1. Понятие хищения

Понятие хищения как родовое по отношению к целой группе посягательств на собственность — продукт длительного историче­ского развития. Подобно тому, как общему понятию преступления предшествует формулирование составов конкретных преступлениях, а общему понятию наказания — закрепление конкретных видов на­казаний, собирательное понятие хищения объективно не могло сформироваться ранее, чем приобретут значение самостоятельных уголовно-юридических понятий отдельные способы и виды хище­ний и сложится более или менее развитый комплекс норм, требую­щих систематизации и вычленения неких характерных для всех них признаков.

Поэтому не случайно, что первое в истории права общее поня­тие хищения появляется довольно поздно. Еще в начале XX в., обо­зревая процесс появления новых видов хищения, которые не входят в прежние, а становятся наряду с ними, все более разрывая тем са­мым единство общего понятия наказуемого похищения, И. Я. Фойницкий отмечал, что эту картину разобщенности демонстрируют и современные законодательства, за исключением разве лишь англий­ского и французского, где имущественное похищение достигло наи­большего объединения и обобщения."[1]

В советский период термин «хищение» упоминается уже в пер­вых декретах советской власти. Однако еще длительное время наря­ду с ним в законодательстве продолжали существовать как однопорядковые понятия «кража», «грабеж» и пр. Лишь с изданием Указа Президиума Верховного Совета СССР от 4 июня 1947 г. «Об уго­ловной ответственности за хищение государственного и обществен­ного имущества» понятие «хищение» поглотило все формы и виды хищений, направленных против социалистической собственности. Именно с этого времени начинают предприниматься попытки по его определению и в правовой науке."⁷ Параллельно шла работа и над созданием судебно-нормативного понятия хищения, которое впер­вые было представлено в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 28 мая 1954 г., указавшем, что «по смыслу Указа от 4 июня 1947 г. умышленное обращение в свою собственность государствен­ного и общественного имущества, независимо от форм и способов его совершения, должно рассматриваться как хищение»[2].

Таким образом, первоначально разработка общего понятия хи­щения в теории и судебной практике была осуществлена примени­тельно к посягательствам на государственную и общественную соб­ственность, что было естественно для времени, когда уголовно-правовая политика (а наука не могла не быть вне политики) ставила во главу угла защиту общенародной собственности. Так, например, А. И. Санталов определял хищение по УК РСФСР 1960 г. как «ней конное безвозмездное обращение с корыстной целью государственного или общественного имущества в свою собственность или перс дачу его с той же целью третьим лицам, которое совершается путем кражи,   грабежа,  разбоя,   присвоения,   растраты,   злоупотреблением служебным положением и мошенничества».

Что же касается преступлений против личной собственности. не в их систематизации хищения не выделялись, а сам термин «хищение» часто подменялся понятием «похищение». Например, И. Г. Филановский, обозначая кражу, грабеж, разбой, мошенничество и вымогательство как группу преступлений, «выражающихся в преступном завладении чужим имуществом», и возражая против того, что некоторые из указанных посягательств в теории также иногда именуют хищениями,  апеллировал в обоснование своей позиции к тому что в законодательстве о преступлениях против личной собственности в отличие от законодательства о преступлениях против социалистической собственности родовое понятие хищения отсутствует[3]. Ввиду этого автор считал нецелесообразным создавать в теории общее понятие похищения личного имущества граждан и вводить его в научный оборот вопреки законодательной терминологии.

Первым опытом законодательного определения хищения стал Федеральный закон 1994 г.. дополнивший ст. 144 УК РСФСР при­мечанием, определяющим хищение применительно к ст. 144-147 главы о преступлениях против собственности. С этого времени понятие хищения действительно стало общим, поглотив собой различия не только в непосредственных, но и в родовых объектах ко­рыстных посягательств.

Немногим отличается от предшествующей и действующая де­финиция хищения, закрепленная в прим. 1 к ст. 158 УК РФ 1996 г., согласно которой под хищением понимаются совершенные с коры­стной целью противоправное безвозмездное изъятие и (или) обра­щение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причи­нившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества. Указанное общее понятие хищения играет роль родового по отно­шению к видовым понятиям кражи, присвоения и других преступлений  против собственности, имеющих ряд общехарактерных объективных и субъективных признаков, объединяющих определенную группу имущественных посягательств под рубрикой «хищение». Поэтому прежде чем обращаться к конкретным формам и видам хищения, остановимся на этих признаках, которые, смеем надеяться, позволят лучше усвоить и специфику последних[4].

Исходя из приведенного определения, объективными признака­ми хищения можно признать: 1) незаконное и безвозмездное изъятие имущества из владения собственника или иного лица, которое со­вершается указанными в законе способами; 2) обращение его в пользу виновного или других лиц; 3) причинение тем самым собст­веннику или владельцу имущества реального ущерба вследствие уменьшения на определенную часть объема материальных ценно­стей, находящихся в его фондах; 4) причинную связь между изъяти­ем имущества и материальным ущербом[5].

Субъективными же при­знаками хищения являются: 1) прямой умысел на безвозмездное изъятие чужого имущества и обращение его в свою пользу или в пользу третьих лиц; 2) корыстная цель этого изъятия. Указанные признаки являются обязательными для всякого хищения, и, стало быть, отсутствие хотя бы одного из них позволяет рассматривать содеянное уже не как хищение, но как иное преступление, а воз­можно, и как деяние, вообще не имеющее отношения к уголовному праву[6].

2. Объект и предмет хищения

Объектом хищения является собственность, т. е. общественные отношения по поводу имущества, юридически выражающиеся в ви­де правомочий владения, пользования и распоряжения этим имуще­ством, которыми обладает собственник, и в обязанности других лиц (несобственников) воспринимать указанные правомочия как долж­ное и не препятствовать их осуществлению[7].

Естественное тяготение правоведов к тому, что им близко и по­нятно — к юридической трактовке собственности — объясняет, почему некоторые из них считают объектом уголовно-правовой охраны составляющие юридическое содержание собственности права владения, пользования и распоряжения, т. е. в конечном сче­те само право собственности. В то же время многие авторы, характеризуя данный объект, впадают в другую крайность, особо под­черкивая необходимость признания в качестве такового фактиче­ских отношений собственности, которые, будучи первичными, и нарушаются преступлениями «в конечном счете», тогда как право­отношения собственности, являясь вторичными, нарушаются лишь «попутно».Будучи правовой категорией, собственность является компонен­том не только юридической, но и экономической сферы бытия, где правоотношения собственности выступают в качестве необходимой формы экономических отношений, которые в государственно орга­низованном обществе не могут существовать иначе как в соответст­вующем юридическом закреплении, выражающемся как в системе правовых норм, образующих институт права собственности, так и в юридически обеспеченной мере юридической власти конкретного собственника в отношении принадлежащего ему имущества и уст­ранении вмешательства всех третьих лиц в ту сферу хозяйственного господства которую закон закрепляет за собственником. ~ Поэтому противопоставление  собственности  (как  экономического  отноше­ния) и правоотношений собственности (как   его «правовой оболоч­ки») оправдано лишь в той мере, в какой оправдано противопостав­ление   на   философском   уровне   формы   и   содержания.   Любое преступление против собственности одновременно деформирует и социальное содержание - общественное отношение собственности, и правоотношение собственности как некую юридическую форму его реализации[8].

Специфика некоторых способов преступного завладения чужим имуществом при хищении такова, что они посягают не только на собственность, но и на личность самого собственника или владельца имущества т. е. на общественные отношения, связанные с телесной неприкосновенностью, свободой передвижения и действия, здоровь­ем и жизнью, что позволяет говорить о двуобъектности этих престу­плений[9]. К ним относятся насильственный грабеж и разбой.

