Содержание

Введение_______________________________________________________ 3

Глава 1. Ведение дела на начальном этапе взаимодействия с клиентом_ 5

1.1. Первоначальные встречи с потенциальным клиентом. Методика ведения переговоров с клиентом________________________________________ 5

1.2. Определение правовых оснований и перспективы дела. Подписание соглашения с клиентом_______________________________________ 28

Глава 2. Стадия возбуждения гражданского дела___________________ 42

2.1. Определение предмета доказывания. Установление и сбор доказательств____________________________________________________________ 42

2.2. Составление и предъявление в суд общей юрисдикции искового заявления____________________________________________________________ 50

Глава 3. Стадия судебного разбирательства_______________________ 56

3.1. Объем и содержание процессуальных действий по подготовке дела к судебному разбирательству____________________________________ 56

3.2. Судебные прения. Судебная речь и правила выступления с судебной речью______________________________________________________ 60

Заключение____________________________________________________ 73

Список источников и литературы_______________________________ 77

Введение

Важная особенность юридических услуг - отсутствие непосредственного овеществленного результата. Подготовленный представителем письменный документ ни в коем случае не будет результатом работы. Ведь Ваш интерес заключается не в конкретном документе. Результат юридических услуг - это эффект, которого возможно достичь. Документ в данном случае будет являться лишь средством достижения желаемого эффекта.

Особенность консультационных услуг состоит в том, что любую из них клиент может, а во многих случаях должен получить заранее. Примерами консультационных услуг, которые оказаны в настоящее время, а будут использованы в будущем, могут служить юридические консультации перед началом любого судебного процесса.

Правовые институты наибольшее влияние испытывают не непосредственно при изменении экономических отношений, а при переменах, происходящих в соответствующих отраслях права. Например, институт гражданского процессуального представительства должен претерпеть изменения именно при изменении гражданского процессуального права.

Процессуальное представительство является элементом выстраиваемой государством системы защиты прав, в которой главную роль играет суд. Иначе говоря, процессуальное представительство понимается, прежде всего, как институт вспомогательный по отношению к деятельности суда. Безусловно, лицо, осуществляющее функции процессуального представителя, как правило, совмещает это занятие с консультированием и иными формами оказания правовой помощи. Представительство в суде в этом случае является лишь частью его деятельности, а представительство в целом призвано обслуживать гражданский и публичный оборот. Однако для целей настоящей работы особое значение имеет представительство именно в суде, где представитель является вспомогательным звеном в системе судебной защиты.

Все это вызывает интерес для изучения методики ведения дела представителем в гражданском процессе. Вместе с тем это и вызывает актуальность данной дипломной работы.

Целью данной работы является рассмотрение и изучение ведения дела представителем в гражданском процессе.

В соответствии с поставленной целью задачами работы будут являться рассмотрение следующих вопросов:

Глава 1. Ведение дела на начальном этапе взаимодействия с клиентом

1.1. Первоначальные встречи с потенциальным клиентом. Методика ведения переговоров с клиентом

В подп. 1 п. 1 ст. 7 определена обязанность адвоката честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами. Данное положение призвано обеспечить оптимальное использование адвокатом сил и средств, предоставленных ему законом, для достижения результата, которые будет наиболее приемлемым для доверителя.

Слова "честно", "разумно", "добросовестно" относятся к разряду морально-нравственных категорий, поэтому вряд ли возможно установить четкие критерии соблюдения или несоблюдения данных требований. Однако любые нарушения, которые адвокат допускает при исполнении своих полномочий, одновременно являются и нарушениями того либо иного из вышеназванных положений. Поэтому можно сделать вывод о том, что подп. 1 п. 1 ст. 7 Закона является общей по отношению к остальным пунктам, в которых содержатся конкретные обязанности адвоката.

В ряду регуляторов общественных отношений мораль занимает важное, если не решающее место. Если право, подкрепленное государственным принуждением, выступает часто как некая навязанная человеку система норм, далеко не всегда им одобряемая и исполняемая, то мораль, формируемая естественным путем, органичнее входит в духовный мир человека и имеет, следовательно, определенные преимущества перед правом.

Термины "этика", "мораль", "нравственность" и в литературе, и в законодательстве употребляются не всегда корректно. Понятием этики часто подменяют свод нравственных норм, а как морально-нравственные нередко обозначают проблемы этики. Это требует уточнения понятий, приближения их содержания к традиционно принятому в философской литературе. Этика - раздел философской науки, предметом которого являются обычаи, нравы, поведение, иначе говоря - мораль, нравственность (последние два понятия употребляются как идентичные).

Этическое учение наряду с общими представлениями о добре и зле, совести, справедливости, долге и других ценностях нравственного сознания включает также и нормативную часть, регулирующую конкретные акты поведения. Классификация нравственных норм связана с понятием этических принципов.

Одна из первых попыток показать значение нравственных требований для правосудия принадлежит А.Ф. Кони, который в нравственности искал средство "оградить суд от порчи", противопоставить казенному равнодушию чуткое отношение к человеку, способствовать развитию "истинного и широкого человеколюбия на суде".[1]

В число требований к личности адвоката можно включить несколько групп качеств:

мотивационно-ценностные - развитое правосознание, высокий уровень нравственности, принципиальность, честность, ответственность, самоуважение;

познавательные - высокий уровень интеллекта, творческое мышление, наблюдательность, развитая память, развитая интуиция;

эмоционально-волевые - выдержка, развитая эмпатия, самообладание, стрессоустойчивость, уравновешенность, самостоятельность, организованность;

характерологические - устойчивая и адекватная самооценка, независимость, работоспособность, альтруизм;

коммуникативные - умение устанавливать психологический контакт, экстравертированность, отличные риторические способности, тактичность, скромность.

Профессионально-психологическую непригодность кандидата в адвокаты создают следующие качества: низкий уровень нравственности, психологическая неустойчивость, повышенная личностная тревожность, импульсивность и неуравновешенность в поведении, низкий уровень интеллекта, внушаемость и конформность, плохие речевые способности, грубость, агрессивность и жестокость.

Утверждение норм адвокатской этики в повседневной практике - процесс сложный и длительный. Этические нормы эффективны только тогда, когда становятся внутренним законом для каждого посвятившего себя адвокатуре. Споры об адвокатской этике восходят к временам становления самой адвокатуры.

На протяжении многих веков существования адвокатуры, начиная с Древнего Рима и Афин, ведутся поиски нравственных критериев оценки как ее деятельности, так и ее представителей. Почему нравственные оценки для адвокатуры более важны, чем для многих государственных институтов, включая суды, которые по определению должны быть вершителями справедливости? Ответ на этот вопрос связан со спецификой правового и социального статуса адвокатуры.

Вся история адвокатуры есть история ее самоутверждения, борьбы за признание государством и обществом. Если авторитет государственных учреждений опирается на властные полномочия и поддержку всего государственного аппарата, то авторитет адвокатуры имеет одну опору - общественное доверие.

Признание государства означало обеспечение легитимности института адвокатуры, формирование ее правового статуса и утверждение независимости от администрации (магистратуры). Признание общества связано с завоеванием адвокатурой уважения. Высокого престижа адвокатуры в глазах общества можно добиться только нравственной безупречностью и слова, и дела. Это особенно важно в условиях российской действительности и русского менталитета, для которого совесть всегда была выше закона, а личная порядочность и обязательность - выше профессиональных знаний.

М. Малло в книге, упомянутой в эпиграфе, наставляет: "Честности адвокату мало. Он должен доводить ее до щепетильности: Безумие и бесчестье искать средства, как обойти закон или выиграть неправое дело: Избегайте всяких бесчестных средств в защите, консультациях, во всяких деловых отношениях". Цитируя правила, изложенные советом адвокатской корпорации Франции еще в 1820 г., М. Малло приводит принципы, оберегающие честь адвокатуры: умеренность, бескорыстие, честность.

Нынешний читатель спросит: разве эти же принципы не обязательны для любого государственного чиновника, общественного деятеля, политика? Конечно, обязательны! Но применительно к адвокатуре они наполняются особым смыслом и содержанием. Адвокат и в суде, и в гражданских сделках выступает в роли поверенного, т.е. лица, которому доверяют. Доверие надо уметь и заслужить, и оправдать, а для этого есть только один путь - путь честного выполнения профессионального долга.

Однако есть и еще одно важное обстоятельство, привлекающее внимание к адвокатской этике - это многообразие и сложность отношений, в которые вступает адвокат при выполнении профессиональных обязанностей. Отношения эти не всегда поддаются правовому контролю, нередко их единственным регулятором оказываются нормы нравственности.

В советское время вплоть до начала 70-х годов XX в. вопросы профессиональной этики в научной литературе практически не затрагивались. Господствовала точка зрения, что в условиях социализма нет социальной базы для корпоративной этики. Принятая ХХII съездом КПСС обновленная программа партии включала Моральный кодекс строителя коммунизма, который должен был охватить все сферы нравственных отношений.[2]

И все же в первой половине 70-х годов стали появляться серьезные работы, посвященные адвокатской и судебной этике, а несколько позже - и этике учителя, офицера, журналиста, ученого. Возрождалась врачебная этика, хирургическая деонтология. Нетрудно заметить, что поиск специфики нравственных отношений был ориентирован на те профессии, сферой воздействия которых являлось человеческое сознание.

Судопроизводство детально регламентировано нормами процессуального права, но это не означает, что мораль как разновидность социальных норм и как форма общественного сознания вытеснена из судопроизводства.

Хотя и со значительными перерывами, вопросам судебной этики как учению о нравственных идеалах, принципах и нормах, определяющих нравственное содержание деятельности участников судопроизводства, уделяли все более пристальное внимание и правоведы - как теоретики, так и практики.

В научной этике как части философского учения появляется раздел этики профессиональной. После длительных дискуссий пришло понимание того, что профессиональная мораль не есть некая корпоративная мораль, ставящая одну социальную группу над другой, защищая сословные привилегии, отгораживающая нравственным барьером представителей одной профессии от остального мира. Напротив, профессиональная мораль дополняет, развивает, конкретизирует общечеловеческую мораль, воплощенную в нормах нравственности. К представителям той или иной профессии она предъявляет специфические и нередко повышенные моральные требования.

Адвокатская этика является частью судебной этики, привлекающей внимание в силу многозначности и остроты коллизий, возникающих в практике адвоката-защитника и адвоката-представителя.

О том, что уголовная защита представляет особые поводы для предъявления требований, почерпнутых из области нравственности, отмечал еще А.Ф. Кони. Необходимо подчеркнуть, что адвокатская этика вовсе не ставит перед собой целей оправдания отступлений от правды и объективности. Она осуждает ложь, крючкотворство, заведомые передержки. И только она может дать адвокату оружие большой социально полезной силы, уберечь начинающего специалиста от глубоких разочарований, подсказать пути истинного морального удовлетворения профессиональной деятельностью.

Нравственное воспитание молодых специалистов (будь то юрист, медик, педагог иди ученый) имеет не меньшее значение, чем вооружение их определенной суммой специальных знаний. Именно профессиональная этика в наибольшей степени способна помочь решению этой проблемы.

Сказанное позволяет выделить следующие объективные предпосылки специфики профессиональной этики:

а) наличие своеобразных условий для реализации общих предписаний морали. Эти условия определены характером трудовых отношений, в частности характером объекта трудового воздействия. Действие этих условий таково, что существенно меняются последствия соблюдения или несоблюдения той или иной общей моральной нормы, определяя меру ответственности члена профессионального коллектива перед коллективом и обществом;

б) наличие неповторимых, свойственных только данной профессии ситуаций, приводящих к возникновению специфических норм нравственности. (Таковы, например, взаимоотношения защитника и обвиняемого, рождающие нравственную коллизию между общественным долгом в обычном понимании и профессиональным долгом, обязывающим к соблюдению так называемой адвокатской тайны, интересов доверителя и т.п.) Эти нормы не могут перерасти в общеморальные принципы в силу их частного, нетипичного для общества в целом характера. Но они и не противоречат общим принципам морали, поскольку ими опосредуются объективно необходимые отношения, отвечающие общественным интересам;

в) особенности содержания профессионального долга как этической категории.

Здесь необходимо видеть специфику целей деятельности представителя той или иной профессии, морально допустимые средства достижения целей, специфику нравственного идеала и нравственных стимулов.

В Положении об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г. были сформулированы основные требования, предъявляемые к адвокату. Адвокат должен быть образцом моральной чистоты и безукоризненного поведения, обязан постоянно совершенствовать свои знания, повышать свой идейно-политический уровень и деловую квалификацию, активно участвовать в пропаганде права.

Новый Закон об адвокатской деятельности более прагматичен, но и он обязывает адвоката постоянно совершенствовать свои знания, повышать квалификацию, соблюдать Кодекс профессиональной этики. Сохранились нормы о недопустимости принимать поручение об оказании юридической помощи в случаях, когда в расследовании и решении дела принимает участие должностное лицо, с которым он состоит в родственных отношениях, либо когда он по данному делу ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела, или участвовал ранее в деле в качестве судьи, следователя, прокурора, лица, производившего дознание, свидетеля, эксперта-специалиста, переводчика или понятого (ст.6, 7). Эти правовые нормы, как видим, в значительной мере раскрывают и содержание профессионального долга адвоката.

Нравственными чертами адвоката должны быть объективность, глубокое уважение к закону и интересам правосудия. Для защитника, положение которого осложнено тем, что он связан интересами обвиняемого, должно быть одинаково чуждо как оправдание его за счет умаления социальной опасности преступления, так и преждевременная сдача позиций без борьбы, без использования всех возможностей, предоставленных ему законом.

Стремление адвокатуры к нравственному самоочищению прослеживается на протяжении всей ее истории и выражается чаще всего в попытках создания этических кодексов профессии, укрепления ее нравственных начал, в том числе с помощью процедуры торжественной присяги.

Дореволюционный российский адвокат, вступая в сословие, клялся "не писать и не говорить на суде ничего, что могло бы клониться к ослаблению... доброй нравственности, но честно и добросовестно исполнять обязанности принимаемого на себя звания". Однако практическая деятельность присяжной адвокатуры далеко не всегда укладывалась в эти заповеди.

В 1908 г. Союз американских адвокатов опубликовал Правила профессиональной этики. Этот обширный документ, состоящий из 70 параграфов, предложил этические рекомендации адвокату, кажется, на все мыслимые случаи, которые могут возникнуть в профессиональной практике. Речь в них идет о тактичном отношении к суду и коллегам, о добросовестном отношении к обязанностям, о честности и откровенности, об умеренности в притязаниях на вознаграждение и т.д.

Но существование этих правил не спасает буржуазную адвокатуру от моральной деградации. По свидетельству буржуазных же авторов, стоимость услуг адвокатов непомерно возросла, и адвокат давно превратился в активного участника торговли правосудием. Такая опасность подстерегает и нашу отечественную адвокатуру, получившую право взимания с клиента ничем не ограниченного гонорара. В основе этого права лежит добровольно заключаемое соглашение сторон, однако едва ли во всех случаях можно говорить об их равенстве. Вопрос контроля гонорарной практики органами адвокатского самоуправления приобретает и в наших условиях актуальное значение.

