Посылки могут быть использованы разные, общий вывод остается неизменным. Примат lex fori закреплен в пп. «I» п. «а» части 2 статьи 34., пп. «I» п. «а» части 1 статьи 36 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом коммерческом арбитраже 1985 г., статье IX Европейской конвенции 1961 о внешнеторговом арбитраже, статьях 34, 36 Закона РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г.

В данных нормах содержатся положения об оспаривании арбитражного решения, и делается ссылка на lex fori для целей определения действительности арбитражного соглашения. Здесь же содержатся положения, закрепляющие возможность применения права, избранного сторонами, для решения вопроса о действительности арбитражного соглашения.

На практике правом, избранным сторонами для регулирования арбитражного соглашения, считается право, избранное для регулирования основного обязательства. Это следует признать целесообразным с учетом того, что стороны, заключая основной договор, рассматривают арбитражное соглашение как его часть и, выбирая право для регулирования основного обязательства, одновременно выбирают его и для арбитражного обязательства.

1.4. Толкование соглашения о применимом праве

Как отмечено выше, к сфере действия права, регулирующего отношения по договору, относится, в частности, толкование договора. Поскольку соглашение сторон о применимом праве является условием договора, при его толковании в практике МКАС используются те же правила, что и при толковании договора в целом.

При рассмотрении дела № 192/2001 ответчик, российская компания, заявил ходатайство о приостановлении производства по делу, так как в одном из российских судов общей юрисдикции рассматривается иск физического лица - акционера ответчика о признании недействительным договора, в состав которого включено арбитражное соглашение, на основании которого был подан иск в МКАС. Арбитраж отклонил данное ходатайство, указав, что «иск в суде общей юрисдикции заявлен третьим лицом, его требование прямо не связано с предметом арбитражного спора, а возможное решение суда не может иметь преюдициального значения для МКАС, рассматривающего спор на основании арбитражной оговорки спорящих сторон»[31].

Когда такой договор подпадает под  сферу  действия Венской конвенции, применяются правила этой Конвенции (ст. 8), относящиеся к толкованию заявления и иного поведения сторон.

К приведенной аргументации хочется добавить, что в силу принципа автономности арбитражного соглашения, закрепленного в п.1 ст. 16 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» и в п. 5 параграфа 1 Регламента МКАС, даже вступившее в законную силу решение государственного суда о признании недействительным договора, в состав которого была включена арбитражная оговорка, не могло бы лишить МКАС полномочий по рассмотрению спора[32].

Таким образом, недействительность «основного» договора не влечет за собой утрату силы арбитражным соглашением, из которого вытекают полномочия арбитража.

В вопросах об оспаривании компетенции в связи с неисполнимостью арбитражного соглашения МКАС придерживается в некоторых случаях формальной позиции. Так, например, в деле № 195/2000 были высказаны возражения против компетенции МКАС по рассмотрению спора, основанные на противоречивости формулировки арбитражного соглашения. Это соглашение предусматривало рассмотрение спора МКАС в составе трех арбитров в соответствии с Арбитражным регламентом Международной торговой палаты. После завершения формирования состава арбитража по Регламенту МКАС при ТПП ответчик заявил, что процедура разбирательства по Регламенту МКАС не совпадает с процедурой разбирательства по Арбитражному регламенту МТП. Арбитры согласились с этими доводами и в соответствии с п. 5 параграфом 1 и п. 1 параграфа 45 Регламента МКАС вынесли 8 апреля 2002 г. постановление об отсутствии у них компетенции по рассмотрению данного спора².

Следовательно, именно неточность формулировки арбитражного соглашения сделала его неисполнимым, поскольку МКАС при ТИП РФ и Международный арбитражный суд при МТП являются самостоятельными институциональными арбитражами и не могут рассматривать дела по регламентам друг друга.

Спорным представляется вопрос о том, одинаковы ли последствия включения в соглашение сторон указания о «применимом праве» и о применимом законодательстве соответствующей страны.

В первом случае, на наш взгляд, есть все основания для того, чтобы считать, что   в   национальное   право   государства   входят   также международные договоры, в которых оно участвует.

Во втором случае не исключена возможность ограничительного толкования условия соглашения: в отношении международных договоров прямого действия (т.е. тех, для применения которых не требуется издания внутригосударственного акта, ч. 1 п. 1 ст. 7 ГК РФ) допустимо утверждение, что они входят в правовую систему России, но не в ее законодательство.

В ряде случаев при неясности условия о применимом праве МКАС использовал при его выяснении подходы, предусмотренные ст. 431 ГК РФ, он, прежде всего, принимал во внимание буквальное значение содержащихся в соглашении слов и выражений, а при невозможности определить содержание условия, таким образом, пытался выяснить действительную общую волю сторон, принимая во внимание критерии, указанные в этой статье[33] . Следует заметить, что они совпадают с критериями, использование которых при толковании волеизъявления предусмотрено и Венской конвенцией для определения намерения или понимания разумного человека.

Вместе с тем включение в договор условия о применении права того или иного государства, по общему правилу, не рассматривается в практике МКАС как означающее, что сторонами заключено соглашение, исключающее применение Венской конвенции, коль скоро конкретный договор подпадает под сферу действия Конвенции. К такому выводу пришел МКАС, в частности, при рассмотрении споров по делу № 142/1994 (решение от 25.04.95)[34] и по делу № 285/1998 (решение от 17.03.99). Контракт, заключенный советской и чехословацкой организациями, содержал ссылку на Общие условия поставок СЭВ 1968/1988гг., которыми (§ 122) определено применение к отношениям сторон по вопросам, не урегулированным контрактом или Общими условиями поставок, права страны продавца. Поскольку продавцом являлась чехословацкая организация, МКАС признал применимым чехословацкое право. Между тем, учитывая, что на дату вступления контракта в силу СССР и Чехословакия являлись участниками Венской конвенции и данный контракт подпадает под сферу ее действия, МКАС признал, что отношения сторон регулируются положениями этой Конвенции. При вынесении решения МКАС основывался на условиях контракта, Общих условиях поставок СЭВ и предписаниях Венской конвенции.