Кроме того, если изъятие имущества осуществлялось таким об­разом, что при этом было повреждено или уничтожено иное имущество, то содеянное (при наличии необходимых признаков) квалифицируется по совокупности преступлений как хищение в отношении одного имущества и уничтожение или повреждение в отношении другого имущества, поскольку состав хищения ни по объективным ни по субъективным признакам не включает в себя выведение и; строя другого имущества, не являющегося предметом хищения. По этому с какой бы целью ни уничтожалось имущество, не образующее предмет хищения (для обеспечения ли доступа к похищаемым ценностям, для совершения ли их изъятия или для сокрытия следок хищения), такое уничтожение всегда требует самостоятельной уголовно-правовой оценки по ст. 167 (умышленное уничтожение или повреждение имущества) или ст. 168 УК (уничтожение или повреж­дение   имущества   по   неосторожности).   Напротив,   последующее уничтожение  или  повреждение изъятого  предмета хищения если , форма распоряжения похищенным, которая не требует самостоятельной уголовно-правовой оценки[10].

Если же уничтоженное или поврежденное в связи с хищением имущество было предметом общественных отношений, составляю­щих другой родовой объект, то совокупность с хищением образуют статьи соответствующих глав, предусматривающих посягательство на этот объект. В частности, если хищение имущества на транспорте было сопряжено с разрушением, повреждением или приведением иным способом в негодное для эксплуатации состояние транспорт­ного средства, путей сообщения, средств сигнализации или связи либо другого транспортного оборудования, которые повлекли по неосторожности причинение крупного ущерба либо физического вреда человеку, начиная с вреда здоровью средней тяжести и закан­чивая смертью двух или более лиц, действия виновного должны квалифицироваться по совокупности преступлений, предусмотрен­ных соответствующими статьями УК об ответственности за хище­ние и ст. 267 УК (приведение в негодность транспортных средств или путей сообщения).[11]

Имущество, хотя и тесно связано с понятием собственности, яв­ляется не объектом, а предметом имущественного посягательства, для определения которого необходимо выявить его существенные признаки, необходимые для того, чтобы среди множества модифи­каций того, что в гражданском праве носит название имущества, вы­делить и обособить только тс объекты права собственности, которые по природе своей могут быть и предметом хищения.

Со стороны физической имущество как предмет похищения должно быть вещественным (телесным) предметом материального, внешнего по отношению к человеку мира, доступным благодаря своей материальной субстанции чувственному восприятию[12]. При этом безразлично, действию каких именно чувств подвластна та или иная вещь, хотя «обыкновенно она есть предмет осязаемый, который можно взять руками, захватить».'³¹Во многом такой взгляд на имущество обязан своим происхож­дением одному из древнейших видов посягательства на собствен­ность, каковым является воровство, т. е. лишение лица вещи путем ее изъятия из чужого владения и унесения, которые рассматривалось в качестве неправды уже в примитивном правосознании. Таким об­разом, особый способ действия — перемещение в пространстве — определил и специфику его предмета, каковым могут быть только вещи и иные пространственно обособленные материальные объек­ты, обладающие некими натуральными физическими параметрами (числом, количеством, весом, объемом и т. д.)[13].

Со стороны экономической предметом хищения могут быть только такие предметы, которые обладают экономическим свойством стоимости[14]. При этом что касается потребительской стоимости, т. с. способности вещи удовлетворять те или иные человеческие по­требности, то необходимость ее присутствия в качестве обязатель­ного признака предмета хищения под сомнение не ставится. «Есте­ственно, если предмет материального мира не способен удовлетворять те или иные человеческие потребности, то он и не будет предметом преступного посягательства ввиду его ненужности, невостребованно». С этой точки зрения, не могут быть предме­том хищения вещи, практически утратившие хозяйственную цен­ность, выброшенные собственником за ненадобностью и т. д.

3. Объективная сторона хищения

С объективной стороны хищение представляет собой проти­воправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого иму­щества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб соб­ственнику или иному владельцу этого имущества[15].

Для обозначения собственно деяния в формулировке хищения в законотворческой практике и научной литературе использовались и продолжают использоваться такие термины, как «завладение», «об­ращение», «изъятие», «присвоение», «приобретение», «издержание» и т. д. В свое время было высказано даже мнение, что неудачность попыток выразить содержание хищнического деяния при посредстве какого-либо одного из названных терминов объясняется тем, что ни один из них не может дать всеобъемлющей характеристики столь сложному явлению.[16] Быть может, поэтому и в современном зако­нодательном определении хищения для описания его объективной стороны используются два термина — «изъятие» и «обращение», а в понятии мошеннического посягательства на ограниченные вещные права к ним добавляется еще один — «приобретение права на чужое имущество». Таким образом, общественно опасное деяние посяга­тельств на вещные отношения выражается в изъятии и (или) об­ращении чужого имущества в пользу виновного или других лиц либо в приобретении права на чужое имущество.

Формулировка «изъятие и (или) обращение» позволяет, по мне­нию С. Склярова, предположить, что указанные действия могут осуществляться виновным как альтернативно, так и совместно, из чего следует, что хищение с объективной стороны может совер­шаться путем: 1) изъятия чужого имущества, 2) обращения его в пользу  виновного или других лиц и 3) изъятия и обращения этого имущества в пользу виновного или других лиц. «Однако, — заклю­чает автор, — первый вариант предложенного определения объек­тивной стороны хищения скорее всего будет неприемлем для прак­тики, так как для признания хищения оконченным преступлением необходимо, чтобы имущество было не только изъято, но и чтобы виновный получил реальную возможность пользоваться или распространить объект — отношения собственности и необходимость за щиты прав собственника, то изъятие осуществляется все же у последнего, а не у самого себя (что действительно невозможно). Но главная ошибка приведенного выше толкования состоит в том, что понятие «изъятие» противопоставляется понятию «обращение без изъятия» в качестве, трактуемом сугубо в физическом смысле, основанном  на традиционном  понимании  хищения как  перемещении имущества в пространстве. Такая трактовка изъятия как внешне о процесса воздействия на похищаемое имущество, связанного с из влечением имущества с постоянного или временного его местонахождения и его унесением, ограничена правосознанием прошлого Ведь слово «украсть» ассоциировалось со словом «унести» едва ли не на заре становления права.

Изъятием можно считать не только физическое извлечение и удаление имущества из обладания какого-либо лица, но и юридиче­ское обособление имущества, которое фактически уже находилось в обладании виновного на законных основаниях[17]. Например, когда за­ведующий складом незаконно списывает какие-либо хранящиеся у него на складе вещи, изменяется не местоположение этого имущест­ва в пространстве, а отношение к нему виновного, который юриди­чески правомерное владение данными вещами трансформирует в противоправное обладание ими. При этом несмотря на то, что фактически вещи продолжают лежать на тех же стеллажах, на кото­рых они лежали, юридически для собственника их уже не существу­ет, ибо они числятся как изъятые с места их нахождения и уничто­женные по акту за своей непригодностью. Следовательно, и в действиях лица, присвоившего или растратившего вверенное ему чужое имущества, также можно усмотреть изъятие этого имущества у собственника.