Эдвард Пэрри в своих советах опытного адвоката начинающему приводит семь принципов защиты, которые можно было бы только приветствовать (честность, мужество, трудолюбие, остроумие, красноречие, рассудительность, чувство товарищества), если бы не поясняющие их сентенции. О торжестве справедливости как нравственной цели деятельности Э. Пэрри не упоминает, а качества "идеального" адвоката, пропагандируемые Пэрри, вызывают удивление: "Лучше быть сильным и неправым, чем правым и слабым", "Хороший адвокат - это великий актер" и т.п. Такие нравственные установки могут быть выработаны только в погоне за успехом, достижение которого якобы оправдывает любые средства.

Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" ввел присягу адвоката, которая, на наш взгляд, вполне отвечает представлениям о долге адвоката, выработанным отечественной адвокатурой. "Торжественно клянусь честно и добросовестно исполнять обязанности адвоката, защищать права, свободы и интересы доверителей, руководствуясь Конституцией Российской Федерации, законом и Кодексом профессиональной этики адвоката" (ст.13).

Нравственные кодексы адвокатской профессии разрабатывались во многих странах (в Польше - 1970 г., в Венгрии - 1972 г., в Литве 1974 г. и др.). Принимались они и отдельными коллегиями России.

Все эти кодексы представляют несомненный практический интерес, однако в научном плане вызывают замечания: в них не всегда обосновываются специфические нормы нравственности, многие из них декларативны и общи, повторяют или существующие правовые предписания, или просто нормы общечеловеческой морали.

Представляется, что адвокатская этика в ее прагматической части может быть рассмотрена как нормативная система с внутренней согласованностью предписаний, имеющая определенную структуру. Структура адвокатской этики должна включать в себя, на наш взгляд, общие и частные нравственные требования, регулирующие следующие комплексы отношений:

а) отношения адвокатских коллективов и отдельных адвокатов с гражданами, учреждениями и организациями;

б) отношения адвокатских коллективов и адвокатов с правоохранительными органами и их должностными лицами;

в) отношения внутри адвокатских коллективов.

Взаимоотношения адвоката-защитника с подзащитным могут входить во все три комплекса отношений, а их регулирование составляет центральную и основную часть нормативной системы адвокатской этики.

Нормы адвокатской этики с точки зрения уровня обобщений могут быть общими и частными. Общие нормы мы относим к принципам адвокатской морали.

Особый интерес представляют нравственные принципы деятельности адвоката-защитника в уголовном процессе.

В юридической литературе предпринималась попытка из разрозненных этических рекомендаций, обращенных к уголовной защите, выделить наиболее общие нормы, носящие характер принципов.

Известный советский ученый-процессуалист Н.Н.Полянский писал в этой связи: "Только защита обвиняемого и ни в каком случае не обличение его, правдивость, профессиональная тайна и независимость от подзащитного таковы, на наш взгляд, четыре начала, определяющие поведение адвоката-защитника на суде".[3]

Значительно позже адвокат В.Д. Гольдинер отнес к числу наиболее принципиальных вопросов адвокатской этики такие, как значение позиции подсудимого для защитника, нравственные проблемы защиты при противоречивых интересах подсудимых, проблемы выбора средств и способов защиты, выбор дел и возможность отказа от поручения.[4]

Поиск решения нравственных проблем не только в теоретических построениях и сложившейся практике, но и в законодательстве основывается на том бесспорном положении, что деятельность адвоката-защитника протекает преимущественно в рамках закона, что в расчет может приниматься только практика, не противоречащая закону, и что характерной чертой отечественного законодательства является освоение и отражение им нравственных норм и ценностей.

Этическая норма может приобрести юридическую силу, если она закреплена в правовой норме. Это те ситуации, которые допускают однозначное решение. Так, правила адвокатской этики запрещают адвокату защищать одновременно двух обвиняемых с противоречивыми интересами; разглашать сведения, полученные доверительно от обвиняемого; отказываются от принятой защиты в ходе судебного разбирательства.

Вместе с тем бывают ситуации, для которых невозможно однозначное решение. Обычно они связаны с тактикой защиты и взаимодействиями защитника с подзащитным и другими участниками процесса. В этих случаях важнейшими регуляторами поведения являются правовое и нравственное сознание.

К числу таких ситуаций, требующих применения нравственных оценок, обычно относят: проблему выбора адвокатом дел; понятие подлежащего защите так называемого законного интереса; предмет тайны доверителя, не подлежащей разглашению; пределы процессуальной самостоятельности адвоката при определении правовой позиции, оценке доказательств, выборе тактических средств защиты.

Достаточно сложной является проблема объективности адвоката при анализе и оценке доказательств, при истолковании той или иной правовой ситуации. Здесь возможны коллизии с его односторонней функцией, и единственным критерием оказывается нравственное сознание адвоката, его отношение к социальным ценностям, определяющим строй и функционирование правосудия.

Профессиональные и нравственные качества адвоката - это далеко не врожденные свойства личности. Они формируются воспитанием, обучением, кадровым отбором, контролем со стороны коллег и руководящих органов адвокатуры.

Все эти вопросы так или иначе освещаются в специальной литературе и требуют непредвзятого обсуждения. К числу наиболее актуальных коллизий, в разрешении которых важная роль принадлежит нравственному сознанию их участников и общепризнанным ныне нормам адвокатской этики, обычно относят те, что возникают между адвокатом-защитником и подзащитным при определении средств защиты, оценке обстоятельств дела, определении позиции по делу.

Рекомендации, содержащиеся в литературе, сводятся к тому, что адвокат, будучи профессиональным юристом, обязан соблюдать требования закона и не вправе использовать средства защиты противоречащие закону. К таковым обычно относят использование заведомо ложных показаний, подложных документов и тем более участие в их фабрикации; преднамеренное затягивание процесса, "запутывание" допрашиваемых лиц, вторжение в их личную жизнь с тем, чтобы подорвать доверие к их показаниям и т.п.

При оценке установленных органами расследования и судом обстоятельств дела и тех доказательств, которыми они подтверждены, адвокат должен проявлять объективность и здравый смысл. Его критические суждения, направленные на опровержение доводов обвинения либо противной стороны в гражданском процессе, должны иметь опору в материалах дела. Противоречат здравому смыслу и этике такие приемы, как преувеличение значения мелких деталей и упущений в показаниях добросовестного свидетеля с целью опорочить его показания в целом. Это те приемы, которые обычно относят к бессовестному крючкотворству и подсиживанию процессуального противника. Такого рода защита не достигает цели, напротив, вызывает раздражение и недоверие к адвокату, компрометирует его, бросает тень на адвокатуру в целом. Умеренность и объективность в приемах защиты и оценке доказательств, интерпретация их совокупности, формирующая выводы по делу и их правовую оценку, - непременное требование к профессиональным качествам и правовой культуре адвоката.

В работах об адвокатской этике всегда очень остро ставился вопрос о допустимых пределах расхождения позиции адвоката-защитника и его подзащитного, в частности вправе ли защитник признать вину установленной, если подзащитный ее упорно отрицает вопреки очевидности. В решение этого вопроса в свое время была внесена немалая доля демагогии. Дескать, адвокат не слуга клиента, а самостоятельный участник процесса, который сам должен решать, как ему поступить, не считаясь с волей подзащитного.

В свете профессиональной этики этот вопрос должен решаться исходя из признания односторонности функции защитника, его назначения в процессе, доверительных отношений, которые связывают его с клиентом. Адвокат-защитник не может опровергать позицию подзащитного и заниматься подтверждением его вины - это дело обвинителя. Его задача в этом случае найти все слабые места в обвинении и показать их, изложить возможные сомнения в обоснованности обвинения и, не отрицая права на иную интерпретацию доказательств другой стороной, указать также на те обстоятельства, которые могут смягчить ответственность и положительно повлиять на правовую оценку действий подзащитного. Разумеется, все это возможно лишь после обсуждения всех деталей позиции с подсудимым, доверившим адвокату свою защиту.

Нужно сказать, что такие острые коллизии возникают нечасто, и проблема имеет скорее академическое значение. Однако возникновение такой острой ситуации в практике возможно и от адвоката требуется в этих случаях проявление высокого профессионального мастерства, этической культуры. Заповедь "не навреди" здесь актуальна не менее, чем в медицинской практике.

Особого внимания заслуживают взаимоотношения адвоката с должностными лицами правоохранительных органов и суда. Этот аспект адвокатской этики находит отражение во всех без исключения соответствующих сводах. Любопытно, что упомянутые Правила адвокатской профессии союза американских адвокатов (1908 г.) начинаются статьей под заголовком "Уважение к судебным чинам" (ст.1). Эта статья содержит существенный нюанс: "Уважение, предписанное законом к судам и судебным чинам, требуется к должности, а не к лицу, ее отправляющему". Однако далее, дабы пресечь возможные вольности в критике "судейского поведения", подчеркивается, что публичная критика опасна нарушением общественного доверия к правосудию и допустима не иначе как в судах следующей инстанции.

В Правилах профессиональной этики, подготовленных Гильдией Российских адвокатов, вопросы их взаимоотношений с правоохранительными органами отражены следующим образом: "Адвокат, участвуя в предварительном следствии, обязан вести себя так, чтобы его ходатайства, заявления, вопросы не подрывали авторитет правоохранительных органов, не дискредитировали коллег и не унижали достоинство участников уголовного процесса" (ст.14). В суде адвокат "должен беспрекословно подчиняться распоряжениям председательствующего, соблюдать установленный порядок судебного разбирательства" (ст.15.1). Но таковы и процессуально-правовые требования.

Ближе к способам нравственно-этического регулирования взаимоотношений с судом следует признать следующее положение Правил адвокатской этики адвокатов Украины (утверждены Высшей квалификационной комиссией адвокатуры при Кабинете министров 1-2 октября 1999 г.): "В ходе судебного разбирательства дела адвокат не должен ...пытаться влиять на решение (приговор) суда не процессуальными средствами" (ст.53 п.3).

"Никакие пререкания адвоката с судом недопустимы, даже если адвокат считает действия председательствующего или вынесенное судом определение неправильными" (ст.7.1 Правил профессиональной этики российских адвокатов, разработанных Комитетом по защите прав адвокатов Федерального союза адвокатов России).

Обоснованность и приемлемость всех этих рекомендаций не вызывает сомнений, и адвокатами, особенно начинающими, они должны восприниматься как непременная составляющая профессиональной культуры.

К сожалению, в многочисленных этических сводах и кодексах адвокатской чести не уделяется необходимого внимания отношению адвоката к суду и органам правоохраны вне процесса, в их общениях с внесудебной аудиторией и с журналистами. Между тем в последние годы публичные выступления многих адвокатов (особенно по телевидению), характеризующиеся свободой, граничащей с безответственностью, нередко грешат серьезными отступлениями и от профессиональной морали, и от простой добропорядочности.

Появилась небольшая, но достаточно агрессивная группа так называемых телевизионных шоу-адвокатов. Без стеснения они комментируют в перерывах судебных заседаний показания допрошенных лиц, на что не имеют права, оглашают документы, подменяют тезисы обвинений в экономических преступлениях, шпионаже и т.п. общими, часто демагогическими рассуждениями о нарушениях прав человека, покушениях правоохранительных органов на такие святыни, как свобода слова и убеждений. Конфиденциальное, неторопливое правосудие, связанное с трудными поисками истины и справедливости, такие адвокаты вкупе с журналистами превращают в некое развлекательное шоу либо митинг с его "мегафонным правом".

И вот мы уже видим попытки выплеснуть раздражение, вызванное "раскрученными" адвокатами, на всю адвокатуру. "Защита, - читаем мы на страницах газет, - охотно позирует в залах аэропорта, на фоне судебных зданий или СИЗО, где содержатся их клиенты, очень эмоционально и подчас в довольно резких выражениях клеймит возможных оппонентов, осуществляя демонстративный "прессинг" и "игру на опережение": Как результат применяемая в России подобная технология защиты создает однобокое общественное мнение, что, безусловно, оказывает психологическое воздействие как на обвинение в ходе расследования, так и на судей, если дело доходит до судебного разбирательства. В конечном итоге принцип состязательности сторон осуществляется в российском судопроизводстве не только, не во время и не в зале судебного заседания, а, по существу, на улице, при явном неравенстве сторон. К профессиональным адвокатам подключаются ходатаи с депутатскими мандатами".[5]

Автора следовало бы поддержать, если бы речь шла не о защитниках вообще, а о конкретных представителях адвокатуры. Более того, можно добавить, что критикуемые технологии защиты противоречат закону, ибо адвокат вправе использовать только те средства и способы защиты, которые предусмотрены законом, не противоречат закону и морали. Только в условиях и рамках судопроизводства адвокат может и должен оценивать доказательства по делу и опровергать обвинение, давая собственную объективную и взвешенную оценку доказательствам. Публичную демагогию, опирающуюся на свободный полет фантазии, сопряженную со спекуляциями на тему о покушении на права человека со стороны ущербных правоохранительных органов, ни закон, ни профессиональная этика не одобряют. Подобная оценка существовала всегда. "Выходит нечто самое гадкое, что только можно себе представить: продажное негодование, наемная страсть...", - писал о таких действиях известный русский адвокат С.А. Андриевский.[6]

"Наемная страсть" в последнее время вновь обрушилась на телезрителей в публичных выступлениях адвокатов по делу олигарха Ходорковского, пытающихся придать словосочетанию "Басманный суд" значение позорного клейма для всего отечественного правосудия. И только потому, что при решении вопроса о мере пресечения обвиняемому побеждает позиция государственного обвинителя, а не адвокатская оценка ситуации. А чего стоят крикливые заявления адвокатов перед телекамерами о том, что они будут жаловаться вплоть до Страсбурга. Подача жалоб на судебные решения - процессуальное право адвоката, причем право, никем не ограничиваемое. И нет необходимости использовать это право и эту возможность в качестве угрозы в адрес правоохранительных органов. Все это проистекает от нравственной невоспитанности и глухоты по отношению к требованиям адвокатской этики.

Впрочем, о законе и профессиональной этике следует помнить и журналистам, ищущим сведения не об объективных данных, а их эмоциональную интерпретацию предубежденными респондентами. Не следует забывать о том, что Закон о средствах массовой информации обязывает СМИ и журналистов проверять достоверность распространяемой информации, в том числе (и, думается, в первую очередь) о деятельности государственных органов и должностных лиц.

Принципами профессиональной этики адвоката являются ее наиболее общие, руководящие положения, развивающие и дополняющие обязательные для всех нормы общественной морали применительно к специфическим условиям адвокатской деятельности. Являясь разновидностью социальных норм, они имеют важное регулятивное значение в отношениях, недоступных, как правило, правовому контролю.

