адвокат должен уточнить обстоятельства по делу и сформулировать предмет требований.

Для адвоката важно отбросить ненужное в пояснениях гражданина, сосредоточиться на юридических фактах, а именно, факты, с которыми закон связывает возникновение, изменение или прекращение правоотношений. Только эти факты могут быть положены адвокатом в основание требований или возражений. Они, прежде всего, должны быть выяснены. Если у лица имеются с собой какие-либо документы, то непременно стоит их посмотреть.

Полученный в результате анализа материалов дела фактический состав сопоставляется с условиями правовой нормы.

Адвокат формулирует предмет требований, определяющий правовую сущность спора. Отсюда он исходит при определении того, какие обстоятельства подлежат дополнительному выяснению.

Для уяснения предмета требований можно задать вопрос, что ждет гражданин, добиваясь разрешения спора. Для того чтобы уточнить все обстоятельства по делу, надо самому уметь задавать вопросы, наладить контакт с посетителем, знать материальное право, а именно: с какими юридическими фактами те или иные нормы связывают возникновение, изменение или прекращение правоотношений.

В случае несложного дела после уточнения предмета требований, обстоятельств по делу можно переходить к правовой квалификации. Но если речь идет о сложном деле, то может потребоваться время для установления фактического состава требований. В этом случае следует перенести консультацию, объяснив гражданину причины переноса консультации на другое время.

Адвокат должен дать правовую квалификацию требованию лица: от определения отрасли права - к правовому институту, а затем - к конкретной норме закона. Как всегда, для любого адвоката важно знание изменений в законодательстве, в чем может помочь кодификационная работа. В настоящее время на помощь пришли компьютерные программы, помогающие быстро найти нужные изменения в законодательстве.

Однако компьютер не сможет провести необходимый для адвоката анализ правовой сути дела, поэтому знания права должны быть глубокими.

Наконец, адвокат готов дать консультацию. Консультация должна охватывать:

1.    материально-правовой аспект спора;

2.    наличие права на иск у гражданина (процессуальный аспект);

3.    окончательный совет по делу: есть ли законные основания для защиты, и в какой форме (судебная, административная и т.д.) ее следует осуществлять;

4.    что для этого надо сделать.

Этот совет должен быть

·       законным: правильная ссылка на норму права и ее толкование;

·       доступным по форме изложения;

·       конкретным: не рассуждения о праве вообще и путях его защиты, а обозначение возможных путей решения проблемы;

·       результативным: по окончании консультации гражданин должен ясно видеть перспективы дальнейшего движения дела.

Взаимоотношения с лицом, которому адвокатом оказывается юридическая помощь, должны основываться на доверии, что достигается честностью и правдивостью адвоката. Он не вправе давать каких-либо гарантий или заверений в успешном разрешении дела и порождать надежды клиента с помощью ссылок на свой опыт или особые отношения с представителями властных структур.

Необходимым правилом должны быть точность и пунктуальность адвоката.

Принимая поручение, адвокат должен быть уверен в своей компетентности в разрешении проблем, связанных существом дела. Он обязан принять все зависящие от него меры к наиболее полному уяснению всех специальных вопросов дела, знакомству с судебной практикой и соответствующей литературой, привлекая в надлежащих случаях заключения специалистов и прибегая по мере необходимости к консультациям с коллегами с соблюдением при этом правил конфиденциальности.

Адвокат не вправе принять поручение на ведение дела, если:

- в расследовании дела или его рассмотрении участвует лицо, с которым адвокат находится в родственных отношениях;

- адвокат ранее участвовал в этом деле в качестве судьи, следователя, дознавателя, прокурора, общественного обвинителя, эксперта, переводчика, свидетеля, понятого, потерпевшего, гражданского истца или ответчика, а также секретаря судебного заседания;

- он ранее оказывал в какой-либо форме юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам обратившегося;

- адвокату заранее известно, что он не сможет участвовать в назначенном к слушанию деле в силу занятости по другим делам;

- адвокату известно, что он сам может быть вызван в качестве свидетеля по делу.

Адвокат не вправе принять поручение по гражданскому делу, если притязания клиента не защищаются законом. Выяснив характер правоотношений и наличие правовых оснований для выполнения такого поручения, адвокат должен сообщить клиенту свое мнение относительно необходимых доказательств и перспектив судебного разбирательства.

Любому адвокату известно, что без доверия клиента невозможно ни получить заказ на оказание правовой помощи, ни осуществлять уже непосредственно свои полномочия.

Задача первоначального этапа взаимодействия с клиентом – построение доверительных деловых отношений, способствующих наиболее плодотворному сотрудничеству

1.2. Определение правовых оснований и перспективы дела. Подписание соглашения с клиентом

Консультация тесно связана с принятием поручения по делу. Принятие поручения в свою очередь связано с понятием правовой позиции по делу.

Правовая позиция по делу формулируется независимо от того, кто обратился за юридической помощью: истец, ответчик, третье лицо. В любом случае правовая позиция означает материально- и процессуально-правовую обоснованность требований.

Адвокат принимает поручение по делу в случае законности и обоснованности требований, подлежащих судебной защите, то есть при положительной оценке материально-правовой и процессуально-правовой позиции по делу.

Правовая позиция по гражданскому делу предполагает наличие следующих составляющих:

законность спорного интереса или возражения;

обоснованность имеющихся в деле доказательств;

наличие юридической перспективы дела;

соответствие притязаний обратившегося принятым в обществе моральным установкам.

Законность спорного интереса — таков первый элемент правовой позиции. Законны ли притязания и возражения лица, обратившегося за юридической помощью? Основан ли спорный интерес на законе или он противоречит его предписаниям? Эти вопросы подлежат выяснению в первую очередь, для чего необходимо исследовать природу спорного правоотношения, материально-правовую основу требований и возражений сторон. Если в результате такого анализа обнаружится противоправность отстаиваемых доверителем требований либо возражений, а адвокат, тем не менее, примет к своему производству это заведомо безнадежное дело, он совершит глубоко безнравственный поступок, несовместимый с основными началами адвокатской этики.