Особенно же нагляден формально-юридический характер изъя­тия при мошенническом завладении различного рода товарораспо­рядительными документами (коносаментами, грузовыми накладны­ми,   складскими   свидетельствами   и   т.   п.),   передача   которых приравнивается, согласно п. 3 ст. 224 ГК, к передаче вещи, что вле­чет и переход права собственности на нее, безотносительно к тому, что сами товары продолжают находиться на складе. Подобное же изъятие (именно изъятие, а не приобретение права на чужое имуще­ство) характерно для мошеннического завладения объектами недви­жимости, изъятие которых из имущественного фонда собственника невозможно без юридического сопровождения — соответствующего оформления перехода права собственности, обеспечиваемого за счет склонения потерпевшего посредством обмана к совершению опре­деленных юридически значимых действий, в результате которых виновный приобретает право на его имущество. В отличие от «фактического» изъятия, характерного для кражи, грабежа и разбоя, а также в отличие от «формального» изъятия, свойственного для при­своения и растраты, такую форму изъятия можно условно назвать и юридическим» изъятием, при котором прежний собственник может даже остаться фактическим владельцем имущества (например, про­должать жить в квартире), тогда как формально юридически все права по владению, пользованию и распоряжению данным имуще­ством уже принадлежат преступнику[18].

Некоторые полагают, что выделение «изъятия без обращения» как раз и преследует цель охватить данным понятием такой вид хи­щения, как мошенничество, при котором имущество не изымается виновным лично

Само по себе хищение как изъятие чужого иму­щества не включает в себя с необходимостью фактическое завладе­ние имуществом, юридически опосредствующее презумпцию закон­ности владения. Изъятие имущества из фондов данного собственни­ка может произойти и без его перемещения в пространстве с его по­стоянного или временного местонахождения (как это происходит при хищении имущества, хранящегося собственником на товарном складе, или при хищении недвижимости). С этой точки зрения, вы­деление в понятии хищения наряду с изъятием обращения чужого имущества в пользу виновного или других лиц не столь уж необхо­димо, так как невозможно обратить чужое имущество в свою пользу, не изъяв его из фонда собственник[19]а. Основой, характеризующей хищение с объективной стороны, в какой бы конкретной форме оно ни осуществлялось, мог бы стать обобщающий термин «изъятие», который не только отражает сам внешний процесс противоправного воздействия на имущество как предмет преступления, но и указыва­ет на механизм причинения вреда собственнику или иному владель­цу имущества, поскольку изъятие всегда связано с незаконным пе­ремещением этого имущества от собственника к несобственнику.

Поскольку для обвинения в хищении необходимо установить, что преступник завладел чужим имуществом, которое к моменту его изъятия находилось в собственности или во владении другого лица (т. е. уже вошло во владение последнего и еще не выбыло из него), важное значение для правильной квалификации приобретает уста­новление оснований (юридических фактов) возникновения и пре­кращения права собственности, а также определение моментов по­ступления данного имущества в собственность или владение соотве­тствующего лица и моментов его выбытия из таковых.

Противоправность изъятия чужого имущества при хищении прежде всего означает, что оно осуществляется способом, прямо запрещенным уголовным законом (объективная противоправность), при отсутствии которого содеянное может квалифицироваться по иным статьям УК, а может и вообще не составлять преступления[20].

Далее, противоправность заключается в отсутствии у виновного какого-либо права на изымаемое имущество (субъективная проти­воправность). Когда же такое право есть (например, собственник изымает свое имущество у другого лица), когда имеются фактичес­кие основания для получения имущества, а нарушается лишь уста­новленный порядок осуществления этого права, изъятие имущества не образует состава хищения, даже если оно совершается одним из способов, указанных в ст. 158—163 УК. При определенных условиях такие действия могут быть расценены как самоуправство.

Наконец, противоправность хищения состоит в нарушении сво­боды лица распоряжаться находящимся у него имуществом, коль скоро изъятие этого имущества осуществляется помимо или против воли его владельца. Отсюда следует, что не является хищением за­владение чужим имуществом при дозволении закона нарушить дан­ное право, например, в случаях исполнения приказа, крайней необ­ходимости, согласия потерпевшего и других обстоятельствах, ис­ключающих противоправность содеянного. Нарушение свободы рас­поряжения имуществом имеет место лишь тогда, когда отношение к имуществу изменяется помимо воли управомоченного лица или во­преки его действительной воле. При этом противоправным будет изъятие имущества не только у ребенка, душевнобольного, лица, на­ходящегося в тяжелой степени опьянения, а также у иного не способного выразить свою волю лица, но и у лица, выразившего свое «согласие» на это под влиянием обмана или насилия, коль скоро та­кое согласие не имеет ничего общего с подлинной волей потерпев­шего.

Безвозмездность изъятия чужого имущества наличествует в тех случаях, когда это изъятие производится без соразмерного возмеще­ния его стоимости деньгами (т. е. бесплатно) либо без предоставле­ния эквивалента в виде труда, равноценного имущества, а также с символическим либо неадекватным возмещением[21].

Например, получение денежных средств за фактически выпол­ненную работу, хотя и по фиктивным или неправильно оформлен­ным документам, не является хищением, поскольку незаконное за­владение имуществом не связано в данном случае с причинением имущественного ущерба, коль скоро виновный компенсирует его трудовыми затратами.

Способы изъятия и обращения чужого имущества в пользование виновного или других лиц исчерпывающим образом определены в уголовном законе: кража (ст. 158), мошенничество (ст. 159), присво­ение (ст. 160), растрата (ст. 160), грабеж (ст. 161), разбой (ст. 162). Только этими способами может быть совершено и хищение предме­тов, имеющих особую ценность (ст. 164).[22]

К предметным средствам совершения хищений можно отнести различного рода документы, специальную одежду, маски, приспосо­бления, облегчающие совершение преступления, и т. д. Таковыми могут быть и фальшивые бланки, необходимые для мошеннического обмана, и снотворное для усыпления жертвы, и лестница для пре­ступного проникновения в помещение, и транспортные средства, не­обходимые для вывоза похищенного, и многое другое.

К орудиям совершения хищений относятся любые предметы, ко­торые могут быть использованы для непосредственного осуществле­ния задуманного преступления, все виды холодного и огнестрельно­го оружия, предметы, используемые в качестве оружия, отмычки и другие орудия взлома, яды и другие вещества, с помощью которых возможно совершить преступление или существенно облегчить его совершение[23].

Особую разновидность орудий представляет оружие, примене­ние которого трансформирует основной состав разбоя в квалифици­рованный (п. «г» ч. 2 ст. 162 УК). Данное обстоятельство предопре­деляет то, что совершение виновным преступления с применением оружия (например, вооруженного разбоя) требует квалификации по совокупности статей, одна из которых предусматривает ответствен­ность за незаконное ношение оружия (ст. 222 УК), а другая —   за разбойное нападение с применением оружия (п. «г» ч. 2 ст. 162 УК). Таким образом, с объективной стороны хищение представляет собой противоправное безвозмездное изъятие чужого имущества из фонда собственника, сопряженное с его обращением в пользу ви­новного или других лиц, причинившим ущерб собственнику, а при­обретение права на чужое имущество — противоправное безвоз­мездное    изъятие    чужого    имущества    из    владения    субъекта ограниченного вещного права, сопряженное с его обращением в пользу виновного или других лиц, причинившим ущерб владельцу этого имущества.

4. Субъективные признаки хищения

Субъектом хищений могут быть любые вменяемые лица, до­стигшие установленного законом возраста, который дифференциро­ван в ст. 20 УК применительно к различным способам хищений: в отношении кражи, грабежа и разбоя (ст. 158, 161, 162 УК) он равня­ется 14 годам, а в отношении мошенничества, присвоения и растра­ты (ст. 159, 160 УК) 16 годам.

