1. Итог дипломной работы
Институт залога имеет
давнюю историю. Он получил большое развитие практически во всех странах мира.
Институт залога существовал и в
советском праве не одно десятилетие. Но с прекращением нэпа и становлением
государственной монополии во всех сферах экономики, которая в первую очередь
проявлялась в преобладании государственных предприятий, в превращении в
государственные органы управления банковско-финансовых института, В исключительно
плановом характере экономики и административном механизме хозяйствования, залог
не получил должного развития и применения. Умалению значения залога также
способствовали существовавшие ограничения в правоспособности государственных
предприятий, составлявших подавляющее большинство хозяйственных субъектов,
законодательный запрет на обращение взыскания на их основные фонды, отсутствие
коммерческого кредитования в банковской сфере.
Институт
залога был предметом пристального внимания российской цивилистики конца XIX -
начала XX века. Вместе с тем, как писал А. С. Звоницкий, «общее понятие о
залоговом праве составляет один из наиболее спорных пунктов современной
юриспруденции. Редко в какой другой области можно найти столько различных
определений, столько взаимно противоречивых взглядов, столько глубокомысленных
теорий, столько тонкой критики, столько остроумных концепций, столько эффектных
построений. И при всем том ни один вопрос не может считаться решенным, ни одно
воззрение не может добиться более или менее общего признания».
Другой характерной чертой научных исследований российских
ученых в области института залога являлся поиск данных, позволяющих показать
зарождение и эволюцию залога в русском праве, его самобытные черты. Не является
исключением и работа Л. А. Кассо. В ней мы можем
найти весьма содержательные главы, посвященные древнерусскому залоговому праву;
влиянию законодательства на развитие залогового права России; свойствам
залогового обременения в российском праве, действовавшем на момент написания книги.
В
начале XX века в юридической науке России сложилось пять параллельно
существующих теорий сущности древнерусского залога Д. И. Мейера, Н. Л. Дювернуа, Л. А. Кассо, В. А. Удинцева и И.А. Базанова.
Согласно воззрениям Л. А. Кассо, отличительной
чертой древнерусского залога является окончательное и бесповоротное
приобретение права на вещь залогодержателем в случае неуплаты со стороны
залогодателя. По его мнению, сама залоговая сделка заключается с целью
устранить личность должника от всякой ответственности. При этом заложенная вещь
считается безусловным эквивалентом за полученные деньги. Такой подход к
сущности древнерусского залога явился результатом критического анализа теории
Д. И. Мейера, которая хронологически предшествовала теориям Н. Л. Дювернуа и Л. А. Кассо. В
фундаментальном исследовании «Древнее русское право залога» Д. И. Мейер,
касаясь сущности Древнего русского залога, писал: «...залог есть отчуждение;
переставая быть им, он перестает быть и залогом». Он считал, что до начала
XVIII века залоговая сделка в Московском государстве всегда устанавливала право
собственности в пользу залогодержателя. Эта собственность вытекает, по мнению
Д. И. Мейера, из самой передачи обеспечительного объекта, без которой нет
настоящего залога. Л. А. Кассо решительно возражает
против этого: «При такой форме реального кредита непосредственная передача вещи
стоит на первом плане и до такой степени устраняет значение долгового
правоотношения между контрагентами, что недействительность залога может влиять
на личную связь должника и кредитора».
Впоследствии теория Л. А. Кассо
неоднократно становилась предметом научного анализа и служила в качестве
отправной теоретической точки для построения иных теорий древнерусского залога.
И не случайно автором одной из них стал почитатель Л. А. Кассо
В. А. Удинцев, который доказывал, что «древнерусский
залог первоначально возник в виде простой поруки, простого разрешения кредитору
направлять взыскание на данное имущество. Впоследствии центр тяжести перешел с
лица на вещь, и залоговый элемент сделки стал преобладать над заемным. Наименование
«порука» с лица было перенесено на имущество и стало обозначать то, что мы
называем залогом».
Одной из актуальных проблем залога является проблема
организации рынка кредитования под залог недвижимости (ипотеку). Не секрет, что
ипотека как вид залога ставит перед исследователями наиболее значимые, узловые
вопросы, касающиеся существа залога, реализации заложенного имущества и т. д.
Таким
образом, становится понятно, что проблемы залога, его видов активно обсуждались
в юридической науке еще в 19 столетии. Залог не является вещным правом с
неизмененным и определенным набором и объемом правомочий, какими являются,
например, право собственности или хозяйственного ведения. Она включает в себя и
такой вид залога, который нельзя однозначно и безусловно охарактеризовать как
обладающий вещным правом,- залог товаров в обороте. И здесь поэтому, можно
сказать о двойственной природе залога: залог порождает два вида отношений - между залогодателем и
залогодержателем, и между залогодержателем и вещью, то есть, с одной стороны,
залог - способ обеспечения обязательства должника путем установления относительной
правовой связи с кредитором, а с другой стороны - непосредственная правовая
связь залогодержателя и вещи.
