1. Залог недвижимости как способ обеспечения исполнения обязательств перед финансовым учреждением

Залог является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных действующим законодательством. В гражданском праве под способами обеспечения исполнения обязательств понимаются предусмотренные законодательством или договором специальные меры имущественного характера, стимулирующие надлежащее исполнение обязательств должниками путем установления дополнительных гарантий удовлетворения требования кредитора. [5]. ГК РФ 1994 года предусматривает следующие способы обеспечения обязательств(причем этот перечень не является исчерпывающим): неустойка, поручительство, банковская гарантия, задаток, удержание из имущества должника и залог.

Явное преимущество залога заключается в том, что, во-первых, договор залога имущества обеспечивает наличие и сохранность этого имущества на тот момент, когда должнику придется рассчитываться с кредитором. Причем стоимость заложенного имущества будет возрастать пропорционально уровню инфляции; во-вторых, залог имущества должника обеспечивает кредитору-залогодержателю возможность удовлетворить свои требования за счет предмета залога преимущественно перед другими кредиторами; в-третьих, реальная опасность потерять имущество в натуре является хорошим стимулом для должника исполнить свои обязательства надлежащим образом.

Особенно заметно преимущество этого вида обеспечения исполнения обязательств при получении долгосрочного кредита под залог недвижимости. В принципе, долгосрочный кредит может быть обеспечен любым из имеющихся способов. Однако предоставление кредита, обеспеченного личным способом обеспечения исполнения обязательств, как правило, значительно повышает расходы должника, связанные с получением кредита, так как обычно в коммерческом обороте банковские гарантии и поручительства представляются на платной основе.

Если кредит носит долгосрочный характер и значителен по сумме, то при его предоставлении требуется такой способ обеспечения, который мог бы существовать длительное время и при этом не требовал бы от должника значительных расходов.

Залог прав не может в большинстве случаев играть роль надлежащего обеспечения долгосрочных кредитов уже потому, что такие права существуют лишь в период существования обязательств.

Залог товаров в обороте и переработке может быть использован для обеспечения исполнения обязательств из долгосрочных кредитных договоров, но является ненадежным способом, из-за того, что ценность его в значительной мере основывается на особенностях производственной ситуации в конкретный момент, которая при любых обстоятельствах не может с достаточной уверенностью прогнозироваться[4,с ,1 88].

Долгосрочный кредит может быть предоставлен под залог с передачей залогодержателю заложенного имущества: драгоценных металлов и изделий из них, под залог особо надежных ценных бумаг, цена на которые отличается особой стабильностью. Однако, согласно мировой практике, в подавляющем большинстве случаев долгосрочные кредиты выдаются под залог недвижимого имущества.

Таким образом, залог недвижимого имущества должен стать наиболее приоритетным способом обеспечения исполнения обязательств и в Российском праве, для чего необходимо создать четкий механизм действия залогового правоотношения и, прежде всего, путем лаконичного законодательного закрепления этих правоотношений.

2. Особенности операций ипотечных банков  по залогу недвижимости

Залогом недвижимости могут быть обеспечены любые обязательства, но чаще всего такими обязательствами являются кредитные, в которых основными субъектами являются банки и другие специализированные кредитные учреждения. И именно эти учреждения являются инструментом ипотечного кредитования в Росси и за рубежом.

Важной проблемой получения ипотечного кредита на современном российском рынке недвижимости является ликвидность объекта недвижимости (предмета залога). Сегодня абсолютно ликвидными на рынке недвижимости являются только квартиры, поэтому особая роль в ипотечном кредитовании принадлежит кредитованию в жилищной сфере как под залог вновь приобретаемых квартир, так и имеющихся в собственности залогодателя. Но оно осложнено несколькими обстоятельствами. Во-первых, это высокие и нестабильные темпы инфляции, которые определяют потенциально значительный риск процентных ставок при долгосрочном кредитовании. Во-вторых, риск жилищного кредитования, связанный с возможностью официального использования жилищной собственности в залог, увеличивается также и в связи с недостаточной юридической проработанностью вопроса об обращении взыскания банком на заложенное имущество в случае невозврата клиентом кредита. В-третьих, отсутствует опыт ипотечных операций, а существование в настоящее время 2500 коммерческих банков привело к созданию плохо контролируемой и, очевидно, не слишком надежной системы. Однако, не смотря на все проблемы, прогресс в развитии жилищного кредитования достигнут. Интерес банков к этим вопросам объясняется существующим уже сегодня реальным платежеспособным спросом на долгосрочные жилищные ссуды и предвидением в будущем огромного рынка для ипотечных кредитов и осознанием того, что именно сегодня можно занять хорошую позицию для получения в будущем своей доли на этом рынке[3,с . 17].