Снижение возраста уголовной ответственности за кражу, грабеж и разбой объясняется не только более высокой общественной опас­ностью данных имущественных посягательств, обусловленной более опасным способом их совершения, но и более широкой их распро­страненностью среди совершаемых подростками преступлений, обу­словленной уровнем их социализации, предопределяющим как ин­теллектуальную, так и исполнительскую доступность данных способов хищения для 14-летних. Что же касается хищения предме­тов, имеющих особую ценность (ст. 164 УК), то несмотря на то, что оно может совершаться любыми из перечисленных способов, в том числе и теми, ответственность за которые начинается не с 16, а с 14 лет, способность в указанном возрастном диапазоне определить ре­альную значимость предметов (а тем более — документов) с точки зрения их исторической, научной, художественной или культурном ценности вызывает серьезные сомнения. Поэтому в случаях совершения подростками хищений таких предметов из музеев, частных коллекций целесообразнее квалифицировать содеянное в соответствии с представлениями самих подростков как кражу, грабеж или разбой, за которые ответственность наступает с 14 лет. Лица в воз­расте от 14 до 16 лет, совершившие различные хищения в составе банды, также подлежат ответственности лишь за те конкретные пре­ступления, ответственность за которые предусмотрена с 14-летнею возраста.

Расшифровкой указанных общих признаков обычно и исчерпы­вается характеристика субъекта хищения и лишь в отношении хи­щений, предусмотренных ст. 160 УК (присвоение или растрата), до­бавляется, что они могут совершаться только специальными субъектами — лицами, которым имущество вверено. Подобный подход страдает, как представляется, некоторым упрощением сути дела. Для ряда имущественных преступлений помимо общих при­знаков субъекта (возраст и вменяемость) имеют уголовно-правовое значение еще и специальные признаки[24].

Любое хищение по определению (коль скоро речь идет о завладении чужим имуществом) предпола­гает специального субъекта — несобственника, юридически проти­востоящего собственнику и обязанного воздерживаться от наруше­ния его имущественных прав уголовно-противоправным способом. Правда, этот специальный признак носит не положительный, а от­рицательный характер, указывая не на свойства, присущие субъекту, а на свойства, отсутствующие у него, но от этого он не перестает быть признаком, дополнительно характеризующим субъекта, ибо с юридической стороны он характеризует лицо, обязанное относиться к имуществу, по поводу которого существует данное имуществен­ное отношение с управомоченным собственником, как к чужому.

В свою очередь, отрицательные признаки несобственника по той же логической схеме дают основание для подразделения специ­альных субъектов на таких несобствснников, которые не обладают никакими  правомочиями  в отношении  изымаемого  имущества,   и владеющих несобственников, которые, несмотря на то, что они не являются собственниками, тем не менее обладают определенными правомочиями в отношении похищаемого имущества. В итоге ие­рархия дополнительных (к возрасту и вменяемости) признаков, ха­рактеризующих специального субъекта хищения, выстраивается следующим образом:

а)  признаки несобственника, характерные для субъектов всех форм и видов хищения;

б)  признаки несобственника, характеризующие субъектов кражи, грабежа, разбоя и мошеннического обмана как лиц, не обладающих никакими правомочиями в отношении изымаемого имущества;

в)   признаки   владеющего   несобственника,   характеризующие субъектов присвоения и растраты как лиц, наделенных определен­ными правомочиями в отношении похищаемого ими имущества;

г)  признаки занимающего определенное служебное положение лица, характеризующие субъектов мошенничества (п. «в» ч. 2 ст. 159 УК), присвоения (п. «в» ч. 2 ст. 160 УК) и растраты (п. «в» ч. 2 ст. 160 УК), совершающих завладение чужим имуществом посред­ством использования своего служебного положения;

д)  признаки специального рецидива, характеризующие субъек­тов всех форм хищения (158- 161, п. «г» ч. 3 ст. 162 УК), отличающихся наличием неоднократной судимости расхитите­ля за хищение либо вымогательство[25].

Кроме того, выделение в качестве особого непосредственного объекта преступлений против собственности имущественных отно­шений, складывающихся между членами семьи, предопределяет и существование такого специального субъекта, как супруги, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и сестры, дедушка, бабушка и внуки, что также может породить вопрос об ответственно­сти других (не указанных в приведенном перечне) лиц, принявших участие в совершаемом ими хищении.

Лицо, не обладающее указанными дополнительными признака­ми, не может быть ни индивидуальным исполнителем, ни соиспол­нителем этого преступления, даже если оно достигло соответст­вующего возраста и является вменяемым. Препятствием тому служит ч. 4 ст. 34 УК, которая отрицает возможность соисполнительства в преступлении со специальным субъектом для лица, не являющегося таковым.

С субъективной стороны хищение является преступлением, совершаемым только с прямым умыслом и корыстной целью.

Неосторожный захват чужого имущества, конечно, возможен, но он не составляет хищения. Можно машинально положить в кар­ман одолженную для учинения подписи авторучку Можно надеть чужую шляпу, уходя из гостей в «приподнятом» настроении , можно по рассеянности или невнимательности перепутать свой кейс с чужим (лишь впо­следствии увидев, что он набит деньгами). Однако подобные дейст­вия, не образуя состава хищения, могут влечь ответственность лишь в связи с деятельностью, последовавшей за таким захватом, если в ней, например, заключались признаки присвоения случайно оказав­шегося у виновного чужого имущества или его уничтожения.

Предумышленный характер действий при хищении с бесспор­ностью следует из самого понятия хищения, представляющего собой целенаправленную деятельность[26]. Как считается в теории уголовного  права, указание в том или ином составе на цель всегда является показателем  прямого умысла.  Констатация же того,  что хищениям присущи только прямой умысел и корыстная цель, является предпосылкой для ответственности за предварительную преступную деятельность в случаях недоведения хищения до конца по не зависящим от похитителя обстоятельствам, поскольку согласно ст. 30 УК приготовлением к преступлению и  покушением на преступление признаются только умышленные действия, а в теории и практике применения уголовного закона считается, что не просто умышленные, а совершаемые с прямым умыслом. Умышленный характер действий, свойственный хищениям, является необходимой предпосылкой для ответственности за хищения, совершаемые в соучастии коль скоро соучастием в преступлении признается умышленное со­вместное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления (ст. 32 УК). При этом для соответствующей квалифи­кации содеянного необходимо, чтобы обстоятельствам, объективно выражающим возможность приготовления к хищению, покушения на него или соучастия в нем, сопутствовал умысел на совершение именно хищения. Применительно к хищению данный вид умысла означает осознание лицом того, что в результате его действий чужое имущество незаконным и безвозмездным образом переходит в его обладание, предвидение, что тем самым будет причинен материаль­ный ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества, и желание наступления таких последствий либо осознание неизбежно­сти их наступления.

Интеллектуальная сторона умысла при хищении охватывает также и осознание субъектом всех тех юридически значимых факти­ческих обстоятельств, которые образуют объективную сторону хи­щения, в частности, безвозмездность изъятия[27]. Естественно, что в умышленно совершаемом преступлении в содержание умысла виновного должны входить и осознание виновным формы (способа) хи­щения, т. е. понимание им того, что он изымает чужое имущество вопреки воле собственника (как это имеет место при краже) или по­мимо его воли (как это имеет место при грабеже и разбое) либо «по воле» собственника (как это имеет место при мошенничестве). Ска­жем, при обмане действия мошенника направлены на то, чтобы пу­тем передачи ложной информации ввести в заблуждение или под­держать это состояние заблуждения для склонения потерпевшего к желаемому поведению. Поэтому и особенность психической дея­тельности при мошенничестве состоит в том, что «в сознании об­манщика одновременно сосуществуют два противоположных ком­плекса представлений: комплекс правильного отражения действительности, который надо скрыть; комплекс ложных пред­ставлений, который, напротив, надо выразить вовне». Столь же ес­тественно, что в умышленно совершаемом преступлении сознанием субъекта должны охватываться и обстоятельства, квалифицирующие хищение (совершение его в составе группы, с насилием соответству­ющей интенсивности, с проникновением в помещение или жилище и т. д.), если таковые объективно имеют место.

