Введение

Объектом исследования данной работы является проблема судебного прецедента как источника права. По этому вопросу в науке высказывались разные точки зрения: судебный прецедент – источник права в той части, в какой он находит отражение в разъяснениях Пленума Верховного Суда; судебный прецедент – источник права в полном объеме, включая результаты деятельности нижестоящих судов; судебный прецедент независимо от форм его выражения не является источником права.

Под судебным прецедентом принято понимать судебное решение, фактически используемое  в качестве образца при аналогичных обстоятельствах. В этом смысле судебные решения рассматриваются как способ фиксации норм права. Словосочетание «прецедентное право» непривычно отечественному юристу, для которого «право» традиционно сочетается с «гражданским», «уголовным» и т.д. Но именно понятие «прецедентного права» является ключевым для понимания целой группы правовых систем, формирующих правовую семью «общего права». Оно является неотъемлемой частью данных правовых систем и во многом определяет их специфику.

Происходящие в последние пятнадцать лет перемены в России, связанные с ориентацией на рыночное хозяйство, а также с курсом на построение демократического правового государства, повлекли за собой необходимость пересмотра многих положений ранее существующей законодательной практики. Перемены повлекли за собой и необходимость перестройки судебной системы. Создание самостоятельной, независимой системы судов является неотъемлемым условием построения «правового государства». Эффективное функционирование современной правовой системы также немыслимо без надлежаще организованной деятельности судов и развитой судебной практики. Для того чтобы судебная власть стала реальной силой, а сегодня наблюдается явное противоречие между объективной потребностью общества в становлении независимой и сильной судебной властью и ее реальным воплощением в социальной жизни, необходимо приложить немалые усилия, и в этом направлении сделаны уже первые шаги. 

К разработке проблемы судебной власти относится вопрос о придании нормативного характера правоприменительной деятельности судей. Судебная власть не творец, а лишь интерпретатор права, ее дело толковать законы, а не создавать их – это аксиома юриспруденции. Но судебная власть действует и в сфере правотворчества. Правовое государство немыслимо без наделения широкой и в ряде отношений высшей компетенции этой ветви власти, функционирующей на основе демократических принципов.

В последнее время в современной отечественной юридической литературе поднимается вопрос о придании нормативного характера правоприменительной деятельности судей. Вот почему темой исследования был выбран судебный прецедент.

Отечественная юриспруденция на базе сравнительно-правовых исследований восприняла определение этого правового явления, встречающееся в работах зарубежных авторов.

Публикации, затрагивающие проблему судебного прецедента можно увидеть на страницах научно-методических журналов: «Государство и право», «Российская юстиция», «Юрист», «Правоведение», «Российский юридический журнал», «Законность», «Нотариус», «Хозяйство и право». Английскому прецедентному праву посвящены диссертация и статьи Т.В. Апаровой. Роль прецедента в американском праве и развивающихся странах анализируются в работах О.В. Жидкова. Прецедент в конституционном праве США исследовался в диссертации М.А. Никифоровой.

Целью работы: рассмотреть правовой прецедент как источник права. Задачи: раскрыть определение судебного прецедента и прецедентного права; общее учение о прецеденте, действие прецедента во времени, особенности действия прецедента в пространстве, достоинства и недостатки прецедента; рассмотреть судебную практику как источник права и судебный прецедент в отечественном праве.

1. Определения судебного прецедента и прецедентного права

В юридическом энциклопедическом словаре прецедент (от лат. praecedens- род. падеж, praecedentis – предшествующий) определяется как поведение в конкретной ситуации, которое рассматривается как образец при аналогичных обстоятельствах. Судебный прецедент – решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы.[1]

В правовой литературе стран «общего права» распространено следующее определение прецедентного права: «прецедентное право представляет собой право, состоящее из норм и принципов, созданных и применяемых судьями в процессе принятия ими решения».[2] Прецедентное право, прежде всего, связано с деятельностью судов «общего права». Такое название получили суды в Англии, где централизованные королевские суды способствовали созданию единого общего для всей страны права. Понятие «прецедентное» и «общее право» применяются как синонимы. Но прецедентное право не сводится только к праву, созданному судами «общего права». Прецедентным по своей природе является и право справедливости, но право справедливости не входит в задачу данного исследования.

В целом судебный прецедент является весьма распространенной формой права в современном мире. Юридическая практика в целом и судебная практика в частности фактически получили значение источника права еще в Древнем Риме, поскольку ряд институтов римского права складывался именно в ходе судебной практики.