К принципам профессиональной этики адвоката относятся выработанные практикой и одобренные адвокатским сообществом этические требования, касающиеся личности адвоката, его отношения к Закону, Суду, правоохранительным и иным органам власти, в системе которых функционирует адвокатура; взаимоотношений адвоката с клиентами (доверителями, подзащитными) и коллегами по профессии.

Соблюдение принципов профессиональной этики - обязанность каждого специалиста, наделенного статусом адвоката и приведенного к присяге в соответствии с Федеральным законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Их нарушение адвокатом недопустимо и контролируется органами корпоративного самоуправления адвокатуры.

Первоначальный этап взаимодействия представителя  с клиентом является основополагающим элементом дальнейших правоотношений. Клиент решает для себя вопрос выбора представителя, а последний оценивает клиента и проблему, с которой он обратился с правовой точки зрения и накопленного опыта. Как правило, клиент, обращается  к представителю для решения  проблемы в том случае, когда ему необходима профессиональная помощь юриста. Обычно, встречи клиента и представителя происходят в месте нахождения юридической организации, работником которой является представитель, либо в месте нахождения представителя, если он самостоятельно осуществляет деятельность по предоставлению юридической помощи.

Первоначальная встреча с потенциальным клиентом – базовый элемент  дальнейших взаимоотношений. Здесь ролевым признаком будет, скорее психологический контакт двух сторон. 

При встрече с потенциальным клиентом представитель должен руководствоваться общими психологическими установками для проведения переговоров и достаточно хорошо владеть искусством проведения переговоров. Профессиональным знаниям способствует приемлемая способность юриста к межличностному общению.

Обычно при первой встрече клиент излагает представителю свою проблему, элементы  которой подтверждает теми или иными документами. Представителю важно в этот момент определить наличие или отсутствие  самой проблемы, а также проверить те факты, которые сообщает клиент,  и определить отрасль права или правовой институт, регулирующий данные правоотношения.

Важно обращать внимание на те словесные конструкции, которые использует клиент («если бы», «надо», «хочу», «я должен», частое использование частицы «не»), чтобы составить определенный психологический портрет личности. Беседа с клиентом строится по схеме монолога клиента, излагающего проблему. Представитель может корректировать направление мысли клиента, чтобы не откланяться от сути проблемы. Обязательным является конспектирование  монолога клиента, а также фиксация вопросов, возникающих по ходу рассказа. Нельзя перебивать клиента и задавать вопросы. Клиенту надо дать выговориться, дать выход информации. Обычно, эмоции содержат немало деталей, важных для правильного разрешения дела. Их необходимо также фиксировать. Роль эмоций важна и потому, что помогает представителю в дальнейшем определиться с линией поведения с различными участниками процесса. Молчание представителя во время монолога клиента может быть расценено клиентом как невнимание, отсутствие заинтересованности в проблеме, поэтому такие приемы как «поддакивание», использование слов и словосочетаний «дальше», «так» «Что произошло потом?» и т.д. помогут клиенту чувствовать себя понятым. Важно чувствовать тонкую грань и не переборщить с данными приемами, так как постоянное поддакивание клиент воспримет, скорее всего, как насмешку, издевательство.

Следующий этап переговоров с клиентов, а также структурный элемент беседы – это вопросы, задаваемые представителем по данной проблеме.

Первая встреча адвоката с потенциальным доверителем происходит в момент дачи консультации. Как известно, это один из видов юридической помощи, оказываемой адвокатурой. Дача консультаций состоит из ряда взаимосвязанных стадий.

Прежде всего, адвокат должен выслушать гражданина, обратившегося за консультацией. После этого следует уточнить юридически значимые обстоятельства дела. Это необходимо делать обстоятельно, настойчиво выясняя все мелочи для того, чтобы в дальнейшем они не выросли в «большие провалы», поскольку подавляющая часть граждан рисует обстоятельства дела несколько предвзято, при этом умалчивая неблагоприятные факты, не придавая им значения. Помимо этого адвокат также обязан выяснять объективную картину взаимоотношений сторон. Только изучив все обстоятельства дела, адвокат способен установить пределы исковых требований или возможные возражения на них.

Как правило, гражданин не может выделить сам наиболее важные факты с точки зрения права, не всегда может сформулировать предмет своих требований. Часто его захлестывают эмоции, обиды, желание поскорее добиться справедливости в том смысле, как он понимает ее. В этом случае следует направить разговор в нужное русло, не спешить давать преждевременный ответ на возможное рассмотрение спора, не обнадеживать и не разочаровывать. Очень важно в этой связи положение ч. 2 ст. 10 Кодекса Профессиональной Этики Адвоката. Оно запрещает давать лицу, обратившемуся за оказанием юридической помощи, или доверителю заверения и гарантии в отношении результата выполнения поручения, которые могут прямо или косвенно вызывать у обратившегося необоснованные надежды или представления, что адвокат может повлиять на результат другими средствами, кроме добросовестного выполнения своих обязанностей.

Выслушав потенциального доверителя, адвокат должен уточнить обстоятельства по делу и сформулировать предмет требований.

Например, обратившийся гражданин хотел бы возместить моральный вред и взыскать понесенные затраты вследствие нарушения прав потребителя. Адвокат в беседе с потенциальным доверителем должен уточнить, какой вред, в каком размере причинен вследствие нарушения прав потребителей и какие права нарушены, какие нравственные или физические страдания перенес потерпевший, в какой сумме он оценивает их компенсацию и т.д.

Для адвоката важно отбросить ненужное в пояснениях гражданина, сосредоточиться на юридических фактах, а именно, факты, с которыми закон связывает возникновение, изменение или прекращение правоотношений. Только эти факты могут быть положены адвокатом в основание требований или возражений. Они, прежде всего, должны быть выяснены. Если у лица имеются с собой какие-либо документы, то непременно стоит их посмотреть.

Полученный в результате анализа материалов дела фактический состав сопоставляется с условиями правовой нормы.

Адвокат формулирует предмет требований, определяющий правовую сущность спора. Отсюда он исходит при определении того, какие обстоятельства подлежат дополнительному выяснению.

Для уяснения предмета требований можно задать вопрос, что ждет гражданин, добиваясь разрешения спора. Для того чтобы уточнить все обстоятельства по делу, надо самому уметь задавать вопросы, наладить контакт с посетителем, знать материальное право, а именно: с какими юридическими фактами те или иные нормы связывают возникновение, изменение или прекращение правоотношений.

В случае несложного дела после уточнения предмета требований, обстоятельств по делу можно переходить к правовой квалификации. Но если речь идет о сложном деле, то может потребоваться время для установления фактического состава требований. В этом случае следует перенести консультацию, объяснив гражданину причины переноса консультации на другое время.

Адвокат должен дать правовую квалификацию требованию лица: от определения отрасли права - к правовому институту, а затем - к конкретной норме закона. Как всегда, для любого адвоката важно знание изменений в законодательстве, в чем может помочь кодификационная работа. В настоящее время на помощь пришли компьютерные программы, помогающие быстро найти нужные изменения в законодательстве.

Однако компьютер не сможет провести необходимый для адвоката анализ правовой сути дела, поэтому знания права должны быть глубокими.

Наконец, адвокат готов дать консультацию. Консультация должна охватывать:

1.    материально-правовой аспект спора;

2.    наличие права на иск у гражданина (процессуальный аспект);

3.    окончательный совет по делу: есть ли законные основания для защиты, и в какой форме (судебная, административная и т.д.) ее следует осуществлять;

4.    что для этого надо сделать.

Этот совет должен быть

·       законным: правильная ссылка на норму права и ее толкование;

·       доступным по форме изложения;

·       конкретным: не рассуждения о праве вообще и путях его защиты, а обозначение возможных путей решения проблемы;

·       результативным: по окончании консультации гражданин должен ясно видеть перспективы дальнейшего движения дела.

Взаимоотношения с лицом, которому адвокатом оказывается юридическая помощь, должны основываться на доверии, что достигается честностью и правдивостью адвоката. Он не вправе давать каких-либо гарантий или заверений в успешном разрешении дела и порождать надежды клиента с помощью ссылок на свой опыт или особые отношения с представителями властных структур.

Необходимым правилом должны быть точность и пунктуальность адвоката.

Надлежащее выполнение профессионального поручения возможно лишь при условии добросовестного отношения со стороны адвоката. Это требование включает в себя должную организацию труда, исключение спешки и поверхностности, активность в судебном процессе, принципиальность и настойчивость в отстаивании избранной позиции, полное использование процессуальных возможностей, включая предусмотренное законом право обжалования неблагоприятных решений. Адвокат при выполнении поручения обязан оказывать доверителю и подзащитному всестороннюю юридическую помощь: разъяснение правового значения возникающих проблем, ознакомление с документами и т.п.

Принимая поручение, адвокат должен быть уверен в своей компетентности в разрешении проблем, связанных существом дела. Он обязан принять все зависящие от него меры к наиболее полному уяснению всех специальных вопросов дела, знакомству с судебной практикой и соответствующей литературой, привлекая в надлежащих случаях заключения специалистов и прибегая по мере необходимости к консультациям с коллегами с соблюдением при этом правил конфиденциальности.

Адвокат не вправе принять поручение на ведение дела, если:

- в расследовании дела или его рассмотрении участвует лицо, с которым адвокат находится в родственных отношениях;

- адвокат ранее участвовал в этом деле в качестве судьи, следователя, дознавателя, прокурора, общественного обвинителя, эксперта, переводчика, свидетеля, понятого, потерпевшего, гражданского истца или ответчика, а также секретаря судебного заседания;

- он ранее оказывал в какой-либо форме юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам обратившегося;

- адвокату заранее известно, что он не сможет участвовать в назначенном к слушанию деле в силу занятости по другим делам;

- адвокату известно, что он сам может быть вызван в качестве свидетеля по делу.

Адвокат не вправе принять поручение по гражданскому делу, если притязания клиента не защищаются законом. Выяснив характер правоотношений и наличие правовых оснований для выполнения такого поручения, адвокат должен сообщить клиенту свое мнение относительно необходимых доказательств и перспектив судебного разбирательства.

Любому адвокату известно, что без доверия клиента невозможно ни получить заказ на оказание правовой помощи, ни осуществлять уже непосредственно свои полномочия. Доверие общества к адвокатуре в целом обеспечивает ей поддержку, что также способствует защищенности адвокатуры. С одной стороны, можно посчитать, что налицо circulus vitiosus (доверие общества укрепляет адвокатуру, но без этого доверия невозможна ее эффективная деятельность как института гражданского общества). Разорвать этот замкнутый круг можно только одним способом, а именно - заслужить в обществе высокий авторитет, который будет достаточен для того, чтобы с адвокатским сообществом считалось государство. При этом все действия адвокатского сообщества, в свою очередь, должны быть направлены не на защиту собственных кастовых интересов, а на защиту прав широких слоев населения, которое, имея защиту и осознав наконец свое место в системе отношений "государство-общество", постепенно превратится в гражданское общество.

1.2. Определение правовых оснований и перспективы дела. Подписание соглашения с клиентом

Консультация тесно связана с принятием поручения по делу. Принятие поручения в свою очередь связано с понятием правовой позиции по делу.

Правовая позиция по делу формулируется независимо от того, кто обратился за юридической помощью: истец, ответчик, третье лицо. В любом случае правовая позиция означает материально- и процессуально-правовую обоснованность требований.

Адвокат принимает поручение по делу в случае законности и обоснованности требований, подлежащих судебной защите, то есть при положительной оценке материально-правовой и процессуально-правовой позиции по делу.

Правовая позиция по гражданскому делу предполагает наличие следующих составляющих:

законность спорного интереса или возражения;

обоснованность имеющихся в деле доказательств;

наличие юридической перспективы дела;

соответствие притязаний обратившегося принятым в обществе моральным установкам.

Законность спорного интереса — таков первый элемент правовой позиции. Законны ли притязания и возражения лица, обратившегося за юридической помощью? Основан ли спорный интерес на законе или он противоречит его предписаниям? Эти вопросы подлежат выяснению в первую очередь, для чего необходимо исследовать природу спорного правоотношения, материально-правовую основу требований и возражений сторон. Если в результате такого анализа обнаружится противоправность отстаиваемых доверителем требований либо возражений, а адвокат, тем не менее, примет к своему производству это заведомо безнадежное дело, он совершит глубоко безнравственный поступок, несовместимый с основными началами адвокатской этики.

Отсутствие закона, регулирующего спорное отношение, не является само по себе препятствием для принятия адвокатом поручения на ведение дела, так как защита интересов доверителя в гражданском процессе возможна также и путем применения закона, регулирующего сходные отношения (аналогия закона), равно как и на основе общих начал и смысла законодательства (аналогия права). Такое поведение прямо предписывает ч.1 ст.7 Кодекса Профессиональной Этики Адвоката: «Адвокат принимает поручение на ведение дела, если оно содержит в себе юридические сомнения, не исключающие возможности разумно и добросовестно его поддерживать и отстаивать». В подобной ситуации выявление правовой позиции по делу может быть сопряжено со значительными трудностями, однако адвокат должен использовать все возможные средства и способы для того, чтобы интерес доверителя не остался неогражденным. Однако в ряде случаев окончательный вывод о законности требований может быть сделан только в результате всестороннего исследования и оценки совокупности доказательств уже в процессе судебного разбирательства.

Например, изучение речей адвокатов показывает, что зачастую истинность позиции их доверителей не была очевидной с самого начала. Нередки случаи, когда требования, законность которых первоначально казалась сомнительной, в итоге полностью удовлетворяются и, наоборот, отклоняются требования, вначале казавшиеся законными. Так, известный адвокат-цивилист И.И. Склярский отмечал в свое время в речи по делу Чернова, что он участвует в деле потому, что недопустим отказ в помощи при возможной различной правовой оценки ситуации^[7].

Представляется, что отказывать в приеме поручения адвокат может только тогда, когда из имеющихся материалов (в том числе тех, которые могут быть получены в перспективе) однозначно усматривается, что права обратившегося за помощью гражданина или организации не нарушены либо их защита исключена.

Безусловным основанием для отказа адвоката от исполнения соглашения об оказании юридической помощи является выявившаяся незаконность требований доверителя. Например, адвокатом С. обоснованно было отказано в заключении соглашения на ведение в суде гражданского дела Р., которая требовала от наследников возврата, долга П., умершего более четырех лет назад. Отказ был обусловлен тем, что в соответствии со ст. 1175 ГК кредиторы наследодателя вправе предъявлять претензии в пределах сроков исковой давности со дня открытия наследства. Указанный в законе срок исковой давности, установленный для соответствующих требований, является пресекательным, и его пропуск погашает право требования.

Установив в процессе изучения материалов незаконность требований, адвокат обязан сообщить об этом своему доверителю. Одновременно он должен дать рекомендации об изменении предмета заявленных требований, о частичном или полном отказе от иска, о заключении мирового соглашения и т.п. Только после принятия данных рекомендаций доверителем адвокат вправе продолжить работу.

