ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ И СОДЕРЖАНИЕ ПРАВА НА ЗАЩИТУ

1.1. Возникновение и осуществление гражданских прав

Всякое субъективное право, в том числе и субъективное гражданское право, имеет социальную ценность лишь постольку, поскольку его можно осуществить, т.е. воспользоваться возможностями, которые это право предоставляет его обладателю.

Осуществление права—это способ его бытия, существования, действия, превращение социальных потребностей в действительность. Реализация правовых норм происходит через поведение субъектов в полном соответствии с правовыми предписаниями и представляет собой непосредственный результат правового регулирования[1].

Обычно выделяют две разновидности способов осуществления гражданских прав—юридические и фактические.

Под юридическими способами понимаются действия (система действий), являющиеся сделками или иными юридическими действиями. В них осуществление гражданских прав управомоченным субъектом неразрывно связано с исполнением обязанностей какими-то определенными лицами. Юридические способы характерны для осуществления субъективных прав в относительных гражданских правоотношениях.

Фактические способы - это действия (система действий) управомоченного лица, не обладающие признаками сделок и иных юридических действий. В них прежде всего сам управомоченный субъект совершает какие-то активные действия. Эти способы обычно применяются в абсолютных правоотношениях. При этом обязанность третьих лиц не нарушать субъективное право выступает как юридическая гарантия осуществления субъективного права. Типичным примером в данном случае является осуществление права собственности.

Представляя физическим и юридическим лицам определенные субъективные права, гражданское законодательство предоставляет управомоченному субъекту также и необходимую свободу поведения, обеспечивающую превращение этих возможностей в действительность, устанавливает правовые гарантии осуществления этих прав.

Однако, как само субъективное право по своему содержанию, так и та свобода, которая гарантируется законом в целях реального осуществления права управомоченным лицом, не могут быть безграничными. Всякое субъективное право, будучи мерой возможного поведения управомоченного лица, имеет определенные границы осуществления. Границы эти могут быть большими или меньшими, но они существуют всегда. Это есть неотъемлемое свойство всякого субъективного права, ибо без границ право превращается в свою противоположность—произвол, и тем самым вообще перестает быть правом[2].

Если осуществление права может и должно происходить в полном соответствии с правовыми предписаниями, то и границы—пределы осуществления права содержатся именно в конкретных правовых нормах, определяющих права и обязанности[3].

Всякое право, в том числе субъективное гражданское право, имеет социальную ценность, если оно осуществимо.

Осуществление субъективного гражданского права - это реализация управомоченным лицом возможностей, заключенных в содержании данного права.

Осуществляя субъективные гражданские права, субъект преследует достижение социально-экономических и юридических целей:

·        приобретение имущества на праве собственности;

·        занятие предпринимательской деятельностью;

·        совершение сделок;

·        закрепление научного приоритета в результате публикации произведения и приобретения авторских прав и т.п.

Из этого со всей очевидностью следует, что осуществление субъективного гражданского права есть процесс, в результате которого управомоченный субъект на основе имеющихся у него юридических возможностей удовлетворяет свои материальные и духовные потребности.

Действительно, если субъекты гражданско-правовых отношений, не регулируемых прямо нормой права, обращаются за юридической защитой своих прав и интересов, нарушаемых другими лицами, в суды, они могут рассчитывать на признание своих интересов в качестве законных, своих прав и обязанностей—в качестве юридических, и, соответственно, на признание своего права (в юридическом смысле) на определенное поведение (действие или бездействие), устранение незаконных запретов, препятствий со стороны других лиц и применения юридических санкций.

Возникают закономерные вопросы: как гарантировать гражданам полноценное осуществление их субъективных гражданских прав? Каким образом зафиксировать те пределы, за которыми осуществление своих прав становится ущемлением прав других субъектов, то есть правомерное поведение перерастает в неправомерное? Все ли дозволено, что не запрещено, все ли запрещено, что не дозволено, и могут ли иметь юридическое значение и защищаться права, осуществляемые в сфере, не охваченной дозволениями и запретами закона?

Несомненно, при установлении запретов и дозволений, прав и обязанностей субъектов, а также изменений в правовом регулировании определяющее значение имеют общие принципы, закрепленные в юридических нормах.

На основе и в соответствии с общими правовыми принципами происходит становление и развитие системы права, состоящей из отдельных отраслей, институтов, норм. Именно конкретными юридическими нормами устанавливаются дозволения, предписания и запреты, права и обязанности в соответствии с общими правовыми принципами и, таким образом, определяются границы правового поведения, права и свободы граждан. Поэтому при оценке правомерности или неправомерности поведения в процессе осуществления права надлежит руководствоваться именно нормами закона. Это одновременно означает и руководство общими принципами права.

При противоположном решении допускается противопоставление норм закона общим правовым принципам, игнорирование закона; принципам права придается ревизионное функция в отношении любой нормы закона; закон как мерило-масштаб поведения утрачивает свою четкую определенность, нормативность; усмотрение, интересы, воля народа, выраженные в законе, подменяются интересами, усмотрением, волей суда (или другого правоприменительного органа), который определяет и толкует общие принципы и в соответствие с этим решает дела. Все это не может способствовать укреплению законности и повышению охраны прав граждан.

Если общество, государство вправе рассчитывать на определенное поведение своих граждан и может принуждать к соответствующему поведению, то, очевидно, и каждый член общества имеет право на знание четких границ своего поведения, ясно выраженных в нормах закона в форме конкретных запретов и дозволений, прав и обязанностей.