С учетом сказанного выше
видно, что основанием возникновения залога является договор или законодательный
акт. В соответствии со статьей 379 ГК из договора могут возникнуть обязательственное,
вещное, авторское или иное правоотношение. Из договора о залоге могут
возникнуть как обязательственное, так и вещное правоотношения. Но при всем этом
залог все же продолжает оставаться способом обеспечения исполнения
обязательств, поэтому он не выступает как самостоятельное вещное право,
независимо от обеспечиваемого обязательства залогодержателя, или как отдельный
вид гражданско-правовых обязательств. Особенностью правового регулирования
залоговых правоотношений является регулирования двух видов правоотношений -
обязательственных и вещных, что делает вполне справедливым выделение залога в
отдельный институт обеспечительного обязательства и расположение его в главе 18
ГК «Обеспечения исполнения обязательств».
2. Осветить проблему двойственной природы права залога – носит право
залога обязательственный или вещный характер? Куда его можно на ваш взгляд
отнести, предложив данное решение для законодателя?
Право залога, являясь
вещным правом, предоставляет его обладателю возможность защиты своего права
способами, предусмотренными для защиты права собственности и иных вещных прав.
При этом залогодержатель вправе предъявлять как виндикационные,
так и негаторные требования к любым лицам, нарушающим
его права, в том числе и к собственнику
имущества или залогодателю.
Однако следует отметить,
что право залога не является вещным правом с неизмененным и определенным
набором и объемом правомочий, какими являются, например, право собственности
или хозяйственного ведения, хотя бы потому, что существующая в казахстанском
праве конструкция залога довольно широка. Она включает к себя и такой вид
залога вещей, который нельзя однозначно и безусловно охарактеризовать как
обладающий вещным правом, - залог товаров в обороте. Поэтому спор о
вещно-правовом или обязательственно-правовом характере залога должен быть решен
в форме признания двойственной природы залога: залог порождает два вида
отношений - между залогодателем и залогодержателем, и между залогодержателем и
вещью, то есть, с одной стороны, залог - способ обеспечения обязательства
должника путем установления относительно правовой связи с кредитором, а с
другой стороны - непосредственная правовая связь залогодержателя и вещи.
Поэтому залог вещи можно охарактеризовать как вещный способ обеспечения обязательства.
Необходимо, также
классифицировать вещное право залога на подвиды с определенным набором
правомочий его обладателя. Наиболее удобным основанием такой классификации
является, по нашему мнению, деление залога вещей на ипотеку и заклад. При этом
закладное право залогодержателя можно охарактеризовать как право владения и
ограниченного распоряжения, а ипотечное право как право залогодержателя на ограниченное
распоряжение предметами залога даже без их владения. В свою очередь, необходимо
выделять ипотечное право на недвижимое имущество в связи с особенностями
правового регулирования залога недвижимости.
Ограниченное право
распоряжения заложенным имуществом является специфичной особенностью залогового
вещного права. Являясь производным от права собственности, сущность такой составной
части вещного права залога, как ограниченное право распоряжения имуществом,
заключается в прекращении права собственности на вещь, используемую в качестве
предмета залога, при наступлении определенных условий, предусматриваемых
залоговым правом, - неисполнение
обеспечиваемого обязательства. Именно право ограниченного распоряжения
предметом залога обуславливает, абсолютный характер залога, так как оно
применимо при распространении права залога на определенную вещь независимо от
прав собственника или иного законного обладателя вещи.
Относя право
залогодержателя на вещь, используемую в качестве залога, к вещным правам, основное
соотношение права залога на вещь и права собственности, заключается в
производности прав залогодержателя от прав собственника.
Производность права
залога от права собственности усматривается, в частности, в основаниях
возникновения залогового права кредитора.
Сущность соотношения
права собственности и права залога заключается также в соотношении прав
залогодержателя и прав собственника вещи, используемой в качестве предмета
залога, специфика чего проявляется в праве следования залога за вещью и в абсолютности
прав залогодержателя.
3. Соотношение ГК РФ и закона о залоге недвижимого имущества (ипотеке):
проблема иерархии нормативных актов, в связи с тем, что закон об ипотеке
вступил в действие позже ГК РФ
В отечественном праве
залог является одним из основных способов обеспечения обязательств и
представляет собой договор между должником (залогодателем) и кредитором
(залогодержателем), в силу которого переданное в залог определенное имущество
выступает обеспечением долга, и за счет его кредитор может удовлетворить свои
требования в случае неисполнения обязательств.