                       2. Общее учение о прецеденте

Общая тенденция прецедентного права в Англии сводится к следующему: развитие его шло по линии усиления строгости «stare decisis», усиления значения прецедента. Постепенно, прецедентным же путем, вырабатывались более или менее строгие правила обращения к авторитету ранее решенных дел. Процесс постепенного накопления числа прецедентов, вызванного усложнением гражданско-правовых отношений, связанных с постепенным разрушением феодализма в Англии и формированием капиталистических отношений, вылился к середине XIX века в сумму правил и принципов, в создание так называемой «доктрины прецедента».

Общее учение о прецеденте сводится, прежде всего, к следующему: прецеденты делятся на процессуальные (регулирующие формы судебного процесса) и материальные. Повторяясь, материальные и процессуальные прецеденты создают устойчивую систему общего права. Прецеденты, повторяющие существующие нормы права или дающие их толкование, называют деклараторными. Прецеденты, восполняющие пробелы законодательства и таким образом создающие новую норму, называют креативными.[3]

Прежде всего, прецеденты обладают различной степенью обязательности. Существуют прецеденты, безусловно, обязательные, которым должны следовать независимо от того, «что судья думает по поводу их мудрости», и прецеденты необязательные, так называемые «убеждающие», которые действительны лишь постольку, по скольку суды одобряют доводы, на которых основаны решения (приговоры).

С точки зрения иерархии судов, безусловно, обязательными являются решения высших судов. Во всех остальных случаях за прецедентами сохраняется лишь условно-обязательная сила. Однако не следовать им можно лишь на основе определенных причин.

Принцип прецедента действует по вертикали, определяя обязанность судей следовать решениями вышестоящих судов. Решения обязательны для всех нижестоящих судов, но не связывают вышестоящих судов.

При этом особую роль играют суды, которые стоят во главе судебной системы (Палата лордов в Англии, верховные суды в США, Канаде, Индии, Ирландии, Высокий суд в Австралии). Именно эти суды и формируют прецеденты.

Таким образом, общий принцип современной доктрины прецедента заключается в следующем: всякий суд связан решениями суда вышестоящего. Апелляционные суды связаны своими собственными решениями. Степень обязательности прецедентов зависит от места в судебной иерархии суда, выносящего решения, и суда, решение которого рассматривается как прецедент.

Из всей судебной практики прецедентами могут быть не только те решения соответствующих судов, которые вынесены большинством голосов членов суда. Если мнения судов разделяются, то каждый судья излагает свое мнение, однако такое мнение не имеет правовой силы прецедента (dissenting opinion).

Основная задача при анализе судебного решения – выделить из него общую норму. Та часть решения, которая излагает норму, получила название «ratio decidendi», что в переводе с латинского означает: «основание решения; положение или принцип, или основа, на которой принимается решение».[4] Именно ratio decidendi представляет собой прецедентную норму.

Остальная часть судебного решения именуется «obiter dictum» («заявление, относящееся к вопросу, не являющемуся предметом решения»).

Практика свидетельствует, что данные понятия условны и способны меняться местами.

Часто судья приводит дополнительные мотивы в своем решении не для того, чтобы сделать их ratio decidendi, но с целью подкрепить доводы своего решения или напутствовать будущих судей, если они обратятся к делу, которое он рассматривает, как к прецеденту. Этими дополнительными доводами судьи впоследствии могут воспользоваться для лучшей убедительности своих решений, но не могут на них ссылаться как на прецедент.

Трудность заключается в том, чтобы, исходя из фактов дела существующей ситуации в момент рассмотрения решения, которое принимается в качестве прецедента, и ряда других условий, понять, что же в прецеденте ratio decidendi, т.е. чему надо следовать, и что obiter dictum. Далеко не по всем делам и не все судьи оказывались в состоянии успешно выполнить трудную аналитическую работу.

