В данный момент ADR выпускают Газпром, ЛУКойл,Мосэнерго ,Ростелеком, Инкомбанк,Возрождение и даже ТД ГУМ.

Существенной оговоркой статьи 1 Закона о валютном регулировании является указание на то, что классификация депозитарных расписок как валютных ценностей осуществляется на основании того, в какой валюте эти депозитарные расписки номинированы. Так, в соответствии с подп. "б" п.4 ст.1 указанного Закона депозитарные расписки признаются валютным ценностями в случае если они номинированы в иностранной валюте.

Исходя из сути анализируемого документа данная оговорка, сделанная законодателем, вообще-то не очень понятна. По экономической сути депозитарные расписки - это производный инструмент, представляющий определенное количество лежащих в их основе акций, с помощью которых обеспечивается процесс обращения представляемых ими акций на иностранных рынках. Фактически, депозитарные расписки являются свидетельством о депонировании определенного количества акций, выпущенным депозитарным банком, и их номиналом является количество депонированных (базовых) ценные бумаги.

При осуществлении операций с депозитарными расписками, а также отражении их в бухгалтерском учете, очень важным является понимание того, что приходится иметь дело с двумя правовыми системами, различающимися не только содержанием отдельных норм, но и несоответствием всей совокупности правовых понятий и институтов. Обеспечить единство института собственности при выпуске депозитарных расписок, единую цепочку регистрации права собственности от эмитента российских акций до держателя расписок довольно проблематично уже хотя бы потому, что само понятие собственности (или обязательство) существенно разнится в правовых системах.

Статьей 143 ГК РФ определено, что к ценным бумагам могут быть отнесены документы, прямо поименованные в ГК РФ (а именно государственная облигация, облигация, вексель, чек, депозитный и сберегательный сертификаты, банковская сберегательная книжка на предъявителя, коносамент, акция, приватизационные ценные бумаги), а также другие документы, которые законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке отнесены к числу ценных бумаг.

Иными словами, ГК РФ прямо предусмотрено, что отнесение документов к ценным бумагам возможно только в соответствии с законодательством о ценных бумагах или в установленном им порядке. Закон о валютном регулировании к таким актам не относится.

Статьей 16 Закона РФ от 22.04.96 №39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (в редакции Закона РФ от 28.12.02 №185-ФЗ) (далее по тексту - Закон о рынке ценных бумаг) установлено, что любые имущественные и неимущественные права, закрепленные в документарной или бездокументарной форме, независимо от их наименования, являются эмиссионными ценными бумагами, если условия их возникновения и обращения соответствуют совокупности признаков эмиссионной ценной бумаги, указанных в статье 2 вышеназванного Закона, а именно:

-        закрепляют совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удостоверению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением установленных указанным Законом формы и порядка;

-        размещаются выпусками;

-        имеют равный объем прав и срок осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги.

Согласно п.1 ст.142 ГК РФ ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении.

Таким образом, возможность квалификации депозитарных расписок как ценных бумаг с точки зрения российского законодательства ограничивается как минимум невыполнением условия определения в законе или в установленном им порядке реквизитов ценной бумаги. Закон о валютном регулировании, равно как и другие действующие нормативные акты, таких требований не содержит.

Исходя из вышеизложенного, отнесение депозитарной расписки к числу ценных бумаг, предусмотренное п.2 ст.1 Закона о валютном регулировании, вступает в противоречие со статьями 143 и 144 ГК РФ. Однако при регулировании отдельных областей законодатель может придавать специальное значение общегражданским терминам, что фактически и сделано в Законе о валютном регулировании.

В нормативных актах Банка России содержатся следующие определения депозитарных расписок (таблица 1):

Таблица 1

Понятие депозитарной расписки, закрепленное в нормативных актах Банка России

Хотя депозитарные расписки первоначально были американским продуктом (АДР были изобретены компанией Морган Гаранти в конце 1920-х годов для упрощения процесса осуществления американских инвестиций при размещении публичного выпуска акций британского универсального магазина "Селфриджиз". До сих пор Морган Гаранти является крупнейшим агентом по кастодиальным услугам для АДР), в настоящее время выпускаются глобальные, европейские и международные депозитарные расписки, основным различием между которыми является рынок, для обращения на котором они предназначены. В базовой структуре данного инструмента и операций с ним различий по сути нет.

