Глава 2. Понятие, сущность свойств доказательства

Понятие доказательства является одним из центральных в теории доказательств. УПК определяет доказательства как любые фактические данные, на основе которых в определенном законе порядке орган дознания, следователь и суд устанавливают наличие или отсутствие общественно опасного деяния, виновность лица, совершившего это деяние, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Такое законодательное определение доказательств впервые было дано в Основах уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1958 г. и затем воспроизведено в УПК всех союзных республик. До этого какого-либо понятия доказательства в законе не содержалось, приводился только перечень допустимых источников.

Тем не менее, несмотря на наличие законодательного определения, вопрос о понятии доказательства является одним из наиболее спорных на протяжении десятилетий. Причем, как это ни парадоксально, наиболее острые споры и дискуссии велись именно начиная с 1958 г.

Вместе с тем, все обилие точек зрения по этому вопросу поддается систематизации и классификации. Попытаемся провести такой анализ школ и подходов, выделив основные из них, тем более, что даже простое перечисление позиций всех авторов, высказывавшихся по данной проблеме, здесь вряд ли возможно. Представляется, все имеющиеся по понятию доказательства точки зрения могут быть сведены к следующим основным трактовкам (моделям) этого понятия.

Донаучная (архаическая) трактовка доказательства была распространена до принятия Основ 1958 г. Понятие доказательства давалось в ней скорее на житейском уровне, как всего того, посредством чего устанавливаются обстоятельства дела. Вот, например, как объяснял это понятие академик А. Я. Вышинский, самый авторитетный и влиятельный теоретик в области права того времени: «Определяя судебные доказательства, наука доказательственного права подчеркивает их тождество с точки зрения самого процесса доказывания с обычными доказательствами, какими могут быть любые факты, события, явления, вещи... Действительно, судебные доказательства — это обычные факты, те же совершающиеся в жизни явления, те же вещи, те же люди, те же действия людей. Судебными доказательствами они являются лишь постольку, поскольку они вступают в орбиту судебного процесса, становятся средством для установления интересующих суд и следствие обстоятельств, для решения интересующих суд и следствие вопросов».[11] Как видно, понятие доказательства дается на самом популярном уровне, путем простой иллюстрации, перечисления всего того, что как-то вовлекается в орбиту уголовного процесса.

Такая трактовка характерна только для раннего этапа, когда научное понятие доказательства было еще слабо разработано.

Логическая модель доказательства. Согласно этой концепции, доказательствами по уголовному делу являются только факты, объективно существующие факты реальной действительности.[12] Такая трактовка особенно широкое распространение получила после принятия в 1958 г. Основ, где, как указывалось, доказательства впервые были определены как фактические данные. Понимание доказательств как фактов, по мысли авторов, целиком основывалось на этой формулировке закона.

Данной концепции, в отличие от предыдущей, нельзя отказать в определенной научной строгости. Она давала единое и четкое определение доказательства, позволяющее отграничить его от других понятий теории доказательств.

Вместе с тем, нетрудно видеть, что эта трактовка давала понятие доказательства только в одном — логическом аспекте доказывания. По существу все доказывание в этой концепции сводилось лишь к логическому процессу — оперированию фактами-доказательствами. Эта ее крайняя односторонность явилась причиной целого ряда теоретических дефектов и даже логических парадоксов и несуразностей, что вызвало волну обоснованной критики.

Действительно, если доказательствами являются только факты, то они в свою очередь тоже должны быть чем-то доказаны. Как известно, они в готовом виде при расследовании уголовного дела не появляются. Значит должны быть какие-то «доказательства доказательств».

В связи с такими существенными дефектами данной трактовки вскоре широкое распространение получила альтернативная концепция, условно названная «двойственной».

«Двойственная» концепция доказательства. Согласно этой трактовке, доказательствами являются и факты, и те источники, из которых эти факты почерпнуты — показания свидетелей, заключения экспертов и др.

Данная модель, по сравнению с вышерассмотренной, имеет ряд преимуществ. Она устраняет многие ее дефекты и противоречия. Во всяком случае, теперь становится ясно, откуда берутся факты и чем они доказываются. К понятию доказательства стали в полной мере применимы требования их проверки и оценки, свойство допустимости.

Вместе с тем, и эта концепция оказалась несвободна от изъянов и противоречий. Основной из них — то, что в источниках содержатся все-таки . не факты. Таковыми они могут быть признаны лишь на основе определенной совокупности доказательств, после соответствующей проверки и оценки. Применительно же к каждому отдельно взятому доказательству говорить, что в нем содержатся факты — по меньшей мере рискованно. Известно, что содержание любого доказательства может оказаться как истинным, так и ложным.

Таким образом, термин «факт», даже в сочетании с его источником, по-прежнему остается недостаточным для объяснения понятия доказательства.

В этих условиях, когда выявились недостатки и логической, и «двойственной» моделей доказательства, была создана новая концепция, названная информационной.

Информационная модель доказательства. Она появилась под явным влиянием кибернетических идей и теорий, в самый разгар «кибернетического бума» и явилась мощным толчком для интенсивной разработки информационного аспекта доказывания, максимального использования достижений кибернетики в теории доказательств. Ее создателем был B.Я. Дopoxов.[13]

Согласно этой концепции, доказательством является единство сведений (информации) и их источника (материального носителя). Таким образом, в понятие доказательства включаются не сами факты, а сведения, информация о них. Это была очень существенная новация, которая разрешала многие проблемы. Действительно, познать факты прошлого можно лишь путем получения о них какой-то информации, запечатленной в сознании людей или на каких-то материальных предметах, В таком пути познания — информационном — в качестве доказательств, как средств познания, выступают именно сведения, информация.