При этом право не должно, конечно, тормозить развитие общественных отношений и отказывать в их юридической защите. Такая защита осуществляется, как общее правило, путем совершенствования законодательства—изменения, отмены устаревших и введения новых норм в установленном законом порядке. До принятия новых норм в целях регулирования вновь возникших отношений применяется закон, регулирующий сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такового—общие начала гражданского законодательства (аналогия права).

Следовательно, применение при аналогии права общих начал гражданского законодательства есть также применение норм закона и в этом смысле не обосновывает формулы “дозволено не только то, что прямо разрешено законом”, ибо аналогия прямо разрешена законом. Нельзя также не принимать во внимание того, что при наличии развитой системы права случаи применения аналогии крайне редки и сравнительно непродолжительны.

История права показывает, что обычно имевшее место применение аналогии закона, в конечном счете, определило соответствующее развитие законодательства. Что же касается современного состояния отечественного гражданского права, то оно пока оставляет желать лучшего, и, следовательно, применение аналогии при осуществлении субъектами своих прав еще долго будет оставаться неотъемлемой частью юридической практики.

"Выделение субъективного права в составе правоотношения является необходимым, если иметь в виду, что правоотношение - это отношение как минимум двух субъектов. И понятие субъективного права определяет распределение прав и обязанностей этих как минимум двух субъектов с тем, чтобы возможность определенного поведения одного субъекта не уничтожала возможности определенного поведения другого субъекта".[4]

Социально значимое поведение участников общественных связей в сфере гражданского оборота подлежит нормативному регулированию. Вместе с тем, сами по себе нормы российского гражданского законодательства не порождают гражданские правоотношения, не вызывают к жизни субъективные гражданские права. Нормы объективного права лишь устанавливают возможность определенного поведения "в натуре", придают ему характер юридически значимого и, обеспечивая охраной его допустимые варианты, представляют их в виде юридических категорий субъективного гражданского права и правовой обязанности. Тем самым способы поведения определенным образом ограничиваются, чтобы гарантировать соблюдение интересов других членов гражданского общества: там, где есть юридические категории, не может быть безусловной свободы поведения.

Связующим звеном между нормой объективного права и конкретным правоотношением служат юридические факты (юридические составы) - конкретные жизненные обстоятельства, результатом которых выступают такие последствия, которые нормами объективного гражданского права предсказаны или одобрены, т.е. признаны в качестве допустимых. Е.Н. Трубецкой, считавший, что право может изменяться не только вследствие мимолетных событий, но и под влиянием длящихся состояний, называет такие жизненные обстоятельства "состояниями событий действительности, которым свойственно устанавливать и прекращать права".[5]

Действительно, нельзя отрицать, что не только само жизненное обстоятельство - мимолетное событие реальности, но и его состояние, в том числе отраженное в мыслях и ощущениях лиц, которых коснулось данное событие (действие), его реальные и ожидаемые (предсказанные) последствия влияют на решение субъектов права, к какому правовому последствию следует отнести то или иное событие действительности. Отрасль гражданского права обеспечивает такое положение дел, при котором субъекты гражданского права общеобязательный механизм, данный в виде принципов и норм объективного права, как бы "примеряют" к своим частным интересам и делают окончательные выводы о допустимости или недопустимости тех или иных вариантов поведения и их последствий в рамках данного конкретного правоотношения. "Привязывая" общую норму к конкретным условиям, в которых действуют участники, последние либо выражают свою волю, либо ощущают последствия своих поступков".[6] С.С. Алексеев, называя юридические факты "рычажком", приводящим нормы объективного права в действие", наделяет гражданское правоотношение качествами средства индивидуального регулирования гражданско-правовых отношений, осуществляемого на основе норм объективного права, поскольку оно приводит к формированию конкретного содержания прав и обязанностей участников правоотношений как условий их взаимного поведения.[7]

Что же касается субъективных гражданских прав, образованных процессом правотворчества членов гражданского общества, то право выступает в данном случае в форме притязаний, а не велений и нуждается в особом механизме обеспечения реализации заключенных в нем возможностей. Наиболее последовательно и ярко это проявляется в сфере действия таких юридических фактов, как сделки и договоры, поскольку они играют роль средства формирования и порождения прав и обязанностей участников конкретного правоотношения как возможных и обязательных вариантов их поведения в пределах конкретной правовой связи участников. В этом случае субъекты получают возможность своей волей и в своих интересах определять условия и содержание поступков друг друга с тем, чтобы возможности определенного поведения одного подкреплялись возможностями другого, а затем уже давать субъективную оценку того, что в виде правовых последствий может быть допущено либо запрещено на основе норм объективного права.

Понятие правоотношения как общественного отношения, урегулированного нормой права, применительно к гражданскому правоотношению требует уточнения, ибо гражданские правоотношения чаще всего по своей сути являются инициативными, возникающими как результат применения механизмов саморегуляции в процессе совершения сделок и заключения соглашений. Как справедливо подчеркивает Б.Б. Черепахин, равенство и взаимная неподчиненность субъектов гражданского права на первый план упорядочения частно-правовых общественных отношений выдвигает сделки и договоры как типичное средство децентрализованного регулирования.[8] Гражданские правоотношения среди иных правовых отношений выделяются также тем, что возникают они, как правило, в сфере нормального гражданского оборота, и их существование предназначено для того, чтобы обеспечить его участникам цивилизованный ход процессов присвоения и потребления социальных благ, относящихся к объектам субъективных гражданских прав. Не подлежит сомнению, что условия, на которых совершаются сделки и заключаются договоры, лежащие в основании возникновения и развития гражданских правоотношений, вырабатываются участниками гражданского оборота на основании закона и в пределах, обозначенных объективным правом. Но, вместе с тем, гражданские правоотношения - это отношения частного оборота, частных интересов, баланс которых должен выдерживаться всякий раз как эквивалентно возмездный. И объективное право, не будучи в состоянии отобразить, в чем же непосредственно для каждого конкретного случая проявляется субъективный интерес его участников, какими мерками определяется выдержанность частного баланса, предоставляет сторонам гражданского правоотношения известную свободу в определении пригодности либо недопустимости последствий, вызванных теми либо иными явлениями и состояниями объективной действительности.