Отсутствие закона, регулирующего спорное отношение, не является само по себе препятствием для принятия адвокатом поручения на ведение дела, так как защита интересов доверителя в гражданском процессе возможна также и путем применения закона, регулирующего сходные отношения (аналогия закона), равно как и на основе общих начал и смысла законодательства (аналогия права). Такое поведение прямо предписывает ч.1 ст.7 Кодекса Профессиональной Этики Адвоката: «Адвокат принимает поручение на ведение дела, если оно содержит в себе юридические сомнения, не исключающие возможности разумно и добросовестно его поддерживать и отстаивать». В подобной ситуации выявление правовой позиции по делу может быть сопряжено со значительными трудностями, однако адвокат должен использовать все возможные средства и способы для того, чтобы интерес доверителя не остался неогражденным. Однако в ряде случаев окончательный вывод о законности требований может быть сделан только в результате всестороннего исследования и оценки совокупности доказательств уже в процессе судебного разбирательства.

Представляется, что отказывать в приеме поручения адвокат может только тогда, когда из имеющихся материалов (в том числе тех, которые могут быть получены в перспективе) однозначно усматривается, что права обратившегося за помощью гражданина или организации не нарушены либо их защита исключена.

Безусловным основанием для отказа адвоката от исполнения соглашения об оказании юридической помощи является выявившаяся незаконность требований доверителя. Например, адвокатом С. обоснованно было отказано в заключении соглашения на ведение в суде гражданского дела Р., которая требовала от наследников возврата, долга П., умершего более четырех лет назад. Отказ был обусловлен тем, что в соответствии со ст. 1175 ГК кредиторы наследодателя вправе предъявлять претензии в пределах сроков исковой давности со дня открытия наследства. Указанный в законе срок исковой давности, установленный для соответствующих требований, является пресекательным, и его пропуск погашает право требования.

Установив в процессе изучения материалов незаконность требований, адвокат обязан сообщить об этом своему доверителю. Одновременно он должен дать рекомендации об изменении предмета заявленных требований, о частичном или полном отказе от иска, о заключении мирового соглашения и т.п. Только после принятия данных рекомендаций доверителем адвокат вправе продолжить работу.

Вторым элементом правовой позиции является наличие необходимых доказательств по делу. Недостаточно установить, что спорный интерес клиента основан на законе, сама законность притязаний либо возражений должна быть доказана. Поскольку согласие адвоката на ведение гражданского дела в суде определяет принятие им на себя обязанности использовать предусмотренные законом средства и методы в целях обоснования правоты своего доверителя, он должен предварительно удостовериться в наличии необходимых для этого средств доказывания. Поэтому выявление правовой позиции по делу предполагает обсуждение вопроса о возможности представления доказательств в подтверждение тех фактических обстоятельств, на которых основываются притязания и возражения доверителя.

Задача состоит в том, чтобы обеспечить полноту и в то же время качество доказательственного материала. Процессуальный закон представляет для этого широкие возможности. Особое внимание следует обращать на правило о допустимости доказательств. Адвокат не должен принимать поручение на ведение дела в суде, если отсутствуют доказательства, допущенные законом для подтверждения фактического состава[2]. Хотя в судебном заседании иногда бывают изменения в доказательствах.

Анализ законности спорного интереса и строгий отбор доказательственного материала позволяют адвокату прийти к выводу о юридической перспективе дела. Это — третий элемент правовой позиции. Ведение адвокатом юридически безнадежного дела не только влечет за собой бесполезные и притом невосполнимые расходы для доверителя и бесцельную трату времени, но и подрывает у суда доверие к адвокату, роняет достоинство и авторитет адвокатуры в целом. Памятуя об этом, адвокат должен откровенно сообщить о неблагоприятной перспективе процесса, о слабых и ненадежных звеньях своей позиции и тех трудностях, с какими может быть сопряжено доказывание фактических обстоятельств, лежащих в основании притязаний и возражений доверителя, с тем, чтобы последний мог ясно представить себе возможный ход дела и принять решение начать или продолжать его ведение в суде. Конечно, оценка юридической перспективы дела неизбежно носит предварительный характер. При этом адвокат, предвосхищая судебное исследование, производит заранее анализ тех доказательств, которые будут выдвинуты перед судом, возможный результат их проверки в ходе судебного разбирательства, вероятность подтверждения доказательственных фактов, взаимную связь между ними и логический вывод о существовании обстоятельств, лежащих в основании спорного правового интереса.

Обсуждение вопроса о юридической перспективе дела предполагает строгий учет тенденций судебной практики по данной категории гражданских дел. Правильно оценить вероятный финал судебного спора невозможно исходя только из законности спорного интереса и наличия необходимых доказательств для его утверждения перед судом. Если при этом не принимать во внимание складывающуюся линию судебной практики по разрешению споров определенной категории, оценка юридической перспективы дела может оказаться по существу академической, а потому неверной.

При обсуждении вопроса о возможности принятия поручения по делу адвокат должен учитывать, что гражданское судопроизводство завершается не провозглашением решения, а его исполнением. Конечная цель доверителя по большинству гражданских дел (по искам о присуждении) состоит в реальном получении присужденного ему решением суда имущества или денег. Поэтому, обсуждая юридическую перспективу дела, адвокат должен иметь в виду не только вероятность успешной защиты интересов доверителя путем утверждения его правоты перед судом и вынесения решения в его пользу, но и реальность исполнения решения суда.

Нравственный аспект дела как один из элементов правовой позиции подлежит обсуждению наряду с анализом юридических оснований для принятия поручения. Установив законность спорного интереса, достаточность достоверных доказательств для его утверждения и защиты в суде и благоприятную перспективу процесса, адвокат исследует нравственную основу заявленных требований и возражений, соответствие целей и намерений обратившегося за помощью лица этическим воззрениям современного общества. Прежде всего следует убедиться, что намерения доверителя не вызывают никаких сомнений с этической стороны, что цели, которые он преследует в процессе, нравственно оправданны и безупречны. Для адвоката как общественного деятеля принципиально недопустима защита интересов, лишь формально основанных на законе, но этически неоправданных, так как в нашем обществе не может быть противоречия между требованиями нравственности и права. На это обоснованно указано в ч. 1 ст. 10 Кодекса Профессиональной Этики Адвоката: «Закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя. Никакие пожелания, просьбы или указания доверителя, направленные к несоблюдению закона или нарушению правил, предусмотренных настоящим Кодексом, не могут быть исполнены адвокатом».