Вопрос о том, должна ли признаваться Венская конвенция правом, действующим на территории соответствующего государства, ранее вхо­дившего в состав Советского Союза, когда в контракте имеется отсылка к праву этого государства, решался МКАС в каждом конкретном случае с учетом представленных доказательств. Так, при рассмотрении спора по делу XII 341/2003 (решение от 18.05.03) было установлено, что в контракте, заключенном сторонами в марте 2003 года, имеется ссылка на право Казахстана. Вопреки мнению истца, считавшего, что к отношениям сторон применима Венская конвенция в качестве права Казахстана, МКАС не признал достаточным для этого основанием то обстоятельство, что постановлением Верховного Совета Казахстана от 16 декабря 1991 года «О порядке введения в действие Конституционного закона Республики Казахстан «О государственной независимости Казахстана»[35] предусмотрена возможность применения на ее территории норм законодательства СССР и признанных СССР норм международного права. Учитывая, что в соответствии с постановлением Верховного Совета Республики Казахстан от 30 января 1993 года на территории Казахстана применяются ОГЗ 1991 года, МКАС разрешил спор на основании этого акта.

В ряде случаев возникали трудности при толковании соглашений сторон о применимом праве в отношении товарообменных (бартерных) сделок. Так, при разрешении одного из споров (дело №116/1993, решение от 12.09.94) МКАС установил, что в товарообменном контракте, заключенном в 1989 году между российским и югославским предприятиями имеется отсылка по вопросам, в нем не решенным, к ОУП товаров между организациями СССР и СФРЮ от 16 июня 1977 года[36]. Согласно § 89 ОУП к отношениям сторон по вопросам, не урегулированным Общими условиями, контрактом или отдельным соглашением, применяется право страны продавца. Истец полностью выполнил свои обязательства по сделке, ответчик же выполнил их не полностью.

Таким образом, ответчик нарушил свои обязанности покупателя в отношении того товара, который он получил, и обязанности продавца применительно к товару, который он должен был передать. При таких обстоятельствах МКАС признал невозможным учесть соглашение сторон о применимом праве (использовать отсыжу и праву страны продавца) % определил применимое право на основании ст. 566 ГК РСФСР 1964 года действовавшей    на    момент    заключения    товарообменной    сделки.

Следовательно, соглашение может вытекать из условий договора и обстоятельств дела. Как минимум, здесь имеются в виду две ситуации: когда стороны в процессуальных документах ссылаются на определенное право и когда терминология самого договора позволяет сделать вывод о том, что при его составлении стороны руководствовались категориями, свойственными определенной правовой системе. Сторона может и не рассчитывать на применение норм этой правовой системы для определения прав и обязанностей. Однако, тем самым, создаются дополнительные практические сложности для суда.

2. ОСОБЕННОСТИ ВЫБОРА ПРИМЕНИМОГО ПРАВА В РАБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ

При отсутствии соглашения сторон о применимом праве оно, по общему правилу, определяется на основе норм международного частного права (коллизионных норм). При этом перед судом возникает ряд сложных вопросов, требующих точного юридического подхода. К ним, прежде всего, относятся следующие: 1) существует ли вообще коллизионный вопрос, т.е. есть ли надобность в определении применимого национального права; в этой связи необходимо выяснение соотношения норм, унифицированных посредством международного договора, и норм внутригосударственного закона; 2) степень обязательности для суда коллизионных норм национального законодательства; 3) квалификация соответствующих отношений сторон для установления применимой к ним коллизионной нормы; 4) возможность использования обратной отсылки.

2.1. Применение коллизионных норм

Статья 28 Закона о международном коммерческом арбитраже 1993 г. (далее - Закон) закрепляет следующие правила:

«1. Третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам[37].

2.       При отсутствии какого-либо указания  сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

3.   Во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке^2[38]».

Часть 1 данной статьи закрепляет возможность сторон договора выбрать право, применимое к их отношениям и вытекающую отсюда обязанность третейского суда руководствоваться этим правом при разрешении спора (институт автономии воли). Во втором предложении части 1 статьи 28 Закона содержится правило аналогичное правилу, установленному в статье 1190 ГК. Речь идет о непринятии обратной

отсылки, причем, сфера действия статьи 28 Закона более узка, чем сфера действия статьи 1190 ГК[39], - обратная отсылка не принимается только в ситуациях договорного определения применимого права.

В части 2 статьи 28 Закона 1993 г. закрепляется обязанность третейского суда применять коллизионные нормы в случае отсутствия соглашения сторон о выборе права. И, наконец, в части 3 статьи 28 Закона 1993 г. устанавливается обязанность третейского суда давать оценку договорным условиям и существующим торговым обычаям.

Эта, на первый взгляд простая и ясная статья, послужила причиной возникновения в отечественной (и не только в отечественной) доктрине неверной и, как представляется, вредной точки зрения, в соответствии с которой коллизионные нормы ГК РФ не обязательны для третейского суда[40]. Данная точка зрения приобрела всеобщий авторитет и воспринимается отечественной доктриной как аксиома.

«Важным исключением из общего правила, установленного абз. 1 п.1 ст. 1186 ГК, - пишет И.В. Елисеев[41], - является норма об особенностях определения права, применяемого международным коммерческим арбитражем. В отличие от судов, образующих судебную систему РФ, в частности федеральных судов общей юрисдикции и федеральных арбитражных судов, международный коммерческий арбитраж при выборе применимого права не связан нормами разд. VI ГК РФ.

Таким образом, международный коммерческий арбитраж фактически волен отступать от коллизионных норм отечественного права».

«Свобода арбитров (третейских судей) в выборе применимого права при рассмотрении международных хозяйственных споров является общепризнанной в практике международных коммерческих арбитражей», -отмечает Г.К. Дмитриева[42]. На этой же позиции стоит В.Н. Ануров, автор одного из недавних специальных исследований этого вопроса. «Решение

коллизионной проблемы и соответственно выбор надлежащего материального права может не зависеть от предписаний коллизионных норм страны суда, которыми должны руководствоваться судьи государственных судов. Поэтому арбитры имеют право, данное им сторонами в арбитражном соглашении, свободно использовать весь юридический материал для решения спора между сторонами», - пишет В.Н. Ануров[43].

В своих решениях МКАС при ТПП РФ неоднократно подчеркивал свою несвязанность коллизионными нормами законодательства РФ со ссылкой на статью 28 Закона 1993 г. Даже, когда в итоге МКАС при ТПП РФ применяет отечественные коллизионные нормы, подчеркивается необязательный характер их применения. Так, в решении от 11 декабря 2001 г. (дело №197/2000) содержатся следующие рассуждения: «Стороны не предусмотрели в Контракте, из которого возник спор, применимое право. В соответствии с п. 2 ст. 28 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" от 7 июля 1993 г. при отсутствии Соглашения сторон о применимом праве арбитражный суд применяет право, определяемое в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. Сообразуясь с устойчивой арбитражной практикой, по мнению В.Л.Толстых, «состав арбитража полагает необходимым исходить из коллизионных норм права России как страны места рассмотрения спора»[44].