Неопровержимыми доказательствами этого утверждения служат: институт признания сделки недействительной, например, при условии существенного заблуждения сторон (стороны), институт "реанимации" сделки, закрепленный ст.165 ГК РФ, возможность одностороннего расторжения договора при доказанности существенности потерь по причине объективно изменившихся обстоятельств либо в результате нарушения условий соглашения другой стороной и т.п. Следовательно, нормы гражданского (объективного) права лишь фиксируют условия установления субъективных гражданских прав и юридических обязанностей. Средством регулирования поведения индивидуумов выступает правоотношение, являющееся юридической формой реализации их интересов, обладающих свойством правомерности. Вместе с тем, окончательное решение вопроса о том, насколько правомерен интерес, реализуемый в рамках "локального правопорядка", насколько законны способы и приемы его реализации, остается за самими участниками правовых моделей, создаваемых в процессе индивидуального правового регулирования. И в отличие от общественных отношений, регулируемых нормами отраслей публичного права, где существует общеобязательность правовых установлений и любое отклонение от них влечет меры принуждения к субъекту со стороны государства, в частно-правовых отношениях механизм принуждения к надлежащему поведению "включается" государством, как правило, лишь по инициативе их участников.

"Гражданское право искони и по самой своей структуре было правом отдельной человеческой личности, сферой ее свободы и самоопределения. Здесь впервые зародилось представление о человеке как о субъекте прав, т. е. представление о личности как о чем-то юридически самостоятельном и независимом даже по отношению к государству и его властям".[9] И с этой точки зрения правоотношение, самостоятельно построенное его участниками на базе типовой модели, может быть определено как конкретная мера взаимодействия субъектов. Связь общего и частного (типовой модели правоотношения и конкретного правового отношения) осуществляется через правовое состояние его субъектов, выражающееся как состояние связанности субъективными правами и обязанностями, присущими данному конкретному правоотношению. Объем реализации правовых возможностей и долженствований субъектов зависит от хода их реализации, от специфики правового режима объекта правоотношения и некоторых других факторов. При этом набор субъективных прав и обязанностей предопределен также правовым статусом субъектов правоотношения и свободой их усмотрения, а не только правовым режимом объекта конкретных субъективных прав, и все это в совокупности оказывает воздействие в том числе на содержание взаимодействия участников правоотношения. "Состояние юридической связанности субъектов права определяет вид и меру их возможного или должного поведения в конкретных жизненных ситуациях".[10] Такое состояние "юридической связанности" возникает лишь в пределах какого-либо гражданского правоотношения, поскольку термин "связанность" предполагает не только наличие правовых связей между участниками общественного отношения, но и их взаимообусловленность, а также динамичный характер "не моментального, но длящегося явления".

Вместе с тем, если поведение субъектов правоотношения подлежит регулированию объективным правом посредством установления конкретных правил их поведения, то появление субъективного права вне правового отношения весьма сомнительно. Хотя существует и иная точка зрения: ряд ученых[11] полагает, что субъективное право может возникать и развиваться и вне правоотношения. Анализируя абсолютное право собственности и другие права абсолютного характера, авторы и последователи данной идеи под правоотношениями понимают только "стабильные" правовые связи, конкретизированные по субъектам и содержанию, считая, что без конкретного взаимодействия строго определенных лиц правоотношение не существует. Однако конкретизация по лицам правомочного и обязанного субъектов не является безусловным и необходимым признаком гражданского правоотношения. Справедливым представляется мнение о том, что "точная определенность участников не относится к специфическим признакам правоотношения".[12]

При этом хотелось бы обратить внимание на то, что взаимодействие участников гражданского правоотношения есть не что иное, как их взаимное поведение, выступающее лишь предметом правового регулирования, в то время как субъективные права и обязанности, являющиеся элементом правового отношения, - это средство правового воздействия на поведение. При этом такое взаимодействие не должно пониматься в качестве уже состоявшегося - это поведение, которое потенциально возможно в данном гражданском правоотношении, и обеспечение его предсказуемости есть основная задача регулирования поведения людей посредством механизма гражданского правоотношения. Ведь если представить правоотношение собственности в виде квадрата, разделенного пополам, левую половину принять за сферу субъективного гражданского права, правую - за сферу обязанности, то в нормально развивающемся правоотношении собственности линия, разделяющая квадрат пополам, должна оставаться в состоянии покоя. В случае нарушения "границы" общественное отношение перестает быть гражданским правоотношением, оно превращается в гражданское правонарушение, и отсюда следует однозначный вывод о невозможности существования гражданского правоотношения собственности как правового отношения, участники которого ведут себя правомерно.

