СОДЕРЖАНИЕ

Введение. 3

I. Механизм правового регулирования ипотечных отношений в жилищной сфере 5

1.1. Субъекты.. 5

1.2. Оформление и закрепление прав на объекты ипотеки в жилищной сфере. 7

1.3. Правовые инструменты регулирования ипотеки в жилищной сфере. 18

II. Проблемы правового регулирования отношений в жилищной сфере. 22

2.1. Проблемы законодательного регулирования. 22

2.2. Проблемы практического правоприменения. 28

Заключение. 35

Список литературы.. 37

Введение

Важным разделом законодательства о залоге является залог недвижимости - ипотека. Данный раздел присутствует в Законе о залоге Российской Федерации. Нормы о залоге недвижимости включены в новый Гражданский кодекс. Большое значение в регулировании залога недвижимости имеет Указ Президента РФ от 28 февраля 1996 года N 293 "О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования". Данный акт устанавливает, что, если в договоре не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает кроме погашения основной суммы долга и процентов по нему также уплату залогодержателю сумм, причитающихся ему в возмещение убытков и (или) в качестве неустойки вследствие неисполнения либо просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения основного обязательства.

Ипотека также обеспечивает суммы, причитающиеся залогодержателю в виде процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, и возмещение судебных издержек и других расходов, вызванных обращением взыскания и реализацией заложенного имущества.

Договор о залоге недвижимости требует обязательного нотариального удостоверения и регистрации.

Российское законодательство не предусматривает возможности заложить закладные свидетельства, которые могут выступать в качестве ценных бумаг. Вместе с тем еще римскому праву был известен залог права залога [1].

За годы экономических реформ в России залог уже успел зарекомендовать себя как эффективно действующий инструмент рыночной экономики.

Для нормального функционирования гражданского оборота необходимо четкое нормативно - правовое закрепление системы способов обеспечения исполнения обязательств. В целях предотвращения или уменьшения размера негативных последствий, которые наступили бы в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения должником своего обязательства, само такое обязательство может быть обеспечено одним из следующих способов:

- неустойкой;

- залогом;

- удержанием имущества должника;

- поручительством;

- банковской гарантией;

- задатком;

- другими способами, предусмотренными законом или договором (ст. 329 Гражданского кодекса РФ).

Особая "привлекательность" залога в системе способов обеспечения обязательств объясняется, среди прочего, тем, что с его использованием проще произвести принудительное взыскание.

Итак, цель работы – раскрыть сущность правового регулирования отношений ипотеки (залога недвижимости) в жилищной сфере. Для этого и поставлены следующие задачи (основные вопросы, подлежащие разработке (исследованию)): изучение механизма правового регулирования ипотечных отношений в жилищной сфере, рассмотрение основных проблем законодательного регулирования и практического правоприменения.

I. Механизм правового регулирования ипотечных отношений в жилищной сфере

1.1. Субъекты

По договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом.

Имущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя в его владении и пользовании.

Залогодателем по договору об ипотеке может быть как сам должник по обеспечиваемому ипотекой обязательству, так и третье лицо (не участвующее в основном обязательстве).

Являясь участником ипотечной сделки, третье лицо - залогодатель имеет самостоятельные обязанности перед лицом, являющимся кредитором по основному обязательству (выступающим залогодержателем по договору об ипотеке).

При этом оно (третье лицо - залогодатель) имеет и самостоятельные права. Так, признание должником претензии и (или) иска кредитора по основному обязательству, обеспеченному ипотекой, отнюдь не лишает третье лицо - залогодателя права оспаривать (не признавать частично или полностью) соответствующие требования кредитора, ссылаясь на фактическое исполнение должником основного обязательства, а равно - на вину кредитора и т.п. обстоятельства.

Третье лицо - залогодатель может параллельно с предоставлением собственной недвижимости под залог также выдать поручительство (гарантию) за должника (см. ст. 367 - 375 ГК РФ). В этом случае выбор варианта предъявления требований к такому лицу (как к залогодателю либо как к поручителю) остается за соответствующим кредитором.

При этом залогодатель - третье лицо может иметь договорные отношения с должником, из которых вытекала бы обязанность данного третьего лица предоставлять залоговое обеспечение в виде недвижимости по обязательствам должника, а может и не иметь с должником никаких формальных отношений, т.е. исполнять соответствующую просьбу должника по предоставлению залогового обеспечения без непосредственной экономической мотивации. Важно отметить, что в случае, когда залогодателем является третье лицо, сам должник вообще не участвует в качестве стороны в соответствующей ипотечной сделке.

Отсюда вытекает и еще одно немаловажное следствие: залогодатель - третье лицо не вправе препятствовать удовлетворению требований кредитора за счет стоимости заложенной недвижимости, ссылаясь на какие бы то ни было аспекты своих взаимоотношений с должником.

Интересно при этом проследить характер возможных отношений между залогодателем - третьим лицом и должником в случае фактического удовлетворения требований кредитора за счет стоимости заложенной недвижимости. Совершенно очевидно, что залогодатель - третье лицо несет убытки по вине должника. Причем действия должника, приведшие к описываемой ситуации, вполне могут носить характер умышленных.

Однако к залогодателю - третьему лицу, удовлетворившему требования кредитора к должнику, переходит, в объеме исполненного, право требования кредитора к должнику. Такой переход представляет собой переход прав кредитора к другому лицу на основании закона (п. 1 ст. 382 и 387 ГК РФ); он может быть также обозначен термином "суброгация" [2].

Обремененная ипотекой недвижимость должна оставаться во владении и пользовании у залогодателя. Залогодатель лишается лишь права распоряжения соответствующим недвижимым имуществом (продавать, дарить, менять и др.) без согласия залогодержателя, да и то, если иное не предусмотрено договором об ипотеке.

Впрочем, согласно ст. 40 Закона залогодатель вправе, по общему правилу, предоставлять заложенное имущество в пользование третьим лицам с соблюдением условий о сроке пользования и назначении использования соответствующего имущества.

1.2. Оформление и закрепление прав на объекты ипотеки в жилищной сфере

Закон не допускает ипотеку индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности.