Традиционно в
отечественном праве институт залога регулировался в гражданских кодексах. При
формировании законодательных основ Российской Федерации установившийся порядок
не был нарушен. К настоящему времени возникла иерархия источников залогового
права, которая сводится к следующему.
1. Гражданский кодекс РФ
содержит в части первой гл.23, посвященную способам обеспечения исполнения
обязательств, в которой имеются специальные нормы о залоге. В результате ГК РФ,
с точки зрения его юридической силы и объема, стал наиболее подробным
источником регулирования залоговых отношений. Однако нормы о залоге в ГК РФ
покрывают далеко не все вопросы, связанные с залоговыми отношениями во всем их
многообразии и сложности, поэтому следует признать, что полностью
"перекрыть" Закон о залоге правилами Кодекса не удалось.
Регулирование залога в ГК
РФ во многом существенно отличатся от его регламентации в Законе о залоге. В
числе основных можно выделить четыре обстоятельства, которые чрезвычайно важны
для верного понимания сущности залога в связи со статусом ГК РФ.
Первое. Правила о
договоре о залоге находятся в общей системе норм ГК РФ и подчиняются его общим
правилам о договорах (главы: 27 «Понятие и условия договора»; 28 «Заключение
договора»; 29 «Изменение и расторжение договора»), об обязательствах (главы: 21
«Понятие и стороны обязательства»; 22 «Исполнение обязательств»; 24 «Перемена
лиц в обязательстве»; 25 «Ответственность за нарушение обязательств»; 26 «Прекращение
обязательств») и о сделках (гл.9 «Сделки»), если специальными правилами о
договоре залога не установлено иное. Это означает, что к договору залога
применяются указанные общие правила. Точно так же, как и для всяких гражданских
правоотношений, для отношений по залогу находят применение и другие правила ГК
РФ - о юридических лицах (гл.4), представительстве и доверенности (гл.10),
исковой давности (гл.12), о правах собственности и других вещных правах (раздел
II) и др.
Второе. Некоторые нормы,
упоминающие о залоге и прямо его регулирующие, находятся не в гл. «Залог» гл.23
ГК РФ, а в других главах и разделах Кодекса. В частности, правила об
очередности удовлетворения требований, обеспеченных залогом, содержатся в п.3
ст.25 «Несостоятельность (банкротство) индивидуального предпринимателя» и п.1
ст.64 «Удовлетворение требование кредиторов». В других главах ГК РФ есть ряд
правил о том, в каких случаях для залога требуется согласие или разрешение
других лиц (п.2 ст.37 «Распоряжение имуществом подопечного»; ст.253 «Владение,
пользование и распоряжение имуществом, находящимся в совместной собственности»;
п.2 ст.295 «Права собственника в отношении имущества, находящегося в
хозяйственном ведении»; п.2 ст.615 «Пользование арендованным имуществом»; п.2
ст.631 «Пользование арендованным имуществом» и др.).
Третье. В ГК РФ по-иному,
чем прежде, решены основополагающие вопросы правового режима недвижимости,
которая выступает предметом ипотеки (залога недвижимости). Прежде всего,
расширено само понятие недвижимого имущества за счет отнесения к нему, в
соответствии с п.1 ст.130 подлежащих государственной регистрации, воздушных и
морских судов, судов внутреннего плавания, космических объектов. Мало того,
законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество. И что особенно
важно, ГК РФ ввел правой режим государственной регистрации недвижимости (ст.131).
Четвертое. Включение в ГК
РФ новелл, относящихся к ипотеке (залогу недвижимости):
а) подверглось изменению
само понятие ипотеки по сравнению с имевшимся в Законе о залоге. По нему (ст.42)
ипотекой признавался залог предприятия, строения, здания, сооружения или иного
объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим
земельным участком или правом пользования им. По ГК РФ (п.2 ст.334) при ипотеке
возможен залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и
другого недвижимого имущества, т.е. по существу, любое недвижимое имущество;
б) в ГК РФ ипотека
рассматривается как один из видов залога, но, учитывая ее значимость и
сложность, в п.2 ст.334 Кодекса предопределено, что ее регулирование должно
производиться на основе специального федерального закона;
в) в ГК РФ необычным для
него образом, принимая во внимание его статус в гражданском праве, решен вопрос
о юридической силе норм об ипотеке, установленных специальным законом о ней.