При установлении направленности умысла следует также иметь в виду, что вина — сложный психический процесс, имеющий свою динамику. Поэтому при установлении умысла похитителя следует обращать внимание не только на его первоначальные намерения, но и на их возможное изменение под влиянием различных обстоя­тельств объективного и субъективного свойства. В частности, на изменение первоначальной направленности умысла при хищении может повлиять сопротивление собственника или лица, охраняюще­го имущество, вмешательство третьих лиц и т. д.

Одним из проявлений трансформации умысла на хищение яв­ляются случаи, когда в ходе реализации первоначально возникшего умысла на совершение менее тяжкого хищения (например, кражи) содержание и направленность его изменяются и перерастают в умы­сел на совершение более тяжкого хищения (например, грабежа или разбоя). Точно так же умысел на мелкое хищение может трансфор­мироваться (следуя правилу: аппетит приходит во время еды) в умысел на хищение в значительном или крупном размере. Во всех этих случаях содеянное лицом следует квалифицировать не в соответствии с первоначально возникшими у него намерениями, а в соответствии с фактически совершенным деяниям, в котором был peaлизован новый умысел.

Поскольку почти все формы хищений имеют материальный со став, в интеллектуальное содержание умысла при хищении входит не только осознание фактически совершаемых им действий, но и предвидение общественно опасного результата этих действий, т. с. нанесения определенного имущественного ущерба. При этом опре­деление содержания умысла предполагает и установление его на­правленности на совершение хищения в том или ином размере, юридически значимом для дифференциации ответственности по ви­дам хищения, в том числе и для констатации особой исторической, научной, художественной или культурной ценности похищенных предметов или документов (ст. 164 УК)[28].

Волевой момент умысла характеризуется направленностью воли лица на изъятие материальных ценностей, чтобы получить имуще­ственную выгоду для себя и других лиц. Причем подтверждением именно прямого умысла — желания виновного извлечь материаль­ную выгоду — является цель виновного обратить чужое имущество в свою пользу или в пользу других лиц, поставить себя или других лиц на место собственника. В содержание умысла на хищение входят также понимание ви­новным принадлежности похищаемого имущества другому лицу и отсутствие своего права на это имущество. При этом виновный мо­жет заблуждаться относительно принадлежности похищаемого имущества тому или иному собственнику, однако ошибочное пред­ставление похитителя о личности собственника не влияет на квали­фикацию хищения, ибо никоим образом не изменяет социальное существо содеянного. Виновный стремился удовлетворить матери­альные потребности за счет чужого имущества и достигает этого, деформируя соответствующим образом отношения собственности.

5. Квалифицированные составы хищения.

5.1. Хищение группой лиц по предварительному сговору

Хищение по предварительному сговору группой лиц — это такое изъятие имущества, в котором участвовали двое или более лиц, заранее договорившихся о совместном его совершении. Дан­ное квалифицирующее обстоятельство сопровождает все формы хищения (см. п. «а» ч. 2 ст. 158-162, ст. 164 УК), а его опознава­тельные признаки, должные быть одинаково понимаемыми в ука­занных статьях, сводятся к следующему: 1) наличие двух или более лиц, могущих быть признанными субъектами хищения; 2) предварительный сговор между ними; 3) совместное совершение данного преступления.

Уяснение первого (количественного) признака рассматриваемо­го хищения — группы лиц — приобретает особое значение в тех случаях, когда среди участников совместного изъятия имущества только один является надлежащим субъектом преступления, а ос­тальные по причине возраста или невменяемости не подлежат уго­ловной ответственности.

Признаками, характеризующими лиц, совершающих престу­пление в составе предварительно сговорившейся группы, является то, что каждый из них обладает признаками, необходимыми и достаточ­ными для признания его исполнителем данного преступления[29].

Сговор на хищение есть соглашение между двумя или более ли­цами, которое можно считать предварительным, если оно состоя­лось заранее, до начала совершения действий, образующих объек­тивную сторону хищения, т. е. на стадии приготовления, как раз и предполагающей в числе прочего подыскание (подбор и вербовку) соучастников, т. е. формирование собственно преступной группы, техническое распределение ролей между ее членами, т. е. планиро­вание преступных действий и мер по сокрытию преступления и т. п. При этом ни форма заключения соглашения, ни промежуток време­ни между состоявшимся сговором и началом совершения хищения решающего значения не имеют.

По форме сговор может быть письменным, устным или достиг­нутым с помощью жестов, мимики и т. п. Порой для лиц, хорошо знающих и понимающих друг друга, как говорится, «с полуслова— для заключения соглашения на хищение достаточны самые минимальные усилия. При этом внешне их поведение может показаться похожим  скорее  на  присоединившуюся  деятельность,   нежели деятельность, осуществляемую по сговору. В практике встречаются случаи, когда между участниками преступления не существует конкретной договоренности на его совместное совершение, а групповое изъятие имущества совершается как бы само по себе, спонтанно.

Если же действия, непосредственно направленные на изъятие чужого имущества, уже начаты исполнителем, то последующее при­соединение другого соисполнителя не образует рассматриваемой: квалифицирующего признака, поскольку этих лиц нельзя считать «заранее договорившимися» о совместном совершении хищения Точно так же лицо, примкнувшее к группе расхитителей после того. как ряд хищений ею уже совершен, не может нести ответственность за действия, совершенные до сговора с ним и без его участия[30].

Несколько иным является механизм формирования сговора, ко­гда лицо, начав хищение и столкнувшись с затруднениями, преодо­леть которые без поддержки оно не в состоянии, отказывается от совершения преступления в одиночку и переходит на основе сговора с другими лицами к коллективным (групповым) действиям. Поэтому если лицо пыталось совершить хищение в одиночку и потерпело неудачу, а затем вступает в сговор с другим лицом, чтобы предпри­нять новую попытку, такой сговор считается предварительным.

Совместное совершение хищения группой лиц есть выполнение состава хищения несколькими сообща действующими лицами, каждый  из  которых  является     исполнителем данного  преступления. Свидетельством же соисполнительства служит совместное соверше­ние всеми участниками преступления действий, образующих объек­тивную сторону состава преступления, которая может осуществ­ляться путем как одновременного совершения всеми участниками преступного действия, так и разновременного, т. е. последователь­ного совершения действий, особенно если объективная сторона яв­ляется сложной и (или) состоит из нескольких последовательных действий. При хищениях возможны обе разновидности соисполни­тельства. При параллельном соисполнительстве все участники груп­пы одновременно выполняют объективную сторону хищения, а при последовательном объективная сторона хищения делится участни­ками группы на несколько этапов, каждый из которых выполняется разными соучастниками. Например, при хищении автомобиля один преступник    нейтрализует    противоугонное    устройство,    другой вскрывает замки на двери, третий садится за руль[31].