Особенность договора об ипотеке, предметом которой служит жилой дом или квартира (часть жилого дома или часть квартиры, состоящая из одной или нескольких изолированных комнат), находящиеся в собственности гражданина, состоит в том, что он не может быть заключен через представителя. Единственное исключение из этого запрета касается ипотеки жилого дома или квартиры, находящихся в собственности несовершеннолетних граждан, ограниченно дееспособных или недееспособных лиц, над которыми установлены опека или попечительство. В этом случае ипотека будет осуществляться в порядке, установленном российским законодательством для совершения сделок с имуществом подопечных.

Следует также учитывать, что при ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме заложенной считается наряду с жилым помещением соответствующая доля в праве общей собственности на жилой дом (в соответствии с п. 1 ст. 290 Гражданского кодекса РФ собственникам квартир в многоквартирном доме принадлежат на праве общей долевой собственности общие помещения дома, несущие конструкции дома, механическое, электрическое, санитарно - техническое и иное оборудование за пределами или внутри квартиры, обслуживающее более одной квартиры).

В связи с определением в договоре предмета ипотеки нотариусу необходимо учитывать также следующие положения законодательства.

Не подлежит нотариальному удостоверению в силу п. 2 ст. 6 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" договор об ипотеке:

а) имущества, изъятого из оборота;

б) имущества, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание;

в) имущества, в отношении которого в установленном федеральным законом порядке предусмотрена обязательная приватизация или приватизация которого запрещена.

Если предметом ипотеки служит имущество, на отчуждение которого требуется согласие или разрешение другого лица или органа, такое же согласие необходимо и для ипотеки этого имущества (п. 3 ст. 6 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)").

На имущество, находящееся в общей совместной собственности (без определения доли каждого из собственников в праве собственности), ипотека может быть установлена только при наличии письменного согласия на это всех собственников. Участник общей долевой собственности не нуждается в получении согласия других собственников для того, чтобы заложить свою долю в праве на общее имущество.

Предмет залога недвижимости оценивается через достижение соответствующего соглашения залогодателя с залогодержателем. Оценка указывается в договоре в денежном выражении.

Стороны договора могут поручить оценку предмета ипотеки независимой профессиональной организации.

При ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом, или в определенном им порядке.

Обеспечиваемое ипотекой обязательство должно быть названо в договоре с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения.

Ипотека может быть установлена в обеспечение обязательства по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле - продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено федеральным законом (ст. 2 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)").

В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения.

Если сумма обеспечиваемого обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения.

В том случае, когда в договоре об ипотеке указана общая твердая сумма требований залогодержателя, обеспеченных ипотекой, обязательства должника перед залогодержателем в части, превышающей эту сумму, не считаются обеспеченными ипотекой, за исключением требований, связанных с возмещением:

1) судебных издержек и расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество;

2) расходов по реализации заложенного имущества;

3) необходимых дополнительных расходов залогодержателя на содержание, охрану заложенного имущества либо на погашение задолженности залогодателя по связанным с этим имуществом налогам, сборам или коммунальным платежам (ст. 3 - 4 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)").

Если обеспечиваемое обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

Права и обязанности сторон по договору ипотеки определяются соглашением залогодателя и залогодержателя в соответствии с предписаниями Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Среди прочих вопросов, регулируемых договором об ипотеке, - отношение сторон к последующей ипотеке (ст. 43 - 46), уступка прав по договору об ипотеке (ст. 47) и другие.

Права и обязанности сторон договора о залоге определяются по законодательству страны, где учреждена, имеет место жительства, имеет место деятельности сторона, являющаяся залогодателем, если иное не установлено соглашением сторон (ст. 10 Закона РФ "О залоге").

В договоре об ипотеке может быть указано, что права залогодержателя удостоверяются закладной, которая является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца (п. 2 ст. 13 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"):

- право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без представления других доказательств существования этого обязательства;

- право залога на указанное в договоре об ипотеке имущество.

Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству. Она выдается первоначальному залогодержателю после государственной регистрации ипотеки органом, ее осуществившим.

Если в договоре об ипотеке содержится указание на то, что права залогодержателя удостоверяются закладной, нотариусу вместе с таким договором представляется и закладная. В этом случае на закладной нотариус делает отметку о времени и месте нотариального удостоверения договора об ипотеке.

При недостаточности на самой закладной места для передаточных надписей или отметок о частичном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства к закладной прикрепляется дополнительный лист, надписи и отметки на котором делаются таким образом, чтобы они начинались на закладной и заканчивались на этом листе. Все листы закладной составляют единое целое. Они должны быть пронумерованы и скреплены печатью нотариуса (п. 3 ст. 14 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)").

К закладной могут быть приложены документы, определяющие условия ипотеки или необходимые для осуществления залогодержателем своих прав по закладной. В соответствии с ч. 2 ст. 15 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" если документы, прилагаемые к закладной, не названы в ней с такой степенью точности, которая достаточна для их идентификации, и в закладной не сказано, что такие документы являются ее неотъемлемой частью, такие документы необязательны для лиц, к которым права по закладной перешли в результате ее продажи, залога или иным образом.

Работая с закладной, нотариус должен удостовериться в соблюдении формальных требований к этому виду ценной бумаги. Закон устанавливает 14 обязательных реквизитов закладной. Отсутствие какого-либо из них лишает документ юридической силы закладной (ст. 14 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)").

Обязательными реквизитами закладной являются:

1) слово "закладная", включенное в название документа;

2) имя залогодателя и указание места его жительства либо его наименование и указание места нахождения, если залогодатель - юридическое лицо;

3) имя первоначального залогодержателя и указание места его жительства либо его наименование и указание места нахождения, если залогодатель - юридическое лицо;

4) название кредитного договора или иного денежного обязательства, исполнение которого обеспечивается ипотекой, с указанием даты и места заключения такого договора или основания возникновения обеспеченного ипотекой обязательства;

5) имя должника по обеспеченному ипотекой обязательству, если должник не является залогодателем, и указание места жительства должника либо его наименование и указание места нахождения, если залогодатель - юридическое лицо;

6) указание суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, и размера процентов, если они подлежат уплате по этому обязательству, либо условий, позволяющих в надлежащий момент определить эту сумму и проценты;

7) указание срока уплаты суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, а если эта сумму подлежит уплате по частям - сроков (периодичности) соответствующих платежей и размера каждого из них либо условий, позволяющих определить эти сроки и размеры платежей (план погашения долга);

8) название и достаточное для идентификации описание имущества, на которое установлена ипотека, и указание места нахождения такого имущества;

9) денежную оценку имущества, на которое установлена ипотека;

10) наименование права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и органа, зарегистрировавшего это право, с указанием номера, даты и места государственной регистрации.