Дело, с которым обратился гражданин, может быть простым (очевидным, с точки зрения материально-правовой позиции) и сложным (неясна перспектива дела, сложный фактический состав и т.д.).

Если дело очевидно, то адвокат либо принимает поручение на ведение дела, либо отказывает. Сложное дело предполагает проведение по нему дополнительной работы, прежде чем адвокат придет к выводу о наличии или отсутствии правовой позиции по делу. Эта дополнительная работа охватывает:

1.     установление фактического состава требований;

2.     определение необходимых доказательств, подтверждающих позицию по делу;

3.     правовую квалификацию спора;

4.     анализ фактического состава в соответствии с нормами права.

Рассмотрим пример[3]. Гр. Фомина обратилась в юридическую консультацию с заявлением об оказании ей помощи в получении вещей или их стоимости, переданных на хранение. Фомина, уезжая в командировку, отдала ключ от квартиры соседке, просила присмотреть за вещами и получать почту. Об отъезде Фомина уведомила своих родственников. Вернувшись из командировки, она обнаружила отсутствие настольных часов, браслета и бронзовой антикварной фигурки. Соседка заявила, что ничего не знает о судьбе пропавших вещей. Родственники, побывавшие в квартире во время отсутствия Фоминой, не видели этих вещей.

Для того чтобы принять поручение на ведение дела, адвокату надо выяснить правовую позицию по делу, то есть, законно ли требование, обосновано ли оно и подлежит ли судебной защите.

Сначала адвокат проверил предположение об ответственности соседки на основании договора хранения. В качестве основания иска в этом случае будут факты, свидетельствующие о заключении договора передачи имущества, принятие ею на хранение, соглашение об имуществе. Согласно действующему законодательству договор хранения должен заключаться в письменной форме. В нашем случае отсутствует письменная форма заключения договора, следовательно, в силу ст. 162 ГК РФ ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания запрещено Других письменных доказательств заключения сделки также не имеется. Нельзя рассматривать обещание присмотреть за квартирой в качестве принятого на себя обязательства по хранению.

Далее адвокат проанализировал возможность предъявления иска об истребовании вещей из чужого незаконного владения. Но основанием вышеуказанного иска является факт нахождения спорных вещей во владении ответчика. Фомина не видела своих вещей у соседки, последняя также отрицает факт их нахождения у нее.

И последнее, что проанализировал адвокат, возможность возмещения ущерба по ст. 444 ГК РФ. Но из сказанного Фоминой нельзя сделать вывод о противоправных действиях соседки, нет и причинной связи, следовательно, невозможно применение и ст. 444 ГК РФ.

Следовательно, все проведенные рассуждения показали, что нет оснований для искового заявления по любой из трех правовых конструкций. Вследствие этого, адвокат откатался от принятия поручения по делу по причине отсутствия правовой позиции по делу.

В случае положительного решения о правовой позиции по делу адвокату следует проанализировать, есть ли у лица право на иск и право на предъявление иска.

Право на иск неразрывно связано с нормами материального права и означает гражданское субъективное право на принудительное осуществление обязанности должника совершить какое-нибудь действие или воздержаться от него (право на иск в «материальном смысле»)[4]. Оно выступает как указанное истцом и подлежащее судебному рассмотрению право требования истца, созревшее в смысле возможности его принудительного исполнения (наступил срок, отлагательное условие, нарушено абсолютное право)[5]. Иными словами, должна существовать правовая норма, наделяющая лицо определенным субъективным правом, и в силу наступления конкретных обстоятельств, это лицо может требовать принудительной реализации данного права.

Право на предъявление иска – это право возбудить и поддерживать судебное рассмотрение определенного конкретного материально-правового спора в суде первой инстанции с целью его разрешения[6].

В соответствии с ч. 1 ст. 134. ГПК РФ право на предъявление иска отсутствует, если:

·        заявление не подлежит рассмотрению и разрешению в порядке гражданского судопроизводства, поскольку заявление рассматривается и разрешается в ином судебном порядке; заявление предъявлено в защиту прав, свобод или законных интересов другого лица государственным органом, органом местного самоуправления, организацией или гражданином, которым настоящим Кодексом или другими федеральными законами не предоставлено такое право; в заявлении, поданном от своего имени, оспариваются акты, которые не затрагивают права, свободы или законные интересы заявителя;

·        имеется вступившее в законную силу решение суда по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям или определение суда о прекращении производства по делу в связи с принятием отказа истца от иска или утверждением мирового соглашения сторон;

·        имеется ставшее обязательным для сторон и принятое по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение третейского суда, за исключением случаев, если суд отказал в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.

В ст. 134 ГПК РФ ничего не говорится о случае подачи заявления лицом, не обладающим процессуальной правоспособностью, однако, представляется, что в данном случае право на предъявление иска также отсутствует.

Определив правовую позицию по делу и наличие права на обращение в суд, адвокат может принимать поручение на ведение дела. При этом нужно помнить, что существуют обстоятельства, исключающие возможность принятия поручения на ведение дела. Адвокат не принимает поручения в тех случаях, когда:

1.    у лица отсутствует право на предъявление иска (ч. 1 ст. 134 ГПК РФ);

2.    поручение имеет заведомо незаконный характер (п. 1 ч. 4. ст. 6 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ);

3.    адвокат имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица (абз. 1 п. 2 ч. 4 ст. 6 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ);

4.    адвокат участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также, если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица (абз. 2 п. 2 ч.4 ст.6 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ);

5.    адвокат состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица (абз. 3 п. 2 ч. 4 ст. 6 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ);

6.    адвокат оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица (абз. 4 п. 2 ч. 4 ст.6 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ);

7.    позиция адвоката по делу противоречит позиции доверителя и отсутствует самооговор (п. 3 ч. 4 ст. 6 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ; п. 2 ч. 1 ст. 9 Кодекса Профессиональной Этики Адвоката);

8.    адвокат примет заведомо больше поручений на оказание юридической помощи, чем он в состоянии выполнить (п. 5 ч. 1 ст. 9 Кодекса Профессиональной Этики Адвоката);

9.    принятие поручения противоречит закону и нравственности (ч. 1 ст. 10 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ);

10.                        исполнение поручения будет препятствовать исполнению другого, ранее принятого поручения (ч.4 ст.10 Кодекса Профессиональной Этики Адвоката);

11.                        адвокат будет являться представителей обеих сторон в одном деле (ч. 1 ст. 11 Кодекса Профессиональной Этики Адвоката).