Если по общему правилу п.2 ст.3 «нормы гражданского права, содержащиеся в
других законах, должны соответствовать Кодексу», то специальные правила об
ипотеке, как имеющиеся в ГК РФ, так и те, что будут установлены указанным
федеральным законом, имеют приоритет перед «общими правилами о залоге»,
содержащимися в ГК РФ (п.2 ст.334);
г) в ГК РФ включен ряд
специальных правил относительно ипотеки (п.2 и 3 ст.339 «Договор о залоге, его форма
и регистрация», п.2 - 5 ст.340 «Имущество, на которое распространяются права
залогодержателя», п.1 ст.349 «Порядок обращения взыскания на заложенное
имущество», ст.355 «Последствия принудительного изъятия заложенного имущества»),
которых не было в гл.II «Залог предприятия, строения,
здания, сооружения и иных объектов, непосредственно связанных с землей
(ипотека)» Закона о залоге.
Закон о залоге является
действующим законом. Однако содержащиеся в нем правила «применяются постольку,
поскольку они не противоречат» ГК РФ и Закону «Об ипотеке» (п.2 ст.79). Поэтому
на сегодняшний день правовое поле о залоговых отношениях, впервые масштабно
созданное Законом о залоге, оказалось настолько «прореженным» головным актом
гражданского права комментируемым законом, что из его 60 статей действует около
десяти. Оттого на практике не всегда просто установить, противоречит ли
конкретное положение данного Закона прежде всего нормам ГК РФ. Однако в
отношении ряда его правил можно с достаточной определенностью сказать, что они
пока сохраняют силу, и к ним, в частности, относятся:
1) ч.2 ст.5 - о
возможности осуществить залог товара путем передачи залогодержателю
товарораспределительного документа на этот товар (коносамента, складского
свидетельства и т.п.);
2) п.5 и 6 ст.10,
содержащие специальные коллизионные нормы о договоре залога, т.е. нормы,
определяющие, праву какого государства подчиняется этот договор, когда в нем
присутствует какой-либо «заграничный субъект» (договор заключен за границей,
одна из его сторон - иностранец, закладываемое имущество находится в другом
государстве и т.п.);
3) ст.17, в которой
говорится об обязанности залогодержателя выдать залогодателю документ,
подтверждающий полное или частичное погашение долга;
4) ст.25 о сохранении
залога в первоначально установленном объеме до полного исполнения обеспеченного
им обязательства;
5) п.2 ст.38,
предусматривающий обязанность залогодателя производить капитальный и текущий
ремонт заложенного имущества;
6) ст.44, содержащая ряд
важных положений об ипотеке предприятия;
7) ст.47, определяющая
существенные условия договора о залоге товаров в обороте и переработке (по
терминологии ГК РФ - о залоге товаров в обороте);
8) п.2 ст.49, в котором
предусматривается возможность так называемого твердого залога;
9) раздел IV «Залог прав»
(ст.54 - 58).
4. Проблема обращения взыскания на
заложенное имущество и реализации заложенного имущества: в связи с тем, что у
залогодержателя всегда существует желание обратить заложенное имущество в свою
собственность, а не получить удовлетворение своих требований из денежных
средств, полученных от реализации этого имущества, то как закрыть данную
лазейку для залогодержателя, чтобы он не мог обратить заложенное имущество в
свою собственность? – предложение для законодателя.
1. Под
обращением взыскания на заложенное имущество понимается его арест (опись),
изъятие и принудительная реализация (п.1 ст.46 Федерального закона «Об
исполнительном производстве»). Залоговое законодательство России устанавливает
правило, в соответствии с которым при невыполнении обеспеченного залогом
обязательства предмет залога не может автоматически перейти в собственность
(хозяйственное ведение) залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие
передачу имущества, являющегося предметом залога в собственность залогодержателя,
являются ничтожными за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как
отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (п.46 постановления
Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N
6/8).
Смысл ипотеки
как обеспечительного обязательства состоит в том, что кредитор-залогодержатель
в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником
вправе получить преимущественное перед другими кредиторами удовлетворение из
стоимости заложенного имущества, если договором не предусмотрено иное. В случае
расхождения условий договора об ипотеке и условий обеспеченного ипотекой
обязательства в отношении требований, которые могут быть удовлетворены путем
обращения взыскания на заложенное имущество, предпочтение отдается условиям
договора об ипотеке (ч.2 п.1 ст.50 Закона об ипотеке). Такое указание закона на
приоритет договора ипотеки при исполнении условий договора по обеспечению
обязательств является новым в залоговых отношениях.