11) указание на то, что имущество, являющееся предметом ипотеки, обременено правом пожизненного использования, аренды, сервитутом, иным правом либо не обременено никаким из подлежащих государственной регистрации прав третьих лиц на момент государственной регистрации ипотеки;

12) подпись залогодателя, а если он является третьим лицом, также и должника по обеспеченному ипотекой обязательству;

13) сведения о времени и месте нотариального удостоверения договора об ипотеке, а также сведения о государственной регистрации ипотеки (полное наименование органа, зарегистрировавшего ипотеку, дата, место государственной регистрации ипотеки и номер, под которым она зарегистрирована);

14) указание даты выдачи закладной первоначальному залогодержателю.

При этом законодательство не запрещает включать в текст закладной иные данные и условия при наличии соответствующего соглашения между залогодателем и залогодержателем (п. 2 ст. 14 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)").

Владелец закладной может ее передать на хранение в депозит нотариусу (ст. 17 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"). В этом случае при залоге закладной должник по обеспеченному ипотекой обязательству исполняет свое обязательство внесением долга в депозит нотариуса.

В Федеральном законе "Об ипотеке (залоге недвижимости)" содержится требование нотариального удостоверения некоторых соглашений, заключаемых на базе основного договора об ипотеке.

В соответствии с п. 6 ст. 13 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" в случае частичного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства должник по нему, залогодатель и законный владелец закладной вправе заключить соглашение, предусматривающее:

- такое изменение предмета ипотеки, при котором заложенным признается часть ранее заложенного по данному договору об ипотеке имущества, если указанная часть имущества может быть самостоятельным объектом прав;

- такое изменение размера обеспечения, при котором размер требований, возникших из кредитного или иного договора и обеспеченных по данному договору об ипотеке, увеличивается или уменьшается по сравнению с тем, который обеспечивался ипотекой ранее.

Такое соглашение подлежит обязательному нотариальному удостоверению. Сама же закладная в этом случае либо аннулируется (органу, осуществившему государственную регистрацию ипотеки, залогодателем передается новая закладная, которая вручается залогодержателю в обмен на находящуюся в его законном владении закладную), либо в нее вносятся изменения путем приложения к ней нотариально удостоверенной копии вышеназванного соглашения и указания в тексте закладной на само это соглашение как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной.

Государственная регистрация ипотеки осуществляется путем совершения регистрационной записи об ипотеке в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество.

В соответствии с п. 2 ст. 23 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" изменения и дополнения в регистрационную запись об ипотеке вносятся на основании соглашения между залогодателем и залогодержателем об изменении или о дополнении условий договора об ипотеке. Такое соглашение подлежит обязательному удостоверению.

Закон запрещает вносить изменения и дополнения в регистрационную запись об ипотеке в случае, если права залогодержателя удостоверены закладной (за исключением случая, описанного в пункте 1, - заключения соглашения об изменении договора об ипотеке при частичном исполнении обязательства, обеспеченного ипотекой).

Если в договоре об ипотеке не предусмотрено иное, залогодержатель вправе передать свои права по этому договору другому лицу. В соответствии с п. 1 и п. 2 ст. 389 Гражданского кодекса РФ уступка прав по договору об ипотеке должна быть нотариально удостоверена и подлежит государственной регистрации в порядке, установленном для государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом.

В соответствии с п. 1 ст. 55 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" удовлетворение требований залогодержателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения, заключенного между залогодержателем и залогодателем после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки.

В соглашении об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке должны быть указаны:

- название заложенного по договору ипотеки имущества, за счет которого удовлетворяются требования залогодержателя, и стоимость этого имущества;

- суммы, подлежащие уплате залогодержателю должником на основании обеспеченного ипотекой обязательства и договора об ипотеке, а если залогодателем является третье лицо, также и залогодателем;

- способ реализации заложенного имущества либо условие о его приобретении залогодержателем;

- известные сторонам на момент заключения соглашения предшествующие и последующие ипотеки данного имущества и имеющиеся в отношении этого имущества у третьих лиц вещные права и права пользования.

В соответствии со ст. 43 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" имущество, заложенное по договору об ипотеке в обеспечение исполнения одного обязательства (предшествующая ипотека), может быть предоставлено в залог в обеспечение исполнения другого обязательства того же или иного должника тому же или иному залогодержателю (последующая ипотека). В таком случае очередность залогодержателей устанавливается на основании данных единого государственного реестра прав на недвижимое имущество о моменте возникновения ипотеки.

Соглашение об удовлетворении требований залогодержателя по последующему договору об ипотеке действительно, если оно заключено с участием залогодержателей по предшествующим договорам об ипотеке.

Соглашение об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены этим соглашением.

В соответствии со ст. 78 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" обращение залогодержателем взыскания на заложенный жилой дом или квартиру и реализация этого имущества не являются основанием для выселения приобретателем жилого дома или квартиры совместно проживающих в этом помещении залогодателя и членов его семьи, если оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением.

В этом случае между лицом, которое приобрело бывшим предметом ипотеки жилой дом или квартиру в результате его реализации, и бывшим собственником жилого дома или квартиры заключается договор найма жилого помещения. Если соглашение о заключении договора не достигнуто, любая из сторон вправе в судебном порядке потребовать его заключения и определения его условий.

Исключением из этой нормы является ситуация, когда проживающие с залогодателем члены его семьи дали до заключения договора об ипотеке (а если они были вселены в заложенный дом или квартиру позже - до их вселения) нотариально удостоверенное обязательство освободить дом или квартиру при обращении на него взыскания.