Применительно к информации (в отличие от фактов) вполне правомерно говорить о ее достоверности или недостоверности и, следовательно, о ее проверке и оценке. Снимается рассмотренное выше противоречие, касающееся прямых доказательств, поскольку содержанием любого доказательства является не сам факт, а сведения о нем.

Таким образом, данная модель имеет целый ряд преимуществ по сравнению с предыдущими. За сравнительно короткий срок она приобрела широкую популярность и завоевала много сторонников.

Однако со временем выявились и ее изъяны. Основным недостатком ее является полное игнорирование логической стороны доказывания и, в частности, отрицание роли доказательственных фактов, сведение, по существу, всего доказывания исключительно к информационному процессу. Таким образом, и эта модель тоже отражает лишь одну сторону доказывания, но уже другую — информационную. Видимо, в результате такой ее односторонности возникла следующая концепция, которую можно назвать смешанной или синтезированной.

Смешанная (синтезированная) концепция доказательства. Согласно ей, доказательством являются и сами факты, и сведения о них, а также их источники. Можно выделить две разновидности этой концепции. В одном случае такое понятие доказательства выводится из выделения информационного и логического путей (сторон) доказывания, для которых характерны различные гносеологические средства доказывания. Поэтому в информационном пути доказательством является единство сведений  (информации) и источника (информационная модель), а в логическом — факты-аргументы (логическая модель доказательства).

Другая группа авторов включает в содержание доказательства и факты, и сведения о них, хотя, как указывалось, в источнике могут содержаться только сведения о фактах, сами же факты появляются в деле, будучи доказанными какой-то совокупностью доказательств. Таким образом, данный вариант представляет собой по существу откорректированную (расширенную) «двойственную» модель доказательства, включающую в себя наряду с фактами также сведения о них.[14]

Однако, как бы то ни было, доказательствами признаются и те, и другие. Это позволяет избежать рассмотренных выше противоречий и односторонности, свойственным логической и информационной моделям, взятым в отдельности.

Недостатком указанной концепции является то, что одним термином — «доказательства» — объединяются довольно разноплановые гносеологические категории — информация и факты-аргументы, что создает опасность терминологической путаницы.

Таковы имеющиеся на данный момент концепции (трактовки, модели) понятия доказательства в уголовном процессе.

В понятии доказательства необходимо выделить две его неразрывно связанные стороны — содержание и форму. Под содержанием будут пониматься сведения о каких-либо фактах (иногда для краткости будет говориться просто о фактах, имея в виду не достоверно установленные обстоятельства, а сведения о них). Формой доказательства будем считать источники этих сведений.

 В принципе форма и содержание неразделимы, поскольку не существует информации (как и энергии) вне какого-то материального носителя. Разграничение их возможно только в абстракции. Тем не менее, такое разграничение совершенно необходимо. Дело в том, что обе эти стороны исследуются, проверяются и оцениваются, как правило, порознь, т. к. к ним - предъявляются разные требования. Например, как это будет показано ниже, относимость — это свойство содержания, а допустимость — свойство формы. В одном и том же источнике могут содержаться сведения о различных фактах, которые могут оцениваться по разному. Например, свидетель дает показания, что Иванова убил Петров, но драку начал Иванов. Как видно, здесь в одном источнике содержатся сведения о двух фактах, причем один из них является обвинительным, а другой оправдательным. Возможна и обратная ситуация, когда об одном и том же факте содержится информация в различных источниках, например, в показаниях свидетелей и заключении эксперта. Поэтому и то и другое — форма и содержание — обычно подлежат раздельной проверке и оценке. Поэтому, несмотря на единство и неразрывную связь формы и содержания, возможно и необходимо, когда мы говорим о доказательстве, выделение той или другой его стороны.

И еще — необходимо разграничить понятия источника фактических данных (сведений, информации) и источника доказательства. Под источником доказательства, в отличие от источника фактических данных, как одной из сторон доказательства, мы будем понимать предыдущий источник информации, например, источником показаний является свидетель или иное допрошенное лицо, источником заключения эксперта — эксперт.[15] Зачем нужно такое разграничение? Хотя источник доказательства находится вне доказательства, оно уже отделилось от него и живет, так сказать, самостоятельной жизнью, тем не менее, при его оценке нередко важное значение имеют свойства источника — физические или моральные качества свидетеля, компетентность и незаинтересованность эксперта и т.п.

.И, наконец, иногда, когда это будет оговорено особо, под доказательствами будут пониматься достоверно установленные обстоятельства, факты, используемые в качестве логических посылок для выводов о других обстоятельствах дела.

Свойства доказательств — это такие их необходимые признаки, отсутствие которых не позволяет использовать их в этом качестве. Можно выделить следующие свойства доказательств:

— относимость;

— допустимость;

— достоверность;

— сила (значимость);

— достаточность.

Относимость — это способность доказательств своим содержанием служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела. Говоря проще, относимость — это пригодность доказательств по содержанию.

Доказательство будет относимым, если оно содержит сведения о любых фактах, обстоятельствах, имеющих какое-то значение для дела. По своему содержанию это могут быть следующие сведения.

1. О любых обстоятельствах, входящих в предмет доказывают. Это будет наиболее простой случай определения относимости. Такого рода доказательства всегда являются относимыми.

2. Об иных обстоятельствах, имеющих значение доказательственных фактов, то есть используемых в качестве аргументов, логических посылок при установлении каких-то элементов доказывания.

3. О других доказательствах—их наличии или отсутствии, достоверности или недостоверности, допустимости или недопустимости и т. п. (например, о лицах, присутствовавших при совершении преступления, о факте подкупа обвиняемым свидетеля, о некомпетентности эксперта и др.).