Для того, чтобы определить, что же в том или ином случае составляет ratio, имеет ли силу прецедента и является ли обязательным для других судов, существует несколько способов. Р. Кросс описывает методы Уэмбо (конец XIX в.) и Гудхарда (начало XX в.). Первый их них - метод инверсии. Уэмбо, определяя ratio decidendi как общее правило, без которого любое дело было бы разрешено по-иному, предлагал сформулировать предполагаемое правоположение и заменить его обратным по смыслу. Если в этом случае суд мог бы вынести прежнее решение, то данное правоположение не будет прецедентом, а при отрицательном ответе – будет. По мнению Кросса, этот метод дает надежный способ понять, какое положение не является ratio, но мало определению действительного правоположения, которое суд считал необходимым для своего решения.[5]

В судебной практике используется также метод доктора Гудхарда: ratio decidendi дела определяется путем оценки его существенных фактов, выводится из судебного решения, основанного на этих фактах. Основным предметом исследования должно быть не мнение судей, а их метод разрешения дела. Гудхард предположил, что прецедент может содержать несколько ratio decidendi, а установленные судом самостоятельные ряды фактов являются их основой. Такое явление часто возникает при обсуждении решений в апелляционных судах, когда отдельные члены суда приходят к одинаковому выводу, но по разным основаниям. Мнение большинства представляет собой очевидное ratio, в то время как аргументы оставшихся в меньшинстве судей обычно считаются несущественными для данного решения и потому не имеют обязательной силы. Более сложная ситуация возникает, когда ни один из доводов не получает большинства голосов. Тогда каждое из высказанных мнений должно содержать ratio decidendi, и ответ в данном случае зависит от того, какой из аргументов предпочтут в последующем суды в качестве ratio.

А.А. Максимов считает, что было бы ошибочно полагать, что obiter dictum вообще не имеет силы прецедента. Оно является не обязательным, а только убеждающим прецедентом persuasive autlioriti. Тем не менее, когда правовая аргументация исходит от суда более высокого ранга и представляет собой хорошо продуманную формулировку правовой нормы, а не случайно высказанное мнение, тогда ей следуют, если нет обязательного прецедента противоположного характера.[6]

После того, как определено содержание ratio decidendi, он становится прецедентом для аналогичных дел, если факты по этому делу совпадают в части ratio decidendi. Решая то или иное дело, судья должен выбрать прецедент, подходящий к делу. Это достигается посредством логической операции сопоставления фактов, лежащих в основе рассматриваемого дела (obitum dictum), в решении по которому был установлен ratio decidendi. Конечно, полного совпадения не бывает, но судья выбирает из наиболее подходящей прецедент, т.е. на основании своих субъективных установок ведет поиск нормы права. Свои предложения о том, на основании какого прецедента должно быть решено дело, вносят и адвокаты.

Процесс формирования неписаной нормы прецедентного права является сложным, неопределенным и неоднозначным. Сложность дела усугубляется и другим обязательным правилом: если в предыдущем решении, являющимся прецедентом, приводится несколько доводов, и на совокупности всех было основано решение, то нельзя будет в будущем выбрать один из них в качестве прецедента, а другие отвергнуть.[7]

Не составляет прецедента безмотивное решение (приговор). Решение, основанное только на оценке фактов, а не на вопросах права, не включается в судебные отчеты и тоже не является прецедентом. Однако вопросы факта и права подчас очень тесно соприкасаются. Судьи в таких случаях получают возможность при желании решить дело в соответствии со своим судебным отношением к результату спора.

Основное правило stare decisis заключается в том, что судья обязан подчиниться даже ошибочному, по его мнению, прецеденту.

Деклараторная теория породила целый ряд фикций, которые стали частью учения о прецеденте.

По общему учению, деклараторные прецеденты применяют уже существующую норму, креативные же – фактически создают новую, ибо имеют дело со случаями, не предусмотренными ранее. Однако существовала фикция, что и те и другие являются только деклараторными. Из концепции деклараторной теории о том, что общее право состоит из принципов разумности, справедливости и удобства, вытекало, что предыдущее решение могло быть отвергнуто, если оно неразумно, несправедливо, неудобно. Не менее распространенным является правило отказа от прецедента, именуемое в английской литературе «distinguishing», принцип различия в фактах.

Даже в настоящее время встречаются дела, для которых не находится прецедента. Это дела, разрешаемые «по первому впечатлению» (of first impression). Судья в данном случае действует в соответствии с общими принципами и создает новый прецедент, т.е. творит право, а не просто применяет его. Иногда происходит и так, что судьи решают дело на основании норм, не совпадающих с ratio decidendi прецедента, т.е. прецедент используется по аналогии.

Итак, основные трудности можно свести к следующему: во-первых, выбор прецедента субъективен, так как зависит от оценки судьей фактов, а значит от личности судьи. Судья, по существу, определяет, какой прецедент для него является «обязательным». В результате не он подчиняется праву, а право зависит от его субъективных установок. Кроме того, судья может отклонить прецедент не только на том основании, что факты, лежащие в его основе, расходятся с фактами рассматриваемого дела. Во-вторых, судья своими рассуждениями может перевести obiter dictum в ratio decidendi. В-третьих, он может доказать, что ratio decidendi был установлен неправильно, так как были невнимательно проанализированы факты дела или предыдущие прецеденты.