Вторым элементом правовой позиции является наличие необходимых доказательств по делу. Недостаточно установить, что спорный интерес клиента основан на законе, сама законность притязаний либо возражений должна быть доказана. Поскольку согласие адвоката на ведение гражданского дела в суде определяет принятие им на себя обязанности использовать предусмотренные законом средства и методы в целях обоснования правоты своего доверителя, он должен предварительно удостовериться в наличии необходимых для этого средств доказывания. Поэтому выявление правовой позиции по делу предполагает обсуждение вопроса о возможности представления доказательств в подтверждение тех фактических обстоятельств, на которых основываются притязания и возражения доверителя.

Задача состоит в том, чтобы обеспечить полноту и в то же время качество доказательственного материала. Процессуальный закон представляет для этого широкие возможности. Особое внимание следует обращать на правило о допустимости доказательств. Адвокат не должен принимать поручение на ведение дела в суде, если отсутствуют доказательства, допущенные законом для подтверждения фактического состава[8]. Хотя в судебном заседании иногда бывают изменения в доказательствах.

Анализ законности спорного интереса и строгий отбор доказательственного материала позволяют адвокату прийти к выводу о юридической перспективе дела. Это — третий элемент правовой позиции. Ведение адвокатом юридически безнадежного дела не только влечет за собой бесполезные и притом невосполнимые расходы для доверителя и бесцельную трату времени, но и подрывает у суда доверие к адвокату, роняет достоинство и авторитет адвокатуры в целом. Памятуя об этом, адвокат должен откровенно сообщить о неблагоприятной перспективе процесса, о слабых и ненадежных звеньях своей позиции и тех трудностях, с какими может быть сопряжено доказывание фактических обстоятельств, лежащих в основании притязаний и возражений доверителя, с тем, чтобы последний мог ясно представить себе возможный ход дела и принять решение начать или продолжать его ведение в суде. Конечно, оценка юридической перспективы дела неизбежно носит предварительный характер. При этом адвокат, предвосхищая судебное исследование, производит заранее анализ тех доказательств, которые будут выдвинуты перед судом, возможный результат их проверки в ходе судебного разбирательства, вероятность подтверждения доказательственных фактов, взаимную связь между ними и логический вывод о существовании обстоятельств, лежащих в основании спорного правового интереса.

Обсуждение вопроса о юридической перспективе дела предполагает строгий учет тенденций судебной практики по данной категории гражданских дел. Правильно оценить вероятный финал судебного спора невозможно исходя только из законности спорного интереса и наличия необходимых доказательств для его утверждения перед судом. Если при этом не принимать во внимание складывающуюся линию судебной практики по разрешению споров определенной категории, оценка юридической перспективы дела может оказаться по существу академической, а потому неверной.

При обсуждении вопроса о возможности принятия поручения по делу адвокат должен учитывать, что гражданское судопроизводство завершается не провозглашением решения, а его исполнением. Конечная цель доверителя по большинству гражданских дел (по искам о присуждении) состоит в реальном получении присужденного ему решением суда имущества или денег. Поэтому, обсуждая юридическую перспективу дела, адвокат должен иметь в виду не только вероятность успешной защиты интересов доверителя путем утверждения его правоты перед судом и вынесения решения в его пользу, но и реальность исполнения решения суда.

Нравственный аспект дела как один из элементов правовой позиции подлежит обсуждению наряду с анализом юридических оснований для принятия поручения. Установив законность спорного интереса, достаточность достоверных доказательств для его утверждения и защиты в суде и благоприятную перспективу процесса, адвокат исследует нравственную основу заявленных требований и возражений, соответствие целей и намерений обратившегося за помощью лица этическим воззрениям современного общества. Прежде всего следует убедиться, что намерения доверителя не вызывают никаких сомнений с этической стороны, что цели, которые он преследует в процессе, нравственно оправданны и безупречны. Для адвоката как общественного деятеля принципиально недопустима защита интересов, лишь формально основанных на законе, но этически неоправданных, так как в нашем обществе не может быть противоречия между требованиями нравственности и права. На это обоснованно указано в ч. 1 ст. 10 Кодекса Профессиональной Этики Адвоката: «Закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя. Никакие пожелания, просьбы или указания доверителя, направленные к несоблюдению закона или нарушению правил, предусмотренных настоящим Кодексом, не могут быть исполнены адвокатом».

Дело, с которым обратился гражданин, может быть простым (очевидным, с точки зрения материально-правовой позиции) и сложным (неясна перспектива дела, сложный фактический состав и т.д.).

Если дело очевидно, то адвокат либо принимает поручение на ведение дела, либо отказывает. Сложное дело предполагает проведение по нему дополнительной работы, прежде чем адвокат придет к выводу о наличии или отсутствии правовой позиции по делу. Эта дополнительная работа охватывает:

1.     установление фактического состава требований;

2.     определение необходимых доказательств, подтверждающих позицию по делу;

3.     правовую квалификацию спора;

4.     анализ фактического состава в соответствии с нормами права.

Рассмотрим пример[9]. Гр. Фомина обратилась в юридическую консультацию с заявлением об оказании ей помощи в получении вещей или их стоимости, переданных на хранение. Фомина, уезжая в командировку, отдала ключ от квартиры соседке, просила присмотреть за вещами и получать почту. Об отъезде Фомина уведомила своих родственников. Вернувшись из командировки, она обнаружила отсутствие настольных часов, браслета и бронзовой антикварной фигурки. Соседка заявила, что ничего не знает о судьбе пропавших вещей. Родственники, побывавшие в квартире во время отсутствия Фоминой, не видели этих вещей.

Для того чтобы принять поручение на ведение дела, адвокату надо выяснить правовую позицию по делу, то есть, законно ли требование, обосновано ли оно и подлежит ли судебной защите.

Сначала адвокат проверил предположение об ответственности соседки на основании договора хранения. В качестве основания иска в этом случае будут факты, свидетельствующие о заключении договора передачи имущества, принятие ею на хранение, соглашение об имуществе. Согласно действующему законодательству договор хранения должен заключаться в письменной форме. В нашем случае отсутствует письменная форма заключения договора, следовательно, в силу ст. 162 ГК РФ ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания запрещено Других письменных доказательств заключения сделки также не имеется. Нельзя рассматривать обещание присмотреть за квартирой в качестве принятого на себя обязательства по хранению.

Далее адвокат проанализировал возможность предъявления иска об истребовании вещей из чужого незаконного владения. Но основанием вышеуказанного иска является факт нахождения спорных вещей во владении ответчика. Фомина не видела своих вещей у соседки, последняя также отрицает факт их нахождения у нее.

И последнее, что проанализировал адвокат, возможность возмещения ущерба по ст. 444 ГК РФ. Но из сказанного Фоминой нельзя сделать вывод о противоправных действиях соседки, нет и причинной связи, следовательно, невозможно применение и ст. 444 ГК РФ.

Следовательно, все проведенные рассуждения показали, что нет оснований для искового заявления по любой из трех правовых конструкций. Вследствие этого, адвокат откатался от принятия поручения по делу по причине отсутствия правовой позиции по делу.

В случае положительного решения о правовой позиции по делу адвокату следует проанализировать, есть ли у лица право на иск и право на предъявление иска.

Право на иск неразрывно связано с нормами материального права и означает гражданское субъективное право на принудительное осуществление обязанности должника совершить какое-нибудь действие или воздержаться от него (право на иск в «материальном смысле»)[10]. Оно выступает как указанное истцом и подлежащее судебному рассмотрению право требования истца, созревшее в смысле возможности его принудительного исполнения (наступил срок, отлагательное условие, нарушено абсолютное право)[11]. Иными словами, должна существовать правовая норма, наделяющая лицо определенным субъективным правом, и в силу наступления конкретных обстоятельств, это лицо может требовать принудительной реализации данного права.

Право на предъявление иска – это право возбудить и поддерживать судебное рассмотрение определенного конкретного материально-правового спора в суде первой инстанции с целью его разрешения[12].

В соответствии с ч. 1 ст. 134. ГПК РФ право на предъявление иска отсутствует, если:

·        заявление не подлежит рассмотрению и разрешению в порядке гражданского судопроизводства, поскольку заявление рассматривается и разрешается в ином судебном порядке; заявление предъявлено в защиту прав, свобод или законных интересов другого лица государственным органом, органом местного самоуправления, организацией или гражданином, которым настоящим Кодексом или другими федеральными законами не предоставлено такое право; в заявлении, поданном от своего имени, оспариваются акты, которые не затрагивают права, свободы или законные интересы заявителя;

·        имеется вступившее в законную силу решение суда по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям или определение суда о прекращении производства по делу в связи с принятием отказа истца от иска или утверждением мирового соглашения сторон;

·        имеется ставшее обязательным для сторон и принятое по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение третейского суда, за исключением случаев, если суд отказал в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.

В ст. 134 ГПК РФ ничего не говорится о случае подачи заявления лицом, не обладающим процессуальной правоспособностью, однако, представляется, что в данном случае право на предъявление иска также отсутствует.

Определив правовую позицию по делу и наличие права на обращение в суд, адвокат может принимать поручение на ведение дела. При этом нужно помнить, что существуют обстоятельства, исключающие возможность принятия поручения на ведение дела. Адвокат не принимает поручения в тех случаях, когда:

1.    у лица отсутствует право на предъявление иска (ч. 1 ст. 134 ГПК РФ);

2.    поручение имеет заведомо незаконный характер (п. 1 ч. 4. ст. 6 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ);

3.    адвокат имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица (абз. 1 п. 2 ч. 4 ст. 6 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ);

4.    адвокат участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также, если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица (абз. 2 п. 2 ч.4 ст.6 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ);

5.    адвокат состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица (абз. 3 п. 2 ч. 4 ст. 6 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ);

6.    адвокат оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица (абз. 4 п. 2 ч. 4 ст.6 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ);

7.    позиция адвоката по делу противоречит позиции доверителя и отсутствует самооговор (п. 3 ч. 4 ст. 6 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ; п. 2 ч. 1 ст. 9 Кодекса Профессиональной Этики Адвоката);

8.    адвокат примет заведомо больше поручений на оказание юридической помощи, чем он в состоянии выполнить (п. 5 ч. 1 ст. 9 Кодекса Профессиональной Этики Адвоката);

9.    принятие поручения противоречит закону и нравственности (ч. 1 ст. 10 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ);

10.                        исполнение поручения будет препятствовать исполнению другого, ранее принятого поручения (ч.4 ст.10 Кодекса Профессиональной Этики Адвоката);

11.                        адвокат будет являться представителей обеих сторон в одном деле (ч. 1 ст. 11 Кодекса Профессиональной Этики Адвоката).

Определив характер и объем притязаний, наличие правовых норм, регулирующих спорное правоотношение, достаточность доказательственного материала либо возможность получения его в перспективе, отсутствие обстоятельств, препятствующих осуществлению представительства, адвокат вправе принять поручение на оказание юридической помощи, которое оформляется путем заключения соглашения (ст. 25 Закона Об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ). С этого момента адвокат наделяется полномочиями представителя и вправе начать подготовку дела к судебному разбирательству.

Соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме между доверителем и адвокатом (адвокатами), на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу.

Вопросы расторжения соглашения об оказании юридической помощи регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации с изъятиями, предусмотренными Законом Об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ.

Существенными условиями соглашения являются:

1.     указание на адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения в качестве поверенного (поверенных), а также на его (их) принадлежность к адвокатскому образованию и адвокатской палате;

2.     предмет поручения;

3.     условия выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь;

4.     порядок и размер компенсации расходов адвоката (адвокатов), связанных с исполнением поручения;

5.     размер и характер ответственности адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения.

Соглашение между клиентом и адвокатом (адвокатами) заключается в простой письменной форме. Предметом соглашения может быть оказание юридической помощи самому лицу, заключающему соглашение с адвокатом, а также оказание юридической помощи любым иным лицам по их поручению. Поручение на заключение соглашения может быть как устным, так и письменным. В случае, когда поручение устное, оно требует последующего подтверждения лицом, которому оказывается юридическая помощь. В частности, в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством защитник может быть приглашен как самим подозреваемым (обвиняемым), так и иным лицом по его поручению. В последнем случае необходимо, чтобы сам подозреваемый (обвиняемый) выразил свое согласие на осуществление его защиты именно тем адвокатом, с которым заключено соглашение.

Еще хотелось бы сказать о характере отношений между адвокатом и доверителем, которые начинают складываться с первой встречи.

Первый принцип - доверительность отношений. Ни для кого не секрет, что граждане в поиске адвокатской помощи не прочь утаить кое-какую информацию даже от своего представителя. В итоге, адвокат рискует в суде столкнуться с тем, что он не смог узнать от доверителя. Доверие завоевывается с первой встречи доброжелательностью и корректностью, интересом к делу и доверителю. Гражданин должен чувствовать, что вы его слушаете, понимаете его требования и никуда не спешите. Суетливость, видимая занятость создает атмосферу поспешности и раздражает. Если вы необязательны, не приходите вовремя на встречу с доверителем, не выполняете иные договоренности, вряд ли вам будут доверять.

Второй принцип - надо досконально изучить не только дело, но и доверителя. Это позволит правильно строить свои отношения с ним, а затем и поведение в суде.

Трети принцип - адвокат должен внушать уважение своим профессионализмом, умением держаться как с доверителем, так и в суде и даже своим внешним видом. Не только в поведении, но и в речи может проявиться высокомерие или заигрывание, безразличие и равнодушие к судьбе доверителя. Необходимо следить за своей речью даже в приватной беседе с доверителем. Деловая беседа требует деловой лексики, исключения неформальных и, тем более, жаргонных слов. В то же время слова адвокат должны быть понятны доверителю.

Четвертый принцип - сотрудничество. Адвокат по гражданским делам выполняет представительские функции. Поэтому доверитель должен быть всегда в курсе всего, что происходит с его делом. Он вправе рассчитывать на разъяснения адвоката и его информацию. В то же время адвокат должен так построить отношения, чтобы и доверитель ставил адвоката в известность о происшедших изменениях.

Следующий этап - выявление круга лиц, привлекаемых к участию в деле. Правильное и полное определение лиц, участвующих в деле, основывается на том, верно ли дана правовая квалификация спора. По новому ГПК лицами, участвующими в деле признаются: стороны, третьи лица, прокурор, лица, обращающиеся в суд за защитой прав, свобод и законных интересов других лиц или вступающие в процесс в целях дачи заключения, заявители и другие заинтересованные лица по делам особого производства и по делам, возникающим из публичных правоотношений. Необходимо точно определить ответчика по делу, исходя из положений материального законодательства, а также проанализировать, обладает ли он процессуальной правоспособностью.