В частности, в соответствии с американским правом депозитарные расписки (ADR - american depositary receipts) являются сертификатами, подтверждающими право собственности на некоторое количество американских депозитарных акций (ADS - american depositary shares), представляющих собой определенное количество акций иностранного эмитента (Эмитент классифицируется как резидент США в случае если: более 50% голосующих ценных бумаг принадлежит резидентам США (физическим и юридическим лицам); большинство мест в совете директоров или ином руководящем органе компании принадлежит гражданам США, или управление компанией осуществляется из США. Компания, не удовлетворяющая указанным критериям, регистрируется Комиссией США по ценным бумагам и фондовым биржам.), депонированных в уполномоченном депозитарии, действующем в качестве номинального держателя в соответствии с депозитарным соглашением.

Иными словами, выпуск американских депозитарных акций предполагает, что определенное количество акций иностранного эмитента будет зарегистрировано в реестре его акционеров на имя депозитария или действующего по его поручению номинального держателя либо на имя хранителя или действующего по его поручению номинального держателя.

Таким образом, американская депозитарная расписка по своей сути является сертификатом на американские депозитарные акции, представляющие собой производные ценные бумаги, базовым активом которых являются акции иностранного эмитента. При приобретении или продаже АДР в депозитарии или у реестродержателя путем совершения соответствующей записи фиксируется переход права собственности на АДС.[2]

Эмитентом АДР и АДС выступает, как правило, американский коммерческий банк - депозитарий. Базовые акции и депозитарные расписки должны соответствовать законам стран регистрации эмитента и депозитария. Выпуск АДС осуществляется в безналичной форме под ценные бумаги иностранного эмитента, которые заранее депонируются в стране эмитента базовых акций у юридического лица, именуемого хранителем на имя депозитария, уполномоченного тем органом регулирования, по правилам которого размещаются расписки.

Роль депозитария включает в себя получение по базовым акциям и передачу держателям расписок дивидендов, уведомлений и прав, действующих по базовым акциям, включая право голоса, которое должно быть реализовано через институт номинального держателя в лице хранителя оригиналов акций, а также передачу получаемых им от эмитента финансовой отчетности. Вопросы участия держателей АДР в управлении обществом, а также иные вопросы, связанные с осуществлением прав по базовым ценным бумагам решаются путем непосредственного подключения эмитента неамериканских акций к выпуску АДР.

В зависимости от инициатора выпуска депозитарных расписок различают:

-        "спонсируемые" АДР - программа поддерживается или инициируется компанией-эмитентом;

-        "неспонсируемые" АДР - программа инициируется эмитентом АДР (например, инвестиционным банком), который приобретает акции на внутреннем рынке, вносит их на хранение и выпускает собственные ценные бумаги на базе находящихся на кастодиальном хранении.

Существуют разные уровни депозитарных расписок, особенно на американском рынке. В частности, американские депозитарные расписки бывают четырёх уровней - неспонсируемые АДР, АДР-1, АДР-2 и АДР-3. Неспонсируемые АДР, АДР-1 и АДР-2 выпускают на акции, уже имеющиеся в обращении, а АДР-3 - на акции новой эмиссии. При этом неспонсируемые АДР выпускаются для продажи конкретным иностранным инвесторам. Основные характеристики АДР в зависимости от уровня выпуска приведены в таблице 2.

Таблица 2

Основные характеристики уровней АДР

В зависимости от уровня АДР различается рынки их обращения: АДР-1 обращаются в американских внебиржевых торговых системах и на европейских биржах (например, на Берлинской и Венской), а АДР-2 и АДР-3 - на американских биржах (см. Таблицу №3). Чем выше уровень расписки, тем выше требования по раскрытию информации и надёжности к компании, на акции которой АДР выпущены.

Биржа, регистрирующая депозитарные расписки, может потребовать включения в депозитное соглашение ряда гарантийных мер для защиты акций, находящихся на хранении. Например, в случае размещения депозитарных расписок на акции российских эмитентов должны проводиться регулярные аудиторские проверки реестра акций.