Доказательства будут относимыми независимо от того, свидетельствуют они о каком-то из названных обстоятельств в позитивной или негативной форме, в частности, устанавливают они виновность лица или его невиновность, непричастность к расследуемому деянию.

В литературе является спорным вопрос, остаются ли относимыми доказательства неподтвердившейся версии. По мнению одних авторов относимость доказательств обычно вначале определяется предположительно, и если впоследствии их связь с расследуемым деянием не подтвердилась, то они теряют это свойство и перестают быть доказательствами.[16] Другие считают, что доказательства, приведшие к опровержению определенной версии (например, алиби) остаются таковыми и не теряют свойства относимости.[17] Представляется правильной последняя точка зрения. Во-первых, потому что в противном случае из числа доказательств придется исключить почти все оправдательные — ведь они обычно опровергают определенную версию. Как уже отмечалось, относимость не зависит от того, в какой форме — позитивной или негативной устанавливаются обстоятельства, важно, чтобы они имели значение для дела.

Во-вторых, такого рода доказательства могут иметь значение и для косвенного подтверждения оставшейся версии, в частности, методом исключения. Например, по делу об убийстве М., совершенном по неосторожности кем-то из его товарищей по охоте, на экспертизу были направлены ружья трех человек, которые по обстоятельствам дела могли быть причастны к содеянному. В отношении двух из них эксперт дал категорический отрицательный вывод, а в отношении третьего — не исключил такой возможности. Впоследствии вина последнего была доказана совокупностью собранных по делу доказательств. Очевидно, что и отрицательные выводы эксперта в отношении ружей других охотников тоже имели определенное доказательственное значение в этой совокупности.

И, наконец, в-третьих, отпавшие версии являются таковыми лишь для данной стадии процесса; они всегда могут быть вновь проверены и оценены вышестоящими инстанциями.[18]

Поэтому, как представляется, такого рода доказательства не теряют свойства относимости и остаются таковыми и после неподтверждения, отпадения проверяемой версии.

В литературе относимость нередко определяется как наличие связи (иногда — обязательно существенной, необходимой) доказательств с искомым фактом, которая рассматривается как основной признак, критерий относимости.[19] Однако это утверждение требует уточнения. Во-первых, такая связь может быть довольно отдаленной (например, связь сведений о состоянии зрения или слуха свидетеля с расследуемым событием). И главное, нередко доказательства становятся таковыми как раз ввиду отсутствия такой связи (то же алиби, если оно подтвердится, и другие оправдательные доказательства). Представляется, правильней будет сказать, что относимость выражается в подтверждении наличия или отсутствия предполагаемой связи доказательства с устанавливаемыми по делу фактами.

В каких случаях доказательства будут неотносимыми? Во-первых, если они содержат сведения не об исследуемом событии, а о другом факте, не являющемся предметом расследования. Например, следователь запросил сведения, был ли обвиняемый 15 сентября на работе. По ошибке ему выслали справку, что обвиняемый 15 октября на работе был. Хотя эта справка по форме удовлетворяет всем требованиям, ее содержание никакого отношения к делу не имеет, зафиксированный в ней факт следствие не интересует.

Во-вторых, если содержащиеся в доказательстве сведения не могут быть использованы и в качестве доказательственных фактов для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания. Например, обвиняемый Л. активно оспаривал фигурирующий в деле факт прежней судимости его давно умершего отца и настаивал на его тщательной проверке. Однако этот факт никакого отношения к делу не имел—не являлся ни элементом предмета доказывания и не мог использоваться в качестве доказательственного факта для установления каких-либо обстоятельств, имеющих значение для дела. Проводить какие-либо проверочные действия по этому факту не имело никакого смысла и следователь обоснованно отказал в ходатайстве Л.

Отдельно следует сказать о вещественных доказательствах. Вещественные доказательства будут неотносимыми не тогда, когда выяснится отсутствие их связи с расследуемым событием, а когда они являются неподлинными, ошибочно принятыми за те, которые подлежат исследованию. Так, в приведенном выше примере все проверяемые ружья будут относимыми, хотя причастно к расследуемому событию лишь какое-то одно из них. Неотносимым будет ружье, если выяснится, что проверяемое лицо было на охоте не с ним, а с другим экземпляром. Или когда окажется, что изъятая у подозреваемого вещь — не та, которая была похищена у потерпевшего, а похожая на нее.

Доказательства, признанные неотносимыми, не подлежат проверке и оценке. Они исключаются из совокупности и их другие свойства (допустимость, достоверность и пр.) не определяются.

Допустимость—это пригодность доказательства по форме. Допустимость означает соблюдение при работе с доказательствами всех формальных требований, как правило, прямо предусмотренных законом. Доказательство, признанное недопустимым, исключается из совокупности независимо от своей гносеологической, познавательной, ценности (хотя «физически» может оставаться в деле). Например, если по делу выяснится, что эксперт подлежит отводу, его заключение теряет доказательственное значение, каким бы научно обоснованным и высококвалифицированньм оно ни было (допустим, эксперт не знал, что в числе обвиняемых окажется его племянник).

Требование допустимости слагается из следующих компонентов.

1. Законность источника. Не могут быть доказательствами фактические данные, полученные из анонимных сообщений, различные слухи и т.п.

Требование законности относится как к источнику сведений, содержащихся в доказательстве, так и к источнику самого доказательства.

2. Законным должен быть способ получения доказательства. Доказательства могут быть получены лишь предусмотренным законом способом. При этом должны быть соблюдены все предусмотренные законом процессуальные правила (например, вынесение постановления о производстве обыска, присутствие понятых при его проведении и т. п.). Не могут служить доказательствами показания, полученные с применением насилия или угроз, а также иных незаконных мер.