3. Действие прецедента во времени

Большим своеобразием отличается действие прецедента во времени. Дело в том, что его точную дату вступления в силу определить затруднительно, т.к. неписаная норма формируется в течение неопределенного времени.

В литературе выделяются следующие варианты применения судьями прецедентов:

1.                Суд может применить новый прецедент только к фактам, которые  имеют место после того, как был принят данный прецедент. Новый прецедент не применяется к делу, решение которого привело к отмене предшествующего прецедента. Верховный суд США именует данный вариант чисто перспективным действием прецедента.

2.                Суд может применить новый прецедент к фактам, которые имели место после объявления новой нормы, и к фактам по тем делам, которые находятся в судебном рассмотрении. Этот вариант называется настоящим перспективным действием прецедента.

3.                Суд может применить новую норму к фактам, которые возникли до или после ее принятия. Такой случай именуется ретроспективным применением прецедента. Различают полное ретроспективное действие прецедента, когда новая прецедентная норма применяется ко всем фактам, которые имели место до новой нормы; и ограниченное ретроспективное действие прецедента, когда новая норма применяется к фактам, существовавшим до того, как она была создана, но только если конечное судебное решение еще не было вынесено на тот момент, когда была объявлена новая прецедентная норма.[8]

Прецедентная норма изначально имеет ретроспективное действие и поэтому традиционно применяется третий вариант. Суд может принять решение по уже свершившимся фактам. По этому вопросу в юридической литературе нет единого мнения.

Существуют разногласия по поводу практики перспективного действия прецедентов. Считается, что перспективное действие прецедента нарушает принципы прецедентного права, в частности того, что суд должен выносить решение по делу, находящегося на его рассмотрении. При перспективном действии прецедента такого не происходит, поскольку суд принимает норму на будущее, а не для того конкретного дела, которое рассматривает в данный момент. Этот вопрос является спорным в той мере, в которой вызывает споры активизация судейского нормотворчества.

Можно сделать вывод, что у прецедентной нормы неопределенный период становления и по усмотрению судьи, она может быть обращена в прошлое, будущее или настоящее. Также не определен во времени и период окончания действия прецедентной нормы. Получается, что эта задача тоже ложится на судей.

Отменить прецедент может вышестоящий суд или суд, ведущий данное дело, если он имеет на это право (принцип «overruling»). Это значит, что решение, отвергнутое вышестоящим судом, утрачивает авторитет прецедента.

Вышестоящий суд может отвергнуть решение нижестоящего суда не только прямо, но и косвенно. Если решение какого-либо суда окажется противоречащим принципам, установленным последующим или предшествующим решением вышестоящего суда, оно может считаться отвергнутым. Однако суды большей частью предпочитают не отменять прецедент (overrule), а отходить от него (distinguish). Такое положение позволяет в случае необходимости «возродить» «спящий» прецедент. Старые прецеденты никогда не отменялись. Они существовали рядом с новыми и постепенно переставали применяться. При этом формально считается, что «прецедент никогда не теряет своей авторитетности, какое бы не пришло время».[9]  Если суд не принимает во внимание старое решение суда, например, суда равной ему юрисдикции, то это означает, что и то и другое решение (пусть противоречащее одно другому) продолжают существовать параллельно. В этом случае действует правило, что последующие судебные инстанции могут выбрать любое из них по принципу конфликтующих решений. Обновление прецедентного права во многом зависит от суда, возглавляющего судебную систему, от того, насколько он следует установленным прецедентам или стремиться отойти от них. Прецедент может быть отвергнут либо законом, либо вышестоящим судом. В последнем случае считается, что отменяемое прежнее решение было вынесено в результате неверно понятого права, а заключенная в нем правовая норма как бы никогда не существовала.[10]

4. Особенности действия прецедента в пространстве

Принцип прецедента устанавливает обязанность судей следовать решениям вышестоящих судов в рамках одной судебной системы.

Судьи не обязаны следовать решениям других судебных систем. Однако длительное доминирование английского права над правом стран Содружества создало особую правовую культуру, предполагающую заимствование прецедентов. Такое явление дало развитие понятию «убедительных» прецедентов.