Определив характер и объем притязаний, наличие правовых норм, регулирующих спорное правоотношение, достаточность доказательственного материала либо возможность получения его в перспективе, отсутствие обстоятельств, препятствующих осуществлению представительства, адвокат вправе принять поручение на оказание юридической помощи, которое оформляется путем заключения соглашения (ст. 25 Закона Об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ). С этого момента адвокат наделяется полномочиями представителя и вправе начать подготовку дела к судебному разбирательству.

Соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме между доверителем и адвокатом (адвокатами), на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу.

Вопросы расторжения соглашения об оказании юридической помощи регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации с изъятиями, предусмотренными Законом Об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ.

Существенными условиями соглашения являются:

1.     указание на адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения в качестве поверенного (поверенных), а также на его (их) принадлежность к адвокатскому образованию и адвокатской палате;

2.     предмет поручения;

3.     условия выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь;

4.     порядок и размер компенсации расходов адвоката (адвокатов), связанных с исполнением поручения;

5.     размер и характер ответственности адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения.

Соглашение между клиентом и адвокатом (адвокатами) заключается в простой письменной форме. Предметом соглашения может быть оказание юридической помощи самому лицу, заключающему соглашение с адвокатом, а также оказание юридической помощи любым иным лицам по их поручению. Поручение на заключение соглашения может быть как устным, так и письменным. В случае, когда поручение устное, оно требует последующего подтверждения лицом, которому оказывается юридическая помощь. В частности, в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством защитник может быть приглашен как самим подозреваемым (обвиняемым), так и иным лицом по его поручению. В последнем случае необходимо, чтобы сам подозреваемый (обвиняемый) выразил свое согласие на осуществление его защиты именно тем адвокатом, с которым заключено соглашение.

Еще хотелось бы сказать о характере отношений между адвокатом и доверителем, которые начинают складываться с первой встречи.

Первый принцип - доверительность отношений. Ни для кого не секрет, что граждане в поиске адвокатской помощи не прочь утаить кое-какую информацию даже от своего представителя. В итоге, адвокат рискует в суде столкнуться с тем, что он не смог узнать от доверителя. Доверие завоевывается с первой встречи доброжелательностью и корректностью, интересом к делу и доверителю. Гражданин должен чувствовать, что вы его слушаете, понимаете его требования и никуда не спешите. Суетливость, видимая занятость создает атмосферу поспешности и раздражает. Если вы необязательны, не приходите вовремя на встречу с доверителем, не выполняете иные договоренности, вряд ли вам будут доверять.

Второй принцип - надо досконально изучить не только дело, но и доверителя. Это позволит правильно строить свои отношения с ним, а затем и поведение в суде.

Третий принцип - адвокат должен внушать уважение своим профессионализмом, умением держаться как с доверителем, так и в суде и даже своим внешним видом. Не только в поведении, но и в речи может проявиться высокомерие или заигрывание, безразличие и равнодушие к судьбе доверителя. Необходимо следить за своей речью даже в приватной беседе с доверителем. Деловая беседа требует деловой лексики, исключения неформальных и, тем более, жаргонных слов. В то же время слова адвокат должны быть понятны доверителю.

Четвертый принцип - сотрудничество. Адвокат по гражданским делам выполняет представительские функции. Поэтому доверитель должен быть всегда в курсе всего, что происходит с его делом. Он вправе рассчитывать на разъяснения адвоката и его информацию. В то же время адвокат должен так построить отношения, чтобы и доверитель ставил адвоката в известность о происшедших изменениях.

Следующий этап - выявление круга лиц, привлекаемых к участию в деле. Правильное и полное определение лиц, участвующих в деле, основывается на том, верно ли дана правовая квалификация спора. По новому ГПК лицами, участвующими в деле признаются: стороны, третьи лица, прокурор, лица, обращающиеся в суд за защитой прав, свобод и законных интересов других лиц или вступающие в процесс в целях дачи заключения, заявители и другие заинтересованные лица по делам особого производства и по делам, возникающим из публичных правоотношений. Необходимо точно определить ответчика по делу, исходя из положений материального законодательства, а также проанализировать, обладает ли он процессуальной правоспособностью.

Важно и точное определение предмета и объекта спора для определения крута привлекаемых лиц. Например, является ли жилая площадь приватизированной или нет (объект спора). Предмет спора может диктовать наличие определенных сторон. Так, по делам о признании ордера недействительным по мотивам нарушения очередности предоставления жилых помещений истцами являются предприятия, учреждения, организации или иные субъекты, в чьем ведении находится жилое помещение. При определении круга лиц, привлекаемых к участию в деле, нельзя забывать об обязательном и факультативном соучастии, о возможности (необходимости) участия в деле третьих лиц.

Неверное определение круга лиц, участвующих в деле, может, привести к затягиванию процесса вследствие его отложения (ст. 169 ГПК РФ), а также к дальнейшей отмене судебного решения.

Важное внимание следует уделить свидетелям, поскольку именно их показания и представленные ими доказательства обосновывают версию адвоката и доверителя. В том, что касается свидетелей, нужно принять решения по трем основным вопросам:

кто будет вызван в качестве свидетеля;

что свидетели будут говорить;

как все это организовать.

Часто вопрос о том, кого вызывать в качестве свидетеля, не возникает. Адвокат просто должен вызвать того, кого знает, чтобы обосновать свою версию, и большого выбора у него нет. Принимая решение о том, вызывать ли каждого конкретного свидетеля из имеющихся в наличии, не следует забывать о следующих соображениях:

Избегать избыточного доказывания. Многие адвокаты вызывают слишком много свидетелей, утомляя суд, или что еще хуже, производя впечатление, как будто адвокат не уверен в собственных свидетелях. В большинстве случаев достаточно иметь одного основного свидетеля и одного - двух вспомогательных для каждого пункта доказывания. Обычно бывает лучше всего, если адвокат докажет свою версию просто и быстро, остановившись в тот момент, когда преимущество на его стороне.

Использовать сильных и вызывающих симпатию свидетелей.