Представляется, что для вывода о необязательности коллизионных норм для третейских судов нет оснований.

Смысл части 2 статьи 28 Закона 1993 г. заключается в закреплении компетенции третейского суда определять применимую коллизионную норму. Аналогичными полномочиями обладают и арбитражные суды РФ. Другими словами, статья 28 относит коллизионное регулирование к компетенции суда в том случае, если стороны не выбрали право в договоре. Это наиболее простое и буквальное толкование части 2 статьи 28 Закона 1993 г.

Из закрепления компетенции третейского суда в сфере коллизионного регулирования автоматически не следует вывод о возможности произвольного обращения с коллизионными нормами и о возможности их неприменения. Действительно, если мы относим к компетенции суда право вынесения решений по спору, это не означает, что он может выносить несправедливые решения. Установление компетенции применять нормы права не влечет возможность неприменения этих норм.

Представляется, что в сфере коллизионного регулирования произвольность выбора вообще невозможна, если мы не говорим об альтернативных коллизионных нормах. И даже, если мы истолкуем право третейского суда «применять коллизионные нормы, которые он сочтет применимыми», как право «фактически отступать от коллизионных норм отечественного права», мы обнаружим, что и такое отступление логически невозможно, потому что в рамках одного национального правопорядка существует только одно коллизионное-правовое решение ситуации, отступать от которого с опорой на другую коллизионную норму нельзя просто потому, что другой коллизионной нормы нет.

Можно понимать часть 2 статьи 28 Закона, как предоставляющую право отечественному суду применять иностранные коллизионные нормы, но и такое предположение необоснованно, поскольку иностранные коллизионные нормы не имеют характера норм права[45] в рамках отечественного правопорядка. Будучи процессуальными нормами, они не обладают трансграничным эффектом.

 Эту же статью можно понимать, как разрешающую третейскому суду произвольно решать коллизионные проблемы, урегулированные статьями 1186-1194 ГК РФ (первичная квалификация, взаимность и пр.). Но и это неверно, поскольку в статье 28 Закона речь идет о выборе нормы, а не о выборе варианта решения проблемы, связанной с ее применением[46]. Кроме того, авторитет того или иного решения коллизионной проблемы в рамках национального правопорядка опирается не только на авторитет законодателя, но и на авторитет логики и общее отношение доктрины.

Наконец, нельзя толковать часть 2 статьи 28 Закона 1993 г. как закрепляющую право третейского суда вообще не применять коллизионные нормы, потому что здесь указано на необходимость применения коллизионных норм. Однако, в решении МКАС РФ от 7 мая 2002 г. (дело № 185/2001) статье 28 Закона было дано именно такое абсурдное толкование: «Обратившись к вопросу о применимом праве, суд констатирует, что стороны не решили данный вопрос в заключенном ими Договоре. Отсутствие соглашения сторон по этому вопросу, вопреки мнению ответчика, не препятствует разрешению спора в МКАС. Согласно Закону РФ "О международном коммерческом арбитраже" (ст. 28) МКАС предоставлено право в таких случаях определять применимое право в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми, принимая решение в соответствии с условиями Договора сторон с учетом торговых

обычаев, применимых к конкретной сделке. Принимая во внимание обстоятельства данного дела и представленные сторонами доказательства, МКАС пришел к выводу о возможности разрешения этого спора на основании условий Договора, заключенного между сторонами»[47]. В данном деле в соответствии со статьей 1211 ГК следовало применить право страховщика (право Узбекистана). Необходимость установления применимого материального права очевидна: договор или отдельные его части могут быть недействительными в силу противоречия императивным нормам данного права. Установление применимого материального права важно не только для справедливого разрешения спора, но и для дальнейшего исполнения третейского решения за границей. Решение, удовлетворяющее иск по договору недействительному с точки зрения иностранного права, может быть не исполнено в иностранном государстве по причине его противоречия публичному порядку.

Л.А. Лунц, освещавший этот вопрос, указывает: «... По вопросу о праве, которым арбитраж должен руководствоваться при вынесении решения, арбитражу предоставлена широкая свобода выбора в соответствии с новейшими течениями в коллизионном праве о контрактах. Важно то, что арбитраж должен руководствоваться коллизионным правом и материальным законом». С этим можно согласиться. В условиях пробельности советского коллизионного права и дистанцированности сферы деятельности третейских судов от сферы деятельности государственных судов, третейские суды могли и должны были самостоятельно решать коллизионные проблемы (обратной отсылки, первичной квалификации и пр.). В настоящее же время, когда и законодательно и на практике компетенция третейских судов и государственных судов пересекаются, а Раздел VI ГК РФ императивно решает большинство коллизионных проблем, основания для правовосполнительной деятельности третейских судов отпали. Впрочем, и сегодня третейские суды могут самостоятельно решать нерешенные законодателем коллизионные проблемы (например, проблему мобильного конфликта). В этом смысле вывод Л.А. Лунца продолжает оставаться актуальным. Следует отметить, Л.А. Лунц не делает умозаключения о несвязанности третейского суда коллизионными нормами отечественного права.

Законодательное регулирование коллизионных проблем не является императивом, государство вполне может обойтись без соответствующих норм (пример - ОГЗ СССР), поскольку они закрепляют правила толкования, и не являются самодостаточными.

Однако, если законодатель все же считает нужным эти проблемы решить, третейские суды, будучи органами юрисдикционными, не могут не применять коллизионные нормы отечественного права[48]. «Если стороны договариваются подвергнуть их спор суду одного или нескольких арбитров, они, тем не менее, остаются под контролем государства, так как арбитражные судебные решения приобретают силу только через предписание государственного судьи и, и в соответствии с нормами судебного права, могут быть обжалованы в судебных юрисдикциях», -справедливо отмечает Ж.Л. Бержель[49].

Представляется, что в случае неприменения третейским судом коллизионных норм ГК РФ, либо в случае их неправильного применения, имеются основания для оспаривания решения третейского суда на основании части 1 статьи 34 Закона 1993 г. (несоответствие арбитражной процедуры[50] закону страны суда), либо для отказа в приведении арбитражного решения в исполнение (часть 1 статьи 36 Закона 1993 г.).

Следует отметить и то обстоятельство, что ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» от 24 июля 2002 года (№ 102-ФЗ) в части 2 статьи 6 закрепляет обязанность третейских судов руководствоваться нормами права. Этот закон не распространяется на международный коммерческий арбитраж, однако данное правило может быть применимо к деятельности международного коммерческого арбитража по аналогии.