Не секрет, что приверженцы позиции существования субъективных гражданских прав вне правоотношения считают, что абсолютные права лишь в момент их нарушения принимают форму правоотношения, так как только в этот момент конкретизируется обязанное лицо, а до этого они существуют как правовые общественные связи нестабильного характера. В этом случае наличие либо отсутствие прямого непосредственного контакта между субъектами права и обязанности объявляется квалифицирующим признаком для принятия решения о наличии либо отсутствии правоотношения. Однако такое несколько упрощенное представление о правоотношении является следствием того, что правоотношение воспринимается и обозначается не как юридическая форма общественного отношения, а как само общественное отношение, не как юридическая, а как социальная связь. Между тем, "юридические отношения есть вообще идеальные отношения между лицами. Право собственности, например, не есть физическое взаимодействие между лицом и вещью; оттого, что я стал собственником какой-либо вещи, в ней не произойдет никаких физических или химических изменений. Я, наконец, могу быть собственником вещи, которую я никогда не видел и не осязал, с которой я никогда не приходил в физическое соприкосновение. Право собственности представляет собой мыслимое идеальное отношение между мной и прочими лицами, которые должны уважать мое право. То же самое следует сказать и обо всех вообще правоотношениях".[13]

Стало быть, и субъективное гражданское право, будучи лишь элементом правоотношения, а не самостоятельным и автономным правовым явлением, должно нести на себе отпечаток всех сущностных характеристик того целого, частью которого оно является. Поэтому как юридическая категория субъективное гражданское право также должно быть объявлено лишь идеальной моделью фактического поведения, существующей не в реалии, а в понятиях, представлениях, определениях. Между тем, и право в целом "может быть представлено в виде разветвленной системы иерархически подчиненных правовых моделей, где в рамках общих нормативных предписаний создаются конкретные правовые модели общественных отношений, закрепленные в различных нормативных и индивидуальных правовых актах".[14]

Можно, конечно, согласиться с О. Ломидзе, которая, проведя сравнительный анализ концепций существования субъективного права в пределах правоотношения либо вне правоотношения, отмечает, что "расхождение между ними, внешне достаточно жесткое, на поверку оказывается не таким уж непримиримым", поскольку сторонники обеих концепций признают наличие между носителем субъективного абсолютного права и всеми остальными лицами правовой связи, лишь рассматривая эту связь как более прочную, если она возникает между конкретно-определенными лицами, т.е. в пределах правоотношения.[15]

Вместе с тем те, кто утверждает, что существование субъективного гражданского права невозможно вне правоотношения, также придают определенное значение способу индивидуализации субъекта, но считают его достаточным лишь для того, чтобы положить в основу классификации правоотношений, подразделив их на общие (общерегулятивные) правоотношения и конкретные (абсолютные и относительные).

И все же, соглашаясь с мнением Г.Ф. Шершеневича о том, что "без субъективного права нет юридического отношения"[16], следует настаивать на правоте другого утверждения, в соответствии с которым "без юридического правоотношения субъективное гражданское право невозможно". Ибо право без правоотношения существовать не может, иначе это не право по сути, так как в этом случае, к примеру, не возникает обязанность других лиц воздерживаться от его нарушения. Общий запрет закона "не нарушать" применительно к каждому конкретному субъективному гражданскому праву уточняется либо соглашением его участников, либо усмотрением правомочного лица, и только на базе этого уточнения субъекты права получают представление о том, что есть нарушение. То, что на стороне обязанной в абсолютных правоотношениях находятся все иные лица, не ведет к безусловному выводу о том, что связь каждого из них с правомочным лицом невозможна. Более того, лишь наличие такой связи является основанием предъявления требований о прекращении того или иного поведения и применения мер защиты, поскольку нарушение субъективного права есть не что иное, как вторжение в сферу свободы правомочного лица, нарушение пределов этой свободы лицом, обязанным воздерживаться от подобных действий. Предъявить свое право допустимо только в случае, когда находишься в правоотношении (правовой связи) с лицом обязанным.

Отметим особо, что вообще предъявить право можно любому лицу, но предъявить право в целях его осуществления - только лицу обязанному. Именно поэтому очевидно, что гражданское правоотношение и гражданское правонарушение - это одно и то же явление, только на разных стадиях: гражданское правонарушение - это отношение, преобразованное из гражданского правоотношения неисполнением (недолжным исполнением) лежащих на субъекте обязанностей. И если субъект прав и обязанностей "не допущен" в качестве такового в сферу гражданского правоотношения, то почему в сфере гражданского правонарушения он появляется в качестве обязанного либо управомоченного лица? Правовое положение участников в сфере гражданского правонарушения опирается на принципы гражданского права, которые выработаны для участников гражданского правоотношения в сфере (пределах) нормального хода реализации составляющих его правовых возможностей. Если допустить, что субъективное право существует, но нет обязанных этим правом лиц, непонятно, для кого и в каких целях очерчены пределы свободы правомочного лица? Тем более что регулятивное воздействие норм объективного права, например, на личные неимущественные отношения правоведами усматривается "в юридическом признании принадлежности каждому гражданину с момента рождения неотчуждаемых личных неимущественных благ, в юридическом опосредовании свободы индивида определить свое поведение в индивидуальной жизнедеятельности по своему усмотрению, в юридической фиксации пределов этой свободы".[17] А если учесть, что личные неимущественные блага выражают общественное состояние субъекта их принадлежности, а имущественные ценности отражают состояние имущественной обособленности и самостоятельности, становится понятным, что не существует принципиальных различий регулятивного воздействия норм объективного права на имущественные и неимущественные отношения гражданско-правовой сферы.

