1.1. Понятие, признаки закона как формы права

Этимологически (по своему смыслу) слово «закон» в русском языке означает «правило», «предел», положенный свободе воли и действия[2]. Иначе говоря, под словом «закон» всегда имеется в виду правило поведения общего значения, обязательное для всех лиц и организаций.

Юридический смысл слова «закон» состоит в том, что под законом имеют в виду «правило, постановление высшей власти»[3]. С древнейших времен и на языках других народов сложилось аналогичное смысловое значение соответствующих терминов (lex – лат., gesetz – нем., law – англ.). Общее юридическое правило – это и есть норма права, а закон как акт, принимаемой высшей властью – тот источник, в котором право (нормы права) рождается и содержится, юридический источник, права Соответственно, законом является нормативный акт, устанавливающий, излагающий отменяющий или изменяющий общие предписания – нормы права.

В теории права определение закона формулируется следующим образом: это нормативно-правовой акт, принимаемый высшим представительным органом государства в особом законодательном порядке, обладающий высшей юридической силой и регулирующий наиболее важные общественные отношения с точки зрения интересов и потребностей населения страны[4].

В связи с учением о верховной власти в России должен быть рассмотрен вопрос о законе и законодательстве, так как законодательная власть в России всецело и безраздельно принадлежит Императору, как носителю власти верховной.

Под именем закона, по общепринятому воззрению, разумеется обязательная правовая норма, устанавливаемая субъектом государственной власти. Обязательный ее характер не всегда простирается на все население, занимающее государственную территорию: есть законы, определяющие права отдельных сословий, или права населения, живущего при особых административных условиях, как напр. то надо сказать о населении русских окраин; наконец, могут быть закон, определяющие права отдельных лиц. Существенное значение в понятии закона имеют следовательно, по господствующему воззрению, два признака:

во 1) закон есть норма, определяющая права и соответствующие им обязанности;

во 2) эта норма исходит от государственной власти и потому носит обязательный характер.

Первый признак определяет материальную сторону закона, последний формальную; та и другая сторона одинаково присущи понятию закона уже потому одному, что форма без материи немыслима и наоборот. Между тем в сочинениях немецких ученых мы встречаемся с воззрением, по которому закон можно понимать исключительно в формальном отношении, или исключительно в материальном отношении. Так, по мнению Гарейса, разделяемому и многими другими немецкими писателями, законом исключительно в формальном смысле называются те государственно-административные нормы, которые устанавливаются при участии народного представительства; законы же исключительно в материальном смысле суть те правительственные деяния, которые имеют своим содержанием установление нового права, но без участия народного представительства. Подобного рода определения способны только внести путаницу в понятие закона. Понятие закона принадлежит к числу тех основных политико-юридических понятий, которые одинаковы для каждого государства, какую бы форму государственного строя оно ни имело. Вводить в понятие закона признак участия в издании его народного представительства, значит отказать в значении закона тем юридическим нормам, которые установляются представителем верховной власти в государствах абсолютных. Для понятия закона существенно не то кто участвует в его составлении и издании, но то, что он издается субъектом верховной власти. Вопрос же об организации верховной власти есть уже вопрос особый и самостоятельный; если поэтому народное представительство в конституционных государствах участвует в установлении законов, то это, конечно, потому, что оно входит, в качестве основного элемента в организацию верховной власти. Там, где оно не является элементом этой организации, оно и не участвует в установлении законов; поэтому представляется совершенно не целесообразным обусловливать понятие закона той или другой формой государственного строя. Но некоторые немецкие писатели, различая закон в материальном и формальном смысле, идут еще далее, утверждая, что закон возникает всякий раз, когда кто-либо; имеющий на то власть, устанавливает объективную юридическую норму, регулирующую какие-либо отношения и обязательную для этих отношений; в этом смысле законодательная власть принадлежит немецким общинам, корпорациям, государственным установлениям, чиновникам и даже отдельным семьям. Такого воззрения на закон придерживаются Брунс, Эк и другие.

Утверждение, что законы установляются субъектом верховной власти, по мнению этих писателей, неправильно и составляет лишь остаток того воззрения, также неправильного, что всякое право исходит от государства.

Такое расширение понятия закона уничтожает всякое различие между законом и правительственным распоряжением.