Приоритетность правил международного договора в отношении норм внутреннего закона следует учитывать как при применении положений международного договора, так и при субсидиарном использовании норм внутреннего законодательства. В Венской конвенции, содержится следующее правило (п. 1 ст. 7): при толковании Конвенции надлежит учитывать ее международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в ее применении. Аналогичные положения предусмотрены и в ряде других международных договоров. Справедливым представляется мнение, что это правило носит общий характер: его надлежит использовать и в отношении международных договоров, в которых оно не предусмотрено. Только при таком подходе достигается цель международных договоров, содержащих единообразные нормы, предназначенные для регулирования отношений в международном экономическом обороте, - способствовать созданию единообразного правового режима в разных государствах и тем самым - устранению правовых барьеров в международных экономических отношениях.

То обстоятельство, что международные договоры РФ в соответствии с Конституцией РФ входят в правовую систему России, не вносит изменений в сложившееся в науке частного права понимание об автономности международного договора в рамках национальной правовой системы, в которую он входит. Из автономности международного договора в рамках правовой системы государства следует, что недопустимо субсидиарное использование норм внутригосударственного права, которые противоречат общим принципам международного договора, то есть на которых он основан. Этот же критерий должен применяться и к разъяснениям Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ о порядке применения в судебной практике норм ГК РФ, когда такие нормы используются субсидиарно к отношениям, регулируемым международным договором.

Целью таких разъяснений не является и не может являться корректировка обязательств России, принятых по международному договору. Наглядно это видно на примере применения ст. 395 ГК РФ, устанавливающей последствия пользования чужими денежными средствами, к отношениям; регулируемым Венской конвенцией[51].

В соответствии со ст. 78 Венской конвенции, помещенной в ее отдельном разделе «Проценты», если сторона допустила просрочку в уплате цены или иной суммы, другая сторона имеет право на проценты с просроченной суммы без ущерба для любого требования о возмещении убытков, которые могут быть взысканы на основании ст. 74 Конвенции (помещенной в разделе «Убытки»)[52]. Статьей же 74 установлено право на взыскание в качестве убытков при нарушении договора, как реального ущерба, так и упущенной выгоды. Поскольку в ст. 78, как указывалось выше, отсутствуют указания о порядке определения размера ставки начисляемых процентов, в силу п. 2 ст. 7 Конвенции этот пробел восполняется судом путем использования норм применимого права, т.е. ст. 395 ГК РФ. Но такое субсидиарное применение не может и не должно приводить к нарушению предписаний  Конвенции.   В   частности,   Конвенцией,   а  не  ГК  РФ,определяются принципы применения правил о процентах годовых и при этом, как упоминалось выше, в соответствии с ее п. 1 ст. 7 должно учитывать необходимость содействия достижению единообразия в применении Конвенции в разных странах. В этой связи следует обратить внимание на то, что в международном коммерческом обороте (что признано в доктрине и зарубежной судебно-арбитражной практике) проценты годовых взыскиваются независимо от наличия обстоятельств, освобождающих от ответственности за просрочку платежа, а для их взыскания, по общему правилу, кредитор не должен доказывать размер понесенного ущерба (он должен доказать лишь обоснованность ставки, примененной при начислении процентов)[53].

Между тем, ссылаясь на то, что ст. 395 помещена в главу ГК РФ «Ответственность за неисполнение денежного обязательства», в практике Высшего Арбитражного Суда РФ проценты годовых, предусмотренные ст. 395, трактуются в качестве меры ответственности и соответственно их взыскание производится по правилам, применяющимся к нормам об имущественной ответственности[54].

Согласно Закону РФ от 7 июля 1993 года «О международном коммерческом арбитраже» (п. 2 ст. 28) при отсутствии соглашения сторон о нормах права, используемых к существу спора, МКАС их определяет в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

Определенная законом свобода выбора применимых коллизионных норм является одной из отличительных черт международного коммерческого арбитража (третейского суда) по сравнению с государственными судами (судами общей юрисдикции и государственными арбитражными судами). Государственным судам законом не предоставлена свобода усмотрения при выборе применимых коллизионных норм. Они обязаны строго следовать указаниям закона об использовании соответствующих коллизионных норм[55]. Третья часть ГК РФ (п. 1 и 2 ст. 1211) исходит из иных принципов подхода, в частности, к определению

применимого права к договорным обязательствам. Установлено, что при отсутствии соглашения сторон применяется право страны, с которой договорная сторона более тесно связана. Таковым признается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится основное место деятельности стороны, исполнение которой имеет решающее значение для содержания договора. Приведены презумпции, которыми суд может, в частности, воспользоваться применительно к отдельным видам договора.

Таким образом, существенно расширяется возможность для судейского усмотрения. В соответствии со сложившейся практикой и в силу Закона РФ от 7 июля 1993 года и Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 года (ст. VII), когда она применима, МКАС при выборе кол­лизионной нормы обычно основывается на указаниях законодательства России. Используются коллизионные нормы, действовавшие на момент возникновения соответствующего обязательства. Если оно возникло до 3 августа 1992 года, применяются положения ОГЗ 1961 года и ГК РСФСР 1964 года, а к обязательствам, возникшим после 2 августа 1992 года, предписания ОГЗ 1991 года. Когда отношения сторон, из которых возник спор, относятся к сфере регулирования международного договора РФ, содержащего коллизионные нормы, применяются правила такого международного договора[56].

Так, например, при рассмотрении спора между российской органи­зацией и фирмой и гражданином из Финляндии (дело № 265/1995, решение от 07.03.96), возникшего из договора сторон от 20 мая 1995 года об уплате ответчиками истцу определенной суммы, МКАС, основываясь на п. 5 ст. 166 ОГЗ 1991 года, признал применимым право Финляндии. Руководствуясь законом Финляндии об имущественно-правовых сделках от 13 июня 1929 года (§ 1 ст. 1) и законом Финляндии «О процентах» от 20 августа 1982 года, МКАС удовлетворил исковые требования.

В практике МКАС, при рассмотрении споров обычно основываются на коллизионных нормах российского законодательства. Вместе с тем важно четко определить, каковы пределы усмотрения состава международного коммерческого арбитража в выборе применимого коллизионного критерия (связан ли состав арбитража какими-либо объективными обстоятельствами или же ему предоставлена ничем не ограниченная свобода), а также должен ли состав арбитража мотивировать сделанный им выбор.