По правилам Комиссии по ценным бумагам и биржам США эмитент несет финансовую ответственность за действия регистратора, и держатель АДР может возбудить дело против эмитента в американском суде. Однако текст "российских" АДР как правило содержит оговорку следующего (аналогичного по смыслу) содержания: "…собственники и собственники-выгодоприобретатели (Собственниками-выгодоприобретателями признаются лица, держателями чьих АДР является третья сторона, и которые значатся в реестре под именем "номинального держателя". Собственники-выгодоприобретатели, в число которых входят как индивидуальные, так и институциональные инвесторы, физически не владеют принадлежащими им сертификатами; их ценные бумаги держит от их имени третья сторона - брокер-дилер или банк-кастодиан. Говорится, что эти акции держатся под "уличным именем", поскольку они записаны в депозитарии на имя брокера-дилера или банка-кастодиана, а не на фактического собственника-выгодоприобретателя.) должны учитывать то, что российская система регистрации и хранения акций создает определенную опасность потерь, которая обычно не возникает в связи с инвестициями на рынках ценных бумаг Соединенных Штатов Америки.[3] Депозитарий не несет ответственности за отсусовет тствие возможности предоставить акции или обусловленное отсутствием такой возможности нераспределение в отношении их каких-либо денежных средств или имущества. Депозитарий был уведомлен российскими адвокатами о том, что суды в Российской Федерации не будут признавать и приводить во исполнение в принудительном порядке решения, вынесенные федеральными судами Соединенных Штатов Америки или судами штата Нью-Йорк" (Приведена цитата из проекта размещения американский депозитарных расписок на обыкновенные акции ОАО "Самараэнерго").

Практическая адача

Совет директоров ОАО «Предприятие» большинством голосов принял решение о реализации объектов недвижимости, принадлежащих акционерному обществу суммарной стоимостью 120 млн. руб. балансовая стоимость активов ОАО «Предприятие» на последнюю отчетную дату составляла 210 млн. рублей.

Ответьте на следующие вопросы:

1.      Относится ли данная сделка к числу крупных?

2.      Правомочно ли принятие советом директоров ОАО «Предприятие» подобного решения?

3.      Согласно требований ФЗ «Об акционерных обществах» приведите последовательность  действий по одобрению крупной сделки.

Решение:

1. Крупной сделкой считается сделка (в том числе заем,  кредит, залог, поручительство)  или  несколько   взаимосвязанных   сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью  отчуждения обществом  прямо  либо  косвенно  имущества,   стоимость   которого составляет  25  и  более  процентов  балансовой  стоимости  активов общества, определенной по данным его  бухгалтерской  отчетности  на последнюю отчетную  дату,  за  исключением  сделок,  совершаемых  в процессе  обычной  хозяйственной  деятельности  общества,   сделок, связанных  с   размещением   посредством   подписки   (реализацией) обыкновенных акций общества,  и  сделок,  связанных  с  размещением эмиссионных  ценных  бумаг,  конвертируемых  в  обыкновенные  акции общества.[4] 

ОАО «Предприятие» совершает сделку по отчуждению объектов недвижимости стоимостью 120 млн. руб., что составляет 57% балансовой стоимости предприятия. Таким образом, сделка относится к крупным.

2. Нет, неправомочно. Согласно статьи 79 ФЗ «Об акционерных обществах» решение  об  одобрении  крупной  сделки,  предметом  которой является  имущество,  стоимость  которого   составляет   более   50 процентов балансовой стоимости активов общества, принимается  общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров.   

3. Крупная  сделка  должна  быть  одобрена  советом  директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров  в соответствии со статьей 79 ФЗ «Об акционерных обществах».                                 

Решение  об  одобрении  крупной  сделки,  предметом  которой является имущество, стоимость  которого  составляет  от  25  до  50 процентов балансовой стоимости активов общества, принимается  всеми членами  совета  директоров   (наблюдательного   совета)   общества единогласно, при этом не учитываются голоса выбывших членов  совета директоров (наблюдательного совета) общества.                     

В случае, если единогласие совета  директоров  (наблюдательного совета)  общества  по  вопросу  об  одобрении  крупной  сделки   не достигнуто, по решению совета директоров  (наблюдательного  совета) общества вопрос об одобрении крупной сделки может быть  вынесен  на решение общего собрания  акционеров.  В  таком  случае  решение  об одобрении крупной сделки  принимается  общим  собранием  акционеров большинством голосов  акционеров  -  владельцев  голосующих  акций, принимающих участие в общем собрании акционеров.                  