По данным И.Ю. Богдановской, 50% прецедентного права Новой Зеландии заимствуется из Соединенного Королевства, 10% - из Австралии, некоторая часть – из Канады. В Австралии 1/3 прецедентов основывается на «убедительности» английских прецедентов, около 1% - новозеландских. Сама Великобритания заимствует прецеденты из Австралии, Канады, Новой Зеландии (в общей сумме около 1%).[11] 

Принятие решения на основе «убедительного» прецедента отличается от принятия решения на основе «обязательного» прецедента. Изменяется процесс выбора и обоснование его применения.

В каждой стране установилась своя система признания «убедительности» прецедентов других стран, к которым судьи стремятся обращаться в первую очередь, предпочитая их национальным прецедентам. Для канадских судов в высшей степени «убедительности» являются решения английской Палаты лордов, а решения Верховных судов США и Австралии менее весомы. Категория «убедительность» опять же предполагает выбор на уровне субъективных установок судьи, т.к. судья по своему усмотрению решает, какой прецедент ему выбрать – отечественный или зарубежный. На сегодняшнее время не выработаны единые критерии разрешения коллизий между прецедентами, принципов и объективных критериев, на основании которых суд обязан отдавать предпочтение тому или иному «убедительному» прецеденту.

5. Достоинства и недостатки прецедента

В этой части работы я попробую сформулировать, какие основные достоинства и недостатки отмечают исследователи у прецедентной системы.

В качестве преимуществ прецедентной правовой системы английские исследователи отмечают ее определенность, точность и гибкость. Определенность, по их мнению, происходит от того, что судья, сталкиваясь с вопросами, которые уже получили решение, должен признать это решение. Точность достигается огромным количеством дел в судебных отчетах, в которых содержатся решения для многих конкретных ситуаций. Гибкость дается возможностью отклонять решения или уклоняться от них, если дело отличалось по существу, а также выделить ошибочное решение и ограничивать его действие.

С другой стороны, все возрастающее количество прецедентов является неудобным. При разборе в суде какого – либо дела оказывается практически невозможным рассмотреть все относящиеся к нему прецеденты. В результате появляются конфликтующие, противоречащие друг другу прецеденты. Избежать этого трудно, т.к. время отводимое адвокату или судье на отдельное дело весьма ограничено. Поэтому какие-то из прецедентов обязательно не попадут в их поле зрения.[12]

Главное достоинство прецедента Н.Л. Гранат видит в отсутствии отказов в разрешении судами юридических дел, отличающихся самой большой новизной, а основной недостаток – в неопределенности и непредсказуемости в значительной мере судебного решения по существу.[13]

Интересен вопрос о перспективах прецедентного права: утратит оно социальную значимость или приобретет ее в большей степени? В настоящее время две крупнейшие правовые системы – романо-германская и англосаксонская, основываясь на различном понимании роли и значения судебных прецедентов, обнаруживают тенденцию к взаимному сближению: в романо-германских правовых системах ныне все более осознаются творческое значение судебной практики и ее неоценимый вклад в развитие законодательства, а в англосаксонских странах происходит обратный процесс: суд постепенно трансформируется из органа правотворческого в орган правоприменительный. Я разделяю позицию А.В. Цихоцкого, который относится оптимистично к перспективам развития прецедентного права. К основным предпосылкам его развития он относит следующие характеристики, присущие прецеденту:

1) прецедент, покоящийся на большом количестве доказательств, обладает силой убедительности, подтверждающей целесообразность его существования;

2) выступая результатом логики и здравого смысла прецедент обуславливает точное урегулирование конкретной жизненной ситуации, в силу чего правомерно распространять его регулирующую силу на типичные отношения;

3) прецедент отражает динамику жизни в большей степени, нежели нормативный акт, и судья, находясь в непосредственной близости к жизненным ситуациям, способен быстрее реагировать на все изменения, чем законодатель.[14]

В заключение приведу мнение А.А. Максимова, который считает, что статутные и прецедентные нормы будут существовать в праве параллельно, а доктрина прецедента играть значительную роль.[15]

6. Судебная практика как источник права

Правовая природа принципа прецедента вызывает большие споры в юридической литературе.