Но, очертив пределы свободы для одного лица, объективное право вынуждено предоставить ему механизм обеспечения нерушимости границ этого достояния. Такое возможно только в рамках правоотношения, поскольку лишь оно выступает правовой формой связанности субъектов через принадлежность субъективного гражданского права и противостоящей ему обязанности. "За отведенные ему пределы субъект права не смеет выходить, потому что он рискует задеть чужие, обеспеченные тем же объективным правом интересы, но в этих пределах он может осуществлять свои интересы, как ему угодно", поскольку "где есть субъективное право, там непременно имеется и правовая обязанность". Ведь и О. Ломидзе вслед за другими учеными именно по наличию обеспеченности субъективного права противостоящими ему обязанностями разграничивает субъективное право и законный интерес.[18]

Специфика правового положения участников гражданских правоотношений как носителей возможностей правообладания состоит в том, что "характеризуется не только равенством по отношению к другим субъектам, но и юридической диспозитивностью - известной ''правовой свободой'', ''автономией'', обеспеченной правом возможностью распоряжаться самостоятельно, в индивидуальном порядке регламентировать содержание своих прав и обязанностей".[19]

В.Ф. Яковлев, анализируя структуру регулятивных (абсолютных и относительных) гражданских правоотношений, делает следующие выводы: несмотря на схожесть абсолютных правоотношений с общерегулятивными, "главным элементом, ядром этих правоотношений служит субъективное право (право собственности, авторское и др.), которое и дает представление о содержании самого правоотношения"[20]. Оценивая далее абсолютные правоотношения как механизм, необходимый для правонаделительного регулирования, ученый определяет их основное назначение следующим образом: "они опосредуют общественные отношения в их статике, являются формой установления основных гражданских прав субъектов", а обязанные субъекты в этих правоотношениях функционально связаны с лицом правомочным посредством материально-правового притязания.

Стало быть, со стороны построения правовых связей между правомочным и обязанными лицами в этих правоотношениях не усматривается различий с правоотношениями относительного характера, в которых явно прослеживается связь активного и пассивного субъектов.

К тем же выводам приходит и Л.О. Красавчикова, обозначая перспективы и проблемы регулирования личных неимущественных отношений. Проанализировав содержание нормы п.2 ст.150 ГК РФ, в которой говорится о том, что способ защиты личных благ определяется существом нарушенного нематериального права, она отмечает, что это придает личным неимущественным отношениям "адекватную им юридическую форму гражданского правоотношения, в котором физические лица (граждане) выступают в качестве управомоченных субъектов, обладателей субъективных личных неимущественных прав на принадлежащие им нематериальные блага". По ее мнению, сказанное свидетельствует о том, что субъективные личные неимущественные, нематериальные гражданские права существуют и реализуются в рамках конкретных гражданских правоотношений.[21]

Подобным образом рассуждали дореволюционные цивилисты, когда утверждали, что "без субъективного права нет юридического отношения, и эта неразрывная связь идет так далеко, что многие... юристы рассматривают субъективное право и юридическое отношение как равнозначащие понятия".[22] Ф.В. Тарановский даже определял субъективное право как притязание на исполнение обязанности обязанным,[23] а так как не бывает прав и обязанностей, не принадлежащих никому, налицо все элементы гражданского правоотношения.

Пристальное внимание цивилистов к проблеме субъективного гражданского права объясняется тем, что "всякое субъективное право представляет собой социальную ценность", но ценность его может быть определена лишь постольку, поскольку его можно реализовать, т.е. воспользоваться предоставленными данным субъективным правом возможностями для удовлетворения материальных и культурных потребностей управомоченного лица.[24]

И действительно, особое свойство той "социальной силы", которая обозначается как субъективное гражданское право, проявляется прежде всего в том, что она, предоставляя возможность совершения собственных действий, в случае необходимости служит причиной чужих действий (воздержания от них). Право субъекта всегда означает чью-то обязанность, неизбежно предопределяя связанность чужих действий. Значит, это не какое-то отдельное, абстрактно существующее право субъекта как носителя правомочий, а правовая связь обладателя права с лицом, обязанным к совершению того, на что рассчитывает управомоченный субъект. Наличие такой правовой связи свидетельствует о существовании правоотношения.

Подтверждение своей правоты находим у теоретиков права: "Правовые отношения отличаются индивидуализированностью субъектов, строгой определенностью их взаимного поведения, персонификацией прав и обязанностей. Это не безличная абстрактная связь, а всегда конкретное отношение ''кого-либо'' с ''кем-то''".[25]

Стало быть, вне гражданского правоотношения субъективное гражданское право не существует, оно возникает там и тогда, где и когда в силу того или иного юридического факта (отдельного жизненного явления либо длящегося состояния) возникает гражданское правоотношение. Объясняется это тем, что правовые возможности, полученные субъектом как совокупность вариантов поведения, устанавливаемых нормами объективного права, могут быть реализованы лишь тогда, когда осуществление любого из выбранных по усмотрению правомочного лица варианта обеспечивается указанием на соответствующее необходимое поведение лиц обязанных. Подобная связь не может быть абстрактной, но ее конкретизацию не следует отождествлять с поименной индивидуализацией субъекта обязанности, поскольку если лицо не является, например, собственником, то уже в силу этого оно не вправе претендовать на поведение, аналогичное поведению собственника, и этой невозможностью каждое лицо связано с собственником через отношение по поводу определенного социального блага как объекта субъективного гражданского права. При этом юридическая обязанность как необходимость определенного поведения корреспондирует любому субъективному праву, и в силу их взаимообусловленной связи субъективное гражданское право всегда существует в рамках конкретного правоотношения. "Устанавливая право, с одной стороны, и обязанности, с другой стороны, норма права при наличии определенных юридических фактов создает юридические отношения".[26]

Вместе с тем, субъективное гражданское право, являющееся не только всегда элементом правоотношения, но и видом правоотношения, в пределах которого образовалось субъективное гражданское право, - обусловливает именно ему присущее состояние связанности субъектов права и обязанности, степень их конкретизации и содержание их правомочий и обязанностей. Именно это лежит в основе действия механизма правового регулирования общественных отношений. "Правовые нормы, будучи едиными масштабами (эталонами) человеческой деятельности, определяют границы поступков людей, меру, рамки, объем их возможного и должного поведения".[27]

Особенности механизма правового регулирования каждого типа гражданского правоотношения предопределяют также способы защиты нарушенных субъективных прав, которые могут применяться участниками гражданских правоотношений в зависимости от того, в пределах какого правоотношения появилось и осуществляется субъективное право, которое требуется восстановить.