Решение  об  одобрении  крупной  сделки,  предметом  которой является  имущество,  стоимость  которого   составляет   более   50 процентов балансовой стоимости активов общества, принимается  общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров.                                                       

В решении об одобрении крупной сделки  должны  быть  указаны лицо  (лица),     являющееся ее стороной (сторонами), выгодоприобретателем (выгодоприобретателями), цена, предмет  сделки и иные ее существенные условия.                                   

В случае, если крупная сделка одновременно является сделкой, в совершении  которой  имеется  заинтересованность,  к  порядку  ее совершения  применяются  только  положения  главы   XI   ФЗ «Об акционерных обществах».                                 

Крупная  сделка,  совершенная   с   нарушением   требований статьи 79, может  быть  признана  недействительной  по  иску общества или акционера.                                           

Положения  статьи 79 ФЗ «Об акционерных обществах» не  применяются  к  обществам, состоящим из одного акционера,  который  одновременно  осуществляет функции единоличного исполнительного органа.       

Современное состояние рынка обыкновенных акций ОАО «Мосэнерго»

1. ОАО «Мосэнерго» - самая крупная из 74 региональных энергоснабжающих компаний Российской Федерации, является дочерним акционерным обществом РАО "ЕЭС России" в составе объединенной энергосистемы Центрального региона «Центрэнерго». «Мосэнерго» занимается производством, распределением и сбытом электрической и тепловой энергии. Компания является естественным монополистом по производству электрической энергии в Московском регионе и поставляет 100% электроэнергии и 77% тепла, потребляемого в Москве. В состав АО-энерго входят 59 филиалов, образующих в совокупности единый производственно-технический комплекс, 13 филиалов электрических сетей, Московская кабельная сеть, Тепловые сети, Энергосбыт и другие филиалы. Реализацию электрической энергии и мощности потребителям осуществляет Энергосбыт Мосэнерго. Деятельность энергосистемы наряду с электростанциями и сетями обеспечивают заводы, ремонтные, строительно-монтажные и наладочные филиалы, ИВЦ, проектные и конструкторские бюро и другие филиалы.

Основные реквизиты компании:

-        Полное название организации: Открытое акционерное общество энергетики и электрификации "Мосэнерго";

-        Краткое наименование: ОАО "Мосэнерго";

-        ИНН: 7705035012;

-        Местонахождение: 115035, Москва, Раушская наб., д. 8;

-        Отрасль: Региональные энергетические компании;

-        Контактные телефоны: (095) 957-37-67, 957-34-17, 957-40-37;

-        E-mail: lapina@ocb.gd.mosenergo.elektra.ru

-        Web-сайт: http://www.mosenergo.ru/

-        Торговля акциями проходит на следующих фондовых и валютных биржах: РТС; ММВБ; МФБ; СПВБ; ФБ «СПб».[5]

2. В 2003 году ОАО "Мосэнерго" поставило собственным потребителям 57,9 млн кВт.ч электроэнергии, что выше уровня 2002 года на 1,7 проц. Тепловой энергии было поставлено 68,5 млн Гкал, превысив, таким образом, показатели предыдущего года на 3,1 проц. Об этом заявил генерального директора ОАО "Мосэнерго" по сбыту и работе с потребителями электрической и тепловой энергии Виталий Кузьмин. При этом ОАО "Мосэнерго" удалось существенно снизить общую дебиторскую задолженность. За год она сократилась почти на 20 проц. и на 1 января 2004 года составила 6 956,9 млн руб. Задолженность организаций, финансируемых из средств федерального бюджета, за электрическую и тепловую энергию на 1 января 2004 года составила 240 млн руб. Наиболее крупным неплательщиком оставалось Министерство обороны РФ, на его долю приходится почти 181,5 млн руб. Потребители, финансируемые из средств бюджета Московской области, за 2003 год рассчитались за потребленную энергию на 100 проц. (Финмаркет 26.02.2004) В 2002 г. ОАО "Мосэнерго" поставило собственным потребителям 56.9 млрд кВт-ч электроэнергии, что на 5.2% выше показателя 2001 г. Объем фактически поставленной тепловой энергии в 2002 г. составил 66.5 млн Гкал, на 1.3% меньше по сравнению с 2001 г.