3. Процессуальное оформление. Всякое доказательство должно быть надлежащим образом процессуально оформлено. Если такое оформление отсутствует либо содержит серьезные дефекты (например, протокол допроса не подписан свидетелем), доказательство является недопустимым, даже если его источник и способ получения вполне законны.

4. Надлежащий субъект, правомочный проводить действия по получению доказательства.

Изложенные компоненты (аспекты, элементы) допустимости с незначительными текстуальными различиями и разной степенью детализации (иногда несколько объединяются в один) признаются практически всеми авторами, высказывавшимися по данному вопросу.[20]

Остановимся на некоторых спорных проблемах допустимости доказательств, которых в настоящее время более чем достаточно.

К ним относится прежде всего само понятие допустимости. Хотя рассмотренные выше элементы допустимости, как уже говорилось, никем не оспариваются, сущность допустимости понимается по-разному. Более того, нередко встречается смешение допустимости с другими свойствами доказательств.

Смешение допустимости с достоверностью допускает С.А. Шейфер, считающий, что доказательство может быть признано недопустимым, когда примененный познавательный прием оказывается недостаточно эффективным.[21]

Все это свидетельствует о необходимости четкого разграничения допустимости с другими свойствами доказательств. Причем вопрос этот далеко выходит за рамки абстрактно-теоретического, он весьма актуален и для практики.

Каковы же критерии отграничения допустимости от других свойств доказательств? Представляется, они могут быть сведены к следующим.

Во-первых, допустимость относится только к форме и никак не касается содержания доказательства. Содержание характеризуют совсем другие свойства доказательства. И в Конституции РФ (ч. 2 ст. 50), и в УПК говорится о недопустимости доказательств, полученных с нарушением закона. Очевидно, что имеются в виду законный способ, источник и другие моменты, о которых речь шла выше, но никак не содержание доказательства.

И второе. Допустимость определяется прежде всего соблюдением формальных правил, прямо указанных в законе. Другой вопрос, что в действующем законе они недостаточно полно представлены. Но в идеале законодательство должно стремиться к максимально полной детализации правил, определяющих допустимость доказательств. Это как раз та сфера, которая вполне доступна формализации (в отличие от других свойств доказательств, оцениваемых в основном по внутреннему убеждению). В связи с этим следует приветствовать усилия ученых, предлагающих подробный перечень процессуальных нарушений, влекущих недопустимость доказательств.[22] Дело лишь за законодательным закреплением этого перечня.

Другой спорный вопрос, который без преувеличения можно назвать проблемой проблем, — это о правовых последствиях нарушения процессуальной формы при получении доказательств. Точнее — всякое ли процессуальное нарушение влечет безусловную недопустимость доказательства.

Согласно Конституции РФ: «При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона» (ст. 50 ч. 2).

В последние годы дискуссия обострилась. Четко обрисовались два подхода. Один, получивший название концепции «плодов отравленного дерева» (точнее, заимствовавший это название из американской правовой науки, где так образно именуются доказательства, добытые с нарушением закона), отстаивает безусловную недопустимость доказательства при любом нарушении установленного порядка собирания и закрепления доказательств независимо от их xapaктера и степени.

Правило «о плодах отравленного дерева» заимствовано и англосаксонского доказательственного права и в российской судебной практике активно стало применяться с началом рассмотрения уголовных дел с участием присяжных заседателей.

Согласно этому правилу, если на основании незаконно добытых доказательств были получены другие доказательна. то они исключаются из разбирательства дела как являющиеся производными от незаконно полученных доказательств (как плоды отравленного дерева).

Чаще всего по правилу «о плодах отравленного дерева» исключаются доказательства, полученные на оснований произведенных с нарушением закона изъятий различны) предметов, являющихся вещественными доказательствами.

Так, если какие-либо предметы, изымались в ходе обысков, выемок или осмотров с нарушением закона, то исключаются из дела не только соответствующие протоколы обысков, выемок или осмотров, но и изъятые, таким образом предметы — вещественные доказательства, а также заключения экспертов по исследованию этих предметов.

Примером применения правила «о плодах отравленного дерева» может служить решение об исключении доказательств принятое по делу Каменева.

Органами, предварительного расследования Каменеву предьявлялось обвинение в получении взятки -л незаконном приобретения и хранении огнестрельного оружия и боеприпасов (ч. 3 ст. 173 и ч. 1 ст. 218 УК РСФСР).

Судом присяжных Московского областного суда Каменев был оправдан.

В кассационном протесте прокурор просил об отмене приговора в связи с существенными нарушениями требований УПК РСФСР одно из которых, по его мнению, выразилось в следующем: судья необоснованно исключил из разбирательства дела протокол обыска в служебном кабинете Каменева, вещественные доказательства — гранату и два стреляющих устройства, заключения экспертов, проводивших баллистическую и взрывотехническую экспертизы.

Кассационная палата Верховного Суда РФ оправдательный приговор оставила без изменения, указав относительно исключения указанных доказательств следующее.

Доводы прокурора, изложенные в кассационном протесте, о том, 'й'0 судья необоснованно исключил из разбирательства дела часть доказательств, противоречат действующему законодательству. Судья правильно, исключил из разбирательства дела такие доказательства, как протокол обыска в служебном кабинете Каменева, гранату ф-1, два металлических предмета в виде авторучек, признанных огнестрельным оружием, заключения баллистической и взрывотехнической экспертиз, так как эти доказательства получены в нарушение закона.

Указав на те. нарушения, требований. УПК, которые были допущены при обыске в кабинете. Каменева, кассационная палата отметила следующее.