1.2. Понятие и содержание права на защиту

Нормальный гражданский оборот предполагает не только признание за субъектами определенных гражданских прав, но и обеспечение их надежной правовой охраны. В соответствии со сложившейся в науке традицией понятием "охрана гражданских прав" охватывается вся совокупность мер, обеспечивающих нормальный ход реализации прав. В него включаются меры не только правового, но и экономического, политического, организационного и иного характера, направленные на создание необходимых условий для осуществления субъективных прав. Что касается собственно правовых мер охраны, то к ним относятся все меры, с помощью которых обеспечивается как развитие гражданских правоотношений в их нормальном, ненарушенном состоянии, например, закрепление гражданской право-, дееспособности субъектов, установление обязанностей и т. п., так и восстановление нарушенных или оспоренных прав и интересов.

Наряду с таким широким пониманием охраны в науке и в законодательстве используется и понятие охраны в узком смысле слова. В этом случае в него включаются лишь те предусмотренные законом меры, которые направлены на восстановление или признание гражданских прав и защиту интересов при их нарушении или оспариваний. В целях избежания терминологической путаницы охрану в узком значении этого слова принято именовать защитой гражданских прав.

 Защита гражданских прав -одна из важнейших категорий теории гражданского и гражданско-процессуального права, без уяснения которой весьма сложно разобраться в характере и особенностях гражданско-правовых санкций, механизме их реализации и других вопросах, возникающих в связи с нарушением гражданских прав. Исследование данной категории предполагает, в свою очередь, выяснение содержания и соотношения ряда взаимосвязанных понятий, к числу которых в первую очередь относится само право на защиту.

 Субъективное гражданское право на защиту. В общем виде право на защиту можно определить как предоставленную управомоченному лицу возможность применения мер правоохранительного характера для восстановления его нарушенного или оспариваемого права. Правовая квалификация данной возможности вызывает споры в литературе. Согласно традиционной концепции, право на защиту является составной частью самого субъективного права наряду с правом на собственные действия, а также правом требовать определенного поведения от обязанных лиц. По мнению ряда ученых, обеспеченность субъективного права возможностью государственного принуждения - это его неотъемлемое качество и такая возможность существует не параллельно с другими, закрепленными в субъективном праве возможностями, а свойственна им самим, так как без этого они не были бы юридическими возможностями. Несмотря на некоторые различия, существующие между этими точками зрения, принципиальных расхождений между ними нет, так как в обоих случаях право на защиту рассматривается в качестве обязательного элемента самого субъективного права.

 Такому пониманию права на защиту противостоит получающее все большее распространение в литературе мнение, в соответствии с которым право на защиту представляет собой самостоятельное субъективное право. Данное право в качестве реальной правовой возможности появляется у обладателя регулятивного гражданского права лишь в момент нарушения или оспаривания последнего и реализуется в рамках возникающего при этом охранительного гражданского правоотношения. Эта позиция представляется наиболее убедительной.

Всякое право, в том числе и любое субъективное гражданское право, имеет для субъекта реальное значение, если оно может быть защищено как действиями самого управомоченного субъекта, так и действиями государственных и иных уполномоченных органов.

Право на защиту является элементом - правомочием, входящим в содержание всякого субъективного гражданского права. Поэтому субъективное право на защиту-это юридически закрепленная возможность управомоченного лица использовать меры правоохранительного характера с целью восстановления нарушенного права и пресечения действий, нарушающих право.[28]

Содержание права на защиту, т.е. возможности управомоченного субъекта в процессе его осуществления, определяется комплексом норм гражданского материального и процессуального права, устанавливающих:

а) само содержание правоохранительной меры;

б) основания ее применения;

в) круг субъектов, уполномоченных на ее применение;

г) процессуальный и процедурный порядок ее применения;

д) материально-правовые и процессуальные права субъектов, по отношению к которым применяется данная мера.

Сама закрепленная или санкционированная законом правоохранительная мера, посредством которой производится устранение нарушения права и воздействие на правонарушителя, называется в науке гражданского права способом защиты гражданского права.

При всей дискуссионности вопроса о содержании субъективного гражданского права бесспорным и общепризнанным в литературе является положение о том, что, признавая за тем или иным лицом определенные субъективные права и обязанности, гражданское законодательство представляет управомоченному лицу и право на их защиту. Это и понятно. Субъективное право, предоставленное лицу, но не обеспеченное от его нарушения необходимыми средствами защиты, является лишь “декларативным правом”. Хотя оно и провозглашено в законе, но, не будучи обеспечено государственными правоохранительными мерами, оно может быть рассчитано лишь на добровольное уважение его со стороны иных членов общества и приобретает в силу этого характер лишь морально обеспеченного права, покоящегося лишь на сознательности членов общества и авторитете государственной власти.

Что же следует понимать под правом на защиту?