В литературе обнаруживаются два принципиальных подхода к вопросу о судебном правоприменении. Согласно первому,  в ходе правонарушения суд, выступая рупором законодателя, т.е. не творцом, а лишь интерпретатором права, совершает чисто логическую операцию и подводит конкретный случай под нормы закона. В основе подобного суждения лежит идея беспробельности законодательства. При этом применение права судом изображается как умозаключение, свободное от всякого влияния оценок, чувств и желаний.[16]

Принцип решения дел тем же путем, как это было решено ранее (stare decisis), был впервые сформулирован Брактоном, который считал, что судьям принадлежит только «делегированная юрисдикция», что творцом права является король, власть которого в свою очередь основывается на правосудии.[17]

Изложенный взгляд на судебное правоприменение получил свое развитие в условиях господства доктрины так называемого юридического позитивизма, провозгласившего волю законодателя священной и нерушимой. Это учение рассматривает правовую систему как законченное целое, к которому достаточно лишь применить ряд логических приемов – и необходимое решение будет найдено.

Учение о беспробельности системы позитивного права исходит из представления, что всякий жизненный вопрос имеет ответ в законе, необходимо лишь уяснить его содержание и волю законодателя. Если в ходе правоприменения обнаруживается пробел, юрист - догматик различными приемами пытается заполнить пустое пространство. 

Основными преимуществами писаных норм считаются: конкретность, четкость и определенность в изложении, возможность формулировать абстрактные нормы, излагать их в разнообразных правовых актах и осуществлять за ними контроль.[18]

Но буквальное следование этим взглядам не позволяет в полной мере реализовать регулирующую силу правовых норм, обеспечить достижение социальных целей права. Динамизм социальной жизни требует увеличить подвижность и эластичность закона. Правовые отношения не могут выражаться в неизменной форме при каждодневной трансформации человеческих связей. Если не признавать свободу суда в нахождении права, то это означает отрицать динамику общественных отношений, втискивать их новое содержание в отжившие законодательные нормы.

Не случайно, с середины XX в. прецедент, как источник права, стал применяться в романо-германской правовой семье, в семье социалистического права (применительно к арбитражной практике). Здесь применяется термин «судейское право». Он употребляется в странах континентальной Европы и подразумевает усиление роли судебной практики. В этих странах длительное время исходили из концепции res judicata, согласно которой судебное решение является обязательным только для сторон, участвующих в деле.[19]

В результате сложилась двойственная ситуация: с одной стороны, судебная практика стала играть важную роль в развитии правовых систем, с другой стороны, она не всегда признается источником права. В крайнем случае, за судебной практикой признавалась роль вспомогательного, вторичного источника права.[20]

Вольно или невольно судебные решения приобретают функции прецедентов и в этом качестве включаются в механизм правового регулирования. Без использования судебной практики не может быть обеспечена жизнедеятельность правовой системы, а само понятие права не выйдет за рамки формально-догматического, «нормативистского» представления.[21]

7. Судебный прецедент в отечественном праве

Существует проблема законодательного признания за судом функций в сфере правотворчества для отечественной юридической мысли. Всякий раз она возникала в условиях кардинальных изменений социальных отношений, когда объективная потребность в усилении реформаторской роли государства обусловливала создание механизма немедленного реагирования государственной власти на противодействие отживших социальных институтов.

Для советской правовой науки практически единым было мнение, что суды в СССР не творят право, их акты не содержат правовых норм и не имеют значения прецедентов.

Рассмотрим подробнее причины негативной оценки юридической наукой судебной практики как источника права. По – видимому, эти причины заключаются в исходных положениях, которых придерживалась теория права в то время. В основе правопонимания лежал нормативистский подход. Опираясь на формулу К. Маркса и Ф. Энгельса о том, что буржуазное право есть возведенная в закон воля буржуазии, А.Я. Вышинский говорил, что право – это не один закон, а вся сумма или вся совокупность законов. И в течение десятков лет юридическая наука исходила из понимания права как совокупности законов, системы норм. Отсюда и тезис о том, что наиболее распространенная форма советского правотворчества – прямое установление норм права органами государства, что эта форма имеет большие преимущества перед прецедентной формой.

Теория подводила к выводу, что источником права должен быть признан закон, и только он. И то, что этот вывод оказался нереализованным, связано отнюдь не с идейными сомнениями. Дело оказалось в том, что советский законодатель, принимавший всего по 3 – 4 закона в год, оказался просто не в состоянии обеспечить практические потребности общества в правовом регулировании. И тогда закон как основной (или единственный) источник права был подменен законодательством. В теории права была обоснована конструкция широкого понимания законодательства, согласно которой законодательство включало акты не только законодательных органов, но и органов управления, причем в него вошли как постановления Правительства, так и акты министерств и ведомств и местных органов государственной власти и управления. Эта конструкция нашла практическое применение. В Собрании действующего законодательства СССР, которое было издано в 70-х годах Министерством юстиции, преобладающее место заняли не законы, а акты органов управления. И даже в Своде законов СССР вопреки наименованию нашлось место не только законам, но и актам органов управления. Акты органов управления вытеснили закон с положенного ему места главного источника права: инструкция оказалась сильнее закона.