Учитывая, что в данном конкретном случае изъятие предметов произведено с нарушение закона, судья правильно исключил из разбирательства дела вещественные доказательства и заключения экспертов по ним.[23]

Аналогичные решения принимались по делу Семенычева в Саратовском областном суде, а также но. нескольким делам, рассмотренным в Ростовском областном суде.

По делу Семенычева с нарушение закона была произведена выемка одежды потерпевшей. Изъятая одежда затем была осмотрена, о чем был составлен соответствующий протокол, в котором было отражено обнаружение на одежде следов выстрела. По делу была назначена и проведена баллистическая экспертиза, установившая, что выстрел был произведен с неблизкого расстояния.

На предварительном слушании были исключены как недопустимые доказательства: протокол изъятия, протокол осмотра одежды, заключение баллистической экспертизы. При этом указано, что поскольку первоначальные действия по изъятию одежды были проведены с нарушением закона, то и производные от этого последующие следственные действия не могут быть признаны имеющими юридическую силу.[24]

Такие же решения принимались и в Ростовском областном суде. например, по делу Граненко и других после исключения протокола ; осмотра места происшествия (по тому основанию, что в данном случае был произведен обыск в жилом помещении, а не осмотр, и произведен этот обыск был вопреки требованиям УПК), стороны сами отказались от исследования с участием присяжных заседателей изъятых в ходе этого «осмотра» одежды одного из обвиняемых, холодного оружия— булавы, протоколов их осмотра и заключений у экспертов по исследованию одежды и булавы.[25]

Как известно, процессуальная форма, при всей ее важности, не является самоцелью. Она имеет свой глубокий смысл и назначение, о чем не следует забывать. Процессуальная форма призвана обеспечить решение двух, хотя и тесно связанных, но различающихся задач: во-первых, максимально гарантировать достоверность полученных фактических данных, и, во-вторых, оградить законные права и интересы личности.

Отсюда и процессуальные нарушения, влияющие на допустимость доказательств, могут быть двух видов:

— ставящие под сомнение достоверность доказательства (например, предъявление для опознания объекта в единственном числе);.

— ущемляющие права личности (незаконное проведение обыска). Соответственно и подход к этим видам нарушений должен быть принципиально различным, ибо первые имеют гносеологическую природу, а вторые—социальную.

Кроме этих, общепризнанных, можно выделить еще одну категорию процессуальных нарушений, определяющих допустимость доказательств—несоблюдение каких-либо общих правил производства по делу. Их отличительная особенность в том, что они касаются не только доказательств, а влекут недействительность всех других процессуальных действий и решений. Такая ситуация возникает, например, когда субъект получения доказательств ненадлежащий (подлежащий отведу или сроки полномочий которого истекли), при проведении незаконного закрытого судебного процесса и т. п. Мы не будем рассматривать этот вид нарушений, так как данный вопрос выходит за рамки теории доказательств, является более общим. Проблема допустимости доказательств в таких случаях решается сравнительно просто — если признаются недействительными все процессуальные действия и решения, то и полученные доказательства также являются недопустимыми. Отметим лишь, что далеко не всякое такого рода нарушение влечет указанные последствия.

Допустимым или недопустимым может признаваться только какое-то отдельное доказательство, взятое само по себе, а не факт, который оно устанавливает. Факт не может быть допустимым или недопустимым. Он может расцениваться как относимый или нет, достоверный или сомнительный, спорный и т. п., но не с позиций допустимости. Отсюда следует, что при признании какого-то доказательства недопустимым, содержащийся в . нем факт вполне может быть установлен совокупностью других собранных по делу доказательств. В противном случае мы придем к абсурду — неправильно проведенный допрос одного свидетеля повлечет недопустимость показаний десяти других, рассказавших о том же факте.

О восполнимости или невосполнимости процессуальных нарушений можно говорить только применительно к двум компонентам допустимости — способу получения доказательств и процессуальному  оформлению. Надлежащий субъект, как говорилось, относится к третьей категории требований, предъявляемых к допустимости, которая здесь не рассматривается, а перечень допустимых источников четко определен в законе и какие-либо отступления здесь непозволительны.  

Итак, какие последствия влекут процессуальные нарушения первой категории, то есть не касающиеся гарантий прав личности?

Во-первых, все такого рода нарушения можно поделить на существенные и несущественные. Несущественными мы будем называть такие, которые не повлияли и не могли повлиять на достоверность полученного результата (напомним еще раз, что речь идет только о нарушениях, никак не затрагивающих права личности).

Всё остальные нарушения, которые каким-то образом могут отразиться на достоверности доказательства, делятся на восполнимые и невосполнимые.

Восполнимыми являются те, которые могут быть устранены, нейтрализованы.

Теперь относительно содержания следственного действия. Все процессуальные нарушения данной категории тоже устранимы в принципе, если к этому нет препятствий гносеологического характера. Разумеется, если объект был предъявлен на опознание в единственном числе, то это поправить уже невозможно. Но вполне возможно еще раз провести осмотр места происшествия, повторить следственный эксперимент. Таким образом, один из способов устранения процессуальных нарушений — дублирование, повторение (полное или частичное) следственного действия. Если такое дублирование невозможно (например, обстановка места происшествия изменилась), то различные пробелы, неточности, неясности могут быть устранены путем допроса участников следственного действия. И, наконец, при невозможности такого устранения тот же факт может быть установлен совокупностью других доказательств. Например, в случае неправильного проведения опознания остаются в силе прежние показания опознающего. Хотя их доказательственная ценность без опознания значительно ниже, они могут в какой-то мере компенсировать дефект данного следственного действия. Простое узнавание тоже имеет доказательственное значение, хотя и гораздо меньшее, чем при опознании.