В цивилистической литературе точного ответа на этот вопрос не содержится. Более того, В. П. Грибанов утверждает, и с его мнением вполне можно согласиться, что вопросы защиты права и принадлежащего управомоченному лицу права на защиту крайне мало исследовались[29].  Не прижился в цивилистической науке и практике и сам термин “право на защиту”. В связи с этим, естественно,  возникает вопрос о правомерности с точки зрения гражданского и гражданско-процессуального законодательства и с точки зрения цивилистической науки самого термина “право на защиту”.

На наш взгляд, такая постановка вопроса не только вполне правомерна, но и необходима и имеет не только теоретическое, но и большое практическое значение для уяснения и правильного разрешения на практике вопросов, связанных с использованием управомоченным лицом тех возможностей, которые закон представляет лицу для защиты того или иного субъективного права.

В литературе по теории государства и права и в науке гражданского права проблема защиты гражданских прав обычно рассматривается в связи с рассмотрением вопроса о содержании субъективного права. При этом в большинстве случаев отмечают, что субъективное право по своему содержанию представляет собой совокупность ряда возможностей, в частности, возможности для управомоченного лица осуществить право своими собственными действиями; возможности требовать определенного поведения от обязанного лица и, наконец, возможности обратиться к компетентным государственным или общественным органам с требованием защиты нарушенного или оспариваемого права.

Из этого следует, что, во-первых, возможность правоохранительного характера включается в само содержание субъективного материального требования как одно из его правомочий, и, во-вторых, что право управомоченного лица на защиту сводится, по существу, лишь к одной единственной возможности—обратиться с требованием о защите права к компетентным государственным или общественным органам.

Нет сомнения, что право на защиту в его материально-правовом аспекте можно рассматривать как одно из правомочий самого субъективного гражданского права. Однако едва ли правильно сводить содержание права на защиту в материально-правовом смысле только к возможности обратиться с требованием о защите к компетентным органам. Право на защиту в его материально-правовом значении, т.е. как одного из правомочий самого субъективного гражданского права, представляет собой возможность применения в отношении правонарушителя мер принудительного воздействия. При этом возможность применения в отношении нарушителя мер принудительного воздействия неправильно понимать только как приведение в действие аппарата государственного принуждения. Анализ действующего законодательства свидетельствует, что право на защиту по своему материальному содержанию включает в себя:

·        возможность управомоченного лица использовать дозволенные законом средства собственного принудительного воздействия на правонарушителя.

·        возможность применения непосредственно самим управомоченным лицом юридических мер оперативного воздействия на правонарушителя, которые в литературе иногда не совсем точно называют оперативными санкциями[30].

·        возможность управомоченного лица обратиться к компетентным государственным или общественным органам с требованием понуждения обязанного лица к определенному поведению.

Разумеется при этом, что указанные возможности неразрывно связаны с характером самого защищаемого субъективного права. Поэтому они в различных сочетаниях входят в правомочие на его защиту. Так, например, самозащита гражданских прав в форме необходимой обороны не может быть средством защиты права на имя, но может быть применена при физическом посягательстве на честь женщины. Отказ от просроченного исполнения характерен для обязательных прав, но не свойственен праву собственности и т.п.

Представляя управомоченному лицу правоохранительные возможности, составляющие содержание права на защиту, гражданское законодательство вместе с тем обеспечивает их осуществление и соответствующими правоохранительными мерами. Соответственно содержанию права на защиту следует различать виды правоохранительных мер, применяемых к нарушителям гражданских прав и обязанностей:

·        во-первых, меры фактического характера, применяемые управомоченным лицом при самозащите гражданских прав, в частности меры охраны его имущества; необходимая оборона; меры, предпринимаемые в состоянии крайней необходимости.

·        во-вторых, правоохранительные меры оперативного характера, являющиеся мерами юридического воздействия, но применяемые самим управомоченным лицом, например, отказ от принятия просроченного исполнения, отказ транспортной организации выдать груз грузополучателю до внесения последним причитающихся с него платежей и др.

·        в-третьих, правоохранительные меры государственно-принудительного характера, применение которых входит в компетенцию рассматривающих спор государственных и общественных органов.

Сюда относятся:

гражданско-правовые санкции как меры гражданско-правовой ответственности

такие меры государственно-принудительного характера как признание права за тем или иным лицом, раздел общего имущества между собственниками, возвращение сторон в первоначальное состояние вследствие признания сделки недействительной и т.п., которые не могут быть отнесены ни к гражданско-правовым санкциям, так как не связаны с возложением на правонарушителя гражданско-правовой  ответственности, ни к мерам оперативного воздействия, поскольку они применяются не самим управомоченным лицом, а тем органом, который рассматривает и разрешает данный гражданско-правовой спор.

В литературе вопрос о разграничении форм защиты права нередко сводят исключительно к различию в порядке рассмотрения того или иного требования. Так, А. А. Добровольский полагает, например, что суть вопроса о разграничении исковой и неисковой формы защиты права заключается “именно в том порядке, в той форме, в которой подлежит решению спорное материальное требование”[31].

Не говоря уже о том, что сводить дело только к рассмотрению “спорных” материальных требований неправильно, т.к. защите подлежат требования и бесспорного характера, следует отметить, что такой подход к решению данной проблемы представляется, во-первых, односторонним, так как базируется исключительно на нормативном и при том только процессуальном материале; и, во-вторых, малоперспективным, так как не дает ответа на вопрос о том, чем определяется та или иная форма защиты права и почему законодатель использует в тех или иных случаях ту или иную форму защиты права.

Перечень способов защиты гражданских прав содержится, как правило, в общей части гражданского законодательства. В ст. 12 ГК закреплено, что защита гражданских прав осуществляется путем:

1) признания права;

2) восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;

3) признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки;

4) признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления;

5) самозащиты права;

6) присуждения к исполнению обязанности в натуре;

7) возмещения убытков;

8) взыскания неустойки;

9) компенсации морального вреда;

10) прекращения или изменения правоотношения;

11) неприменения судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону;

12) иными способами, предусмотренными законом.