Стоит задуматься, почему, отойдя от чистой схемы: источник права–   закон, мы охотно предоставили место в ряду творцов права органам управления, но категорически отказали в этом третьей власти – судебной. Это было далеко не случайно. Дело в том, что суд в силу его большей независимости и квалификации гораздо менее приемлем и удобен для тоталитарного режима в качестве органа власти. И в этом, видимо, причина упорного и многолетнего неприятия нами теории разделения властей. Теория декларировала равноправие властей, а наша практика исходила из приоритетного положения законодательства и управления, но подчиненной, второстепенной роли суда. И дело не ограничивалось непризнанием теории. Практическое положение суда в обществе было именно второстепенным. Судебная юрисдикция по гражданским делам оставалась урезанной и ограниченной, суд не играл важнейшей для него роли защитника человека от государства, о возможности судебного обжалования нормативных актов в суде не было и речи. Такое место суда в обществе (с практической точки зрения) и нормативистский подход к праву (с теоретической точки зрения) обусловили непризнание судебной практики в качестве источника права.[22]

Юридическая мысль рассматривала судью (суд)  в качестве своеобразного «строения логических силлогизмов», действующего в рамках установленной государством процессуальной формы, когда большая посылка (правовая норма) заранее дана суду в виде словесной формулы законодательного положения. При этом судья не призван определять, какой образ действий по самой сути дела был бы наиболее желательным в данном случае; он определяет только то, под какую правовую норму подходит данный случай. Норма, раз она уже установлена законом, имеет окончательное значение, она определяет рамки его самостоятельности. Этот принцип лежал в основе правоприменительного процесса, который был призван защищать государственный социализм с однопартийной системой и идеологией в специфической сфере государственной деятельности – правосудии.[23]

В настоящее время (начиная с 1985 г.) жизнь в стране претерпела огромные изменения, которые, естественно, коснулись и права. Прежде всего, изменилось правопонимание. На смену всеохватывающему нормативизму пришел широкий разброс концепций и точек зрения. При всех различиях в новых взглядах (а без различий научное продвижение невозможно) общим для них  стала несводимость права к закону. С теоретических позиций закон перестал быть единственным выражением и воплощением права.

Правовая действительность последних лет свидетельствует о крупных изменениях, из которых, пожалуй, наиболее важным следует признать изменение отношения к суду. Получила полное признание и стала конституционной нормой конструкция разделения властей. Согласно ст.10 Конституции РФ, органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны. Получил законодательное закрепление механизм, обеспечивающий высокую и авторитетную роль суда в обществе. Суду были предоставлены полномочия, соответствующие его конституционному положению в государстве.

Центральное место в новом механизме принадлежит возможности судебной проверки нормативных актов. Предоставление судам права признавать недействительными и отменять нормы органов власти и управления кардинально меняет роль суда. Он перестал быть только органом разрешения индивидуальных споров, его компетенция распространяется на нормотворчество. Сам суд, казалось бы, не издает новых норм. Но решение суда об отмене того или иного нормативного акта порождает новые права и обязанности участников общественных отношений. По существу, такое решение, безусловно, оказывается нормотворческим.

Ведущую роль в судебной практике всегда играли и продолжают играть разъяснения высших судебных органов. Право Верховного суда РФ и Высшего Арбитражного суда РФ давать разъяснения по вопросам судебной практики закреплено в Конституции РФ (ст. 126, 127). Авторитет таких разъяснений очень велик, они безоговорочно принимаются судами, и не только судами. Каждое разъяснение состоит из конкретных правовых норм. Если обычное решение общего или арбитражного суда имеет обязательное значение только для участников судебного процесса, т.е. носит персонифицированный характер, и его общее значение основывается скорее на авторитете суда, чем на конкретной норме, то разъяснение Пленума носит общий, неперсонифицированный характер и подлежит всеобщему применению в силу закона. Очень часто разъяснения пленумов ложатся в основу будущих нормативных актов. Но они подлежат применению и до облечения в законодательную форму, и в тех случаях, когда остаются вне поля зрения законодателя. Тот факт, что разъяснения пленумов являются источниками права, прямо или косвенно всегда признавался в юридической литературе, тем более он должен быть признан сейчас.