Не пытаться доказать все. Нужно лишь доказать элементы защиты по делу или опровергнуть версию противной стороны. Следует избегать вызова свидетелей только по той причине, что они могут рассказать что-то интересное. Правильно - придерживаться своего плана и доказывать только свою позицию по делу. Каждый лишний свидетель дает противнику возможность нанести ущерб вашей стороне.

Иными словами, адвокат должен быть не только юристом, но и психологом.

Адвокат должен иметь в виду, что для гражданского судопроизводства предварительная работа имеет огромное значение, так как чем больше им будет сделано до суда, тем вероятнее будет успех в судебном заседании.

Глава 2. Стадия возбуждения гражданского дела

2.1. Определение предмета доказывания. Установление и сбор доказательств

После принятия поручения адвокат приступает к подготовке материалов о фактах и доказательствах.

Прежде всего, следует определить предмет доказывания.

Предмет доказывания – это совокупность юридических фактов, от установления которых зависит разрешение дела по существу[7].

К предмету доказывания в первую очередь относятся факты основания иска (указанные истцом) и факты основания возражений против иска (указанные ответчиком).

Для адвоката важно учесть распределение бремени доказывания: каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требовании и возражений (ч. 1 ст. 56 ГПК РФ).

Как известно, источником определения предмета доказывания по любому делу является, во-первых, норма материального права, регулирующая спорное правоотношение, во-вторых, основания конкретных требований или возражений по данному делу, что индивидуализирует иск и возражения. Например, ст. 98 ЖК предусматривает ряд оснований для выселения без предоставления гражданам другого жилого помещения:

систематическое разрушение или порча жилого помещения;

использование жилого помещения не по назначению;

систематическое нарушение правил общежития.

Истец может требовать выселения, ссылаясь на какое-либо одно из оснований, указанных в ст. 98 ЖК. Следовательно, при определении предмета доказывания сначала надо проанализировать норму права, регулирующую спорные правоотношения. Затем адвокат должен определить, что подлежит доказыванию согласно его  правовой позиции по делу и с учетом распределения обязанности по доказыванию. Практически каждый адвокат в предмет доказывания включает то, что вытекает из его правовой позиции по делу.

При определении предмета доказывания адвокат должен помнить о правовых презумпциях, общеизвестных фактах и правилах преюдиции.

Доказательственная презумпция – это установленное законом предположение о том, что определенный факт существует, если доказаны другие связанные с ним факты[8]. Так, в гражданском праве наиболее распространенными являются две презумпции: презумпция вины причинителя вреда и презумпция вины лица, не исполнившего обязательство или исполнившего его ненадлежащим образом. Отсутствие вины доказывается ответчиком, истцу достаточно сослаться на вину противной стороны. В постановлениях Пленума Верховною Суда РФ также содержатся указания о распределении бремени доказывания.

Презумпции освобождают от доказывания определенных фактов только одну из сторон и лишь перераспределяют бремя доказывания фактов, но не выводят их из предмета доказывания. Например, по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации адвокат, представляя интересы истца, не только может, но и обязан опровергать порочащие, не соответствующие действительности его доверителя сведения, несмотря на то, что бремя доказывания соответствия действительности порочащих сведений лежит на ответчике.

Общеизвестными являются факты, о которых знает широкий круг лиц, в том числе и судьи. Часть 1 ст.61 ГПК РФ гласит: «Обстоятельства, признанные судом общеизвестными, не нуждаются в доказывании».

Преюдициально установленные факты (факты, установленные ранее вынесенным и вступившим в законную силу приговором или решением суда по другому делу) не подлежат доказыванию (ч. 1, 2, 3 ст. 61 ГПК РФ).

В соответствии с этим адвокат устанавливает предмет доказывания по конкретному делу, который не должен быть ни сужен, ни расширен. Та и другая ошибки могут привести к нежелательным последствиям во время судебного разбирательства, поскольку окончательный круг фактов, включаемых в предмет доказывания, определяет суд (ч. 2 ст. 50 ГПК РФ), а также показать недостаточную квалификацию адвоката.

Определив предмет доказывания, адвокат устанавливает, какие доказательства подлежат собиранию с целью их дальнейшего представления в суд. При исследовании доказательственной стороны правовой позиции от адвоката требуется тщательный и глубокий анализ конфликтной ситуации, большая осмотрительность и учет тенденций судебной практики, чтобы с одной стороны, не упустить возможности использовать процессуальные средства доказывания, и, с другой стороны, не переоценить значение документов, достаточных для доказывания определенных фактов, однако не свидетельствующих о наличии искомых прав и интересов.

Согласно ст. 55 ГПК РФ, доказательствами по гражданскому делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела. Эти сведения могут быть получены из:

объяснений сторон и третьих лиц;

показаний свидетелей;

письменных и вещественных доказательств;

аудио- и видеозаписей;

заключений экспертов.

Адвокат определяет, какими допустимыми и относимыми доказательствами следует подтвердить обстоятельства, обосновывающие требования истца или возражения ответчика. Помощь надо искать в нормах материального права и разъяснениях Пленума Верховною Суда РФ (например, постановление N 2 Пленума Верховного Суда РСФСР «О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству» от 14 апреля 1988 года и другие постановления, относящиеся к рассмотрению отдельных категорий гражданско-правовых споров).

Установив наличие доказательств, относящихся к делу и допускаемых законом для подтверждения искомых фактов, адвокат производит отбор доказательственного материала с учетом достоверности фактов и доброкачественности средств доказывания. Заведомо недостоверные доказательства ни при каких обстоятельствах не могут быть признаны адвокатом приемлемыми и представлены им суду.

Если адвокату известно о недоброкачественности средств доказывания, на которые рассчитывает доверитель, либо о недостоверности тех фактов, на которых он основывает свои притязания или возражения, следует констатировать отсутствие правовой позиции по делу и отказать в принятии поручения. Это не только юридическая обязанность адвоката, но и его нравственный долг как члена общественной организации, призванной законом содействовать правосудию.

Практически по любому делу есть необходимые доказательства, только с помощью которых может быть, установлен тот или иной факт, например, свидетельство о регистрации брака подтверждает наличие брачных отношений. По делам о разделе жилой площади должны быть представлены копия лицевого счета, выписка из домовой книги, план жилого помещения и экспликация к нему.

Однако, исходя из толкования нормы материального права, у адвоката может появиться как альтернатива в представлении доказательств, так и прямой запрет. Так, несоблюдение простой письменной формы сделки приводит к лишению стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания. В то же время вместо, например, расписок в подтверждение сделки адвокат вправе ссылаться на письменные и другие доказательства.