На мой взгляд, ответ на этот вопрос должен быть однозначным, исходя из соображений необходимости обеспечения стабильности международного коммерческого оборота и принципа равного отношения к сторонам, что наглядно видно на примере применения норм об исковой давности. Ведь произвольный выбор коллизионного критерия может привести к отказу в удовлетворении, полностью обоснованного требования по мотиву пропуска срока исковой давности. Предоставленное третейскому суду право усмотрения означает лишь то, что суд может определить, с правом какого государства наиболее тесно связаны отношения сторон, из которых возник спор.

Конкретность подхода МКАС при определении применимого права наглядно видна на примере решения по делу № 64/1996, вынесенного 28.04.97. В решении констатировалось следующее.

Заключенные сторонами контракты не содержали условия о при­менимом к отношениям сторон материальном праве. Российская Федерация и Республика Болгария являются участницами Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 года. Согласно ст. VII этой Конвенции при отсутствии указаний сторон о применимом праве арбитры будут применять закон, установленный в соответствии с коллизионной нормой, которую арбитры сочтут в данном случае применимой. Из такого же подхода исходят и Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» (п. 2 ст. 28) и Регламент МКАС (п. 1 § 13). При определении применимого к данному спору материального права Арбитражный суд исходил из следующих соображений.

Во-первых, хотя на дату предъявления иска и разрешения спора Болгария и Россия являются участницами Венской конвенции 1980 года, на дату подписания контрактов (апрель 1991 года), из которых возник спор, Россия и Болгария в этой Конвенции не участвовали (для России она вступила в силу с 1 сентября 1991 года, а для Болгарии - с 1 августа 1991 года). Соответственно эта Конвенция не применима при регулировании отношений сторон из данных контрактов. Во-вторых, с 1958 года по 31 декабря 1990 года (т.е. в течение более 30 лет) в отношениях между болгарскими и российскими (советскими) организациями в соответствии с ОУП СЭВ, носившими нормативный характер, использовалась коллизионная норма, предусматривавшая применение материального права страны продавца. Заключая контракты в апреле 1991 года (т.е. через три месяца после заявления Правительства Болгарии о том, что для болгарских организаций с 1 января 1991 года ОУП СЭВ не будут носить нормативного характера), стороны, если бы предметом их согласования явилось условие о

применимом праве, вряд ли в этом вопросе отказались бы от практики, сложившейся   в   течение   многолетнего   сотрудничества.   В-третьих, применение   материального   права   страны   продавца   к   контрактам международной купли-продажи товаров предусмотрено и ОГЗ 1991 года, введенными в действие на территории России с 3 августа 1992 года.

С учетом изложенного МКАС при ТГШ пришел к выводу о применении при разрешении данного спора материального права страны продавца, т.е. Республики Болгарии[57].

Таким образом, вопрос о несвязанности третейского суда нормами права, если и может ставиться, то только применительно к материальным, а не к коллизионным нормам. Доверяя МКАС рассмотреть спор, вполне возможно, стороны уполномачивают его применить те материальные нормы, которые он сочтет нужным применить, и так, как он сочтет нужным их применить. Но коллизионная норма, будучи нормой процессуальной, не может быть легко обойдена ни сторонами, ни МКАСом.

2.2. Международный договор, унифицирующий материально-правовые нормы гражданского законодательства и международное частное право

Согласно Конституции РФ (ч. 4 ст. 15) и ГК РФ (п. 1 ст. 7) международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Это положение закона требует выяснения, чем определяется сфера применения международного договора: содержащимися в нем указаниями либо фактом признания того, что конкретные гражданско-правовые отношения подлежат регулированию нормами российского права в соответствии с соглашением его сторон либо на основании применимой нормы международного частного права. В правоприменительной практике России, в частности МКАС, исходят из того, что, по общему правилу, сфера применения таких международных договоров определяется содержащимися в них указаниями, а не тем, подлежит ли российское право применению к отношениям по конкретному гражданско-правовому договору[58]. Коль скоро международный договор содержит унифицированные материально-правовые нормы, применимые к конкретным отношениям, вообще не возникает коллизионный вопрос, т.е. надобность в определении национального права,

подлежащего использованию для регулирования отношений, осложненных иностранным элементом. Так, например, рассматривая спор между российской и украинской организациями (дело № 133/2001, решение от 19.12.2001), МКАС применил к отношениям по договору международной купли-продажи товаров Венскую конвенцию, учитывая, что Россия и Украина ее участники. Исходя из этих же соображений, МКАС применил Венскую конвенцию при разрешении многих других споров.

Аналогичный подход используется в практике МКАС и в случае, когда применимым на основании коллизионных норм должно было бы быть признано иностранное право. Например, при разрешений спора между венгерской и итальянской фирмами по контракту 2000 года (дело № 448/2000, решение от 18.09.2000г.)[59] МКАС признал применимой к отношениям сторон Венскую конвенцию, учитывая, что местонахождением коммерческих предприятий сторон являются Венгрия и Италия, уча­ствующие в этой Конвенции с 1988 года.

При отсутствии в международном договоре указаний, позволяющего применить для регулирования отношений по гражданско-правовому договору, когда в силу соглашения его сторон или на основании коллизионной нормы подлежит применению российское право, в качестве предписаний, входящих в правовую систему РФ, должны применяться правила такого международного договора, если к его сфере относится регулирование соответствующих отношений. Так, например, при рассмотрении спора между российской организацией и португальской фирмой (Португалия в Венской конвенции не участвует) МКАС на сновании п. 1 «Ь» ст. 1 Венской конвенции признал ее применимой к отношениям сторон, поскольку на момент подписания контракта Россия была участницей этой Конвенции, а местом подписания контракта в нем г. Москва. Контракт был заключен 27.04.92, когда действовала ст. 566 ГК РСФСР (дело № 161/1994, решение от 25.04.95)[60].

Встречались случаи, когда МКАС, рассматривая спор между сторонами, основное место деятельности которых находится в государствах -участниках Венской конвенции, признавал ее применимость к отношениям из договоров международной купли-продажи на основании коллизионной нормы российского законодательства (ст. 566 ГК РСФСР или соответственно п. 1 ст. 166 ОГЗ 1991 года). Например, по спору между российскими организациями и германской фирмой (дело № 184/1995, решение от 21.06.96) и финской фирмой (дело № 235/1996, решение от 10.11.97). В конкретных случаях достигался тот же результат, что и при применении Венской, конвенции в качестве международного договора, унифицировавшего материально-правовое регулирование соответствующих государств.