Важно и точное определение предмета и объекта спора для определения крута привлекаемых лиц. Например, является ли жилая площадь приватизированной или нет (объект спора). Предмет спора может диктовать наличие определенных сторон. Так, по делам о признании ордера недействительным по мотивам нарушения очередности предоставления жилых помещений истцами являются предприятия, учреждения, организации или иные субъекты, в чьем ведении находится жилое помещение. При определении круга лиц, привлекаемых к участию в деле, нельзя забывать об обязательном и факультативном соучастии, о возможности (необходимости) участия в деле третьих лиц.

Неверное определение круга лиц, участвующих в деле, может, привести к затягиванию процесса вследствие его отложения (ст. 169 ГПК РФ), а также к дальнейшей отмене судебного решения.

Важное внимание следует уделить свидетелям, поскольку именно их показания и представленные ими доказательства обосновывают версию адвоката и доверителя. В том, что касается свидетелей, нужно принять решения по трем основным вопросам:

кто будет вызван в качестве свидетеля;

что свидетели будут говорить;

как все это организовать.

Часто вопрос о том, кого вызывать в качестве свидетеля, не возникает. Адвокат просто должен вызвать того, кого знает, чтобы обосновать свою версию, и большого выбора у него нет. Принимая решение о том, вызывать ли каждого конкретного свидетеля из имеющихся в наличии, не следует забывать о следующих соображениях:

Избегать избыточного доказывания. Многие адвокаты вызывают слишком много свидетелей, утомляя суд, или что еще хуже, производя впечатление, как будто адвокат не уверен в собственных свидетелях. В большинстве случаев достаточно иметь одного основного свидетеля и одного - двух вспомогательных для каждого пункта доказывания. Обычно бывает лучше всего, если адвокат докажет свою версию просто и быстро, остановившись в тот момент, когда преимущество на его стороне.

Использовать сильных и вызывающих симпатию свидетелей.

Не пытаться доказать все. Нужно лишь доказать элементы защиты по делу или опровергнуть версию противной стороны. Следует избегать вызова свидетелей только по той причине, что они могут рассказать что-то интересное. Правильно - придерживаться своего плана и доказывать только свою позицию по делу. Каждый лишний свидетель дает противнику возможность нанести ущерб вашей стороне.

Иными словами, адвокат должен быть не только юристом, но и психологом.

Адвокат должен иметь в виду, что для гражданского судопроизводства предварительная работа имеет огромное значение, так как чем больше им будет сделано до суда, тем вероятнее будет успех в судебном заседании.

Глава 2. Стадия возбуждения гражданского дела

2.1. Определение предмета доказывания. Установление и сбор доказательств

После принятия поручения адвокат приступает к подготовке материалов о фактах и доказательствах.

Прежде всего, следует определить предмет доказывания.

Предмет доказывания – это совокупность юридических фактов, от установления которых зависит разрешение дела по существу[13].

К предмету доказывания в первую очередь относятся факты основания иска (указанные истцом) и факты основания возражений против иска (указанные ответчиком).

Для адвоката важно учесть распределение бремени доказывания: каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требовании и возражений (ч. 1 ст. 56 ГПК РФ).

Как известно, источником определения предмета доказывания по любому делу является, во-первых, норма материального права, регулирующая спорное правоотношение, во-вторых, основания конкретных требований или возражений по данному делу, что индивидуализирует иск и возражения. Например, ст. 98 ЖК предусматривает ряд оснований для выселения без предоставления гражданам другого жилого помещения:

систематическое разрушение или порча жилого помещения;

использование жилого помещения не по назначению;

систематическое нарушение правил общежития.

Истец может требовать выселения, ссылаясь на какое-либо одно из оснований, указанных в ст. 98 ЖК. Следовательно, при определении предмета доказывания сначала надо проанализировать норму права, регулирующую спорные правоотношения. Затем адвокат должен определить, что подлежит доказыванию согласно его  правовой позиции по делу и с учетом распределения обязанности по доказыванию. Практически каждый адвокат в предмет доказывания включает то, что вытекает из его правовой позиции по делу.

При определении предмета доказывания адвокат должен помнить о правовых презумпциях, общеизвестных фактах и правилах преюдиции.

Доказательственная презумпция – это установленное законом предположение о том, что определенный факт существует, если доказаны другие связанные с ним факты[14]. Так, в гражданском праве наиболее распространенными являются две презумпции: презумпция вины причинителя вреда и презумпция вины лица, не исполнившего обязательство или исполнившего его ненадлежащим образом. Отсутствие вины доказывается ответчиком, истцу достаточно сослаться на вину противной стороны. В постановлениях Пленума Верховною Суда РФ также содержатся указания о распределении бремени доказывания.

Презумпции освобождают от доказывания определенных фактов только одну из сторон и лишь перераспределяют бремя доказывания фактов, но не выводят их из предмета доказывания. Например, по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации адвокат, представляя интересы истца, не только может, но и обязан опровергать порочащие, не соответствующие действительности его доверителя сведения, несмотря на то, что бремя доказывания соответствия действительности порочащих сведений лежит на ответчике.

Общеизвестными являются факты, о которых знает широкий круг лиц, в том числе и судьи. Часть 1 ст.61 ГПК РФ гласит: «Обстоятельства, признанные судом общеизвестными, не нуждаются в доказывании».

Преюдициально установленные факты (факты, установленные ранее вынесенным и вступившим в законную силу приговором или решением суда по другому делу) не подлежат доказыванию (ч. 1, 2, 3 ст. 61 ГПК РФ).

В соответствии с этим адвокат устанавливает предмет доказывания по конкретному делу, который не должен быть ни сужен, ни расширен. Та и другая ошибки могут привести к нежелательным последствиям во время судебного разбирательства, поскольку окончательный круг фактов, включаемых в предмет доказывания, определяет суд (ч. 2 ст. 50 ГПК РФ), а также показать недостаточную квалификацию адвоката.

Определив предмет доказывания, адвокат устанавливает, какие доказательства подлежат собиранию с целью их дальнейшего представления в суд. При исследовании доказательственной стороны правовой позиции от адвоката требуется тщательный и глубокий анализ конфликтной ситуации, большая осмотрительность и учет тенденций судебной практики, чтобы с одной стороны, не упустить возможности использовать процессуальные средства доказывания, и, с другой стороны, не переоценить значение документов, достаточных для доказывания определенных фактов, однако не свидетельствующих о наличии искомых прав и интересов.

Согласно ст. 55 ГПК РФ, доказательствами по гражданскому делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела. Эти сведения могут быть получены из:

объяснений сторон и третьих лиц;

показаний свидетелей;

письменных и вещественных доказательств;

аудио- и видеозаписей;

заключений экспертов.

Адвокат определяет, какими допустимыми и относимыми доказательствами следует подтвердить обстоятельства, обосновывающие требования истца или возражения ответчика. Помощь надо искать в нормах материального права и разъяснениях Пленума Верховною Суда РФ (например, постановление N 2 Пленума Верховного Суда РСФСР «О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству» от 14 апреля 1988 года и другие постановления, относящиеся к рассмотрению отдельных категорий гражданско-правовых споров).

Установив наличие доказательств, относящихся к делу и допускаемых законом для подтверждения искомых фактов, адвокат производит отбор доказательственного материала с учетом достоверности фактов и доброкачественности средств доказывания. Заведомо недостоверные доказательства ни при каких обстоятельствах не могут быть признаны адвокатом приемлемыми и представлены им суду.

Если адвокату известно о недоброкачественности средств доказывания, на которые рассчитывает доверитель, либо о недостоверности тех фактов, на которых он основывает свои притязания или возражения, следует констатировать отсутствие правовой позиции по делу и отказать в принятии поручения. Это не только юридическая обязанность адвоката, но и его нравственный долг как члена общественной организации, призванной законом содействовать правосудию.

Практически по любому делу есть необходимые доказательства, только с помощью которых может быть, установлен тот или иной факт, например, свидетельство о регистрации брака подтверждает наличие брачных отношений. По делам о разделе жилой площади должны быть представлены копия лицевого счета, выписка из домовой книги, план жилого помещения и экспликация к нему.

Однако, исходя из толкования нормы материального права, у адвоката может появиться как альтернатива в представлении доказательств, так и прямой запрет. Так, несоблюдение простой письменной формы сделки приводит к лишению стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания. В то же время вместо, например, расписок в подтверждение сделки адвокат вправе ссылаться на письменные и другие доказательства.

При наличии большого количества доказательств следует, прежде всего, выделить наиболее важные доказательства, с помощью которых легче всего доказать обоснованность заявленных требований или возражений. В любом случае доказательства должны быть относимыми, допустимыми и достоверными.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ, адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами. Адвокат может собирать доказательства сам. Для этого он вправе:

собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций (п. 1 ч. 3 ст. 6 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ);

опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь (п. 2 ч. 3 ст. 6 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ);

собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации (п. 3 ч. 3 ст. 6 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ);

привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи (п. 4 ч. 3 ст. 6 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ);

совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации (п. 7 ч. 3 ст. 6 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ).

Но иногда ему требуется помощь в истребовании доказательств. Могут быть выбраны различные варианты:

оформление запроса через юридическую консультацию;

обращение к суду с ходатайством об истребовании доказательств по делу;

обращение к суду с  ходатайством о судебном поручении.

Полученные по запросу адвоката материалы приобщаются к исковому материалу или к материалам дела в процессе его рассмотрения. Передача доверителю материалов, полученных по запросу адвоката, нежелательна, поскольку может быть использована не в качестве доказательства по делу, а для сведения счетов со своим процессуальным противником.

Так, адвокат П. обоснованно был привлечен Президиумом Московской областной коллегии адвокатов к дисциплинарной ответственности за передачу документа, отрицательно характеризующую противоположную сторону, доверителю, который приобщил его не к материалам дела, а к своей жалобе, направленной по месту работы истца[15].

В ходатайстве об истребовании доказательства должно быть обозначено доказательство, а также указано, какие обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения и разрешения дела, могут быть подтверждены или опровергнуты этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место нахождения доказательства. Суд выдает стороне запрос для получения доказательства или запрашивает доказательство непосредственно.

Важным способом собирания доказательств является судебное поручение, которое применяется лишь в тех случаях, когда доказательства по каким-либо причинам не могут быть собраны судом, рассматривающим дело (объяснение сторон и третьих лиц, допрос свидетелей, осмотр и исследование письменных или вещественных доказательств).

Адвокат, намеривающийся обратиться с ходатайством о производстве судебного поручения, должен письменно мотивировать необходимость этого доказательства для рассмотрения дела. Ходатайства об истребовании тех или иных доказательств должны согласовываться с определенным предметом и бременем доказывания. Важно помнить правила - может ли это доказательство подтвердить факт основания иска или возражения, допустимо ли оно в данном конкретном случае, не повторяет ли оно другие доказательства.

Говоря о доказательствах, следует особо отметить еще одно обстоятельство. Это касается подготовки своей стороны, свидетелей к участию в судебном разбирательстве. Не каждый гражданин часто бывает в суде, разбирается в гражданском процессе и праве в целом. При условии личного участия доверителя в судебном процессе желательно заранее ознакомить истца (ответчика) с процедурой разбирательства дела, правами и обязанностями стороны в процессе. В адвокатской практике зарубежных стран предусматривается психологическая подготовка стороны, свидетеля к процессу, тактика поведения в суде.

Подготовка к процессу включает в себя выбор из того, что каждый свидетель может сказать, того, что от него хотят услышать, чтобы подтвердить свою позицию, и подготовку каждого свидетеля таким образом, чтобы это прозвучало убедительно. Иными словами, подготовка свидетеля включает в себя и выбор показаний, и их подготовку. Не стоит забывать о следующем:

1.Свидетель должен подготавливаться к процессу лично тем адвокатом, который будет проводить его опрос. Только подготовив свидетеля лично, точно зная, о чем он будет давать показания, почувствовав, что он за человек, и понимая, как задавать ему вопросы, на которые он даст хорошие ответы, можно эффективно представить этого свидетеля на процессе.

2. Вместе со свидетелем нужно просмотреть все документы, имеющие к нему отношение. Сюда относятся показания, данные ранее, другие письменные и устные показания, и любые заявления, сделанные свидетелем. Свидетель должен прочесть все эти документы. Следует указать ему на особенно важные моменты и любые моменты, где его утверждения противоречат друг другу. Также необходимо проверить, не отличается ли от этих утверждений то, что свидетель помнит в настоящий момент. Если дело обстоит именно так, а свидетель настаивает, что его теперешние воспоминания точны, а прежние – нет, стоит объяснить, каким образом это может быть истолковано судом.

3.Следует обсудить со свидетелем все вещественные доказательства, которые будут представлены в суде.

4.Нужно подумать, какими скорее всего будут показания других свидетелей и существуют ли в них какие-либо противоречия. Если противоречия существуют, как их можно выгодно использовать.

5. Стоит подготовить план опроса свидетеля и просмотреть его вместе с ним несколько раз. Необходимо убедиться, что свидетель на самом деле сможет дать те показания, которых вы от него ждете. Когда общие очертания опроса будут ясны, следует пройтись по всем вопросам, которые планируется задать свидетелю.

6. Следует подготовить свидетеля к выступлению в суде. Расскажите об устройстве зала суда; о том, где будут сидеть судья, представители сторон, секретарь и публика. Объясните, откуда и как свидетель будет входить в зал, где и как он будет приносить присягу, где он будет находиться во время дачи показаний, как он должен при этом стоять и выглядеть, как он будет выходить из зала.

7. Нужно разъяснить свидетелю процессуальные правила и правила, касающиеся допустимости доказательств, которые имеют отношение к его опросу. Некоторые адвокаты выдают каждому свидетелю инструкции в печатном виде.

Безусловно, такая подготовка свидетелей должна осуществляться после подачи заявления уже перед самим заседанием, но этот аспект имеет немаловажное значение для существенного усиления и повышения качества доказательственной базы по делу.

2.2. Составление и предъявление в суд общей юрисдикции искового заявления

Наконец,  адвокат готов к составлению процессуальных документов.

Важно обратить внимание на ч. 2 ст. 7 Кодекса Профессиональной Этики Адвоката: «Предупреждение судебных споров является составной частью оказываемой адвокатом юридической помощи, поэтому адвокат заботится об устранении всего, что препятствует мировому соглашению». Это значит, что, зная все обстоятельства дела, адвокат с согласия своего дове­рителя может способствовать примирению сторон и заверше­нию дела миром. С этой целью адвокат может провести пере­говоры с адвокатом или представителем процессуального про­тивника, или собственно со стороной по делу, если у нее нет своего поверенного.

Переговорный процесс есть весьма эффективное средство внесудебного разрешения споров. Необходимо выделить несколько основных моментов, на которые следует обратить внимание при проведении переговоров:

Переговоры должны быть надлежащим образом подготовлены. Необходимо обеспечить их достаточный правовой, экономический и организационный уровень.