В результате было создано несколько новых институтов, имеющих в своих названиях словосочетание "ипотечный банк". Кроме того, 12 августа 1993г. в России была создана Ассоциация ипотечных банков. Она зарегистрирована в Москве как общественная, то есть некоммерческая организация, имеющая образовательные и иные профессиональные цели. Ассоциация создана четырнадцатью учредителями, десять из которых представлены банками, по инициативе Акционерного ипотечного банка и Санкт-Петербургского Ипотекобанка. К осуществлению ипотечных операций с жильем помимо специфических ипотечных банков могут быть привлечены универсальные, для которых ипотека не главный вид операций, ипотечные компании, инвестиционные банки, сберегательные банки.

Надо отметить, что выполнение коммерческими банками ипотечных операций может производиться только на основании лицензии, выданной Центральным банком РФ, которая может быть отозвана им в случае нарушения банковского законодательства, нормативных актов Банка России, проведения рискованной кредитной политики. Так по перечисленным выше основаниям приказом ЦБ РФ № 02-271 от 03.11.95. была отозвана лицензия на совершение банковских операций у Московского кредитно-залогового коммерческого банка "Рэм-банк".

Итак ипотечные банки в РФ созданы, но в процессе своей деятельности они сталкиваются с огромным количеством проблем. Необходимо обратить внимание на основной вид риска, связанный с ипотечным кредитованием - на риск невозврата кредита. Как можно защититься от этого? В российской практике были случаи, когда через суд заемщика выселяли за невыплату кредита и процентов по нему. Но это было связано с большими сложностями. Возможен и другой вариант - обращение взыскания через нотариат. Такой порядок оговаривается в договоре с клиентом, которому передается ипотечный кредит на получение жилья. Но при этом делается оговорка, что жилье, под залог которого выдается ипотечный кредит, не является основным жильем клиента. Подобную практику осуществляет Мосбизнесбанк. В третьем варианте кредитного риска применяется использование договоров аренды с правом выкупа жилья. В Москве чаще используют этот вариант. В этом случае клиент, который берет кредит на приобретение квартиры, не должен быть в ней прописан. А субъектами сделки является не только банк и клиент, но также риэлторская фирма. В этом случае банк работает с риэлторской компанией. Последняя приобретает объект недвижимости, который покупает клиент с помощью кредита, взятого в банке. Если это квартира, то она остается на балансе риэлтерской фирмы, с которой клиент заключает договор аренды с правом выкупа и выплачивается долгосрочный ипотечный кредит. По его выплате клиент приобретает право собственности на жилье. До этого он ежемесячно вносит средства в счет погашения долга, проценты по кредиту и арендную плату.

Помимо этой проблемы при залоге квартир и последующей их реализации банки сталкиваются с проблемой прописки, поэтому при заключении договора о кредитовании банк должен тщательно проверить все, что связано с пропиской. Многие банки и фирмы настаивают, чтоб клиент не имел прописки в той квартире на приобретение которой он берет кредит. При регистрации договора купли-продажи этот договор риэлтерские фирмы держат у себя, чтобы клиент не мог там прописаться. Схема использования договора об аренде с правом выкупа наилучшим способом защищает интересы банка и в этом отношении.

Говоря о процедуре оформления кредитов под залог недвижимости, необходимо отметить, что для этих целей разрабатываются соответствующие рекомендации органами, осуществляющими регистрацию этих договоров. Так, например, БТИ разработаны следующие рекомендации для банков[1, с. 17]:

1. Клиент предварительно договаривается с банком о кредите под залог недвижимости.

2. Клиент обращается в БТИ за документами по своей недвижимости (справка о праве собственности, а также о наличии или отсутствии залогов, запрещений, арестов или иных отягощений на данный объект недвижимости).

3 . Клиент и банк оформляют кредитный договор и договор о залоге в четырех экземплярах с удостоверением их у нотариуса.

4 . Договор о залоге регистрируется в БТИ.

5. Клиент оформляет договор страхования предмета залога и передает свой экземпляр банку.

6. Банк перечисляет кредит клиенту и страховой платеж страховой компании.

7. Страховая компания выдает клиенту страховой полис, который тот тоже передает банку.