Выдающиеся немецкие ученые не примыкают однако к вышеприведенному, слишком широкому, определению понятия закона, устанавливаемому Брунсом, Эком и некоторыми другими писателями, но держатся более установившегося и более правильного определения, на основании которого законом признается устанавливаемая субъектом верховной власти юридическая норма, имеющая общеобязательный характер, т.е. применимая ко всем юридически подходящим под нее случаям. Такого определения закона держится Рённе, Лабанд, не считающий впрочем общность закона существенным признаком его, Шульце, вводящий в понятие закона, подобно Рённе, еще признак обнародования, Штейн, считающий закон вообще выражением государственной воли, Блунчли, признающий закон полным выражением права, и производящей его единственно от государства. Если в определениях этих ученых мы и находим некоторые различия, то все они согласны в том существенном признаке закона, что он исходит от субъекта государственной власти и притом от него исключительно.

Указанными признаками закон отличается от судебного решения и административного распоряжения. Судебное решение должно быть основано на законе; оно есть применение закона к конкретному случаю, следовательно имеет и силу лишь в отношении каждого отдельного случая; в других случаях оно имеет значение прецедента, могущего служить примером, но ни в каком случае не обязательного для судей.

Не так легко разграничить закон и административное распоряжение: по крайней мере, не все административные распоряжения поддаются такому разграничению. Наиболее легко отличить от закона те распоряжения, которые издаются административными органами субъекта верховной власти в видах разъяснения закона и осуществления его в жизни; такие распоряжения должны быть основаны на законе, они не должны ему противоречит и не должны идти далее того, что устанавливает закон. От судебных решений они отличаются тем, что приложимы не к одному какому-либо случаю, но не редко к целой категории отношений. Распоряжения эти могут быть названы исполнительными в отличие от административных распоряжений в тесном смысле слова, которые определяют порядок деятельности государственных установлений, сообразуясь с установленными на этот случай законами. Но некоторые распоряжения ничем не отличаются от законов; таковы исключительные распоряжения, издаваемые административными органами в каких-либо исключительных или крайних случаях и затрагивающие такие права, которые находятся под защитою закона, или создающие новые права и соответствующие им обязанности, или устанавливающие вообще то, что не предусмотрено законом или отменяющие какие-либо законы. Такие распоряжения временны, оправдываются исключительными условиями и должны быть рано или поздно санкционированы субъектом верховной государственной власти. Случаи издания такого рода распоряжений должны быть, по возможности, точно определены законом.

Наконец, есть еще одна категория распоряжений, по содержанию своему весьма близко подходящих к законам; это - так называемые, закономерные распоряжения, издаваемые главою государства и министрами под их ответственностью и устанавливающие не только те или другие административные нормы и правила деятельности установлений, но и права с соответствующими им обязанностями. Эта последняя категория распоряжений есть явление сравнительно нового времени, возникшее во всяком случае не ранее установления в западноевропейских государствах конституционной монархии. Конституционное устройство, характеризующееся особой организацией верховной власти, принесло с собою и новый, сравнительно с прежним временем, процесс установления законов, при помощи участия в этом процессе народного представительства и главы государства. Но глава государства, являющийся в конституционных странах, главным образом, главою исполнения, получил право самостоятельно издавать распоряжения вышеуказанного характера под ответственностью министров, если бы эти распоряжения противоречили конституции или клонились к явному ущербу для государства. Подобное же право в конституционных государствах принадлежит и самим министрам, как непосредственно зависящим от главы исполнения. Основанием для существования этой категории распоряжений является сама государственная жизнь с ее многообразными проявлениями, с ее бесчисленными потребностями и отношениями; все это разнообразие проявлений государственной жизни, находящееся при том же в непрерывном процессе видоизменения условий существования явлений, не может быть, хотя бы приблизительно, предусмотрено и регулируемо законодательством. Субъект верховной власти, при помощи законодательства устанавливает лишь основные, следовательно, наиболее существенные правоотношения, не имея возможности касаться явлений сравнительно второстепенного значения и предоставляя право регулирования этих явлений и отношений, как главе государства, так и его агентам под их ответственностью пред народным представительством. Без существования таких закономерных распоряжений развитие современных государств было бы не мыслимо; предоставить регулирование и определение всех явлений государственной жизни законодательству значило бы обречь эту жизнь на постоянный застой и, в конечном результате, упадок. Таким образом, рассматриваемая категория распоряжений, в материальном отношении, т.е. по своему содержанию, может ничем не отличаться от законов. Но если бы установление и определение всякого рода отношений без всяких ограничений могло служить предметом распоряжений, то между ними и законами, в материальном отношении, не было бы уже никакого различия, и административные органы государства явились бы в то же время и законодательными, а вместе с тем, следовательно, были бы уничтожены и те гарантии гражданской свободы, которые установлены политическим строем конституционных государств. Ввиду этого, должна быть отыскана резкая демаркационная линия между законами и рассматриваемой категорией распоряжений. С формальной стороны сделать разграничение между законами и распоряжениями весьма легко, поскольку дело идет о государствах конституционных. Законами являются все те юридические нормы, которые исходят от органов государственной власти, т.е. которые рассмотрены и установлены представительными учреждениями и утверждены главою государства. Таким образом, юридические нормы, установленные главою государства, без рассмотрения и принятия их палатами, не будут иметь значения законов, но только правительственных распоряжений. Другое дело - государства абсолютные, где государственная власть всецело сосредоточивается в одном лице. В таких государствах провести строгую грань между законами и административными распоряжениями, издаваемыми главою государства, чрезвычайно трудно, так как приходится проявления воли одного и того же лица, носителя верховной власти, считать то законами, то распоряжениями. Поэтому, если здесь и возможно установление какого-либо различия между законами и распоряжениями главы государства, то различия не теоретического, не принципиального, но условного, установленного самим субъектом верховной власти того или другого абсолютного государства, сообразно с местными историческими и другими условиями.