Практическое значение различия в результатах применения того или иного подхода наглядно видно из следующих примеров. Согласно ст. 1 Венской конвенции она подлежит применению к гражданско-правовым договорам международной купли-продажи между сторонами, коммерческие предприятия (основное место деятельности) которых находятся в разных государствах: 1) когда эти государства являются Договаривающимися (т.е. участниками Венской конвенции); 2) когда согласно нормам международного частного права применимо право Договаривающегося государства. Коллизионная норма ГК РСФСР 1964 года (ст. 566), действовавшая на территории России до 3 августа 1992 года, предусматривала, что права и обязанности сторон по внешнеторговой сделке определяются по законам места ее совершения, если иное не установлено соглашением сторон. Аналогичное предписание содержится в Соглашении стран Содружества Независимых Государств (СНГ) от 20 марта 1992 года «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности» (п. «е» ст. 11)[61] и в Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (ст.41)[62] , заключенной странами СНГ 22 января 1993 года. Соглашение от 20 марта 1992 года ратифицировано Россией 9 октября 1992 года, а Конвенция от 22 января 1993 года - 4 августа 1994 года.

При использовании коллизионных норм ГК РСФСР 1964 года, Со­глашения от 20 марта 1992 года и Конвенции от 22 января 1993 года без учета предписаний Венской конвенции применимым правом вопреки ясно выраженной воле Российской Федерации в определенных случаях оказывались бы положения не Венской конвенции, а соответствующего внутригосударственного национального права.

Например, к отношениям по договору, заключенному 1 июля 1992 года в Великобритании во время международной выставки между российской организацией и испанской фирмой на поставку товаров из России, подлежало бы применению английское, право, а не Венская конвенция, участницами которой являются Россия и Испания (Великобритания в Конвенции не участвует, а Испания участвует с 1 августа 1991 года). К договору международной купли-продажи, заключенному в 1997 году между российской и украинской организациями в Казахстане, применялось бы право Казахстана, а не Венская конвенция (участницами которой являются Россия и Украина), поскольку Казахстан не участвует в этой Конвенции. В практике МКАС уже встречались отдельные случаи, когда при определении применимого права по спорам между организациями государств СНГ, (участвующих в Соглашении от 20 марта 1992 года, не учитывались предписания Венской конвенции. Так, по спору между украинской и российской организациями были признаны применимыми на основании п. «е» ст. 11 Соглашения от 20 марта 1992 года положения российского права (дело № 109/1999, решение от 26.12.99). Определив на основании этого же положения Соглашения от 20 марта 1992 года, что отношения сторон (организаций России и Казахстана) регулируются законодательством России, МКАС не применил предписаний п. 1 «Ь» ст. 1 Конвенции (дело № 110/1999, решение от 02.02.2000г.)[63].

Аналогичные проблемы возникали бы и в случае, когда коллизионная привязка предусматривает применение к договору права страны, имеющего с договором наиболее тесную связь[64]. Суду предоставлялась бы возможность применить национальное право государства, не участвующего в Конвенции, хотя сторонами гражданско-правового договора являлись бы субъекты из Договаривающихся государств. В этой связи необходимо обратить внимание на предписания Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 года, хотя эта Конвенция в силу не вступила. Во-первых, в ней прямо указано (ст. 23), что она не препятствует применению Венской конвенции, Конвенции об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 года и Протокола к этой Конвенции 1980 года. Во-вторых, согласно п. 5 ст. 8 в отношении вопросов, регулируемых Венской конвенцией, когда договор был заключен субъектами, коммерческие предприятия которых находились в государствах - участниках этой Конвенции, не может быть использовано положение Конвенции 1986 года (п. 3 ст. 8), позволяющее определить применимое право страны, основываясь на явно более тесной связи с ним договора.

Следует заметить, что в разделе «Международное частное право» части третьей ГК РФ международный договор прямо указан в качестве одного из источников для определения применимого права к отношениям, осложненным иностранным элементом (п. 1 ст. 1211).

По общему правилу[65], указаниями международного договора опре­деляется и возможность применения норм национального права вместо его положений либо в качестве субсидиарного статута, когда в международном договоре имеются пробелы, а применимым признается национальное право соответствующего государства.

В силу Конвенции, обязательным условием ее применения (ст. 1) является нахождение коммерческих предприятий сторон договора в разных государствах. Из этого следует, что договор, заключенный субъектами разной государственной принадлежности, коммерческие предприятия которых находятся на территории одного государства, не признается в смысле Конвенции договором международной купли-продажи и соответственно к нему не применимы ее положения. Такой договор регулируется нормами национального права. Учитывая это, МКАС, рассматривая спор между двумя австрийскими фирмами по поводу неоплаты поставленного товара (дело № 108/2001, решение от 10.01.02)[66] , признал применимыми нормы не Конвенции, а Торгового кодекса Австрии. В данном случае не имел значения тот факт, что предметом поставки являлся товар, импортированный из России.

Прямо исключено применение Конвенции в отношении определенных видов товаров (ст. 2), в частности, судов водного и воздушного транспорта, судов на воздушной подушке, а также электроэнергии, ценных бумаг. При разрешении спора по делу № 255/2001 (решение от 02.09.01) МКАС констатировал неприменимость Венской конвенции, учитывая, что предметом контракта купли-продажи являлся самолет, т.е. судно воздушного транспорта, а по делам № 124/2002 (решение от 15.11.02)[67] и №236/2002 (решение от 06.04.02) - поскольку предметом контракта была купля-продажа судна водного транспорта.

Конвенция не применяется к продаже товаров, которые приобретаются для личного, семейного или домашнего использования, за исключением случаев, когда продавец в любое время до или в момент заключения договора не знал и не должен был знать, что товары приобретаются для такого использования. Не применяется она и к продажам с аукциона, в

порядке исполнительного производства или иным образом в силу закона (ст. 2 Конвенции).

Конвенция регулирует только заключение договора и те права и обязанности продавца и покупателя, которые возникают из такого договора. В частности, по общему правилу, она не касается действительности самого договора или каких-либо из его положений либо любого обычая или последствий, которые может иметь договор в отношении права собственности на проданный товар (ст. 4 Конвенции). Соответственно при рассмотрении спора по делу № 99/1999 (решение от 22.11.00)[68], который подпадал под сферу действия Конвенции, возникший вопрос о юридической действительности договора, заключенного без указания цены, МКАС решил на основании норм национального права, применимого к данному контракту (им являлось российское право). При разрешении спора между российской организацией и швейцарской фирмой (дело № 328/2001, решение от 02.10.01) МКАС, отметив, что к отношениям сторон применима Венская конвенция, определил момент перехода права собственности на товар от продавца к покупателю на основании норм национального права, субсидиарно применимого к данному контракту.