Иначе должен решаться вопрос при процессуальных нарушениях второго рода, то есть сопряженных с ущемлением прав личности. Здесь санкции должны быть суровы и однозначны — такие нарушения влекут безусловную недопустимость доказательства, его ничтожность. Более того, недопустимым будет не только само такое доказательство, но все другие, полученные посредством его, производные от него.

И, во-вторых, признание любого доказательства недопустимым по мотивам нарушения прав личности также не исключает возможности установления того же факта посредством других доказательств (за исключением указанных выше, производных от недопустимого).

Попытаемся теперь с этих позиций решить проблему так называемой «асимметрии» правил о допустимости доказательств. Суть ее в том, что процессуальные нарушения, допущенные при получении доказательств, должны влечь разные последствия для обвинения и защиты. По мнению сторонников этой концепции, доказательства, свидетельствующие в пользу обвиняемого (например, опознающий не опознал обвиняемого) остаются допустимыми, несмотря ни на какие процессуальные нарушения, поскольку в противном случае нарушается право обвиняемого на защиту.

Таким образом, концепция «асимметрии допустимости» вполне оправдана и обоснована. «Убытки» доказывания должны ложиться на ту сторону, по вине которой они наступили.

Вернемся теперь к концепции «плодов отравленного дерева». Вообще, ее появление и исторически, и психологически вполне объяснимо. Десятилетия приниженного, а то и бесправного положения личности в условиях тоталитарного государства, уголовный процесс с чертами инквизиционного — все это не может не вызывать негативной реакции. К тому же перед глазами завораживающий пример великой державы, являющейся, во всяком случае, для сторонников этой концепции, эталоном демократии и народовластия. Словом, выправляется перекос и вполне понятен крен в противоположную сторону (тем более, что крайности тоже в наших вековых традициях — если уж культивировать кукурузу, то и за полярным кругом, если судейская независимость, то на грани полной безнаказанности).

Как же определяется достоверность доказательств? Можно выделить следующие ее компоненты, подлежащие проверке и установлению.

1. Свойства источника доказательства, например, компетентность эксперта, заинтересованность или незаинтересованность свидетеля, иногда его физиологические качества — состояние зрения, слуха и т. п.

2. Обстоятельства формирования доказательства, например, условия восприятия события свидетелем, проведенные экспертом исследования, послужившие основой для вывода.

3. Способ получения доказательственной информации. Известно, что одна и та же информация может быть получена различными процессуальными способами (например, один и тот же факт может устанавливаться показаниями свидетеля и заключением эксперта). И достоверность ее нередко значительно различается в зависимости от способа. Например, наиболее эффективным способом индивидуальной идентификации является, помимо экспертизы, предъявление для опознания. Гораздо менее достоверно простое узнавание, которое нуждается в большем подтверждении. Поэтому оно нежелательно и может использоваться только в случаях, когда предъявление для опознания по каким-то причинам невозможно (или не состоялось).

4. Проверка обстоятельств, подтверждающих или опровергающих содержащуюся в доказательстве информацию (косвенное подтверждение), например, в месте, указанном обвиняемым, находят похищенные вещи.

5. Получение той же информации из других источников (прямое подтверждение), например, допрос других свидетелей, наблюдавших тот же факт.

Надо сказать, что обычно достоверность доказательств определяется путем их прямого или косвенного подтверждения на основе какой-то собранной их совокупности. Практически не бывает, чтобы сначала неопровержимо была установлена достоверность каждого отдельно взятого доказательства, а потом уже оценивалась их совокупность. Обычно в такой совокупности действует система их взаимного подкрепления. Например, если все десять свидетелей дают согласные показания, то тем самым подтверждается достоверность каждого из них. Поэтому для включения доказательства в совокупность вовсе не обязательно предварительно устанавливать его абсолютную достоверность, достаточно, чтобы оно не вызывало неустранимых сомнений.

Приговором Центрального районного суда г. Омска от 21 августа 2000 г. Дергачева — судебный пристав-исполнитель осуждена по ч. 1 ст. 285 УК РФ.

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда приговор изменила: действия осужденной переквалифицировала с ч. 1 ст. 285 УК РФ на ч. 1 ст. 170 УК РСФСР.

Дергачева (с учетом внесенных в приговор изменений) признана виновной в злоупотреблении служебным положением.

6 сентября и 30 октября 1996 г. в соответствии с решением арбитражного суда Омской области от 25 октября 1996 г. по иску ОАО АКБ "ИТ-Банк" к АОЗТ "Сибстанкошинпром" и АОЗТ ИКК "Далич" Дергачева, являясь должностным лицом — судебным исполнителем Куйбышевского районного суда г. Омска, наложила арест ;- на имущество упомянутых предприятий, в тощ ч числе на автомашины ГАЗ-31029 1994 года выпуска номер А 312 ВХ и номер В 282 АА. После того как решение арбитражного суда вступило в законную силу, Дергачева доставила машины в ь 000 СТО-1 для оценки и последующей реализации. Злоупотребив служебным положением она попросила товароведа Оникштейна указать стоимость автомашины под номером А 312 ВХ в 15 млн. неденоминированных рублей. В акт технического состояния, укомплектованности и оценки данной автомашины 27 декабря 1996 г. Оникштейн со слов Дергачевой внес заведомо 1 ложные сведения о необходимости проведения капитального ремонта автомашины.