В этом случае после обращения взыскания на заложенный дом (квартиру) и реализации того имущества залогодатель и проживающие совместно с ним члены его семьи обязаны по требованию собственника жилого дома (квартиры) в течение одного месяца освободить занимаемое помещение.

Госрегистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права (абз. 2 п. 1 ст. 2 Закона о госрегистрации). При этом зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке.

Следовательно, госрегистрация недвижимости и прав на нее, а также установление прав на правоустанавливающие документы, подтверждающие права на недвижимое имущество, во всех случаях подлежат госрегистрации (п. 2 ст. 4 Закона о госрегистрации).

Госрегистрация прав проводится на всей территории Российской Федерации по установленной настоящим Федеральным законом системе записей о правах на каждый объект недвижимого имущества в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Датой госрегистрации прав является день внесения соответствующих записей о правах в единый государственный реестр прав. Госрегистрация прав осуществляется по месту нахождения недвижимого имущества в пределах регистрационного округа. (Соответственно п. 2 - 4 ст. 2 Закона о госрегистрации.)

Все эти основные положения о госрегистрации целиком и полностью относятся к госрегистрации ипотеки. Поэтому пункт 1 статьи 22 Закона об ипотеке и содержит ссылку на определенные положения Закона о госрегистрации. Так, регистрационная запись об ипотеке производится в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и должна содержать сведения о первоначальном залогодержателе, предмете ипотеки и сумме обеспеченного ею обязательства. Если договор об ипотеке предусматривает, что права залогодержателя удостоверяются закладной, на это также указывается в регистрационной записи об ипотеке. Эти данные вносятся в регистрационную запись об ипотеке на основании договора об ипотеке.

Между тем законодатель последовательно повышает требования к госрегистрации ипотеки.

Помимо внесения регистрационной записи об ипотеке в единый государственный реестр прав на недвижимое имущество, ипотека удостоверяется путем надписи на договоре об ипотеке, содержащей полное наименование органа, зарегистрировавшего ипотеку, дату, место госрегистрации ипотеки и номер, под которым она зарегистрирована. Эти данные заверяются подписью должностного лица и скрепляются печатью органа, осуществившего госрегистрацию ипотеки (п. 2 ст. 22 Закона об ипотеке).

Попутно отметим, что единый государственный реестр прав, дела правоустанавливающих документов являются вечными. Их уничтожение, а равно изъятие из них каких-либо документов или их частей не допускается (п. 4 ст. 12 Закона о госрегистрации). В то же время, если договор об ипотеке предусматривает выдачу закладной, орган, осуществивший госрегистрацию ипотеки, обязан обеспечить к моменту выдачи закладной наличие в ней сведений (п. 2 ст. 22 Закона об ипотеке) и указания на дату ее выдачи первоначальному залогодержателю, заверенных подписью должностного лица и скрепленных печатью этого органа (п. 3 ст. 22 Закона об ипотеке). В том же случае, когда выдается новая закладная, при ее регистрации указывается также дата ее выдачи, а на дубликате закладной - дата его выдачи, которые должны быть заверены подписью должностного лица и скреплены печатью органа, зарегистрировавшего ипотеку.

1.3. Правовые инструменты регулирования ипотеки в жилищной сфере

Для обязательств, возникающих из договора займа или кредитного договора, в большей степени подходят такие способы обеспечения их исполнения, как залог, поручительство и банковская гарантия.

В соответствии с п. 1 ст. 334 Гражданского кодекса РФ в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом.

Гражданский кодекс РФ (ст. 336) предусматривает возможность заложить любое имущество, за исключением вещей, изъятых из оборота. Допускается распространение залога и на имущество, которое может стать собственностью залогодателя в будущем (п. 6 ст. 340 Гражданского кодекса РФ).

Благодаря этой гражданско - правовой норме открываются новые перспективы решения жилищной проблемы в Российской Федерации. Становится возможным, например, получить в банке ссуду на выкуп квартиры под залог той самой квартиры, которая станет собственностью залогодателя только после ее выкупа.

Нормативная база залоговых отношений содержится в Законе РФ "О залоге" (ВВС РФ. 1992. N 23. Ст. 1239), в § 3 главы 23 Гражданского кодекса РФ, а также в недавно принятом Федеральном законе "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (Российская газета, 22 июля 1998 года).

Необходимость принятия последнего законодательного акта была предусмотрена непосредственно в Гражданском кодексе РФ (п. 2 ст. 334): "Залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется законом об ипотеке". В этой же статье устанавливается, что общие правила о залоге, содержащиеся в Гражданском кодексе РФ, применяются к ипотеке в случаях, когда Гражданским кодексом РФ или законом об ипотеке не установлены иные правила.

Нормы Закона РФ "О залоге" со дня введения в действие Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (то есть с 22 июля 1998 года) подлежат применению к залогу недвижимого имущества (ипотеке) лишь постольку, поскольку они не противоречат закону об ипотеке (п. 2 ст. 79 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)").

Гражданским кодексом РФ (ст. 339) предусмотрено, что любой договор о залоге должен быть заключен в письменной форме, при этом договор об ипотеке подлежит обязательному нотариальному удостоверению и государственной регистрации. Эта норма Гражданского кодекса РФ нашла свое подтверждение в п. 1 ст. 10 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)".

Несоблюдение требований нотариального удостоверения и государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор будет считаться ничтожным.

При наличии временного разрыва между фактами нотариального удостоверения договора об ипотеке и его государственной регистрации следует исходить из того, что договор о залоге недвижимости считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации.

По общему правилу, договор о залоге может быть самостоятельным (то есть отдельным по отношению к договору, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство) или условия о залоге могут быть включены в договор, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство (например, положение об обеспечении своевременного возврата кредита залогом строения может содержаться в договоре банковского кредита).

При включении соглашения об ипотеке в кредитный или иной договор, содержащий обеспечиваемое ипотекой обязательство, в отношении формы такого договора устанавливаются требования об обязательном нотариальном удостоверении и государственной регистрации.

Ни в Гражданском кодексе РФ, ни в Федеральном законе "Об ипотеке (залоге недвижимости)" не содержится никаких ограничений относительно места нотариального удостоверения договора об ипотеке. Нет их и в Основах законодательства РФ о нотариате (ст. 55). В то же время в Федеральном законе "Об ипотеке (залоге недвижимости)" установлено (п. 2 ст. 19), что государственная регистрация ипотеки осуществляется по месту нахождения имущества, являющегося предметом ипотеки.