Так, русское законодательство определяло различие между законами и Высочайшими повелениями. Законом по русскому законодательству считаются те санкционированные Императором нормы, какое бы название они ни носили, которые подписаны им собственноручно; напротив, Высочайшими повелениями закон считает словесные повеления государя, объявляемые местами и лицами, уполномоченными к тому представителем верховной власти. Формальное различие между теми и другими состоит, следовательно, в том, что первые подписываются собственноручно государем, последние нет.

Если трудно провести резкую грань между законами и распоряжениями главы государства в государствах абсолютных, то нельзя сказать, чтобы это было легко и для государств конституционных, по крайней мере в отношении материальной стороны законов и распоряжений главы государства; в формальном же отношении те и другие, как мы видели, различаются легко.

Однозначащими с законами в материальном отношении являются, как мы видели, все те распоряжения, которые издаются главою государства в исключительных случаях; это - так называемые у немцев, Nothverordnungen. Но такие распоряжения не должны противоречить основным законам; издание их допускается лишь в том случае, когда не собрались палаты, они должны вызываться какой-либо опасностью, угрожающей общественному порядку и, наконец, они должны подлежать утверждению законодательного собрания в ближайшую сессию. Не будучи утверждены, они теряют свою обязательную силу и ответственным за их издание является целое министерство.

Другую категорию распоряжений, трудно отграничиваемых по их содержанию от закона, составляют те распоряжения, которые издаются административными органами на основании делегации субъекта верховной власти и которые регулируют отношения, не санкционированные законом. Существенным моментом здесь является именно делегация или уполномочие со стороны субъекта государственной власти. Если такого полномочия не существует, то и распоряжения не могут быть издаваемы. Напротив, при существовании полномочия различие в материальном отношении между такого рода распоряжениями и законами не принципиальное, но лишь относительно, так как законы устанавливают наиболее важные отношения, касающиеся свободы лиц, их имущества и т. п., а также изменяют, аутентически разъясняют и отменяют законы уже существующие, между тем распоряжения, хотя и могут регулировать даже и правоотношения, но лишь менее существенные, при том в пределах закона и ни в каком случае не могут ни изменять, ни отменять существующих законов за исключением случаев издания чрезвычайных распоряжений (Nortverordnungen).

Все изложенное убеждает нас в том, что

во 1) учение о законе исключительно в формальном смысле и законе исключительно в материальном смысле развилось из стремления отыскать сущность закона в его содержании и таким содержанием признать права и правоотношения;

во 2) такой взгляд на закон уничтожает возможность сделать точное разграничение между законами и распоряжениями, именно той категорией распоряжений, которые могли бы быть названы правовыми распоряжениями;

в 3) ввиду возможной общности содержания законов и распоряжений, существо первых следует искать не в этом содержании, но в форме, так как эта последняя не может быть общей и законам и распоряжениям.

Если сущность закона искать в его содержании, то ввиду возможной общности содержания законов и распоряжений и последним, как сказано, приходится в известных случаях придавать значение закона, так как очевидно, что всюду, где мы находим сущность закона, мы находим и самый закон. К этому, как мы видели, и пришли новейшие теоретики, признавши правовые распоряжения законами. Если же сущность закона мы будем искать не в его содержании, но в форме, тогда окажется, что форма закона, как выражение воли субъекта верховной власти, не может быть общей и законам и распоряжениям, так как последние потому именно и распоряжения, что исходят от представителей подчиненных властей. Сказать, что и субъект верховной власти может издавать распоряжения, значит признать за последними совсем иное значение, нежели какое признавалось за ними до сих пор, т.е. призвать их по их обязательной силе однозначащими с законами. Право распоряжений потому именно и развилось, что субъект верховной власти не имеет возможности предвидеть и непосредственно регулировать все те разнообразные отношения, которые нуждаются в подобном регулировании.