Содержание каждого из указанных способов защиты и порядок его применения конкретизируются в нормах общей части гражданского законодательства (ст. 13-16 ГК), в нормах, относящихся к институтам сделок, права собственности, обязательственного права.

Порядок и пределы применения конкретного способа защиты гражданского права зависят от содержания защищаемого субъективного права и характера его нарушения. Этому правилу не противоречит то обстоятельство, что в гражданском праве нередки случаи, когда одновременно применяются несколько различных способов защиты гражданских прав. Так, например, реституция может применяться одновременно с механизмом обязательства из неосновательного обогащения; удержание вещи, выступающее мерой оперативного воздействия, может иметь место одновременно с гражданско-правовой ответственностью лица, нарушающего право лица, удерживающего вещь, и т.п. Нетрудно видеть, что, несмотря на это, использование того или иного способа защиты гражданских прав опирается на собственное основание. В первом примере применение реституции основывается на факте недействительности сделки, применение обязательств из неосновательного обогащения - на том, что какой-либо из участников такой сделки неосновательно приобрел чужое имущество.

Каждый способ защиты гражданского права может применяться в определенном процессуальном или процедурном порядке. Этот порядок именуется формой защиты гражданского права. В науке гражданского права различают юрисдикционную и неюрисдикционную форму защиты прав.[32] Юрисдикционная форма защиты - это защита гражданских прав государственными или уполномоченными государством органами. Юрисдикционная форма защиты означает возможность защиты гражданских прав в судебном или административном порядке. Судебная форма защиты гражданских прав наиболее полно соответствует принципу равенства участников гражданских правоотношений. В п. 1 ст. 11 ГК говорится, что защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд или третейский суд.

Например, наличие в договоре условия, создающего предпосылки для нарушения законных интересов неопределенного круга лиц, достаточно для обращения прокурора в суд и без реального наступления негативных последствий.

По делу N А53-868/2002-С2-8 (Ф08-1276/02) заместитель прокурора обратился в суд с иском к ОАО и Сбербанку о признании недействительным пункта 2.8 договора на прием платежей от населения.

Решением суда признан недействительным абзац 3 пункта 2.8 указанного договора, предусматривающий отказ банка в принятии от плательщика оплаты основной задолженности при несогласии плательщика уплатить пени.

Кассационная инстанция оставила решение суда без изменения, указав, что в соответствии с частью 1 статьи 22 Арбитражного процессуального кодекса РФ и статьей 166 Гражданского кодекса РФ обстоятельством является наличие между юридическими лицами гражданских (экономических) правоотношений, по которым возникает спор, а требование, связанное с ничтожностью сделки, вправе заявить любое заинтересованное лицо, каковым в силу закона является и прокурор.

Энергоснабжающая организация избрала способом защиты своего права на своевременное получение абонентской платы самозащиту гражданского права путем включения в договор пункта 2.8, предусматривающего, что банк не принимает от абонентов ОАО плату по основной задолженности, если абонент отказывается уплатить пени, при этом искусственно продлевая период, когда на сумму долга могут начисляться проценты.

В силу статьи 14 Гражданского кодекса РФ способы самозащиты права должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения. Указанное положение договора противоречит статье 14 Гражданского кодекса РФ, а также статье 544 Гражданского кодекса РФ и нормам главы 22 Гражданского кодекса РФ, согласно которым исполнение потребителем энергии обязательства по оплате является его обязанностью и кредитор не может отказаться от принятия исполнения основного обязательства, продолжая при этом применять меры ответственности за его несвоевременное исполнение.

Сохранение в договоре оспариваемого условия создает предпосылки для нарушения законных интересов неопределенного круга лиц, что достаточно для обращения в суд и без реального наступления негативных последствий.[33]

Защита гражданских прав в административном порядке путем обращения к вышестоящему органу или должностному лицу нетипична для гражданского права. Поэтому в п. 2 ст. 11 ГК указано, что защита гражданских прав в административном порядке осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законом. В качестве примера законодательного разрешения защиты гражданского права в административном порядке можно привести правила о рассмотрении споров об отказе выдачи патентов Апелляционной палатой Патентного ведомства РФ. В отдельных случаях закон предусматривает альтернативную возможность защиты гражданского права как в административном, так и в судебном порядке - по выбору управомоченного лица. Так, дела по жалобам граждан на действия государственных органов, общественных организаций и должностных лиц, нарушающих права и свободы граждан, дела по жалобам на отказ в разрешении на выезд из Российской Федерации за границу или на въезд из-за границы можно по выбору управомоченного лица возбуждать в суде либо обращаться с ними к вышестоящему в порядке подчиненности государственному органу или должностному лицу (ст. 239.4 ГПК). Законом может быть предусмотрена ситуация, когда защита гражданского права в административном порядке является обязательным предварительным условием для обращения в суд. В таком порядке, например, рассматриваются споры, связанные с отказом в предоставлении либо с изъятием земельных участков. Следует иметь в виду, что решение, принятое в административном порядке, в любом случае может быть обжаловано в суд (п. 2 ст. 11 ГК).

Неюрисдикционная форма защиты гражданского права - защита гражданского права самостоятельными действиями управомоченного лица без обращения к государственным и иным уполномоченным органам. Такая форма защиты имеет место при самозащите гражданских прав и при применении управомоченным лицом мер оперативного воздействия.