Для обращения
взыскания на заложенное имущество в судебном порядке кредитор должен подать иск
в суд или арбитражный суд в соответствии с правилами о подсудности и
подведомственности, установленными процессуальным законодательством. Споры с
участием граждан рассматриваются судами общей юрисдикции (ст.25 ГПК РСФСР), а с
участием индивидуальных предпринимателей и юридических лиц - арбитражными
судами (ст.28 АПК РФ). При наличии в договоре об ипотеке так называемой
третейской оговорки или иного на этот счет соглашения сторон дело может быть
передано в постоянно действующий или специально образуемый для рассмотрения
конкретного спора третейский суд (ad hoc).
Реализация заложенного имущества
Законодательством
устанавливается общее правило, в соответствии с которым реализация заложенного
имущества осуществляется путем публичных торгов по правилам, предусмотренным
процессуальным законодательством, за изъятиями, установленными Законом об
ипотеке. Процессуальное законодательство включает в себя нормы ГПК РСФСР, а
также Федеральных законов от 21 июля 1997 г. «Об исполнительном производстве» и
«О судебных приставах». Вопросы проведения публичных торгов не были
урегулированы достаточно полно в указанных правовых актах. Так, в частности, в Законе
«Об исполнительном производстве» нормы о проведении публичных торгов помещены в
разделе, посвященном обращению взыскания только на имущество
должника-организации, и ничего не говорится о реализации заложенного имущества
физических лиц.
Что касается
ГПК, то в нем речь идет о реализации заложенных жилых строений, находящихся в
собственности гражданина. В этом случае порядок продажи с публичных торгов
регулируется ст.399-405 ГПК РСФСР. Первым этапом реализации является арест
строения, который оформляется актом судебного пристава-исполнителя. Содержание
акта определено ст.372 ГПК РСФСР. Кроме обязанности составить акт судебный
пристав-исполнитель должен проверить принадлежность строения должнику,
действительную стоимость строения, его обременения. Об аресте судебный
пристав-исполнитель сообщает в нотариальную контору по месту нахождения
строения и залогодержателю (ст.377 ГПК РСФСР). Должнику предоставляется
возможность самостоятельно добровольно реализовать строение до начала публичных
торгов. Торги должны быть назначены не ранее пяти дней и не позднее месяца со
дня наложения ареста на строение. Добровольная реализация имущества должна
осуществляться под контролем судебного пристава-исполнителя и по цене, не ниже
указанной в акте об аресте. Если такая реализация не произошла, судебный
пристав-исполнитель оповещает в местной печати о предстоящих торгах не позднее
30 дней до даты торгов. Лица, желающие принять в них участие, вносят судебному
приставу-исполнителю сумму в размере 10% оценки строения. Купившему строение
эта сумма впоследствии засчитывается в счет покупной цены, а остальным
участникам возвращается немедленно после окончания торгов. Строение считается
проданным лицу, предложившему на торгах высшую цену. Покупатель обязан в
течение пяти дней после окончания торгов внести полностью сумму, за которую им
куплено строение, с зачетом суммы, внесенной перед началом торгов. При
невнесении всей причитающейся с него суммы в установленный срок сумма,
внесенная перед началом торгов, ему не возвращается и поступает в доход
государства. После уплаты покупателем имущества всей следуемой с него суммы
судебный пристав-исполнитель передает покупателю копию акта о состоявшихся
торгах (протокол о результатах торгов, подписанный покупателем и судебным
приставом-исполнителем). Данный акт имеет силу правоустанавливающего документа.
В случаях,
установленных законом, торги могут быть объявлены несостоявшимися (см. об этом
в п.1 комментария к ст.58 Закона об ипотеке).
2. При
принятии решения о проведении публичных торгов суд может, получив согласие
залогодателя и залогодержателя, указать в решении, что будет выбрана такая
разновидность публичных торгов, как аукцион (см. комментарий к ст.59 Закона об
ипотеке). То же самое могут сделать залогодатель и залогодержатель, принимая
решение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество (за
исключением случаев, когда внесудебный порядок вообще не допускается, - п.2
ст.55 Закона об ипотеке). Очевидно потому, что ни Закон «Об исполнительном
производстве», ни ГПК РСФСР не регулируют должным образом проведение публичных
торгов, в п.2 комментируемой статьи делается отсылка к статьям 447-449 ГК РФ. В
соответствии со ст.447 ГК РФ аукцион является разновидностью публичных торгов,
другой их разновидностью является конкурс. Различие между ними заключается в
том, что выигравшим на аукционе признается лицо, предложившее наиболее выгодную
цену, а по конкурсу - лицо, которое, по заключению конкурсной комиссии, заранее
назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.