Источниками права являются не только разъяснения пленумов. В современной действительности таким источником может быть и решение суда по конкретному делу. Источниками права являются и судебные решения по непосредственному применению Конституции.

Далее суды, принимая правовые нормы, восполняют пробелы в правовом регулировании. Наконец, суды своими решениями осуществляют конкретизацию законов.

Мы видим, что судебная практика в самых различных проявлениях – и при отмене нормативных актов, и в разъяснениях пленумов, и при прямом применении Конституции, и при разрешении конкретных споров – оказывается источником права. Принятые судебные решения служат образцом для будущих судебных решений, т.е. складывается механизм судебного прецедента. Следует обратить внимание на важную особенность основополагающих решений, на базе которых складывается судебный прецедент. Все эти решения в той или иной форме апробируются Верховным судом РФ или Высшим Арбитражным судом РФ и публикуются. Опубликование судебного решения превращает это решение в основу прецедента. Эта черта сближает судебную практику с другими источниками права. Нормативные акты, принимаемые парламентом и органами управления, подлежат опубликованию. В опубликовании актов состоит одно из условий их применения: акты должны быть известны всем участникам общественных отношений – и гражданам, и организациям. То же относится и к судебному решению. Неопубликованное решение остается втуне, оно обязательно только для участников конкретного спора, другие граждане, организации, суды о нем не знают. Опубликование решения делает его предметом общего достояния, свидетельствует об его апробации Верховным судом РФ или Высшим Арбитражным судом РФ; эти суды издают свои бюллетени, являющиеся основным источником судебной практики.[24] Они создаются для юристов – практиков. Это говорит о том, что судебная практика является реальным источником права. Постоянные юридические ориентиры имеют перед собой судьи, имеющие возможность знакомиться с публикуемой в Бюллетени Верховного Суда РФ судебной практикой.

Происходит поворот в понимании значения судебной практики в нормировании судебных отношений. Главный продукт судебной практики – правоположения, складывающийся на основе обобщения, как ряда судебных решений, так и отдельного решения по определенным видам конкретных дел и воспринимаемое практики в качестве образца, которым надо руководствоваться для вынесения решения по однородным делам. Таким образом, судебным актам придается характер положений, обладающих интеллектуально – волевым содержанием и регулирующими свойствами. Предназначенные для конкретизации содержания закона в процессе его применения и толкования, акты суда создают положения своеобразного нормативного характера: они выступают посредствующим звеном между нормой права и индивидуальным решением.[25]

Вопрос о признании прецедентного права в качестве элемента системы права России нельзя считать разрешенным. Негативное отношение к судебному прецеденту как источнику права нередко преобладает.

В условиях смены социально – экономической формации, когда право прежнего политического режима продолжает действовать в пришедших на смену общественных отношениях, прецедентное право имеет объективную почву для своего развития. «Новое» право создается путем вкладывания революционных подходов и принципов в старую форму, что приводит к противоречиям между нарождающимися социальными связями и отжившими нормами права. В действительности же новому праву должно быть уделено повышенное внимание государства, нужна его активная нормотворческая деятельность. Отсутствие целого ряда основополагающих законов способно породить правовую неустойчивость реформы, создать реальную угрозу правового беспорядка, ведущего к росту социальной напряженности.

У прецедентного права есть свои недостатки. А.В. Цихоцкий к ним относит следующие: а) юридическая сила прецедента ниже юридической силы позитивных правовых норм, поскольку обязательность, например, закона отражена в Конституции РФ (ст.4); б) сфера действия судебного прецедента расплывчата, четких очертаний не имеет; в) прецедент допускает произвол судьи в разрешении дела.

Признание судебного прецедента в качестве формы (источника) права нуждается в законодательном отражении, так как государство определяет компетенцию своих органов, в том числе судов.

Для развития прецедентного права важное значение имеют акты толкования норм права, даваемые судом по конкретным делам (казуальное толкование). Они выступают в двух основных формах: 1) в качестве судебных решений, по конкретным делам; 2) в форме определений судебных коллегий кассационной инстанции, постановлений президиумов и пленумов судов, которыми в порядке надзора проверяются законность и обоснованность актов нижестоящих судов. Задача толкования при этом сведется к тому, чтобы разложить нормативный материал на простые элементы, устранить кажущиеся противоречия, выяснить неопределенные места, выделить общее из частного. Иными словами – из отдельных положений закона извлечь правовой принцип, из которого и вывести норму права. Подобный подход к толкованию права позволит суду в ходе правоприменения из наличных норм извлекать новые.