Для того чтобы договор был нотариально удостоверен и прошел государственную регистрацию в качестве договора об ипотеке, он должен содержать в себе данные, перечисленные в ст. 9 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)":

- предмет ипотеки;

- его оценка;

- существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

Предмет ипотеки определяется в договоре через:

- его наименование;

- местонахождение;

- описание, достаточное для идентификации этого предмета;

- указание права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю (указывается орган государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавший это право залогодателя).

Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки. В этом случае в обязательном порядке должен быть указан срок аренды.

По договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в пункте 1 ст. 130 Гражданского кодекса РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество.

В соответствии с п. 1 ст. 6 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" ипотека может быть установлена на имущество, которое принадлежит залогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения.

В соответствии со ст. 76 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" при предоставлении кредита для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства незавершенным строительством и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства.

Не может стать самостоятельным предметом ипотеки часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь).

Если иное не предусмотрено договором, вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями как единое целое.

Принадлежностью считается вещь, предназначенная для обслуживания другой, главной вещи и связанная с ней общим назначением. В соответствии со ст. 135 Гражданского кодекса РФ принадлежность следует судьбе главной вещи, если договором не предусмотрено иное.

II. Проблемы правового регулирования отношений в жилищной сфере

2.1. Проблемы законодательного регулирования

Закон об ипотеке не регламентирует порядок предоставления документов на госрегистрацию прав и основные требования, предъявляемые к ним. В этом случае следует руководствоваться соответственно статьями 16 и 18 Закона о госрегистрации. Если инициатива в госрегистрации ипотеки должна, как правило, исходить от залогодателя (п. 1 ст. 20 Закона об ипотеке), то, по общему правилу, госрегистрация прав проводится на основании заявления правообладателя, стороны (сторон) договора или уполномоченного им (ими) на то лица при наличии у него надлежащим образом оформленной доверенности. В случае, если права возникают на основании акта государственного органа или акта органа местного самоуправления, заявление о госрегистрации права подается лицом, в отношении которого приняты указанные акты (п. 1 ст. 16 Закона о госрегистрации).

Очень важен и другой момент. Например, одна сторона готова нотариально удостоверить сделку, а вторая уклоняется от нотариального удостоверения. Как быть добросовестному участнику сделки? В этом случае, пишет профессор М.И. Брагинский, "Гражданский кодекс допускает случаи "исцеления" сделки, которая вопреки требованиям закона или достигнутого сторонами соглашения не была удостоверена у нотариуса вследствие того, что одна из сторон уклоняется от ее удостоверения. Пункт 2 статьи 165 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставляет право другой стороне обратиться в суд с требованием о признании сделки действительной, но это возможно только в одном - единственном случае: сделка была полностью или частично исполнена контрагентом стороны, которая уклоняется от нотариального удостоверения. Решение суда само по себе заменяет нотариальное удостоверение, а потому позволяет при соблюдении других требований произвести соответствующую регистрацию".

К заявлению о госрегистрации прав, конечно, должны быть приложены документы, необходимые для ее проведения. К сожалению, ни ГК РФ, ни Закон об ипотеке не устанавливают общих правил о предоставлении надлежащих документов. Лишь в пунктах 2 и 3 статьи 18 Закона о госрегистрации даются общие ориентиры для представления на госрегистрацию "надлежащих" документов.

Так, тексты документов, представляемых на госрегистрацию прав, должны быть написаны разборчиво, наименования юридических лиц - без сокращения, с указанием их места нахождения. Фамилии, имена и отчества физических лиц, адреса их места жительства должны быть написаны полностью. Не подлежат приему на госрегистрацию прав документы, имеющие подчистки либо приписки, зачеркнутые слова и иные не оговоренные в них исправления, документы, исполненные карандашом, а также документы с серьезными повреждениями, не позволяющими однозначно истолковать их содержание.

Проверка юридической силы представленных на госрегистрацию прав правоустанавливающих документов осуществляется, конечно, учреждением юстиции по регистрации прав (последний абз. п. 1 ст. 17 Закона о госрегистрации).

Требования, предъявляемые к документам, сдаваемым на госрегистрацию, устанавливающие наличие, возникновение, прекращение, переход, ограничение (обременение) прав на недвижимое имущество и представляемые на госрегистрацию прав, должны соответствовать требованиям, установленным законодательством Российской Федерации, и отражать информацию, необходимую для госрегистрации прав на недвижимое имущество в едином государственном реестре прав.

Указанные документы должны содержать описание недвижимого имущества и вид регистрируемого права и в установленных законодательством случаях должны быть нотариально удостоверены, скреплены печатями, должны иметь надлежащие подписи сторон или определенных законодательством должностных лиц.

Заявителю, как и правообладателю, важно знать, что все документы, необходимые для госрегистрации прав, представляются не менее чем в двух экземплярах, один из которых должен быть подлинником (за исключением актов органов государственной власти и актов органов местного самоуправления) и после госрегистрации прав должен быть возвращен правообладателю (п. 5 ст. 18 Закона о госрегистрации), что не сказано в Законе об ипотеке. В нем только указано, что орган, осуществивший госрегистрацию ипотеки, оставляет в своем архиве копию договора об ипотеке, а если договор предусматривает выдачу закладной, также и копию закладной с приложениями (п. 4 ст. 22 Закона об ипотеке).

Вместе с заявлением о госрегистрации прав и документами о правах на недвижимое имущество предъявляется документ об уплате регистрации. Физическое лицо предъявляет документ, удостоверяющий его личность, а представитель юридического лица - учредительные документы юридического лица, а также документ, удостоверяющий его личность, и документ, подтверждающий его полномочия действовать от имени данного юридического лица (п. 4 ст. 16 Закона о госрегистрации).

Данная правовая норма корреспондирует со статьей 24 Закона об ипотеке: "Расходы по уплате сборов за государственную регистрацию ипотеки и внесению изменений и дополнений в регистрационную запись об ипотеке возлагаются на залогодателя, если соглашением между ним и залогодержателем не установлено иное".