Исходя из перечисленной выше информации можно сделать вывод о том, что ипотечное кредитование в России хотя и медленно, но продолжает развиваться. Тормозит его развитие отсутствие вторичного рынка ценных бумаг, тем более закладных. А система накопительных счетов населения не получила законодательного определения на уровне Российской Федерации. Все это делает получение кредита под залог недвижимости крайне невыгодным для населения, так как кредиты выдаются на непродолжительный срок и под высокие проценты. Поэтому на практике кредит под залог зачастую подменяется иными сделками.

Например, некоторые московские банки, финансовые компании предлагают ссуды под залог недвижимости. При этом в "залог" принимаются, как правило, только квартиры, находящиеся в городе Москве. Квартира оценивается представителем фирмы. Сумма кредита составляет 70-80% от оценочной стоимости квартиры. Кредит выдается на срок от 1 месяца до 6 месяцев. Возможна пролонгация договора. Плата за кредит составляет от 3,5 до 15% в месяц. Но в обеспечение исполнения обязательства составляется не договор залога, а договор купли-продажи квартиры. Часто фирмы ставят условие обязательной выписки всех лиц из "закладываемой" квартиры. В дополнение к договору купли-продажи квартиры составляется договор взаимных обязательств, в котором оговариваются условия возврата квартиры заемщику, после выплаты им ссуды и процентов.

Иногда оформляется два договора: договор купли-продажи квартиры заемщика на имя представителя банка и "обратный" договор купли-продажи этой же квартиры в рассрочку, в котором сроки и взносы "платежа" за квартиру равны срокам и взносам за выданный кредит.

Мое мнение - это притворная сделка. В соответствии с ч. 2 статьи 170 ГК РФ эта сделка должна быть признана ничтожной.

Многие ипотечные банки применяют такую форму обеспечения возвратности кредита, как продажа по минимальной цене кредитодателю дома с земельным участком, офиса, квартиры или иной недвижимости. При своевременном возврате ссуды по условиям договора кредитор обязуется продать обратно указанное имущество. Заемщик в этом случае практически лишен права на судебную защиту, так как обязательства кредитора не имеют правового характера. Снизить степень риска можно путем заключения договора купли-продажи под отлагательным условием (факт неуплаты) или  отменительным (факт уплаты продавцом выданной ему денежной ссуды в установленный срок) условиями, а лучше всего грамотно оформленного договора залога недвижимости.

Помимо ипотечного кредитования в жилищной сфере потребность в ипотеке возникает и в сфере сельскохозяйственного производства, где наиболее приемлемой формой обеспечения полученных кредитов часто из-за отсутствия других предметов, которые могут быть представлены в этих целях, выступают земельные участки. В России созданы первые земельные ипотечные банки, которые осуществляют кредитование под залог земельных участков. Особый интерес в этом отношении представляет Русский земельный банк, в уставном капитале которого в качестве вкладов имеются земельные участки и который строит свою деятельность на основе опыта работы земельных банков дореволюционной России.

Представляется возможным закрепить право выдачи кредита под залог земли не только банкам, но и иным кредитным учреждениям, которые будут осуществлять свою деятельность под строгим государственным контролем и на основании специальной лицензии.

Кредитование под залог земли вызывает еще больше проблем, это связано с ограниченной оборотоспособностью земельных участков, с не обеспечением в законодательном порядке права собственности на землю. Встает проблема и выделения средств для кредитования под залог земли на длительный срок и под доступные проценты. Выход может быть найден в следующем. Государство принимает на себя обязательство покрыть разницу в процентной ставке между коммерческим и установленным государством фиксированным льготным кредитом. Например, коммерческим банкам, предоставляющим кредит фермерским хозяйствам, устанавливается льготный процент отчисления в резервные фонды, создаваемые ЦБ РФ, снижается налог с доходов, которые они получают от кредитования предприятий сельского хозяйства. Кроме того, необходимо разрешить земельным банкам осуществлять эмиссию ипотечных облигаций как ценных бумаг, обеспеченных недвижимостью и закрепить это право в законодательном порядке на уровне РФ[1, 3  и др.].

Говоря о залоге других объектов недвижимости, необходимо отметить, что они являются менее ликвидными и почти не закладываются. Практически не пользуются спросом промышленные здания и сооружения. Это объясняется нежеланием предпринимателей рисковать своим капиталом и общей неудовлетворительной ситуацией с инвестициями в производстве. Для многих банков возникает острая проблема невозврата кредита, когда в качестве залога они приняли промышленное предприятие. Если кредит не возвращен в срок, то банк сталкивается с целым рядом трудностей при отчуждении предмета залога.

Таким образом, ипотечные банки осуществляют в основном операции с жильем и реже с земельными участками, а другие объекты недвижимости не находят еще практического применения.