Не применяется Конвенция и при определении ответственности продавца за причиненные товаром повреждения здоровья или смерть какого-либо лица (ст. 5 Конвенции).

В отношении смешанных договоров, предусматривающих наряду с поставкой товара также выполнение работ или оказание иных услуг, Конвенция (п. 2 ст. 3) содержит критерий, согласно которому она не применяется в случае, когда обязательство стороны, поставляющей товары, заключается в основном в выполнении работ или в предоставлении иных услуг. Коль скоро такой договор не относится к сфере регулирования Конвенции, применимое к нему право при отсутствии соглашения сторон придется определять на основании соответствующей коллизионной нормы. В третьей части ГК РФ (п. 1 ст. 1206) предусмотрено, что к такому договору, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, применяется право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан. Учитывая это положение Конвенции, при разрешении спора по иску болгарской организации к российской (дело № 8/1997, решение от 05.03.98) МКАС, признав вопреки утверждению истца, что между сторонами заключен в 1993 году не контракт купли-продажи, а смешанный договор, не применил

Венскую конвенцию. Применимое право было определено на основании п. 5 ст. 166 ОГЗ 1991 года.

В практике МКАС национальное гражданское законодательство широко применяется в качестве субсидиарного статута по спорам, регулируемым Венской конвенцией. Связано это с тем, что в Венской конвенции вообще не урегулированы либо не полностью урегулированы некоторые вопросы, решение которых невозможно даже путем применения её общих принципов. К их числу, в частности, относятся следующие. Во-первых, применение договорного условия о неустойке. В Конвенции вообще отсутствуют указания о неустойке и о ее соотношении с убытками. Во-вторых, определение размера процентов и порядка их исчисления при просрочке исполнения денежных обязательств. Само право на получение таких процентов Конвенцией (ст. 78) предусмотрено, но размер процентов и порядок их исчисления не определенны. В-третьих, действительность договора или его отдельных условий. В-четвертых, вопросы, связанные с правоспособностью сторон контракта, представительством и доверенностью. В-пятых, применение исковой давности.

Споры в литературе и практике вызвал вопрос о допустимости за­ключения контракта международной купли-продажи товаров, регулируемого Венской конвенцией 1980 г., путем обмена факсимильными сообщениями в случаях, когда коммерческое предприятие одной из сторон контракта находится в государстве, законодательство которого требует, чтобы договоры купли-продажи заключались либо подтверждались в письменной форме, в этой связи сделавшем заявление на основании ст. 96 Конвенции о неприменимости ее положений, допускающих использование не письменной, а любой другой формы. Суть спора сводится к тому, урегулирован ли этот вопрос на основании заявления, сделанного в соответствии со ст. 96 Конвенции в императивной форме, самой Конвенцией либо действительность такого контракта следует определять путем применения соответствующих норм национального гражданского законодательства.

Предметом дискуссии явилось толкование текста ст. 13 Конвенции, предусматривающего, что для ее целей под «письменной формой» по­нимаются также сообщения по телеграфу и телетайпу.

По мнению одних[69], его следует толковать как означающий, что иные виды сообщений, в частности, переданных по факсу или электронной почтой, по смыслу Конвенции не относятся к письменным сообщениям. Однако  при этом отмечается, что когда обязательность  соблюдения

письменной формы вытекает из норм национального права, этими нормами (а не Конвенцией) определяются и требования к ее соблюдению.

По мнению других[70], указание в Конвенции на два вида письменных сообщений отнюдь не означает, что тем самым исключена возможность считать таковыми иные виды письменных сообщений, в частности, факсимильные.

Высказано и мнение[71], что в Конвенции отсутствует решение о знаке равенства между письменной формой и другими (кроме сообщений по телеграфу и телетайпу) сообщениями, передаваемыми иными средствами связи, например, электронной почтой.

В практике МКАС неоднократно встречались случаи заключения до­говоров международной купли-продажи товаров, регулируемых Венской конвенцией 1980 года, путем обмена факсимильными сообщениями.

Признавалось, что действительность такого договора зависит от того, насколько представленные сторонами доказательства позволяют достоверно установить, что документы (факсы) исходили от соответствующих сторон и совпадало содержание достигнутых сторонами договоренностей об условиях такого договора. Венская конвенция 1980 года содержит указание (п. 1 ст. 7) о том, что при ее толковании надлежит учитывать ее международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в ее применении и соблюдении добросовестности в международной торговле. Венская конвенция о праве международных договоров 1969 года (ст. 34) в качестве основного общего принципа толкования устанавливает, что международный договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте в свете объекта и целей такого договора.

Венская конвенция 1980 года (ст. 11) исходит из того, что не требуется, чтобы регулируемый ею договор купли-продажи заключался в письменной форме или подчинялся иному требованию в отношении формы.

Это общее правило Конвенции соответствует сложившейся в условиях рыночной экономики законодательной и правоприменительной практике в большинстве стран мира. Однако оно противоречило императивным законодательным предписаниям некоторых стран. С тем, чтобы такие страны могли принять участие в Конвенции, в нее были включены ст. 12 и 96. Указанными статьями Конвенции прямо не устанавливается обязательная письменная форма договоров, стороной которых являются субъекты из таких стран. Статьей 96 государству - участнику Конвенции, национальное законодательство которого требует, чтобы договоры купли-продажи заключались или подтверждались в письменной форме, предоставлено право сделать соответствующее заявление. Такое заявление в силу ст. 12 Конвенции парализует действие тех ее положений, которые позволяют совершать договоры не в письменной, а в любой иной форме, если хотя бы одна из сторон договора имеет свое коммерческое предприятие в этом государстве. Этими правилами охватываются также положения статей Конвенции, регулирующие изменение или прекращение договора соглашением сторон, оферту, акцепт или иное выражение намерения.

Статьей 12 Конвенции (последняя фраза) сторонам запрещено именно то, что в ней указано - договариваться об отступлении от нее или изменении ее действия, т. е. о том, что к их договору применимы какие-либо положения Конвенции, допускающие его заключение в иной форме, чем письменная.

Таким образом, обязательность письменной формы заключения до­говора международной купли-продажи товаров, участником которого является сторона, имеющая свое коммерческое предприятие в государстве, сделавшем заявление на основании ст. 96, определяется косвенно скорректированными предписаниями Конвенции и прямо - национальным законодательством соответствующего государства, применимым к данному договору.