При наличии большого количества доказательств следует, прежде всего, выделить наиболее важные доказательства, с помощью которых легче всего доказать обоснованность заявленных требований или возражений. В любом случае доказательства должны быть относимыми, допустимыми и достоверными.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ, адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами. Адвокат может собирать доказательства сам. Для этого он вправе:

собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций (п. 1 ч. 3 ст. 6 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ);

опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь (п. 2 ч. 3 ст. 6 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ);

собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации (п. 3 ч. 3 ст. 6 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ);

привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи (п. 4 ч. 3 ст. 6 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ);

совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации (п. 7 ч. 3 ст. 6 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ).

Но иногда ему требуется помощь в истребовании доказательств. Могут быть выбраны различные варианты:

оформление запроса через юридическую консультацию;

обращение к суду с ходатайством об истребовании доказательств по делу;

обращение к суду с  ходатайством о судебном поручении.

Полученные по запросу адвоката материалы приобщаются к исковому материалу или к материалам дела в процессе его рассмотрения. Передача доверителю материалов, полученных по запросу адвоката, нежелательна, поскольку может быть использована не в качестве доказательства по делу, а для сведения счетов со своим процессуальным противником.

Так, адвокат П. обоснованно был привлечен Президиумом Московской областной коллегии адвокатов к дисциплинарной ответственности за передачу документа, отрицательно характеризующую противоположную сторону, доверителю, который приобщил его не к материалам дела, а к своей жалобе, направленной по месту работы истца[9].

В ходатайстве об истребовании доказательства должно быть обозначено доказательство, а также указано, какие обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения и разрешения дела, могут быть подтверждены или опровергнуты этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место нахождения доказательства. Суд выдает стороне запрос для получения доказательства или запрашивает доказательство непосредственно.

Важным способом собирания доказательств является судебное поручение, которое применяется лишь в тех случаях, когда доказательства по каким-либо причинам не могут быть собраны судом, рассматривающим дело (объяснение сторон и третьих лиц, допрос свидетелей, осмотр и исследование письменных или вещественных доказательств).

Адвокат, намеривающийся обратиться с ходатайством о производстве судебного поручения, должен письменно мотивировать необходимость этого доказательства для рассмотрения дела. Ходатайства об истребовании тех или иных доказательств должны согласовываться с определенным предметом и бременем доказывания. Важно помнить правила - может ли это доказательство подтвердить факт основания иска или возражения, допустимо ли оно в данном конкретном случае, не повторяет ли оно другие доказательства.

Говоря о доказательствах, следует особо отметить еще одно обстоятельство. Это касается подготовки своей стороны, свидетелей к участию в судебном разбирательстве. Не каждый гражданин часто бывает в суде, разбирается в гражданском процессе и праве в целом. При условии личного участия доверителя в судебном процессе желательно заранее ознакомить истца (ответчика) с процедурой разбирательства дела, правами и обязанностями стороны в процессе. В адвокатской практике зарубежных стран предусматривается психологическая подготовка стороны, свидетеля к процессу, тактика поведения в суде.

Подготовка к процессу включает в себя выбор из того, что каждый свидетель может сказать, того, что от него хотят услышать, чтобы подтвердить свою позицию, и подготовку каждого свидетеля таким образом, чтобы это прозвучало убедительно. Иными словами, подготовка свидетеля включает в себя и выбор показаний, и их подготовку. Не стоит забывать о следующем:

1.Свидетель должен подготавливаться к процессу лично тем адвокатом, который будет проводить его опрос. Только подготовив свидетеля лично, точно зная, о чем он будет давать показания, почувствовав, что он за человек, и понимая, как задавать ему вопросы, на которые он даст хорошие ответы, можно эффективно представить этого свидетеля на процессе.

2. Вместе со свидетелем нужно просмотреть все документы, имеющие к нему отношение. Сюда относятся показания, данные ранее, другие письменные и устные показания, и любые заявления, сделанные свидетелем. Свидетель должен прочесть все эти документы. Следует указать ему на особенно важные моменты и любые моменты, где его утверждения противоречат друг другу. Также необходимо проверить, не отличается ли от этих утверждений то, что свидетель помнит в настоящий момент. Если дело обстоит именно так, а свидетель настаивает, что его теперешние воспоминания точны, а прежние – нет, стоит объяснить, каким образом это может быть истолковано судом.

3.Следует обсудить со свидетелем все вещественные доказательства, которые будут представлены в суде.

4.Нужно подумать, какими скорее всего будут показания других свидетелей и существуют ли в них какие-либо противоречия. Если противоречия существуют, как их можно выгодно использовать.

5. Стоит подготовить план опроса свидетеля и просмотреть его вместе с ним несколько раз. Необходимо убедиться, что свидетель на самом деле сможет дать те показания, которых вы от него ждете. Когда общие очертания опроса будут ясны, следует пройтись по всем вопросам, которые планируется задать свидетелю.

6. Следует подготовить свидетеля к выступлению в суде. Расскажите об устройстве зала суда; о том, где будут сидеть судья, представители сторон, секретарь и публика. Объясните, откуда и как свидетель будет входить в зал, где и как он будет приносить присягу, где он будет находиться во время дачи показаний, как он должен при этом стоять и выглядеть, как он будет выходить из зала.

7. Нужно разъяснить свидетелю процессуальные правила и правила, касающиеся допустимости доказательств, которые имеют отношение к его опросу. Некоторые адвокаты выдают каждому свидетелю инструкции в печатном виде.

Безусловно, такая подготовка свидетелей должна осуществляться после подачи заявления уже перед самим заседанием, но этот аспект имеет немаловажное значение для существенного усиления и повышения качества доказательственной базы по делу.

2.2. Составление и предъявление в суд общей юрисдикции искового заявления

Наконец,  адвокат готов к составлению процессуальных документов.

Важно обратить внимание на ч. 2 ст. 7 Кодекса Профессиональной Этики Адвоката: «Предупреждение судебных споров является составной частью оказываемой адвокатом юридической помощи, поэтому адвокат заботится об устранении всего, что препятствует мировому соглашению». Это значит, что, зная все обстоятельства дела, адвокат с согласия своего доверителя может способствовать примирению сторон и завершению дела миром. С этой целью адвокат может провести переговоры с адвокатом или представителем процессуального противника, или собственно со стороной по делу, если у нее нет своего поверенного.