Таким образом, совместное совершение хищения группой лиц означает, что все эти лица совершают действия (в полном объеме или каждый в своей части), характерные для объективной стороны данного преступления. Этот вывод с необходимостью вытекает из сопоставления ч. 2 ст. 35 и ч. 2 ст. 33 УК, первая из которых гласит, что преступление признается совершенным группой лиц по предва­рительному сговору, «если в нем участвовали лица, заранее догово­рившиеся о совместном совершении преступления», а вторая при­знает    соисполнителями    преступления    лиц,    «непосредственно участвовавших в его совершении совместно с /другими лицами». При этом все действующие лица рассматриваемой формы соучастия отвечают как исполнители преступления по статье Особенной части без ссылки на ст. 33 Общей части УК.

Свидетельством же соисполнительства служит совместное соверше­ние всеми участниками преступления действий, образующих объек­тивную сторону состава преступления, которая может осуществ­ляться путем как одновременного совершения всеми участниками преступного действия, так и разновременного, т. е. последователь­ного совершения действий, особенно если объективная сторона яв­ляется сложной и (или) состоит из нескольких последовательных действий. При хищениях возможны обе разновидности соисполни­тельства. При параллельном соисполнительстве все участники груп­пы одновременно выполняют объективную сторону хищения, а при последовательном объективная сторона хищения делится участни­ками группы на несколько этапов, каждый из которых выполняется разными соучастниками. Например, при хищении автомобиля один преступник    нейтрализует    противоугонное    устройство,    другой вскрывает замки на двери, третий садится за руль.

Таким образом, совместное совершение хищения группой лиц означает, что все эти лица совершают действия (в полном объеме или каждый в своей части), характерные для объективной стороны данного преступления. Этот вывод с необходимостью вытекает из сопоставления ч. 2 ст. 35 и ч. 2 ст. 33 УК, первая из которых гласит, что преступление признается совершенным группой лиц по предва­рительному сговору, «если в нем участвовали лица, заранее догово­рившиеся о совместном совершении преступления», а вторая при­знает    соисполнителями    преступления    лиц,    «непосредственно участвовавших в его совершении совместно с /другими лицами». При этом все действующие лица рассматриваемой формы соучастия отвечают как исполнители преступления по статье Особенной части без ссылки на ст. 33 Общей части УК.

5.2. Хищение с незаконным проникновением в жилище, помещение либо иное хранилище

Хищение, совершенное с незаконным проникновением в жили­ще, помещение либо иное хранилище квалифицирует ответствен­ность только за такие способы изъятия имущества, как кража, гра­беж и разбой (ст. 158, 161 и 162 УК).

Впервые данный квалифицированный вид имущественных по­сягательств был включен в УК РСФСР в 1982 г. в виде похищения личного имущества граждан «с проникновением в жилище» и хи­щений государственного или общественного  имущества «с про­никновением в помещение или иное хранилище».   Вслед за слия­нием норм о преступлениях против социалистической и личной собственности в 1994 г. произошло соединение и указанных ква­лифицирующих обстоятельств, хотя они и не вполне равноценны. Если усиление ответственности за хищение, совершенное с про­никновением в жилище легко объяснимо тем, что оно посягает не только на отношения собственности, но и на гарантированную ст. 25 Конституции РФ неприкосновенность жилища (дополнитель­ный объект), то повышение ее за хищение с проникновением в нежилое помещение или иное хранилище обусловливается, по-видимому, тем, что при его совершении преступник посягает на имущество, в отношении которого собственник принял опреде­ленные меры для обеспечения его сохранности (затраты на со­хранность). Такого рода хищения, как правило, совершаются с за­ранее     обдуманным     умыслом,     при     значительном     объеме приготовительной деятельности[32].

Жилище — это индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но предназначен­ное для временного проживания

Проникновение коротко можно определить как противоправно вторжение в жилище, помещение либо иное хранилище с целью совершения кражи, грабежа или разбоя. Оно может совершаться не только тайно, но и открыто, как с преодолением препятствий или сопротивления людей, так и беспрепятственно, как непосредствен но, так и опосредованно. Более детальный анализ позволяет охарак­теризовать его следующим образом.

Во-первых, со стороны физической проникновение может осуществляться как непосредственно (в виде физического вхождения или протягивания внутрь руки), так и опосредованным образом, когда имущество извлекается без входа в соответствующее жилище помещение или хранилище с использованием для его изъятия раз­личных приспособлений (крючка, палки, удочки, магнита, шланга и т. п.), дрессированных животных, а также добросовестно заблуж­дающегося, малолетнего или невменяемого лица.

К опосредованному проникновению можно отнести и завладе­ние жидкими или сыпучими веществами, находящимися в таких ем­костях, конструкция которых не требует физического вторжения внутрь, а позволяет извлечь их содержимое путем открытия соответ­ствующих запорных устройств (кранов, люков и т. п.), после чего такие вещества выливаются (высыпаются, выпадают) сами.

Во-вторых, со стороны юридической, проникновение всегда яв­ляется незаконным, т. е. предполагающим отсутствие у виновного права на появление в соответствующем жилище, помещении или хранилище, в которых он оказывается вопреки запрету или, во вся­ком случае, без ведома и согласия управомоченных лиц, а также пу­тем обмана владельца, работающих или находящихся там на закон­ном   основании   лиц.   Иными   словами,   проникновение   является недозволенным, неразрешенным, поскольку доступ для виновного на данный объект может быть закрыт вообще или ограничен на оп­ределенное время, например, нерабочее обеденное и т. п. Собствен­но, этим и объясняется повышенная общественная опасность такого рода хищений в отличие от хищений имущества, доступ к которому открыт для виновного, в силу чего ему не приходится преодолевать ни правовых, ни технических, ни каких-либо иных дополнительных (кроме запрета «не укради») барьеров для завладения имуществом.

В-третьих, по способу действия проникновение может осуществляться тайным или открытым образом (когда преступник вторгается на объект без согласия соответствующих лиц) либо обманным путем (когда он получает такое «согласие» посредством введения в заблуждение лиц, от которых зависит впуск, выдав себя, например, за сантехника, электрика, разносчика телеграмм, работника мили­ции). При этом на квалификацию влияет не способ проникновения на объект, где находится имущество, а способ изъятия его оттуда, ибо само по себе проникновение еще не является оконченным хи­щением, а в зависимости от того, как преступник намеревался завла­деть имуществом, может быть покушением на кражу или грабеж. Поэтому Верховный Суд РФ обоснованно разъяснил, что «как гра­беж либо разбой с проникновением в помещение, иное хранилище или жилище надлежит квалифицировать действия лица и в том слу­чае, когда оно вторглось в них путем обмана потерпевшего, выдав себя, например, за представителя власти».

В-четвертых, проникновение может осуществляться как с пре­одолением препятствий (взлом дверей и люков, пролом стены, кузо­ва вагона или контейнера, слом запоров, выставление стекол, подбор ключей, повреждение нарушение целостности пломб и т. д.) или со­противления людей, так и беспрепятственно, т. е. путем вхождения на оставленные без охраны объекты или в незапертые в данный момент двери, ворота, открытые люки, в том числе и оставленные не закрытыми  в результате ранее совершенного кем-то проникновения[33].

5.3. Хищение с использованием служебного положения

Использование лицом своего служебного положения при хищении чужого имущества является квалифицирующим признаком свойственным только таким его формам, как мошенничество, присвоение и растрата (п. «в» ч. 2 ст. 159 и п. «в» ч. 2 ст. 160 УК).