28 декабря 1996 г. Дергачева приобрела данную автомашину в собственность за 15 млн. неденоминированных рублей, тогда как реальная ее стоимость согласно заключению товароведческой экспертизы от 3 сентября 1999 г. на декабрь 1996 года составляла 26 095 тыс. неденоминированных рублей. Тем самым Дергачева причинила материальный ущерб АОЗТ "Сибстанкошинпром" в сумме 11 095 тыс. неденоминированных рублей. С целью сокрытия своих незаконных действий Дергачева оформила автомашину на своего знакомого Фокина. Для продажи второй автомашины под номером В 282 АА по заниженной цене своему знакомому Кавардакову Дергачева попросила товароведа Оникштейна внести в акт технического состояния, укомплектованности и оценки автомашины ложные сведения о необходимости проведения капитального ремонта автомашины. Со слов Дергачевой стоимость автомашины в акте Оникштейном была указана в 20 млн. неденоминированных рублей, тогда как действительная ее стоимость на январь 1997 г. согласно заключению эксперта от 29 сентября 1999 г. составляла 26 095 тыс. неденоминированных рублей. 8 января 1997 г. данный автомобиль приобретен Кавардаковым, ущерб для АОЗТ "Сибстанкошинпром" составил 6095 тыс. неденоминированных рублей, а всего на общую сумму 17 190 тыс. неденоминированных рублей.

Заместитель Председателя Верховного Суда РФ в протесте поставил вопрос об отмене приговора и кассационного определения в связи с нарушением требований ст. 314 УПК РСФСР по эпизоду осуждения Дергачевой по ч. 1 ст. 285 УК РФ и направлении дела на новое судебное рассмотрение.

Президиум Омского областного суда 10 апреля 2001 г. протест удовлетворил, указав следующее.

При решении вопроса о наличии либо отсутствии в действиях должностного лица состава преступления, предусмотренного ст. 170 УК РСФСР, органам следствия и суду необходимо устанавливать круг и характер служебных прав и обязанностей должностного лица, закрепленных в законодательных и иных нормативных правовых актах, в уставах, положениях и т.д., наличие причинной связи между нарушением (неисполнением) должностным лицом своих обязанностей и наступившими вредными последствиями. При этом следует учитывать, что в соответствии с законом должностным злоупотреблением могут быть признаны такие действия должностного лица, которые вытекали из его служебных полномочий и были связаны с осуществлением им его прав и обязанностей. Следовательно, в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительном заключении, описательной части приговора должны содержаться ссылки на правовые акты, указывающие на полномочия должностного лица, употребление которыми вопреки интересам службы ставится ему в вину.

Это требование закона по данному делу не выполнено.

Так, из предъявленного обвинения и описательной части приговора следует, что суд посчитал уголовно наказуемой просьбу Дергачевой к товароведу Оникштейну указать им в акте осмотра машин заниженную оценку стоимости автомашин. Однако суд не связал эти действия с нарушением ею должностных полномочий, указанных в конкретных нормативных актах, регулирующих ее действия в данной ситуации. Вопрос о наличии причинной связи между теми должностными обязанностями, которые указаны в приговоре, и наступившими последствиями в виде занижения стоимости машин судом не исследовался. При этом без какой-либо оценки осталось Временное положение о порядке обращения взыскания на имущество организаций, утвержденное Указом Президента Российской Федерации от 14 февраля 1996 г. № 199 "О некоторых мерах по реализации решений об обращении взыскания на имущество организаций", в соответствии с п. 16 которого продажа имущества должника осуществляется на комиссионных началах организацией, уполномоченной лицом, осуществляющим взыскание.

Таким образом, круг прав и обязанностей Дергачевой при реализации имущества должника должен устанавливаться с учетом ряда нормативных актов, в том числе и Правил комиссионной торговли, поскольку в данном случае судебный исполнитель выступает в роли комитента, что подтверждается квитанциями о сдаче на комиссию автомашин.

Президиум признает обоснованными доводы протеста о том, что выводы суда о размере причиненного ущерба основаны на неполно исследованных материалах дела.

Исходя из того, что обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, а должен быть постановлен на достоверных доказательствах, судебные решения по делу подлежат отмене, а дело — направлению на новое судебное рассмотрение.[26]

Сила (значимость) доказательства — это его доказательственная (ценность, весомость, логическая убедительность как аргумента.

Чаще всего сила доказательств отождествляется с их допустимостью. Вот что пишет, например, В. Зажицкий: «Юридическая сила доказательств — не что иное, как их способность ввиду соответствия требованиям уголовно-процессуального закона служить средствами доказывания обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела. Следовательно, признание юридической силы доказательств равнозначно определению свойства допустимости доказательств».[27] Такая трактовка данного термина действительно довольно распространена. Однако в данном случае дело скорее всего не в разногласиях по существу, а в чисто терминологическом несоответствии. Термин «сила» применяется в разных значениях и в законе.

Теперь о соотношении допустимости и значимости по существу. Это совершенно различные свойства доказательств. Первое представляет собой правовую характеристику доказательства, второе — логико-гносеологическую. Первое относится только к форме доказательства, второе определяется его содержанием. Доказательственная значимость не зависит от способа получения доказательства или его процессуального оформления. Орудие убийства остается орудием убийства независимо от того, изъято оно при обыске, проведенном с санкции прокурора или без таковой. И если оно будет признано по этому основанию недопустимым, то его познавательная ценность — в чисто логическом аспекте — нисколько не изменится (кстати, и в житейском смысле — тоже, недаром присяжные не должны знать о существовании такого доказательства). И если, допустим, завтра решение судьи об исключении такого доказательства как недопустимого, будет отменено, то оно вновь станет доказательством точно такой же силы.      