Переговорный процесс есть весьма эффективное средство внесудебного разрешения споров. Необходимо выделить несколько основных моментов, на которые следует обратить внимание при проведении переговоров:

Переговоры должны быть надлежащим образом подготовлены. Необходимо обеспечить их достаточный правовой, экономический и организационный уровень.

Проведение переговоров должно сопровождаться совершенным исключением эмоционального фона, паритетностью сторон и конкретной деловой направленностью. В этой связи уместно иметь с собой проект мирового соглашения, если он уже составлен.

Ход переговоров и его результаты могут быть отражены в протоколе, подписываемом всеми участниками мероприятия или уполномоченными представителями в двух экземплярах.

Кроме того, адвокат может направить противоположной стороне по делу проект мирового соглашения или условия, при которых возможно заключение мирового соглашения по почте. Безусловно, заключение мирового соглашения выгодно обеим сторонам, в связи с чем адвокат должен прилагать силы для его достижения и процессуального закрепления.

Если примирение невозможно – адвокат составляет исковое заявление.

Требования, предъявляемые к исковому заявлению, предусмотрены ст. 131 ГПК РФ, и адвокат должен им следовать.

В исковом заявлении, указываются:

наименование суда, в который подается заявление;

наименование истца, его место жительства или, если истцом является организация, ее место нахождения, а также наименование представителя и его адрес, если заявление подается представителем;

наименование ответчика, его место жительства или, если ответчиком является организация, ее место нахождения;

в чем заключается нарушение либо угроза нарушения прав, свобод или законных интересов истца и его требования;

обстоятельства, на которых истец основывает свои требования, и доказательства, подтверждающие эти обстоятельства;

цена иска, если он подлежит оценке, а также расчет взыскиваемых или оспариваемых денежных сумм;

сведения о соблюдении досудебного порядка обращения к ответчику, если это установлено федеральным законом или предусмотрено договором сторон;

перечень прилагаемых к заявлению документов.

В заявлении могут быть указаны номера телефонов, факсов, адреса электронной почты истца, его представителя, ответчика, иные сведения, имеющие значение для рассмотрения и разрешения дела, а также изложены ходатайства истца.

В нем также должна излагаться просьба о вызове свидетелей с указанием сведений о том, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить каждый из них, об истребовании письменных и вещественных доказательств, о принятии мер по обеспечению иска, даваться перечень прилагаемых документов.

При наличии достаточных оснований к постановке вопроса об освобождении от уплаты судебных расходов, об отсрочке в их уплате адвокат вправе включить такую просьбу в текст основного заявления либо составить об этом отдельное заявление и представить сведения об имущественном положении доверителя и иные данные, необходимые для разрешения этого вопроса.

Согласно ст. 151 ГПК РФ истец вправе соединить в одном исковом заявлении несколько требований, связанных между собой.

Исковое заявление подписывается истцом или его представителем при наличии у него полномочий на подписание заявления и предъявление его в суд (ч. 4 ст. 131 ГПК РФ).

Несмотря на то, что адвокат составляет исковое заявление от имени своего доверителя, этот процессуальный документ должен отличаться:

аргументированностью;

четкостью как правовой позиции, так и ее изложения;

лаконичностью, и в то же время полнотой изложения всех фактов и доказательств;

отсутствием правовых, стилистических, грамматических и прочих погрешностей;

официальностью стиля изложения.

Иными словами, этот процессуальный документ отражает профессионализм адвоката, проделанную им работу по подготовке дела.

Адвокат ответчика может подготовить письменные возражения по делу. Возражения по делу – это объяснения ответчика, обосновывающие неправомерность предъявленного к нему иска, служащие защите его интересов[10]. Они могут касаться:

правомерности возникновения процесса или его продолжения (процессуально-правовые);

заявленных истцом требований по существу (материально-правовые).

В первом случае оспаривается соблюдение установленного законом порядка возбуждения искового производства. Во втором – законность и обоснованность правовых требований истца. Оба вида возражений могут использоваться как по отдельности, так и вместе.

Практически, возражения - это ответ  на заявленный иск, поэтому он может составляться по правилам написания искового заявления. В таком документе указывается, признает ли ответчик иск (полностью или в части), и приводятся доводы, обосновывающие неправомерность предъявления иска. Адвокат ответчика также имеет право представлять факты и подтверждающие их доказательства в поддержку своих доводов.

Помимо возражений против иска, у ответчика есть еще одно действенное средство зашиты - встречный иск (ст. 137, 138 ГПК РФ).

Встречный иск есть самостоятельное исковое требование, заявленное ответчиком в уже возникшем процессе для совместного рассмотрения с первоначальным в целях защиты своих интересов[11]. Он может быть предъявлен только при наличии связи с первоначальным требованием. Такая связь существует, если:

встречное требование направлено к зачету первоначального требования;

удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска;

между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь, и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению споров.

Встречный иск составляется по правилам искового заявления. Это значит, что встречное требование должно быть оформлено отдельным исковым заявлением с указанием реквизитов, предусмотренных ст. 131 ГПК РФ, и оплачено государственной пошлиной. Подается он в суд по месту рассмотрения первоначального спора до момента вынесения решения.

Составив исковое заявление, можно обращаться в суд.

Предъявление иска возможно путем направления в суд искового заявления по почте либо путем передачи искового материала судье на личном приеме.

Целесообразность присутствия адвоката на приеме при подаче искового заявления обусловлена тем, что это способствует более оперативному разрешению возникающих у судьи вопросов относительно подведомственности и подсудности, о необходимости предварительного, внесудебного его разрешения, о цене иска и т.д. Кроме того, это дает адвокату возможность согласовать дату назначения дела к рассмотрению и скорректировать свое рабочее время. Адвокат одновременно с подачей искового заявления может решить много других вопросов, в частности, об истребовании доказательств через суд, быстро исправить имеющиеся недостатки в заявлении, заявить ходатайство об обеспечении иска или доказательств и т.д.

       Адвокат должен иметь в виду, что для гражданского судопроизводства предварительная работа имеет огромное значение, так как чем больше им будет сделано до суда, тем вероятнее будет успех в судебном заседании.