Отсутствие в указанных формах хищения такого признака, как незаконное проникновение в жилище, помещение либо иное хранилище, и его замена на признак использования лицом своего служенного положения совершенно естественны, поскольку в хищениях совершаемых путем кражи, грабежа или разбоя, когда виновный завладевает имуществом помимо или против воли собственника, не маловажное значение приобретает то обстоятельство, в каком меси осуществляется это завладение. Одно дело залезть в карман за кошельком и совсем другое — проникнуть в жилище за теми же деньгами, коль скоро в последнем случае кроме посягательства на не прикосновенность собственности осуществляется еще и посягательство на неприкосновенность жилища[34].

Для мошенничества же характерна такая уступка имущества и пользу виновного самим собственником, при которой он как бы «по собственной воле» расстается с этим имуществом, и потому не име­ет значения где, в каком месте осуществляется фальсификация его воли и вытекающая из этого уступка имущества. Зато немаловажное значение приобретает другое обстоятельство: одно дело, когда част­ное лицо, полагаясь только на свои способности, вводит в заблужде­ние потерпевшего, и совсем другое, когда это делает должностное лицо, опираясь на свое служебное положение: в последнем случае кроме посягательства на собственность осуществляется еще и пося­гательство на нормальное, отвечающее интересам общества отправ­ление службы. Образно выражаясь, можно было бы сказать, что ес­ли в случаях кражи преступником вдвойне является тот, кто про­никает с целью захвата имущества в жилище, то при мошенничестве Таковым является «мошенник от власти», который в целях получе­ния чужого имущества использует свое служебное положение.

Вместе с тем подходы к учету такого рода своеобразной «двой­ной преступности» могут быть различными. С позиции УК РСФСР 1960 г. мошенником могло быть только частное лицо. Если же к об­ману или злоупотреблению доверием в корыстных целях обраща­лось должностное лицо, то содеянное оценивалось уже как злоупот­ребление служебным положением. Поэтому в зависимости от того, какое имущество было похищено, вопросы квалификации решались следующим образом. Для хищения государственного или общест­венного имущества путем злоупотребления служебным положением был сконструирован отдельный состав (ст. 92), который соединял в себе и признаки хищения, и признаки злоупотребления служебным положением. Хищение же личного имущества при таких обстоя­тельствах  квалифицировалось  по  совокупности  мошенничества  и злоупотребления служебным положением (ст. 147 и 170).

хищение лицом с использованием своего служебного положения есть завладение чужим имуществом, совершенное лицом с использованием имеющихся у него полномочий. При этом указанные полномочия используются не просто для получения доступа к имуществу, а именно для его изъятия. В противном случае совершается заурядная кража. Лица, не обладающие служебными полномочиями, но участвовавшие в хищении с указанными специальными субъектами, должны нести ответственность не в качестве соисполнителей, каковы­ми они не могут быть по определению (ибо невозможно использовать то, чего нет), а в качестве организаторов, подстрекателей или пособни­ков лица, использующего свое служебное положение.

Злоупотребление служебным положением, которое в рассматри­ваемых составах является конститутивным признаком совершения хищения, полностью охватывается объективной стороной данных составов, не требуя дополнительной квалификации по ст. 285 УК. предусматривающей ответственность за использование должност­ным лицом своих служебных полномочий из корыстной заинтересо­ванности, или 201 УК, говорящей об использовании лицом, выпол­няющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, своих полномочий вопреки законным интересам этой организации и с целью извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц[35]. Такая квалификация необходима лишь в случаях, когда имеет место реальная совокупность, т. е. когда злоупотребле­ние должностными или прочими полномочиями было не способом совершения хищения, а самостоятельным преступлением, совер­шенным наряду с хищением путем злоупотребления служебным по­ложением.

Несмотря на то, что у данных составов общими являются при­знаки субъекта (должностное лицо или лицо, выполняющее управ­ленческие функции в коммерческой или иной организации), способ действия (злоупотребление занимаемым положением), мотив и цель (корысть) и последствия (материальный ущерб), можно указать ряд факторов, которые позволяют считать правонарушение должностно­го лица либо лица, выполняющего управленческие функции в ком­мерческой или иной организации, все же не хищением, а злоупот­реблением по службе из корыстных преступлений:

1) причинение ущерба не вследствие незаконного безвозмездно­го изъятия имущества, а в результате незаконного использования его не по назначению или уклонения от передачи должного (неполучен­ные доходы, упущенная выгода);

2)  временное пользование имуществом без намерения обратить его бесповоротно в свою пользу или в пользу других лиц (временное позаимствование);

3)   возмездный  характер приобретения имущества (например, незаконное приобретение имущества в кредит, незаконное совмес­тительство);

4)   отсутствие  безвозмездного  обращения  имущества в  свою пользу или в пользу других лиц (например, сокрытие путем запуты­вания учета недостачи, образовавшейся в результате халатности)[36].

Что касается присвоения или растраты, совершаемых лицом с использованием своего служебного положения, то прежде надо от­метить, что во времена, когда наряду с указанными формами хище­ния в законодательстве имелась такая самостоятельная его форма, как хищение путем злоупотребления служебным положением, счи­талось, что последняя имеет ряд принципиально отличающих ее от присвоения и растраты особенностей, которые сводятся не только к субъекту, каковым в данном случае могло быть лишь должностное лицо. Виновными в присвоении и растрате также могли считаться должностные лица, но в отличие от них субъект хищения путем зло­употребления служебным положением не должен был обладать пра­вомочиями владения, т. е. являться материально-ответственным в отношении похищаемого имущества. Здесь должностное лицо, ис­пользуя свои полномочия, совершало незаконные действия по служ­бе, в результате которых ему удавалось завладеть имуществом, на­ходившимся в правомерном владении других лиц.

Соединение такого способа действия, как использование служебного положения, с такими формами хищения, как присвоение и растрата, предполагает, что специальный субъект такого хищен и при злоупотреблении своими полномочиями может завладеть лини таким имуществом, которое ему вверено. Стало быть, в тех случаях когда лицо, злоупотребляя своим служебным положением, завладевает имуществом, находящимся в ведении других лиц, содеянное образует  мошенничество,   совершенное  лицом  с  использованием своего служебного положения (п. «в» ч. 2 ст. 159 УК), для котором характерно то, что, обманывая собственника или владельца имущества, виновный использует при этом свое служебное положение. Та кого рода действия могут осуществляться посредством:

а)   изъятия   имущества,   находящегося   в   оперативно-хозяйственном управлении виновного должностного лица, когда он распоряжается    имуществом    через    подчиненных    ему    материально ответственных лиц и отдает им указание о списании имущества, пригодного к употреблению, выдаче якобы для производственных нужд, отпуске на сторону и т. п.;

б)  оформления должностным лицом фиктивных расходных документов, якобы дающих право на изъятие имущества;

в)  умышленного незаконного получения должностным лицом материальных средств в виде премий, надбавок к заработной плате а также пенсий, пособий и других выплат путем совершенного < этой целью умышленного внесения в соответствующие документ: (бухгалтерские отчеты, балансы, ведомости и т. п.) заведомо ложных сведений;

г)  заведомо незаконного назначения или выплаты должностным лицом в корыстных целях государственных средств в качестве раз­личных платежей тем, кто не имел права на их получение;

д)  обращения в свою пользу денежных средств, получаемых не заведомо фиктивным трудовым соглашениям или иным договорам под видом заработной платы за работу или услуги, которые факти­чески не выполнялись либо были выполнены не в полном объеме,  и др.[37]

Хищению путем злоупотребления служебным положением мо-тут сопутствовать и другие должностные преступления, совершае­мые до или после хищения в целях его подготовки или сокрытия. В пой связи подделка документов, сопутствующая хищению путем шоу потребления служебным положением, не охватывает объектив­ной стороны этого состава. Поэтому обращение в свою собствен­ность или в собственность других лиц государственных средств или иных ценностей по заведомо фиктивным документам, совершенное должностным лицом, должно квалифицироваться по совокупности хищения и служебного подлога.