Теперь о соотношении доказательственной значимости с достоверностью. Эти качества тоже нередко отождествляются. Считается, что доказательства спорные, сомнительные обладают меньшей силой и, соответственно, достоверные — большей. Тем не менее, это тоже совершенно различные свойства. Малодостоверные доказательства просто требуют большей подтверждение ста. Но доказательственная сила их от этого не меняется. При абсолютно равной достоверности доказательства могут иметь весьма различающуюся доказательственную значимость. Простой пример: заключение эксперта о том, что кровь, обнаруженная на месте преступления, той же группы, что и кровь обвиняемого, и другое заключение — о том, что отпечаток пальца на месте преступления оставлен обвиняемым. Даже на житейском уровне предельно ясно, что второе заключение является гораздо более сильной уликой (логическое объяснение этому — потом).

И, наконец, о соотношении силы доказательства с его относимостью. Смешение этих свойств — тоже в литературе не редкость. Вот что пишет, например, Т. М. Резник: «Если относимость—качественная, то сила—количественная характеристика одного и того же доказательства. Относимость отвечает на вопрос о наличии связи между содержанием доказательства и подлежащим установлению фактом, оценка силы определяет, насколько точно оно устанавливает искомый факт. Иными словами, относимое доказательство имеет определенную силу, неотносимое — не имеет ее вовсе».[28] Представляется, это не так. Относимость — лишь необходимая предпосылка силы доказательства. Но отнюдь ее не гарантирует. Вполне относимое доказательство может не иметь никакой силы. Опять же простой пример. На месте преступления обнаружен отпечаток пальца, заведомо оставленный подозреваемым. Относимость его не вызывает сомнений. Но при исследовании выяснилось, что он к идентификации непригоден. Таким образом, доказательственная ценность его становится равной нулю. Если бы, допустим, при повторном исследовании какие-то признаки были выявлены (или вдруг появилась бы новая, более совершенная методика), то это доказательство приобрело бы какую-то ценность. Но от всех этих пертурбаций с доказательственной силой относимость следа никак не меняется, оно как было относимым, так и остается таковым.

Резюмируем сказанное. Сила (значимость) является самостоятельньм свойством доказательств, подлежащим отдельному установлению и оценке. «Величина» этой силы совершенно не зависит от иных свойств доказательства. Другое дело, что наличие этих свойств является необходимой • предпосылкой определения силы. Если доказательство будет признано недопустимым, неотносимым или ложным, то установление его силы просто теряет смысл. Но сама по себе сила, как логическая категория, от этого не меняется. (Это целиком распространяется и на относимость. Если какой-то факт признан неотносимым, то доказательства его существования не теряют от этого логической силы, просто они становятся ненужными ввиду ненужности обосновываемого ими тезиса).

Логике доказывания будет посвящена отдельная глава. Здесь же отметим лишь самые общие правила (логические, разумеется) определения силы доказательств.

Прежде всего, прямые доказательства всегда имеют гораздо большую силу, чем косвенные (подчеркнем еще раз — при условии их равной достоверности). Одно дело, когда лицо было застигнуто непосредственно при совершении преступления, и совсем другое — когда у него были обнаружены похищенные вещи.

Что же касается косвенных доказательств, то здесь действуют следующие логические правила, вытекающие из законов вероятностной логики. Доказательственная значимость их тем выше, чем больше они повышают вероятность обосновываемого тезиса. Поэтому, например, вывод эксперта об индивидуальной идентификации (допустим, по отпечатку пальца) всегда более ценен, чем вывод о родовой (групповой принадлежности). Последний, в свою очередь, тем более значим, чем уже класс, к которому отнесен объект, т. е. меньшим остается число возможных вариантов. Например, совпадение группы крови свидетельствует о том, что она принадлежит данному лицу с вероятностью примерно одна четвертая, поскольку таких групп четыре (примерно — потому, что их распространенность неодинакова). Цена каждого идентификационного признака тем выше, чем менее распространенным он является, т. е. чем меньше вероятность его случайного появления. Например, тот факт, что нападавший был среднего роста — улика довольно слабая, поскольку большинство людей среднего роста. Если же он очень высокого или очень низкого роста, то это качество уже более значимо, потому что такие люди встречаются реже. Еще более ценны какие-то редкие особенности — шрамы, татуировки, физические недостатки и т. п.

Коснемся теперь некоторых спорных проблем значимости доказательств. К ним относится вопрос, имеют ли доказательственное значение данные о личности обвиняемого (не для определения меры наказания — тут споров нет, а именно для доказывания виновности). Вопрос этот был поставлен С. Н. Шишковым применительно к психологической или психиатрической характеристике обвиняемого, даваемой в заключении эксперта (в частности о психических отклонениях, особенно по делам о сексуальных маньяках.[29] Но он имеет более общее значение и должен быть решен в принципе.

Следующее, и последнее свойство доказательств—их достаточность. В отличие от предыдущих, оно характеризует не одно, отдельно взятое доказательство, а их совокупность. Определение достаточности является заключительным и, пожалуй, наиболее сложным этапом оценки доказательств. Все предшествующие этапы осуществляются именно для него, являются лишь его предпосылкой. Каждое доказательство, если оно не забраковано по какому-то признаку, должно быть положено в основу совокупности и сыграть там какую-то роль. Именно для этого предварительно определяется его достоверность, сила и другие свойства.

Достаточность доказательств означает, что на основе данной их совокупности может быть сделан достоверный вывод и принято соответствующее решение по делу.

 Как определяется достаточность доказательств? Здесь тоже нет никаких заранее установленных критериев, это делается исключительно на основе внутреннего убеждения. Именно поэтому оценка достаточности доказательств представляет наибольшую сложность и именно в этом вопросе чаще всего возникают расхождения. Нередко одну и ту же совокупность доказательств одна судебная инстанция признает достаточной, а другая — нет.

Итак, доказательства являются необходимыми средствами установления истины по уголовному делу.