Проведение переговоров должно сопровождаться совершенным исключением эмоционального фона, паритетностью сторон и конкретной деловой направленностью. В этой связи уместно иметь с собой проект мирового соглашения, если он уже составлен.

Ход переговоров и его результаты могут быть отражены в протоколе, подписываемом всеми участниками мероприятия или уполномоченными представителями в двух экземплярах.

Кроме того, адвокат может направить про­тивоположной стороне по делу проект мирового соглашения или условия, при которых возможно заключение мирового со­глашения по почте. Безусловно, заключение мирового соглашения выгодно обеим сторонам, в связи с чем адвокат должен прилагать силы для его достижения и процессуального закрепления.

Если примирение невозможно – адвокат составляет исковое заявление.

Требования, предъявляемые к исковому заявлению, предусмотрены ст. 131 ГПК РФ, и адвокат должен им следовать.

В исковом заявлении, указываются:

наименование суда, в который подается заявление;

наименование истца, его место жительства или, если истцом является организация, ее место нахождения, а также наименование представителя и его адрес, если заявление подается представителем;

наименование ответчика, его место жительства или, если ответчиком является организация, ее место нахождения;

в чем заключается нарушение либо угроза нарушения прав, свобод или законных интересов истца и его требования;

обстоятельства, на которых истец основывает свои требования, и доказательства, подтверждающие эти обстоятельства;

цена иска, если он подлежит оценке, а также расчет взыскиваемых или оспариваемых денежных сумм;

сведения о соблюдении досудебного порядка обращения к ответчику, если это установлено федеральным законом или предусмотрено договором сторон;

перечень прилагаемых к заявлению документов.

В заявлении могут быть указаны номера телефонов, факсов, адреса электронной почты истца, его представителя, ответчика, иные сведения, имеющие значение для рассмотрения и разрешения дела, а также изложены ходатайства истца.

В нем так­же должна излагаться просьба о вызове свидетелей с указани­ем сведений о том, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить каждый из них, об истребовании письменных и вещественных доказательств, о принятии мер по обеспечению иска, даваться перечень прилагаемых доку­ментов.

При наличии достаточных оснований к постановке вопроса об освобождении от уплаты судебных расходов, об отсрочке в их уплате адвокат вправе включить такую просьбу в текст ос­новного заявления либо составить об этом отдельное заявление и представить сведения об имущественном положении довери­теля и иные данные, необходимые для разрешения этого во­проса.

Согласно ст. 151 ГПК РФ истец вправе соединить в одном исковом заявлении несколько требований, связанных между собой.

Исковое заявление подписывается истцом или его представителем при наличии у него полномочий на подписание заявления и предъявление его в суд (ч. 4 ст. 131 ГПК РФ).

Несмотря на то, что адвокат составляет исковое заявление от имени своего доверителя, этот процессуальный документ должен отличаться:

аргументированностью;

четкостью как правовой позиции, так и ее изложения;

лаконичностью, и в то же время полнотой изложения всех фактов и доказательств;

отсутствием правовых, стилистических, грамматических и прочих погрешностей;

официальностью стиля изложения.

Иными словами, этот процессуальный документ отражает профессионализм адвоката, проделанную им работу по подготовке дела.

Адвокат ответчика может подготовить письменные возражения по делу. Возражения по делу – это объяснения ответчика, обосновывающие неправомерность предъявленного к нему иска, служащие защите его интересов[16]. Они могут касаться:

правомерности возникновения процесса или его продолжения (процессуально-правовые);

заявленных истцом требований по существу (материально-правовые).

В первом случае оспаривается соблюдение установленного законом порядка возбуждения искового производства. Во втором – законность и обоснованность правовых требований истца. Оба вида возражений могут использоваться как по отдельности, так и вместе.

Практически, возражения - это ответ  на заявленный иск, поэтому он может составляться по правилам написания искового заявления. В таком документе указывается, признает ли ответчик иск (полностью или в части), и приводятся доводы, обосновывающие неправомерность предъявления иска. Адвокат ответчика также имеет право представлять факты и подтверждающие их доказательства в поддержку своих доводов.

Помимо возражений против иска, у ответчика есть еще одно действенное средство зашиты - встречный иск (ст. 137, 138 ГПК РФ).

Встречный иск есть самостоятельное исковое требование, заявленное ответчиком в уже возникшем процессе для совместного рассмотрения с первоначальным в целях защиты своих интересов[17]. Он может быть предъявлен только при наличии связи с первоначальным требованием. Такая связь существует, если:

встречное требование направлено к зачету первоначального требования;

удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска;

между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь, и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению споров.

Встречный иск составляется по правилам искового заявления. Это значит, что встречное требование должно быть оформлено отдельным исковым заявлением с указанием реквизитов, предусмотренных ст. 131 ГПК РФ, и оплачено государственной пошлиной. Подается он в суд по месту рассмотрения первоначального спора до момента вынесения решения.

Составив исковое заявление, можно обращаться в суд.

Предъявление иска возможно путем направления в суд искового заявления по почте либо путем передачи искового материала судье на личном приеме.

Подача искового заявления - важное действие представителя,  от  которого многое зависит в дальнейшем, поэтому его разумно совершить самому адвокату.

Целесообразность присутствия адвоката на приеме при по­даче искового заявления обусловлена тем, что это способствует более оперативному разрешению возникающих у судьи вопро­сов относительно подведомственности и подсудности, о необ­ходимости предварительного, внесудебного его разрешения, о цене иска и т.д. Кроме того, это дает адвокату возможность со­гласовать дату назначения дела к рассмотрению и скорректи­ровать свое рабочее время. Адвокат одновременно с подачей искового заявления может решить много других вопросов, в частности, об истребовании доказательств через суд, быстро исправить имеющиеся недостатки в заявлении, заявить ходатайство об обеспечении иска или доказательств и т.д.

Судья, принимая исковое заявление, должен проверить соблюдение требований, предъявляемых к этому процессуальному документу (ст. 131 ГПК РФ), и наличие права на предъявление иска, соблюдение условий осуществления этого права (ст. 134 ГПК РФ). При подаче искового заявления представителем должна быть приложена надлежаще оформленная доверенность.

В случае отказа судьи в принятии заявления должно быть вынесено мотивированное определение. При отказе в принятии заявления гражда­нин, не обладающий юридическими знаниями, может не знать о необхо­димости получения мотивированного определения, о возможности его обжалования.

Таким образом, адвокат должен иметь в виду, что для гражданского судопроизводства предварительная работа имеет огромное значение, так как чем больше им будет сделано до суда, тем вероятнее будет успех в судебном заседании.

Глава 3. Стадия судебного разбирательства

3.1. Объем и содержание процессуальных действий по подготовке дела к судебному разбирательству

Участвуя в судебном разбирательстве, адвокат обязан строго соблюдать правила, установленные процессуальным законом. Обязательное требование к адвокату - проявление уважения к суду. Возражая в установленном законом порядке против действий председательствующего, если они ущемляют право на защиту или права стороны в гражданском процессе, адвокат обязан делать это в сдержанной и тактичной форме.

Представитель в ходе ведения дела разъясняет каждое свое действие, мотивирует его, согласовывает с вами, разъясняет все варианты последствий, подробно объясняет слабости, тонкости юридической позиции, настаивает на том, чтобы вы их хорошо понимали до начала судебного процесса... представитель ни при каких обстоятельствах не должен принимать решения за клиента, а для принятия решений нужна исчерпывающая информация... кроме того, в некоторых случаях невозможно избежать участия клиента в судебном разбирательстве, и тогда выступать в судебном заседании и быть объектом допроса придется, прежде всего, клиенту... слаженная и согласованная работа представителя и клиента в суде производят не меньшее впечатление, чем хорошо составленные документы...

Представитель  готовит вас и свидетелей к процессу - подробно допрашивает, обращает внимание на выгодные и невыгодные показания или отклоняет свидетеля, не допускает лжесвидетельства... необходимо отклонить своего свидетеля, если нет уверенности в том, что он выдержит допрос опытного защитника другой стороны, судей, прокурора, сохранив нужную позицию... необходимо отказаться от услуг представителя, предлагающего лжесвидетельство, т.к. оно будет очевидно опытным участникам процесса (эта техника имеет тысячелетнюю историю), подорвет доверие к остальным доказательствам, и более того, может привести к привлечению и вас, и свидетеля к юридической ответственности за дачу ложных показаний или фальсификацию доказательств...

Представитель разъясняет предстоящие события, что ждут вас в процессе, о своих действиях, какими правами и как пользоваться вам, и как будет использовать свои права ваш представитель, инструктирует на случай непредвиденных ситуаций (предоставление стороной неожиданных доказательств, лжесвидетельство, некоторые нелицеприятные действия судьи)... т.о. уменьшает естественный стресс клиента в суде, и, соответственно, облегчает себе работу: получает партнера в вашем лице в судебном процессе...

Представитель тщательно отбирает и готовит документы по делу... дело должно быть укомплектовано доказательствами полностью, независимо от результата, для того, чтобы решение устояло в случае обжалования в последующих инстанциях или чтобы у вас была возможность добиться его отмены... помните, что стороны вправе представлять доказательства только в 1-й инстанции!

В стадии предварительного расследования, адвокат должен согласовывать свое участие в тех или иных следственных действиях и иные действия процессуального характера со своим подзащитным. Представляя доказательства, адвокат должен проявлять требовательность к их достоверности, не нарушая правил о допустимости доказательств. Это никак не ограничивает прав адвоката по собиранию фактических данных, могущих иметь значение для дела.

Свои возражения против неправильных действий следователя или работника дознания адвокат обязан облекать в форму, предусмотренную законом. Недопустимо умаление чести и достоинства должностных лиц предварительного следствия.

Участвуя в допросе, адвокат не должен ставить наводящих или не относящихся к делу вопросов, задавать вопросы, задевающие честь и достоинство потерпевших, свидетелей и других лиц, участвующих в процессе.

При свиданиях с лицами, находящимися под стражей, адвокат обязан соблюдать правила, установленные для мест заключения.

Как участник судебных прений, адвокат должен уважительно относиться к своим оппонентам. Его доводы должны быть основаны на анализе материалов дела, исследованных судом. Из судебной речи должны быть исключены высказывания адвоката, которые могут рассматриваться как свидетельские показания.

Адвокат обязан уважительно относиться к коллегам, поддерживать нормальный нравственно-психологический климат в адвокатском коллективе, оказывать при необходимости консультативную помощь коллегам, внимательно относиться к работе начинающих адвокатов, помогая им своими знаниями и опытом.

В беседах с клиентами, а также в правовых документах адвокат не должен допускать бестактных высказываний в отношении других адвокатов.

Принимая поручение по делу, в котором уже принимал участие, хотя бы и в консультативном порядке, другой адвокат, адвокату следует избрать надлежащую форму уведомления его о своем участии в деле.

Если у противной стороны по гражданскому делу имеется адвокат, адвокат должен общаться с процессуальными противниками при участии их адвоката.

При обращении клиента с просьбой о ведении дела в его интересах совместно с другим адвокатом адвокат должен удостовериться в наличии согласия этого адвоката.

Если процесс развивается явно не в вашу пользу, представитель не указывает судье на его ошибки, но обязательно это делает при обратных обстоятельствах... ошибки суда являются основанием для отмены решения, представители могут подкладывать такие процессуальные "бомбы" под решение, если считают, что оно будет не в их пользу... эти шаги в дальнейшем помогут, если не похоронить дело, то, по крайней мере, отменить решение в вышестоящей инстанции в случае его обжалования...

Представитель не обещает получить решение в срок 1-2 месяца, предупреждает о возможном затяжном характере процесса, о методах его затягивания, которые может применить другая сторона, о порядке обжалования и вступления в силу решения суда, о трудностях исполнения решения суда.... кроме того, что клиент лучше сорентируется во времени, вы обсудите методы противостояния затягиванию процесса, а, возможно, даже вернетесь к вопросу о мировом соглашении или досудебном урегулировании спора... либо сами воспользуетесь тактикой затягивания судебного разбирательства, в целях склонения противной стороны к мировому соглашению на более преемлемых для вас условиях...

После окончания процесса, независимо от результата, изучает протокол судебного заседания и, при необходимости, приносит замечания на протокол... многие спецы игнорируют эту "мелочь" и очень возмущаются "нелепостями и ложью" в протоколе, обнаруженными уже в апелляционной или кассационной инстанции... судьи кассационной инстанции отвечают классически: "в деле нет ваших замечаний на протокол судебного заседания"... так вот - они должны быть не зависимо от того в чью пользу состоялось решение... поскольку это только первая инстанция - и чаще всего на ней разбирательство не заканчивается, т.к. если решение вынесено в вашу пользу кассация прилетит с противной стороны, если не в вашу пользу - то кассацию будете готовить вы и ваш представитель...

3.2. Судебные прения. Судебная речь и правила выступления с судебной речью

Судебные прения – яркая и обычно эмоциональная часть судебного разбирательства, в которой наглядно проявляется состязательное начало процесса. Стороны обвинения и защиты, адресуясь к суду, подводят итоги судебного разбирательства в том виде, как они им представляются, и обращаются со своими предложениями о том, какие решения по делу они считают справедливыми.

Судебные прения – борьба мнений, процессуальное состязание сторон, интересы которых обычно не совпадают. Тем не менее к любому участнику судебных прений относятся общие требования нравственного характера. Это те требования, которые А. Ф. Кони связывал с этическими началами, с представлениями о том, что нравственно дозволительно или недозволительно в судебных прениях[18].

Участники судебных прений должны уважать и соблюдать моральные нормы, принятые в обществе. Они не вправе проповедовать аморальные взгляды, демонстрировать пренебрежение к нравственным ценностям и таким путем отстаивать свои позиции.

Никто из участников судебных прений не вправе унижать достоинство участвующих в деле и других лиц, начиная со своих "процессуальных противников" и кончая теми, кто в деле не участвует, но упоминается по тому или иному поводу. Отрицательная характеристика личности, основанная на установленных в суде фактах, вполне допустима, но не может использоваться для унизительных оценок кого бы то ни было из упоминаемых в судебных прениях. Что касается оценок личности противной стороны в процессе, то они в принципе всегда нежелательны.

Судебная речь имеет целью способствовать формированию убеждения судей и присяжных заседателей. Для этого она прежде всего должна быть понятна составом суда, а также всеми слушателями. Значит, первое необходимое качество судебного выступления - ясность. На ясность как главное достоинство речи указывал еще Аристотель: « Достоинство стиля заключается в ясности; доказательством этому служит то, что, раз речь не ясна, она не достигает своей цели»[19]. О « необыкновенной, исключительной» ясности на суде писал П. Сергеич: « ... не так говорите , чтобы мог понять вас судья»[20].