Уплата регистрационного сбора, его размер регулируются Федеральным законом "О государственной пошлине".

Когда, наконец, сданы все документы на госрегистрацию недвижимости и (или) прав на нее, и от регистратора не поступило никаких замечаний, то проведенная госрегистрация возникновения и перехода прав на недвижимое имущество удостоверяется свидетельством о госрегистрации прав. Проведенная госрегистрация договоров и иных сделок удостоверяется посредством совершения специальной регистрационной надписи на документе, выражающем содержание сделки. Форма свидетельств и специальной надписи устанавливается Правилами ведения единого государственного реестра прав (соответственно п. 1 и 2 ст. 14 Закона о госрегистрации).

И все же процедура госрегистрации залога недвижимости (ипотека) представляется излишне громоздкой, а, судя по структурному расположению этих норм в Законе об ипотеке, - чрезмерно "распыленной". В качестве доказательства приведем следующие факты.

Глава IV Закона называется "Государственная регистрация ипотеки". Казалось бы, что законодатель должен был именно в ней сосредоточить все правила о госрегистрации ипотеки, закладной и приложений к последней, если таковые имеются. Однако принцип подобной структурной иерархии в Законе не соблюден.

В главе II Закона также имеется статья 10 "Нотариальное удостоверение и государственная регистрация договора об ипотеке". Сравним ее название с названием, например, статьи 20 "Порядок государственной регистрации ипотеки" и другими статьями главы IV Закона. Все они имеют одно общее слово "ипотека". Спрашивается, чем отличается "ипотека" от "договора об ипотеке"?! Наконец, оправдано ли автономное размещение статьи 10 Закона, т.е. в отрыве от главы IV?

В главе III Закона также имеется автономная статья о госрегистрации: статья 16 "Регистрация владельцев закладной".

Статья 45 главы VII Закона об ипотеке тоже посвящена госрегистрации, но уже так называемой последующей ипотеки.

Как видим, имеет место разбросанность норм о госрегистрации ипотеки по разным главам Закона. Может быть это, с точки зрения юридической техники структурного построения Закона об ипотеке, и верно, но с позиций правоприменения представляется делом несколько затруднительным. Отсылка же норм о госрегистрации в Законе об ипотеке к Закону о госрегистрации, к другим правовым актам и так усложняет правоприменение.

На сегодняшний день активность участников рынка ипотечного жилищного кредитования, направленная на развитие самостоятельного приобретения гражданами жилья, не только не стимулируется, но и, наоборот, сдерживается по причине того, что действующим законодательством не реализованы принципы публичной достоверности, специальности и бесповоротности. В результате лица, добросовестно полагающиеся на сведения ЕГРП, включая залогодержателей жилых помещений, рискуют утратить права на это жилое помещение в любой момент.

Ценность залога как способа обеспечения исполнения обязательств состоит в гарантии удовлетворения требований кредитора, если не самим должником, так за счет заложенного имущества. В указанном случае кредитор верит не должнику, а вещи. В такой ситуации остро встает вопрос об определении законности возникновения у должника-залогодателя права собственности на закладываемую им вещь.

Данную проблему призвана решить государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Документы, устанавливающие наличие, возникновение, прекращение, переход, ограничение (обременение) прав на недвижимое имущество и представляемые на государственную регистрацию прав, должны соответствовать требованиям, установленным законодательством, и отражать информацию, необходимую для государственной регистрации прав (п. 1 ст. 18 Закона о регистрации). Любое заинтересованное лицо вправе запросить в Учреждении юстиции выписку из ЕГРП, содержащую информацию о зарегистрированных правах в отношении конкретного объекта недвижимого имущества, которая включает сведения о действительном собственнике приобретаемого недвижимого имущества, а также о существующих ограничениях (обременениях) прав на него.

Благодаря внесению записи об ипотеке в ЕГРП в имуществе залогодателя выделяется особый объект - конкретное недвижимое имущество, специально предназначенное для удовлетворения требований кредитора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником (принцип специальности). Преимущественное право залогодержателя обеспечивается также в силу принципа старшинства, реализованного в действующем законодательстве в п. 2 ст. 43 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)".

Следует отметить, что действующим российским законодательством, а именно ФЗ "Об исполнительном производстве" и ГПК РФ, принцип специальности залога полностью проигнорирован. Так, в соответствии со ст. 49 названного Закона на заложенное имущество может быть обращено взыскание при недостаточности у должника иного имущества для полного удовлетворения предъявленных ему требований, не обеспеченных залогом, с соблюдением установленных гражданским законодательством прав залогодержателя. В.С. Ем писал, что принципы залога, в том числе принцип специальности, "как бы не существуют для Закона "Об исполнительном производстве" [3]. В результате происходит утрата смысла залога, суть которого состоит в том, что заложенное имущество выделяется из всей массы имущества должника специально для первоочередного удовлетворения требований залогодержателя независимо от наличия или отсутствия у должника иного имущества и иных кредиторов.

Что касается ГПК РФ, то он устанавливает правило, буквальное и бессистемное толкование которого вообще парализует деятельность по ипотечному жилищному кредитованию. В соответствии со ст. 446 ГПК РФ взыскание по исполнительным документам не может быть обращено на жилое помещение (его части), если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением. Учитывая то, что предоставление кредитов на приобретение жилья направлено на решение жилищной проблемы и для многих заемщиков приобретенное жилье является единственным пригодным для постоянного проживания жилым помещением, можно сделать вывод о том, что нормы о залоге и в указанном случае также утрачивают смысл.

2.2. Проблемы практического правоприменения

Остался нереализованным и другой важнейший принцип ипотечной системы - принцип бесповоротности. Более того, закрепленная в Законе об ипотеке норма о прекращении залога в случае виндикации вступила с ним в прямое противоречие. В соответствии со ст. 42 Закона об ипотеке в случаях, когда имущество, являющееся предметом ипотеки, изымается у залогодателя в установленном федеральным законом порядке на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо (виндикация), ипотека в отношении этого имущества прекращается, а залогодержатель после вступления в законную силу соответствующего решения суда вправе требовать досрочного исполнения обязательства, которое было обеспечено ипотекой.