Глава 3. Стадия судебного разбирательства

3.1. Объем и содержание процессуальных действий по подготовке дела к судебному разбирательству

Участвуя в судебном разбирательстве, адвокат обязан строго соблюдать правила, установленные процессуальным законом. Обязательное требование к адвокату - проявление уважения к суду. Возражая в установленном законом порядке против действий председательствующего, если они ущемляют право на защиту или права стороны в гражданском процессе, адвокат обязан делать это в сдержанной и тактичной форме.

Представитель в ходе ведения дела разъясняет каждое свое действие, мотивирует его, согласовывает с клиентом, разъясняет все варианты последствий, подробно объясняет слабости, тонкости юридической позиции, настаивает на том, чтобы он их хорошо понимал до начала судебного процесса. Представитель ни при каких обстоятельствах не должен принимать решения за клиента, а для принятия решений нужна исчерпывающая информация... кроме того, в некоторых случаях невозможно избежать участия клиента в судебном разбирательстве, и тогда выступать в судебном заседании и быть объектом допроса придется, прежде всего, клиенту... слаженная и согласованная работа представителя и клиента в суде производят не меньшее впечатление, чем хорошо составленные документы...

Представитель  готовит клиента и свидетелей к процессу - подробно допрашивает, обращает внимание на выгодные и невыгодные показания или отклоняет свидетеля, не допускает лжесвидетельства... необходимо отклонить своего свидетеля, если нет уверенности в том, что он выдержит допрос опытного защитника другой стороны, судей, прокурора, сохранив нужную позицию... необходимо отказаться от услуг представителя, предлагающего лжесвидетельство, т.к. оно будет очевидно опытным участникам процесса (эта техника имеет тысячелетнюю историю), подорвет доверие к остальным доказательствам, и более того, может привести к привлечению и вас, и свидетеля к юридической ответственности за дачу ложных показаний или фальсификацию доказательств...

Представитель разъясняет предстоящие события, что ждут клиента в процессе, о своих действиях, какими правами и как пользоваться ему, и как будет использовать свои права ваш представитель, инструктирует на случай непредвиденных ситуаций (предоставление стороной неожиданных доказательств, лжесвидетельство, некоторые нелицеприятные действия судьи)... таким образом   уменьшает естественный стресс клиента в суде, и, соответственно, облегчает себе работу: получает партнера в вашем лице в судебном процессе.

Представитель тщательно отбирает и готовит документы по делу... дело должно быть укомплектовано доказательствами полностью, независимо от результата, для того, чтобы решение устояло в случае обжалования в последующих инстанциях или чтобы у вас была возможность добиться его отмены... помните, что стороны вправе представлять доказательства только в 1-й инстанции!

Представляя доказательства, адвокат должен проявлять требовательность к их достоверности, не нарушая правил о допустимости доказательств. Это никак не ограничивает прав адвоката по собиранию фактических данных, могущих иметь значение для дела.

Свои возражения против неправильных действий иных участников процесса, представитель  обязан облекать в форму, предусмотренную законом. Недопустимо умаление чести и достоинства второй стороны, третьих лиц и иных участников процесса.

Участвуя в допросе, адвокат не должен ставить наводящих или не относящихся к делу вопросов, задавать вопросы, задевающие честь и достоинство второй стороны, свидетелей и других лиц, участвующих в процессе.

При свиданиях с лицами, находящимися под стражей, адвокат обязан соблюдать правила, установленные для мест заключения.

Как участник судебных прений, адвокат должен уважительно относиться к своим оппонентам. Его доводы должны быть основаны на анализе материалов дела, исследованных судом. Из судебной речи должны быть исключены высказывания адвоката, которые могут рассматриваться как свидетельские показания.

Адвокат обязан уважительно относиться к коллегам, поддерживать нормальный нравственно-психологический климат в адвокатском коллективе, оказывать при необходимости консультативную помощь коллегам, внимательно относиться к работе начинающих адвокатов, помогая им своими знаниями и опытом.

В беседах с клиентами, а также в правовых документах адвокат не должен допускать бестактных высказываний в отношении других адвокатов.

Принимая поручение по делу, в котором уже принимал участие, хотя бы и в консультативном порядке, другой адвокат, адвокату следует избрать надлежащую форму уведомления его о своем участии в деле.

Если у противной стороны по гражданскому делу имеется адвокат, адвокат должен общаться с процессуальными противниками при участии их адвоката.

При обращении клиента с просьбой о ведении дела в его интересах совместно с другим адвокатом адвокат должен удостовериться в наличии согласия этого адвоката.

Если процесс развивается явно не в вашу пользу, представитель не указывает судье на его ошибки, но обязательно это делает при обратных обстоятельствах... ошибки суда являются основанием для отмены решения, представители могут подкладывать такие процессуальные "бомбы" под решение, если считают, что оно будет не в их пользу... эти шаги в дальнейшем помогут, если не похоронить дело, то, по крайней мере, отменить решение в вышестоящей инстанции в случае его обжалования...

Представитель не обещает получить решение в срок 1-2 месяца, предупреждает о возможном затяжном характере процесса, о методах его затягивания, которые может применить другая сторона, о порядке обжалования и вступления в силу решения суда, о трудностях исполнения решения суда.... кроме того, что клиент лучше сорентируется во времени, вы обсудите методы противостояния затягиванию процесса, а, возможно, даже вернетесь к вопросу о мировом соглашении или досудебном урегулировании спора... либо сами воспользуетесь тактикой затягивания судебного разбирательства, в целях склонения противной стороны к мировому соглашению на более преемлемых для вас условиях...

После окончания процесса, независимо от результата, изучает протокол судебного заседания и, при необходимости, приносит замечания на протокол... многие спецы игнорируют эту "мелочь" и очень возмущаются "нелепостями и ложью" в протоколе, обнаруженными уже в апелляционной или кассационной инстанции... судьи кассационной инстанции отвечают классически: "в деле нет ваших замечаний на протокол судебного заседания"... так вот - они должны быть не зависимо от того в чью пользу состоялось решение... поскольку это только первая инстанция - и чаще всего на ней разбирательство не заканчивается, т.к. если решение вынесено в вашу пользу кассация прилетит с противной стороны, если не в вашу пользу - то кассацию будете готовить вы и ваш представитель...