Чем достигается ясность? Прежде всего глубоким знанием материала, четкой композицией речи, логичностью изложения, убедительностью аргументов. Ясность - это умение говорить доступно, доходчиво о сложных вопросах. Таким качеством отличались судебные речи дореволюционного адвоката К.Ф.Хартулари. Большое внимание судебный оратор уделял тому, чтобы сделать изложение доступным для восприятия. Нередко доходчивость, или доступность, называют простотой. Простота изложения способствует тому, что речь воспринимается легко и мысль судей без затруднений следует за мыслью оратора. Однако нельзя путать простоту и примитивность. Простота речи предполагает использование и сложных синтаксических конструкций, и риторических приемов. Вовремя и кстати приведенное сравнение, нужный эпитет, исторический пример, пословица или поговорка оживляют речь, делают ее более доходчивой. Но совершенно нетерпимы в судебной речи искусственная красивость, высокопарность.

Речь становится неясной вследствие нечеткого знания материалов дела, низкой культуры мышления. Мысль, вполне сложившаяся в мозгу, легко находит себе точное выражение в словах; неопределенность выражений обыкновенно бывает признаком неясного мышления, например: Мотивом для ее увольнения / послужили ненадлежащие / неблагоприятная обстановка вообще / в этом коллективе / и в частности виновная / так сказать к этим еще более сложившимся / неправильным / ну жизни что ли / этого коллектива / той обстановки / в которой она находится / ее отношение ко всем делам / что там делается.

Довольно часто речь становится неясной из - за использования в ней иноязычных слов и узкоспециальных терминов: В ее жизни встал известный ингредиент; или: Моему подзащитному инкриминируется... Особенно сейчас, когда наша жизнь пестрит иноязычными словами, судебному оратору необходимо следить за их мотивированным использованием.

К неясности речи обязательно приведет неуместное употребление местоимений: /В соответствии с / установленной длительностью / нахождения / м - м / на излечении потерпевшего / я полагаю / что его действия могут быть квалифицированы / только статьей 112 частью первой / поскольку он лечился менее четырех недель.

Причиной неясности может быть многословие: Другие показания давались Иванченко о том / что у него значит / украли / значит / это самое // И Протокова рассказала здесь / в суде / каким образом / она обнаружить кражу в своем домике / что у ней было украдено / и что значит / какие повреждения / не могла.

Создает неясность и неправильный порядок слов: При попытке скрыться подсудимые были задержаны с украденными вещами дружинниками.

Ясность мысли и ее словесного выражения ведет к такому качеству речи, как точность. Точность, то есть соответствие высказывания замыслу оратора и явлениям действительности, является необходимым качеством судебной речи. Это предметная точность. Судебный оратор должен хорошо знать материалы уголовного дела, о которых говорит. Речевые неточности, вызванные слабым знанием предмета речи, приводят к негативному отношению к судебному оратору. Понятийная же точность зависит в первую очередь от точности словоупотребления, в частности от выбора синонимов. Обратите внимание, насколько точно выделенные слова характеризуют ситуации и людей: Легко и свободно, переходя от предмета к предмету, болтает жена мужу о всех интересах дома(легкий, непринужденный разговор); За утренним чаем, развязно посмеиваясь, она вдруг брякнула мужу: « А знаешь? Я выхожу замуж за Пистолькорса»( легкомысленный, необдуманный поступок). Точность создается употреблением юридических терминов и клише: мотивы преступления, а не побуждения; возбудить уголовное дело, а не начать; дело выделено в отдельное производство, а не в самостоятельное; применить меры пресечения, а не принять и др.

П.С.Пороховщиков советовал судебным ораторам запомнить, что одно неудачное выражение может извратить мысль, сделать трогательное смешным, значительное лишить содержания. Нарушение точности приводит к тому, что представления, понятия искажаются. Например, кандидат юридических наук, рассуждая в солидном юридическом журнале о многозначности оценочных понятий в уголовно - процессуальном законе, ратуя за точность словоупотребления, сам неточно употребляет лингвистический термин « этимологическое значение» вместо «лексическое значение». Анализ устных судебных речей показал, что судебные ораторы нередко употребляют слова, не учитывая их семантики, в результате чего мысль выражается не совсем точно, например: В то же день они совершили поход / значит / взяли с собой инструменты / и совершили кражу. В данном примере слово поход может быть воспринято только в ироническом смысле, что здесь совершенно неуместно. Обратите внимание: употребив неточное слово поход, оратор допускает следующую ошибку: вводит ненужное слово значит, как бы желая смягчить погрешность.

В наши дни вместо слова довольно в значении « до некоторой степени» нередко используется, особенно молодежью, слово достаточно, которое имеет значение «столько, сколько нужно, сколько требуется для чего - либо». Даже в зале суда можно услышать: Его родители были дост  аточно бедные или: В городе достаточно высокий уровень преступности. Как по каким параметрам можно определить достаточность бедности или преступности? Наблюдаются случаи смешения судебными ораторами паронимов, в результате чего возникает неточность: Происходит наращивание преступности( надо: нарастание, лучше нарастает). Неточность создается и недоговариванием суффикса - ся в возвратных причастиях: « Федоров схватил первую попавшую трубу / и / нанес удар». Еще большая неточность появляется в результате небрежного обращения с отрицательной частицей  не ( в результате ее пропуска): Штурман сегодня несет ответственность / за соблюдение / установленного правилом / прямого режима полета / и точность самолетовождения (надо: за несоблюдение и неточность).

Неточно выражают мысль высказывания, засоренные лишними, так называемыми «любимыми» словами и словосочетаниями: ну, значит, в общем - то, что ли, так сказать, как говорится и другими. «У одного, - писал П.С.Пороховщиков, - только и слышно: так сказать, как бы сказать, в некотором роде, все ж таки; это последнее слово... само по себе далеко неблагозвучное, произносится с каким - то змеиным пошипом, другой поминутно произносит: ну...: третий между каждыми двумя предложениями восклицает: ДА! - хотя его никто ни о чем не спрашивает»[21]. Из -за таких слов - «сорняков» четко сформулированная мысль становится неточной, приблизительной; оратор как бы кается в неумении точно выражаться. Кроме того, бесконечно повторяемое слово отвлекает слушающих от содержания речи и вызывает желание сосчитать, сколько раз оратор произнесет любимое слово, совершенно ненужное. П.С.Пороховщиков рассказывает о том, как прокурор, обвинял шорника в непреднамеренном убийстве, три раза употребил в паузах слово хорошо. «Невольно думалось - пишет автор, - человека убили, что тут хорошего»[22]. Об опасности неточного словоупотребления предупреждал А.А.Ушаков: «неточное слово в праве - большое социальное зло: оно создает почву для произвола и беззакония»[23].

Точно обозначенные понятия, ясно выраженные мысли должны быть поданы логично, то есть отражать логику отношений и зависимостей между явлениями.

Логичность в лингвистике определяется как выражение в смысловых связях компонентов речи связей и отношений между частями и компонентами мысли. Различается логичность предметная и понятийная. Предметная логичность состоит в соответствии смысловых связей и отношений языковых единиц связям и отношениям предметов и явлений в реальной действительности. Логичность понятийная отражает движение мысли в смысловых связях элементов языка.[24]

Мыслить и рассуждать логично- значит мыслить точно и последовательно, доказательно и убедительно, не допускать противоречий в рассуждении. Это необходимо помнить судебным ораторам, так как их речи требуют обоснованности выводов. Логичность на уровне целого текста создается композицией речи и рядом логических приемов, основные из которых – определение понятия, объяснение, описание, сравнение, анализ, синтез, абстрагирование. Логичность на уровне отдельных частей судебной речи зависит от того, насколько ясно и правильно выражена связь отдельных высказываний и композиционных частей.

Логичностью и последовательностью характеризовались речи дореволюционного адвоката Н.И.Холева. в речи по делу Максименко оратором ставятся конкретные вопросы, глубоко анализируются доказательства, делаются четкие выводы. Речи П.А. Александрова отличала твердая логика и последовательность суждений, умение определять место любого доказательства по делу и убедительно аргументировать свои выводы. Речи А.И. Урусова, по словам А.Ф. Кони, пленяли выработанной стройностью, логикой доказательств. Неотразимая логика речей В.Д. Спасовича соперничала с глубокой их психологией. В речи по делу Давида и Николая Чхетуа он сказал: «ставлю как тезис – который я должен доказать и который я надеюсь доказать, тезис, в полной истине которого я глубоко убежден и который для меня яснее белого дня, а именно: что Н. Андреевская, купаясь, утонула и что, следовательно, в смерти ее никто не виноват»[25].

Стремление убедить судей и максимально воздействовать на интеллект и эмоции присутствующих в зале судебного заседания граждан требует знания сложнейших языковых средств, которые способствовали бы четкой смысловой связности речи и выражали бы логику изложения. Важным средством выражения логических связей между композиционными частями и отдельными высказываниями являются специальные средства связи, указывающие на последовательность развития мысли (вначале, прежде всего, затем, значит, повторяю, следовательно, итак и др.), противоречивые отношения (как уже было сказано, как было отмечено, поэтому, благодаря этому, сообразно с, следовательно и др.), итог, вывод (итак, таким образом, значит, в заключении скажем, все сказанное позволяет сделать вывод, подводя итог, следует сказать…). В качестве средств связи могут использоваться местоимения, прилагательные и причастия (данные, этот, такой, названные, указанные и др.).

Одним из средств связи являются логические вопросы. А.Ф. Кони так анализирует обстоятельства убийства: «Подробный акт осмотра указывает на все подробности исследования, и я считаю излишним напоминать их, Укажу только те вопросы, которые прежде всего возникли у лиц, исследовавших это дело, и вы увидите, как полно и красноречиво отвечала на эти вопросы сама обстановка найденного. Прежде всего, что это такое? Убийство очевидно. С какой целью? Разломанная шкатулка, раскрытые комоды, разбросанная одежда – все это прямо говорит о совершении убийства с целью грабежа. В какое время? Отцу Иллариону после вечерни, следовательно, в 5 часов вечера, в 6-м, были принесены дрова и вода для самовара; затем у него найден самовар, почти полный водою; в чайнике, налитом доверху, заварен чай, чашка суха; видно, что, вернувшись от вечерни, он заварил чай и не успел напиться. Итак, приблизительно время совершения убийства – около 6 часов вечера. Затем обстановка убийства также довольно ясна…[26] Здесь мы видим четкое построение приведенного отрывка, последовательное движение мысли и ее завершенность.

Функции вопросительных конструкций определяются их местом в структуре текста судебной речи и коммуникативным заданием. В форме вопроса осуществляется постановка проблем, с помощью вопросов получается новая информация. Проблемный вопрос, употребленный во вступлении, формулирует цель оратора в конкретном процессе, определяет задачу, стоящую перед ним. Вопросительная интонация позволяет более экспрессивно определить проблему всего судебного заседания, кроме того, способствует установлению психологического контакта между коммуникатором и адресатом.

Полному и законченному изложению сложных вопросов помогает использование периода.

Период – это такая синтаксическая конструкция, которая позволяет выдвинуть какое-либо положение и доказать его. В грамматическом, интонационном и смысловом отношении период распадается на две равные части, причем первая состоит из цепочки однотипных или сходных синтаксических единиц и произносится с постепенным повышением тона, а вторая, заключительная, идет на понижении, указывая на завершенность высказывания. Граница между повышением и понижением, называемая кульминацией, узнается в устной речи по длительной паузе.

Период хорошо воспринимается на слух, т.к. входит в сознание не сразу, а по частям, заставляя слушателя все более напрягаться в ожидании конца высказывания. Например: если вы будете требовательны к доказательствам обвинения, если трусливость перед тем, что скажут о вас, не заставит вас унизиться до устранения рассудительности в вашем решении, - вы только исполните вашу миссию.

В данном примере четко выделяются две части: первая заканчивается словами в вашем решении, после которых- пауза, и за ней следует главная мысль(рема). Рема- при актуальном членении главная часть высказывания, ядро, то новое, что сообщает говорящий. В первой части содержатся две частные мысли: Первая - Если вы будете требовательны к доказательствам обвинения; вторая мысль - до паузы.

Период характеризуется единством темы, освещенной достаточно полно, разносторонне и законченно. Частные мысли в периоде, которые всегда расположены в первой части, подчинены главной мысли, с которой они внутренне связаны. В ораторской речи- это цельное логическое рассуждение, по своей структуре одинаковое с умозаключением: тезис(выраженный или подразумеваемый)- аргумент- вывод.

В первой части периода делается развернутое, детальное изложение темы, ее глубокий анализ, вторая часть представляет более кратко сформулированную рему. Эти две части, логически дополняя одна другую, способствуют выражению одной мысли. В качестве темы и ремы обычно выступают:

1)условие и следствие;

2)причина и результат

3)основание и вывод.

Убедительность судебной речи во многом зависит от качества аргументов, с помощью которых доказывается правильность позиции оратора. Судьи оценивают правильность мыслей прокурора и адвоката прежде всего по степени значимости и ценности фактического материала.

Аргументы должны быть истинными, достаточными для доказательства, не должны противоречить друг другу. Достаточность аргументов- это не количество их, а весомость, когда из них необходимо следует тезис. Тезис же является центральным пунктом всякого доказательства. Его раскрытию и обоснованию подчинено все содержание речи.

Логическая  спаянность периода, его приспособленность к убеждающему рассуждению, полнота выражения мысли, а также экспрессивно-приподнятый характер обуславливают широкое использование его в ораторской речи, для которой характерно сочетание логичности рассуждения со страстностью убеждения. Период усиливает смысловую сторону ораторской речи, повышает ее эмоциональный накал.

Показать взаимосвязь и движение мысли, нарастание и спад эмоциональной напряженности судебному оратору помогут сложные высказывания, при условии их четкого логического членения. Способствуют логичности речи и высказывания с однородными членами предложения, с различными вставными конструкциями, уточняющими мысль, отдельныеее ньюансы. Овладение логическими основами убедительности, внимательное отношение к логике изложения позволит судебному оратору сделать речь по-настоящему доказательной и убедительной.

Адвокаты нередко выражают мнение, что судьи не слушают их выступления в судебных прениях. Привлечь внимание суда, усилить эффективность психологического воздействия речи поможет четкая композиция, определенная лингвистическая организация текста речи. Основу целостности судебного выступления составляют предметно-структурное содержание и логическая структура, организованная вокруг основной мысли. Для судебной речи, как и для любой другой публичной речи, характерно трех частное деление: вступление- основная часть- заключение.

Внимание к судебной речи в значительной мере зависит от того, как она начинается, как оратор сумеет установить контакт с составом суда, активизировать внимание судей и присяжных заседателей, психологически подготовить их к восприятию речи. Вступительная часть определяется замыслом речи и является основой для дальнейшего исследования обстоятельств дела, содержит проблему, которую следует разрешить.