Получается следующая ситуация. Залогодержатель, рассчитывая на достоверность сведений из ЕГРП, обращается в Учреждение юстиции по месту нахождения предлагаемого в залог недвижимого имущества с заявлением о предоставлении выписки из реестра. Учреждение юстиции выдает будущему залогодержателю выписку, подтверждающую право собственности залогодателя на интересуемую недвижимость. Однако на самом деле благодаря норме ст. 42 Закона об ипотеке запись о праве собственности залогодателя на заложенное кредитору имущество может быть изменена в случае виндикации, при этом ипотека тут же прекратится.

Закрепление такой нормы в законе вступает в противоречие с принципами ипотечной системы, основным смыслом создания которой было создание "прозрачности" прав и защита полагавшихся на данные ипотечных книг лиц (принцип публичной достоверности). Принимая в залог недвижимость в качестве обеспечения обязательств, кредитор справедливо полагается на то, что в ЕГРП отражены, во-первых, все права на данный объект недвижимости, а во-вторых, что сведения ЕГРП достоверны.

Противоречие российской модели виндикации известным принципам ипотечной системы приводит к утрате смысла государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Напомним, указанная модель закреплена в ст. 301 - 302 ГК РФ и сводится к следующему. По общему правилу собственник вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения. Из указанного правила есть лишь одно исключение, не позволяющее собственнику истребовать имущество назад.

Действующее гражданское законодательство при построении модели виндикации реализовало в себе так называемую теорию "наименьшего зла" [4]. Суть указанной теории состоит в том, чтобы принятое решение в пользу одной из сторон принесло как можно меньше вреда другой стороне, то есть спор разрешается в пользу стороны, у которой меньше шансов защитить свои имущественные интересы за счет недобросовестного отчуждателя. Например, если имущество безвозмездно приобретено у лица, которое не имело право его отчуждать, то при возврате имущества собственнику приобретатель не потерпит финансовых потерь, поэтому в данном случае, несмотря на добросовестность приобретателя, имущество возвращается собственнику. Иначе обстоит дело, когда вещь приобретена возмездно. Здесь исходят из так называемой теории вины собственника как основания утраты им права.

Следует отметить, что указанный подход к виндикации недвижимого имущества актуален тогда, когда отсутствует система государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Однако с возобновлением деления вещей на движимые и недвижимые, а также введением системы госрегистрации виндикация должна быть ограничена. Если недвижимое имущество, право собственности на которое зарегистрировано в ЕГРП, возмездно и добросовестно приобретено у лица, зарегистрированного в реестре в качестве собственника, но не являющегося таковым, действительный собственник недвижимого имущества должен утратить свое право на него (принцип бесповоротности). Он должен приобрести только право требования к лицу, осуществившему отчуждение, возмещения убытков, но не передачи недвижимости. Такое положение представляет собой компромисс между интересами собственника и добросовестного приобретателя.

Решение в пользу ограничения виндикации в отношении недвижимого имущества защищает прежде всего оборот. Вопрос защиты оборота, связанного с приобретением имущества добросовестным приобретателем, не так давно стал предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ [5], который установил, что содержащиеся в п. 1 и 2 ст. 167 ГК РФ общие положения о последствиях недействительности сделки в части, касающейся обязанности каждой из сторон возвратить другой все полученное по сделке, не могут распространяться на добросовестного приобретателя, если это непосредственно не оговорено законом.

Следует отметить, что подобное толкование уже имело место в Постановлении Пленума ВАС РФ N 8 от 25.02.98, в п. 25 которого указано, что, если по возмездному договору имущество приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, собственник вправе обратиться с иском об истребовании имущества из незаконного владения лица, приобретшего это имущество. Если в такой ситуации собственником заявлен иск о признании недействительной сделки купли-продажи и возврате имущества, переданного покупателю, и при разрешении данного спора будет установлено, что покупатель отвечает требованиям, предъявляемым к добросовестному приобретателю (ст. 302 ГК РФ), в удовлетворении исковых требований о возврате имущества должно быть отказано. В отличие от судебно-арбитражной практики практика судов общей юрисдикции складывалась по-другому, что подтверждается следующим примером.

В двухкомнатной квартире площадью 26,1 кв. м в г. Москве проживали Борисов И. и его сын Борисов В. Решением народного суда Борисов И. в 1975 году признан недееспособным. На основании договора от 1 декабря 1992 года, зарегистрированного в Департаменте муниципального жилья, Борисову В. квартира передана в собственность в порядке приватизации одному, с ущемлением прав недееспособного Борисова И., который в число собственников включен не был. После получения квартиры в собственность Борисов В. заключил договор купли-продажи квартиры с АО "Огни Арбата", а по договору мены квартира перешла в собственность Жуковских.

Прокурор просил признать эти договоры недействительными, выселить Жуковскую из квартиры, занимаемой ранее Борисовыми. Решением Головинского межмуниципального суда Москвы признаны недействительными: договор купли-продажи квартиры с указанием о возврате сторон в первоначальное положение; договор мены квартир с приведением сторон в первоначальное положение. Тем же решением Жуковская В. совместно с проживающим с нею ребенком выселена из двухкомнатной квартиры, полученной по договору мены, без предоставления другого жилого помещения. Определением судебной коллегии Московского городского суда решение оставлено без изменения [6].

Суд не нашел ничего лучшего, как выселить невиновного в данной ситуации человека с ребенком, без предоставления жилого помещения, то есть практически суд от имени Российской Федерации лишил Жуковскую В. ее конституционного права на жилье. Приняв решение о приведении сторон в первоначальное положение, суд даже не поинтересовался, возможно ли приведение сторон признанных недействительными сделок в первоначальное положение.

К.И. Скловский по поводу невозможности приведения сторон в первоначальное положение при определенном умножении сделок отметил, что "выдача вещи владельцем собственнику - не стороне в сделке с одновременным истребованием выкупной цены с неуполномоченного продавца, как это предлагается сторонниками размытого и расширенного применения реституции, утрачивает признаки встречности и не может после этого считаться двусторонней реституцией, а носит, скорее, характер некой карусели, не известной ни одной системе права и приобретающей просто абсурдные очертания, если число ничтожных сделок по поводу спорной вещи превысит одну-две, а это бывает нередко" [7]. В. Витрянский предложил ограничить использование такого способа защиты, как признание сделок недействительными и применение последствий недействительности ничтожных сделок в отношении последующих сделок с чужим имуществом [8].