Раз субъект верховной власти регулирует какие-либо отношения непосредственно, то это и не будут распоряжения, но законы. И так, форма закона присуща только закону и исключительно на основании этой формы и возможно принципиальное отличие закона от постановлений подчиненных органов. Содержание закона или его материальная сторона для сущности закона не имеет значения и потому может быть разнообразного характера. Сказать, что закон должен иметь какое либо определенное содержание, что он должен, например, устанавливать и регулировать правоотношения, это значит ставить субъекта верховной власти в известные пределы, приурочивать выражение его воли к определенным предметам, ограничивать, следовательно, суверенитет верховной власти и впадать, таким образом, в логическое противоречие. Закон есть выражение воли субъекта верховной власти. Само собою уже разумеется, что оно обязательно и что, ввиду осуществления этой обязательности, необходимо его обнародование. Но утверждение, что субъект верховной власти не может выражать свою волю иначе, как устанавливая права, что его постановления по природе своей правовые, не правильно и построено на том также не правильном положении, что сама организация верховной власти также имеет юридическую природу. Что, в особенности, может вводить здесь в заблуждение, так это обязательность, принудительный характер большинства постановлений субъекта верховной власти. Действительно, где есть такая принудительность, там несомненно есть и право, т.е. право, так называемое, объективное.

Но всем ли выражениям воли субъекта верховной власти присущ признак принудительности? Конечно не всем, но только тем, которыми установляются и регулируются взаимные отношения между гражданами или отношения между субъектом верховной власти и гражданами. В этих случаях и самым выражениям воли субъекта верховной власти может быть присвоено название «велений».

Но есть масса других случаев, в которых, хотя воля субъекта верховной власти также выражается, но не содержит в себе признака принудительности и не является велением в собственном смысле этого слова. Это бывает тогда, когда субъект верховной власти становится в те или другие отношения к материальному миру; если жизнь индивидуума не исчерпывается его отношениями к людям, то не исчерпывается этим и жизнедеятельность субъекта верховной власти; и он может входить в соприкосновение с исключительно материальным миром; так, например, субъект верховной власти обнаруживает свою волю в отношении деления государственной территории на определенные части и присвоения этим частям определенного названия; в отношении организации учреждений, создания массы внешних условий, в видах обеспечения общего благосостояния, куда относится, например, устройство железных дорог, прорытие дорогостоящих каналов, постройка крепостей, отчуждение государственных имуществ и т. д. Во всех подобных случаях субъект верховной власти выражает свою волю, но эта последняя не имеет никакого юридического содержания, не заключает в себе принудительности, так как это значило бы обращать принудительность на самого себя; поэтому и нормы или постановления, служащие внешним выражением воли субъекта верховной власти в этих случаях, не будут нормами юридическими, хотя нет никакого основания отказывать им в значении законов. Такие постановления обязательны конечно для органов управления, но только потому, что органы управления суть орудия деятельности субъекта верховной власти; они обязаны проводить там, где это требуется, все вообще законы, только что эта обязанность sui generis, так как в лице их действует сам субъект верховной власти.

Нельзя признать юридической обязательности вышеуказанных норм и для граждан, так как ими не установляется никаких прав; этими нормами субъект верховной власти не требует от граждан выполнения каких-либо действий или воздержания от совершения каких-либо действий. Граждане признают эти нормы и созданный ими порядок вещей не потому, что они юридически обязаны это делать, но потому, что они не могут не признавать факта[5].

Выводы:

Из сказанного, таким образом, следует, что закон есть выражение воли субъекта верховной власти, и что содержанием закона могут быть, как правоотношения, так и другие отношения, не имеющие юридического характера. Сообразно с этим двояким содержанием, законы могут быть и классифицированы. Законы, относящиеся к первой группе, могли бы быть названы законами правовыми; относящиеся к последней - законами организационными, так как все они имеют в виду организацию внешних или материальных условий благосостояния. Первая группа допускает в свою очередь классификацию по пространству обязательной силы законов; в последней такая классификация не может иметь места, так как законы этой группы не являются законами юридическими в тесном смысле этого слова. Но законы организационные могут быть: административными, полицейскими, финансовыми, военными и т.д., смотря по тому, в какой сфере государственной жизни субъект верховной власти, путем выражения своей воли, организует те или другие внешние или материальные условия государственного развития и благосостояния.