В Венской конвенции 1980 года установлено (ст. 4), что Конвенция не касается, поскольку иное прямо не предусмотрено в ней, действительности самого договора или каких-либо из его положений. Сама Конвенция (последняя фраза ст. 12), как указывалось выше, не содержит прямых предписаний о соблюдении письменной формы сделок, но предусматривает запрет заключения соглашений, допускающих совершение договоров, в отношении которых действует эта статья, в иной форме, чем письменная[72].

Текст ст. 13 и высказанные в связи с ним мнения в литературе с учетом общих положений Конвенции приводят к следующим выводам. Во-первых, не ст. 13, а национальным правом определяются требования к письменной форме договора, когда ее применение обусловлено не соглашением сторон, а предписаниями императивных норм национального права. Во-вторых, поскольку Конвенция исходит из общего правила о допустимости заключения договора в любой форме, общим принципам Конвенции не соответствовало бы толкование этого ее положения в качестве носящего ограничительный характер, коль скоро иное прямо в нем не указано. В

тексте ст. 13 отсутствует указание на то, что только эти виды сообщений признаются письменными. Употребленное слово «также» не свидетельствует о намерении придать перечню исчерпывающий характер. В-третьих, как справедливо отмечал Д. Хоннольд, в 1980 году, когда принималась Конвенция, иные виды сообщений, в частности, по факсу, еще не были внедрены в практику. Поэтому и не нашли отражения в тексте Конвенции. В-четвертых, в соответствии со ст. 8 Конвенции решающее значение при толковании поведения стороны, в том числе и при заключении договора, придается ее намерениям, известным другой стороне. В то же время прямо предусмотрено, что стороны связаны практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях (п. 1 ст. 9). В-пятых, основополагающим общепризнанным общим принципом Конвенции, как указывалось выше, является соблюдение добросовестности в международной торговле[73].

При том, что в российском законодательстве неизменно действовало императивное правило об обязательности соблюдения письменной формы внешнеторговых (внешнеэкономических) сделок (ст. 565 ГК РСФСР 1964 года, ст. 165 ОГЗ 1991 года, ст. 162 ГК РФ) и последствиях ее несоблюдения (ст. 45 ГК РСФСР 1964 года, п. 2 ст. 30 ОГЗ 1991 года, п. 3 ст. 162 ГК РФ) модифицировалась формулировка закона, определяющая, что понимается под соблюдением письменной формы.

В ГК РФ (п. 2 ст. 434) признается допустимым обмен документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны договора.

Таким образом, в силу действующего российского законодательства допускается заключение письменного договора путем обмена документами с использованием сообщений по факсу, являющихся одним из видов электронной связи.

Конвенция не содержит указаний, предоставляющих суду возможность признать недействительным на основании ее предписаний контракт по мотиву несоблюдения формы его заключения. Отсутствует в Конвенции и указание на то, что она к письменной форме (из электронных видов связи) относит только сообщения по телеграфу и телетайпу[74].

Подход МКАС к этой проблеме нашел отражение в приводимом ниже фрагменте из решения по делу № 55/2001, вынесенного 10 июня 2002 года по спору между российской организацией и кипрской фирмой, вытекавшему из контракта международной купли-продажи товаров, регулируемого Венской конвенцией 1980 года. Доводы ответчика о недействительности вышеупомянутых факсимильных сообщений, вносящих изменения в положения контракта, в связи с тем, что они не считаются совершенными в письменной форме, не являются обоснованными. В соответствии с предписаниями Венской конвенции 1980 г. (ст. 4) она не касается действительности самого договора или каких-либо из его положений. Конвенция не содержит и общих принципов, которые могли бы послужить основой для решения вопроса о действительности договора. Как отмечено в Комментарии к Венской конвенции[75], когда обязательность соблюдения письменной формы вытекает из норм национального права, этими нормами (а не Конвенцией) определяются требования к ее соблюдению. Именно требованиями советского (российского) права к форме внешнеэкономических сделок и было вызвано заявление СССР, сделанное на основании ст. 96 Конвенции, по этому вопросу. На момент подписания сторонами контракта (22.01.99) действовала часть первая ГК РФ, в которой (ст. 162) установлена обязательность соблюдения простой письменной формы в отношении внешнеэкономических сделок. Согласно п. 2 ст. 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен как путем составления одного документа, подписанного сторонами, так и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Таким образом, факсимильная связь, являющаяся видом электронной связи, прямо предусмотрена российским законодательством в качестве допустимого способа заключения договора в письменной форме». Следовательно, весьма важно проявлять внимательность при определении того, применим ли конкретный международный договор к регулированию соответствующих отношений. Небрежность в этом вопросе совершенно недопустима, поскольку может привести к крайне негативным последствиям. Так, например, в таком авторитетном издании, как журнал для деловых людей «Хозяйство и право»[76], утверждается, что Российская Федерация как правопреемник СССР является участницей Конвенции ООН об исковой давности в международной

купле-продаже товаров 1974 года, в которой установлен срок исковой давности в четыре года. Из опубликованного Секретариатом ООН статуса этой Конвенции по состоянию на 12 мая 1999 года ясно видно, что текст Конвенции 1974 года был подписан Советским Союзом, но не был им ратифицирован и не вступил в силу для СССР. Согласно примечанию «с» с 24 декабря 1991 года РФ продолжает членство СССР в ООН и, начиная с этой даты, несет в полном объеме ответственность по всем правам и обязательствам СССР согласно Уставу ООН и многосторонним договорам, депозитарием которых является Генеральный секретарь.

Таким образом, изложенный подход соответствует предписаниям Конституции РФ (и Федерального закона РФ «О международных договорах Российской Федерации» (ст. 15). Соответствовал он действовавшему ранее Закону СССР 1978 года «О порядке заключения, исполнения и денонсации международных договоров СССР» (ст. 12). Как в гражданском законодательстве СССР, так и в законодательстве РФ нормы об исковой давности носили и носят императивный характер. Принятие иных правил в международном договоре по этим вопросам было возможно и в настоящее время допустимо только при ратификации такого международного договора в установленном законом порядке.

Следовательно, можно сделать вывод о том, что с точки зрения практики, и с точки зрения теории подчинения договора различным правовым системам, возникают разногласия, которые не приносят положительного результата. Суд сталкивается с большими трудностями, устанавливая и применяя один иностранный правопорядок, когда же таких правопорядков становится несколько, в несколько раз увеличивается трудоемкость процесса. Действительно, договор, так же как и человек, может быть связан с двумя и более государствами. Однако, рассматривая эту проблему, забывают, что любой договор в сфере международного частного права, поскольку в нем имеется иностранный элемент, связан с правопорядками двух и более государств.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

а) официально-документальные издания:

1. Конституция Российской Федерации, принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г., М.: 64 С