Не соглашаясь с В. Витрянским, А.И. Авласевич указал, что при такой трактовке возникает ряд вопросов [9].

Первый: почему последующему добросовестному приобретателю должно даваться такое предпочтение перед первым, если у них одинаковая с точки зрения права позиция? Почему первому приобретателю должны отказывать в защите, а последующим - нет?

Второй: сделка по отчуждению чужого имущества незаконна, а значит, ничтожна (ст. 168 ГК РФ). Ничтожная сделка недействительна без признания ее таковой судом (ст. 166 ГК РФ). Так что же, суд должен признавать последующие (кроме первой) ничтожные сделки по отчуждению чужого имущества действительными?

Внешне получается, что такая позиция вступает в противоречие с законом, поэтому предлагается другая, достаточно убедительная аргументация. В соответствии с п. 2 ст. 167 ГК РФ при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке. При этом в соответствии с п. 2 ст. 166 ГК РФ требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлено любым заинтересованным лицом.

Таким образом, требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки собственник предъявить может, однако стороной реституции он быть не может в силу прямого указания п. 2 ст. 166 ГК РФ, так как не является стороной недействительной сделки. То есть реституция возможна только между сторонами недействительной сделки, в нашем случае между добросовестным приобретателем и неуправомоченным отчуждателем, а не между приобретателем и собственником. В указанном случае можно говорить о личном, обязательственном характере иска, а не вещной его природе, которая характерна для иска виндикационного.

Напрашивается вывод о том, что конкуренции между виндикационным иском и иском о применении последствий недействительности ничтожной сделки не существует. Эти иски нельзя смешивать, они различны по своей природе.

Истребование собственником имущества у добросовестного приобретателя от неуправомоченного отчуждателя в обход виндикационного иска является незаконным и не может найти никакого оправдания.

Появление вышеназванных постановлений КС РФ и ВАС РФ обусловлено необходимостью защиты оборота, развитие которого прямо или косвенно выгодно всем.

Российская система государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, представляя собой не что иное, как ипотечную систему, должна содержать в себе все без исключения присущие ей принципы.

Это положение должно найти отражение в действующем российском законодательстве, в противном случае вопрос оборота недвижимости не получит той стабильности, которая дается системой регистрации.

Без уверенности в достоверности данных ЕГРП невозможно говорить об организации сильного первичного и вторичного рынков ипотечного кредитования.

Особенную важность приобретает вопрос о доверии к ЕГРП и о защищенности на основании его данных участников оборота в случае, если в России будет в том или ином виде функционировать двухуровневая модель организации вторичного рынка ипотечного кредитования [10].

Для стабильной работы рынка ипотечного кредитования необходимо создать и обеспечить поддержание такой системы регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, которая бы позволяла однозначно определить статус недвижимости, наличие или отсутствие обременений, их характер, объем, содержание и т.п.

Добросовестность должна презюмироваться, если до подачи заявления лицо не располагало, не могло и не должно было располагать данными о возможности оспаривания титула на недвижимость.

Заключение

В договоре об ипотеке может быть указано, что права залогодержателя удостоверяются закладной, которая является именной ценной бумагой, удостоверяющей права ее законного владельца.

Список литературы

1. Авласевич А.И. Проблемы защиты добросовестного приобретателя при отчуждении ему вещи неуправомоченным лицом // Иваново-Вознесенский юр. вестник. 2001. N 7 - 8.

2. Агентство международного развития США помогает созданию ипотечног кредитования В России // Ипотека, 2002. № 3 – 4.

3. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 2000.

4. Вишневский а. А. Залоговое право. – М.: БЕК, 1995.

5. Довдиенко И. В. Кредит становится доступнее // Московская правда – Квартирный ряд. 13 апреля 2004 г.

6. Жданов В. П., Тимофеев В. В. Ипотечное жилищное кредитование: региональный аспект. Научно- практическое пособие. – Калининград, 2003 г.

7. Ломидзе О.Г. Переход обязательственного права, регресс, суброгация в гражданском законодательстве и гражданском праве // Известия высших учебных заведений. Северо - кавказский регион. Серия "Общественные науки". 1998. N 1.

8. Мейер Д.И. Русское гражданское право. - С.-Петербург, 1868.

9. Постановление Конституционного Суда РФ от 21.04.2003 N 6-П.

10. Постановление президиума Московского городского суда от 18 октября 1995 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 4.

11. Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред. В.С. Ема. М., 2002.

12. Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 1999.

13. Черепахин Б.Б. Добросовестное приобретение права собственности от неуправомоченного отчуждателя: Дис... доктора юридических наук. Свердловск, 2002.

[1] Мейер Д.И. Русское гражданское право. - С.-Петербург, 1868, с. 429.

[2] Ломидзе О.Г. Переход обязательственного права, регресс, суброгация в гражданском законодательстве и гражданском праве // Известия высших учебных заведений. Северо - кавказский регион. Серия "Общественные науки". 1998. N 1. С. 75 - 81.

[3] Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред. В.С. Ема. М., 2002. С. 90.

[4] Черепахин Б.Б. Добросовестное приобретение права собственности от неуправомоченного отчуждателя: Дис... доктора юридических наук. Свердловск, 2002. С. 546;

[5] Постановление Конституционного Суда РФ от 21.04.2003 N 6-П.

[6] Постановление президиума Московского городского суда от 18 октября 1995 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 4. С. 9 - 10.

[7] Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 1999. С. 327 - 328.

[8] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 2000. С. 808.

[9] Авласевич А.И. Проблемы защиты добросовестного приобретателя при отчуждении ему вещи неуправомоченным лицом // Иваново-Вознесенский юр. вестник. 2001. N 7 - 8.

[10] Довдиенко И. В. Кредит становится доступнее // Московская правда – Квартирный ряд. 13 апреля 2004 г. С. 154.