Самое трудное для оратора- найти правильное, нужное начало. А.Ф.Кони советовал подбирать такое вступление, которое бы «зацепило» слушателей, привлекало их внимание. Таким является вступление к речи Г.М.Шафира в защиту Е.Калинова: »Когда Калинов рассказал в судебном заседании о своей совсем небольшой жизни, всем нам врезались в память несколько слов, им произнесенных. »В 1947 году,- сказал Калинов,- я нашел свою мать.» Да, именно так он и сказал: «я нашел! » Простые, скупые слова, а сколько горя и трагизма скрывается за ними! И- это совершенно естественно- каждый из сидящих в этом зале хотел понять эти слова именно так, как они были произнесены. Хотелось представить себе и горе матери, разлученной с сыном, и горе ребенка, лишенного материнской ласки, заботы, любви, и трудные, мучительные поиски матерью сына, и помощь многих людей, и, наконец, радость долгожданной встречи, когда ласковые руки матери смогли прижать к себе своего сына, того, кому она дала жизнь. Так и только так хотели мы представить себе эту картину встречи. Но Евгений Калинов рассказал Вам о другом. Не было поисков, не было слез счастья.»[27]. Так оратор указал на причины, способствовавшие совершению преступления.

Какое бы вступление ни избрал судебный оратор, важно помнить, что: 1) в нем должен отразиться тот конфликт, на котором строиться судебная речь; 2) оно должно быть связано с главной частью, служить отправной точкой для исследования обстоятельств дела; 3) не должно быть длинным; 4 )стилистически должно гармонировать с основной частью.

Итак, вступление сконцентрировало внимание суда и аудитории, но надо его удержать на протяжении всей речи. Поэтому речь должна быть хорошо организована логически, мысль оратора- двигаться от старого к новому, от известного- к неизвестному, от менее сильных аргументов- к более сильным. Поддержанию внимания способствует наличие конфликтной ситуации, подача фактов в противопоставлении.

Главная часть судебной речи представляет собой совокупность логических единств, раскрывающих отдельные ее микротемы  и связанных между собой по смыслу и синтаксическими средствами. Эти части следующие: 1.Изложение фактических обстоятельств дела. 2. Анализ собранных по делу доказательств. 3. Обоснование квалификации преступления. 4. Характеристика личности подсудимого. 5. Причины совершения преступлния . 6. Соображения о мере наказания.

Есть некоторые закономерности в построении основной части судебной речи, обусловленные ее назначением. Логика рассуждения в ней осуществляется, как и в каждой публичной речи, от констатации- к опровержению – доказательству.

Теоретики судебной речи А.Ф.Кони, Ф.А.Плевако , С.А.Андреевский и др. утверждают, что самые сильные аргументы и доказательства должны быть даны в конце речи.

Заключение, как правило, лаконично; оно должно подвести итог всему сказанному: «Такой приговор суда/ в отношении Лубакова / будет / в достаточной мере свидетельствовать / не только о наказании подсудимого / но и защите / прав и интересов потерпевших.»

Большинство обвинительных речей А.Ф.Кони, как и многих русских судебных ораторов, начиналось и заканчивалось обращением к присяжным заседателям с мыслью о справедливом приговоре.

Неудачное завершение речи, например: У меня все, или: Я закончил, может снизить качество речи, ее воздействие.

Вступление и заключение в советский период являлись «этикетными» композиционными частями. В закрытых судебных заседаниях вступление было лаконично, заключительная часть нередко отсутствовала. Развернутыми они были обычно в судебных речах, произносимых в открытых судебных процессах. С возрождением в России суда присяжных эти композиционные части становятся необходимыми, так как способствуют оказанию психологического воздействия на присяжных заседателей.

Таким образом, овладение логическими основами убедительности, внимательное отношение к построению речи и к логике изложения позволит судебному оратору сделать речь по-настоящему доказательной и убедительной.

Заключение

На протяжении многих веков существования представительства, начиная с Древнего Рима и Афин, ведутся поиски нравственных критериев оценки как ее деятельности, так и ее представителей. Почему нравственные оценки для представительства более важны, чем для многих государственных институтов, включая суды, которые по определению должны быть вершителями справедливости? Ответ на этот вопрос связан со спецификой правового и социального статуса представителей.

Вся история представительства есть история ее самоутверждения, борьбы за признание государством и обществом. Если авторитет государственных учреждений опирается на властные полномочия и поддержку всего государственного аппарата, то авторитет представительства имеет одну опору — общественное доверие.

Признание государства означало обеспечение легитимности института представительства, формирование ее правового статуса и утверждение независимости от администрации (магистратуры). Признание общества связано с завоеванием представительством уважения. Высокого престижа представительства в глазах общества можно добиться только нравственной безупречностью и слова, и дела. Это особенно важно в условиях российской действительности и русского менталитета, для которого совесть всегда была выше закона, а личная порядочность и обязательность — выше профессиональных знаний.

Термины «этика», «мораль», «нравственность» и в литературе, и в законодательстве употребляются не всегда корректно. Понятием этики часто подменяют свод нравственных норм, а как морально-нравственные нередко обозначают проблемы этики. Это требует уточнения понятий, приближения их содержания к традиционно принятому в философской литературе. Этика — раздел философской науки, предметом которого являются обычаи, нравы, поведение, иначе говоря — мораль, нравственность (последние два понятия употребляются как идентичные).

Этическое учение наряду с общими представлениями о добре и зле, совести, справедливости, долге и других ценностях нравственного сознания включает также и нормативную часть, регулирующую конкретные акты поведения. Классификация нравственных норм связана с понятием этических принципов.

Судопроизводство детально регламентировано нормами процессуального права, но это не означает, что мораль как разновидность социальных норм и как форма общественного сознания вытеснена из судопроизводства

Нравственное воспитание молодых специалистов (будь то юрист, медик, педагог иди ученый) имеет не меньшее значение, чем вооружение их определенной суммой специальных знаний. Именно профессиональная этика в наибольшей степени способна помочь решению этой проблемы.

Сказанное позволяет выделить следующие объективные предпосылки специфики профессиональной этики:

а) наличие своеобразных условий для реализации общих предписаний морали. Эти условия определены характером трудовых отношений, в частности характером объекта трудового воздействия. Действие этих условий таково, что существенно меняются последствия соблюдения или несоблюдения той или иной общей моральной нормы, определяя меру ответственности члена профессионального коллектива перед коллективом и обществом;

б) наличие неповторимых, свойственных только данной профессии ситуаций, приводящих к возникновению специфических норм нравственности. (Таковы, например, взаимоотношения защитника и обвиняемого, рождающие нравственную коллизию между общественным долгом в обычном понимании и профессиональным долгом, обязывающим к соблюдению так называемой адвокатской тайны, интересов доверителя и т.п.) Эти нормы не могут перерасти в общеморальные принципы в силу их частного, нетипичного для общества в целом характера. Но они и не противоречат общим принципам морали, поскольку ими опосредуются объективно необходимые отношения, отвечающие общественным интересам;

в) особенности содержания профессионального долга как этической категории.

Здесь необходимо видеть специфику целей деятельности представителя той или иной профессии, морально допустимые средства достижения целей, специфику нравственного идеала и нравственных стимулов.

Как представляется, среди массы проблем, с которыми сталкивается представитель в своей повседневной деятельности, особо следует выделить две:

1. Поспешность и непродуманность в принятии пакета ряда законов, относящихся к судебной реформе;

2. Неисполнение или ненадлежащие исполнение действующих законов должностными лицами всех уровней правоохранительной системы.

Требует доработки и основополагающий закон, регулирующий адвокатскую деятельность — ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Даже, последние изменения, внесенные в него 20 декабря 2004 г., в основном, лишь носят косметический характер. В качестве одного из примеров можно привести изменения, внесенные в п.1 ч.3 ст.6 Закона — об обязанности органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций выдавать запрошенные адвокатом документы или их заверенные копии в месячный срок. Во-первых, почему, именно месячный срок установил законодатель для выдачи документов или их копий, когда, при осуществлении защиты или представительства, каждый день может быть на счету — остается загадкой; во-вторых, не понятно, какую ответственность и в каком объеме несет лицо, не ответившее или несвоевременно ответившее на запрос адвоката.

Необходимо улучшать и качественный состав российской адвокатуры, предъявляя более строгие требования не только к профессиональным качествам, но и нравственному облику тех, кто желает получить высокий статус адвоката, одновременно, избавляясь от непорядочных, непрофессиональных, вступающих в сговор с представителями правоохранительных органов, адвокатов.

Список источников и литературы

1. Нормативные правовые акты

1.     Конституция Российской Федерации. Принята Всенародным голосованием 12 декабря 1993 года // Российская газета. №237. 25.12.1993г.

2.     Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14 ноября 2002 г. N 138-ФЗ (с изм. и доп. от 30 июня 2003 г.). " Российская газета " от 20 ноября 2002 г. N 220

3.     Гражданский кодекс Российской Федерации от 30 ноября 1994 года № 51-ФЗ. Часть первая. // Собрание Законодательства Российской Федерации. 1994. № 32.Ст. 3301.

4.     Гражданский кодекс Российской Федерации от 26 ноября 2001 г. N 146-ФЗ. Часть третья. // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. N 49. Ст. 4552.

5.     Кодекс профессиональной этики адвоката (принят первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г.) (с изменениями и дополнениями, утвержденными вторым Всероссийским съездом адвокатов 8 апреля 2005 г.) // Бюллетень Министерства юстиции РФ N 3 (75), 2004 г.

6.     Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-Ф3 "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" // Собрание законодательства Российской Федерации от 10 июня 2002 г. N 23 ст. 2102

2. Литература

7.     Адвокатская деятельность: Учебно-практическое пособие / Под ред. В.Н. Буробина. – М.: Экмос, 2003. – 624 с.

8.     Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. – М.: Профобразование, 2000. – 312 с.

9.     Барщевский М.Ю. Организация и деятельность адвокатуры в России: Научно-практическое пособие. – М.: Профобразование, 2000. – 352 с.

10.            Бойков А.Д., Капинус Н.И. Адвокатура России: Учебное пособие. – М.: Институт международного права и экономики имени А.С. Грибоедова, 2000. – 376 с.

11.            Васьковский Е.В. Организация адвокатуры. Тома 1-2. – СПб.: Типография П.П. Сойкина, 1893.

12.            Власов А.А. Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе. – М.: Юрлитинформ, 2000. – 240 с.

13.            Гаврилов С.Н. Адвокатура в Российской Федерации: Учебное пособие. – М.: Юриспруденция, 2000. – 288 с.

14.            Гармаев Ю.П. Пределы полномочий защитника в уголовном процессе и типичные правонарушения, допускаемые адвокатами. 2002.

15.            Гражданский процесс. Учебник / Под редакцией М.К. Треушникова М., 2003

16.            Калачева С.А., Калачев Е.С. Адвокаты и представители в гражданском процессе. – М.: Приор, 2001. – 252 с.

17.            Комментарий к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (постатейный) / Под ред. А.В. Гриненко. – М.: ТК Велби, 2003.

18.            Кони А.Ф. Избранные труды и речи. – Тула: Автограф, 2000.

19.            Леви А.А., Игнатьева М.В., Капица Е.И. Особенности предварительного расследования преступлений, осуществляемого с участием адвоката. – М.: Юрлитинформ, 2003. – 128 с.

20.            Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле: Учебно-практическое пособие / Под ред. И.Б. Мартковича. – М.: Юристъ, 1997. – 408 с.

21.            Рыжаков А.П. Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РФ. М., 2003

22.            Сергеев В.И. Адвокат и адвокатура: Учебное пособие. – М.: Юнити-Дана; Закон и право, 2003. – 176 с.

23.            Смирнова Е.М. Адвокатура: Учебное пособие. – СПб.: Издательство Михайлова В.А., 2002. – 267 с.

24.            Сотов П.В., Каменецкий Р.А. Адвокатура и нотариат: Учебно-практическое пособие (сборник документов). – М.: Проспект, 1999. – 400 с.

25.            Стешенко Л.А., Шамба Т.М. Адвокатура в Российской Федерации: Учебник. – М.: Норма, 2001. – 544 с.

26.            Яртых И.С. Адвокатура и власть. – М.: Юрлитинформ, 2003. – 176 с.

---

[1] Кони А.Ф. Нравственные начала в уголовном процессе / Избранные произведения. - М. - 1956.

[2] Программа и Устав КПСС. - М. - 1962. - С.201, 202.

[3] Полянский Н.Н. Правда и ложь в уголовной защите. - М., 1927. С.35, 36.

[4] Гольдинер В.Д. Об этике в деятельности адвоката // Советское государство и право, 1965. - N 10. - С.95-101.

[5] Ничипоренко О. Суд удаляется на совещание // Российская газета, 2000. - 25 окт.

[6] Андриевский С.А. Русские судебные ораторы в известных уголовных процессах ХIХ века. - Тула: Автограф, 1997. - С.6.

[7] Речи советских адвокатов по гражданским делам. - М., 1976. - С. 89.

[8] Ильинская И. М., Лесницкая Л. Ф Судебное представительство в гражданском процессе. М, 1964, С. 44, 45; Ватман Д. П. Адвокатская этика. (Нравственные основы судебного представительства по граждан­ским делам), М, 1977.

[9] Ниже приводится пример из книги Ватман Д. П., Елизаров В.А. Адвокат в гражданском процессе. М., Юрид. лит., 1969. стр. 20-21

[10] Гражданское процессуальное право России: Уч. для вузов / Под ред. М.С. Шакарян. – М., Юристъ, 2002, стр. 215

[11] Там же.

[12] Там же.

[13] Гражданское процессуальное право России: Уч. для вузов / Под ред. М.С. Шакарян. – М., Юристъ, 2002, стр. 241

[14] Гражданское процессуальное право России: Уч. для вузов / Под ред. М.С. Шакарян. – М., Юристъ, 2002, стр. 249

[15] Архив Президиума Московской областной коллегии адвокатов. Материалы дисци­плинарной практики за 1995-2002 гг.

[16] Гражданское процессуальное право России: Уч. для вузов / Под ред. М.С. Шакарян. – М., Юристъ, 2002, стр. 219.

[17] Гражданское процессуальное право России: Уч. для вузов / Под ред. М.С. Шакарян. – М., Юристъ, 2002, стр. 222.

[18] См.: Кони А. Ф. Собр. соч.: В 8 т. Т. 4. М, 1967. С. 66.

[19] Тарнаев Н.Н. Судебные речи: Учеб. пособие. Иваново, 1983. С. 31.

[20] Савкова З.В. Средства речевой выразительности. Л., 1982. С. 35.

[21] Савкова З.В. Средства речевой выразительности. Л., 1982. С. ,37.

[22] Савкова З.В. Средства речевой выразительности. Л., 1982. С. 59.

[23] Кнапп . В В. Герлок В. В. Логика в правовом сознании. М., 1987. С. 12.

[24] Головин Б.Н. Основы культуры речи. М.,1988.

[25] Тарнаев Н.Н. Судебные речи: Учеб. пособие. Иваново, 1983. С. 60.

[26] Головин Б.Н. Основы культуры речи. М.,1988. С. 62.

[27] Головин Б.Н. Основы культуры речи. М.,1988. С. 156.