 5.4 . Хищение с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья, либо с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия

Квалифицирующим признаком, свойственным только для гражданина является завладение чужим имуществом с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья, либо с угрозой применения такого насилия (п. «г» ч. 2 ст. 161 УК).

Несмотря на относительно слабое насилие, характерное для грабежа, его применение    существенным образом меняет характер и степень общественной опасности хищения, поскольку объектом та­кого рода деяния становятся не только отношения собственности, но личность собственника, подвергнувшаяся насилию. Указанное об­стоятельство   предопределяет  двуобъектную  направленность  рассматриваемого преступления. Хотя в свое время некоторые авторы (например, П. П. Михайленко и Р. И. Тевлин) отмечали, что насилие, применяемое при грабеже, является столь незначительным, что «ос­нованием для выделения личности в качестве второго объекта грабежа признаваться не может», закон охраняет не только жизнь и здоровье личности, но и ее телесную неприкосновенность

Под насилием, не опасным для жизни или здоровья потерпевши го, следует понимать нанесение побоев (ст. 116 УК) или совершенных насильственных действий, причинивших физическую боль. и не повлекших последствий, характерных для легкого вреда здоровые (ст. 115 УК), а также сбивание с ног, выкручивание или заламывание рук и иное насильственное лишение или ограничение свободы перс движения и действия, если это не создавало реальной опасности для жизни или здоровья потерпевшего, а равно угрозы применения такого насилия. Любое же насилие, выходящее за рамки побоев, предусмотренных ст. 116 УК, уже связано с причинением вреда, опасного для здоровья или жизни человека.

Квалифицирующим признаком, присущим только разбою, является применение оружия или предметов, используемых в качестве оружия (п. «г» ч. 2 ст. 162 УК).

Оружие — общее название устройств и предметов, конструк тивно предназначенных для поражения живой или иной цели, а так­же для подачи сигналов. Несмотря на огромное разнообразие ука­занных устройств и предметов, все они характеризуются рядом сходных признаков, отличающих их от других предметов, в том числе и от предметов, используемых в качестве оружия.

Предметами, используемыми в качестве оружия, являются вещи, имеющие в принципе совсем иное назначение, нежели пора­жение живой или иной цели, однако по своим объективным свойст­вам обладающие определенными поражающими свойствами, чтобы быть пригодными для использования именно в качестве оружия. Как разъяснил в свое время Верховный Суд РФ, под ними «следует по­нимать предметы, которыми потерпевшему могут быть причинены телесные повреждения, опасные для жизни и здоровья (бритва, то­пор, ломки, дубинка и т. п.)».[38] С учетом современной уголовно-правовой терминологии это разъяснение должно звучать так: под предметами, используемыми в качестве оружия, следует понимать предметы, которыми потерпевшему может быть причинен вред здо­ровью, опасный для жизни человека или повлекший за собой по­следствия, указанные в ст. 111 (тяжкий вред здоровью), 112 (вред здоровью средней тяжести) и 115 УК (легкий вред здоровью).

Применение оружия или заменяющих его предметов означает использование указанных орудий совершения преступления в соответствии с их функциональным назначением, предполагающим эксплуатацию   тех   свойств,   которыми   наделены   данные   предметы именно как оружие.

Применительно к разбою это означает, что оружие или другие заменяющие его предметы используются для причинения физиче­ского вреда (как минимум легкого), а также смерти либо для угрозы причинения таковых последствий (демонстрация оружия и т. п.) с целью сломить или подавить волю потерпевшего и принудить его тем самым к отказу от сопротивления, к отказу от самой мысли о возможности удержания имущества или оказания иного противо­действия нападающему и к выполнению имущественных требова­ний последнего. При этом само по себе отсутствие вреда здоровью в результате применения оружия или других используемых в этом ка­честве предметов не служит препятствием для квалификации нападения, совершенного с целью завладения чужим имуществом, по п. «г» ч. 2 ст. 162 УК.

6. Уголовно – правовая характеристика  кражи.

Кража есть тайное хищение имущества (ч. I ст. 158 УК). Ее характеристический признак, в отличие от других видов хищения, лежит в скрытом способе деятельности. Именно это обстоятельство дает основание считать кражу наименее опасной из всех форм хи­щения. Однако такая оценка, характерная лишь для нового времени, не всегда была господствующей. Как уже отмечалось, в феодальную эпоху тайный способ был признаком низости и коварства деятеля и как следствие, —- его большей опасности. Коварство и лживость, приписываемые субъекту, действующему таким образом, предопре­деляли и то, что к краже приравнивали многие деяния, ничего об­щего с хищением имущества не имеющие, если они совершались тайно (напр., головную татьбу или похищение людей), или же дея­тель прибегал ко лжи (напр., некоторые случаи подлогов и присвоения имущества).

Хищение является тайным, если оно совершено: 1) в отсутствии кого бы то ни было; 2) в присутствии потерпевшего или посторон­них лиц, но незаметно для них; 3) в присутствии указанных лиц, на­блюдающих изъятие имущества, но не понимающих характера со­вершаемых действий и значения происходящего; 4) в присутствии каких-либо лиц, наблюдающих действия преступника, понимающих и правильно оценивающих их характер, но не обнаруживающих се­бя, благодаря чему преступник остается в убеждении, что он дейст­вует тайно; 5) в присутствии каких-либо лиц, наблюдающих дейст­вия преступника, понимающих и правильно оценивающих их характер и не скрывающих своего присутствия, но не являющихся для преступника посторонними в том смысле, который позволял бы говорить об открытости его действий.[39]

Полное отсутствие очевидцев наиболее ярко характеризует су­щество кражи как тайного хищения, при котором вор стремится в процессе изъятия имущества избежать визуального контакта с кем бы то ни было, включая не только собственника имущества или его владельца, но и посторонних лиц, могущих воспрепятствовать пре­ступлению или изобличить преступника в качестве очевидцев соде­янного.

При этом посторонними считаются не все лица, оказавшиеся на месте преступления, а лишь те, от которых преступник не может ожидать не только содействия, но хотя бы пассивного попуститель­ства хищению. В этом смысле к числу посторонних нельзя отнести соучастников похитителя (иначе любое групповое хищение было бы открытым), а также тех лиц, с которыми он связан такими родствен­ными, приятельскими и другими близкими либо доверительными отношениями, которые дают ему реальное основание полагать, что эти лица не будут по меньшей мере противодействовать изъятию имущества, а по большому счету — способствовать изобличению его впоследствии. С этой точки зрения хищение не перестает быть тайным, когда виновный действует на глазах родственников или знакомых, рассчитывая на их молчаливое согласие, попустительство или даже одобрение[40].

Кража является преступлением с материальным  составом,  в объективную сторону которого  в качестве обязательного признака  входят   общественно  опасные последствия. Кража признается оконченной с момента  фактического изъятия  имущества и  наличия у виновного реальной возможности распоряжаться или пользоваться  им по своему усмотрению как своим собственным. Субъективная сторона характеризуется прямым  умыслом -  виновный осознает общественную опасность  противоправного  изъятия  чужого имущества,  предвидит неизбежность  причинения  в результате этого  реального материального  ущерба собственнику  и желает наступления  этих последствий.

Субъектом является физическое лицо, 14 летнего возраста.

Квалифицированными признаками являются:

-                       кража совершенная группой лиц по предварительному сговору,

-                       с незаконным проникновением в жилище или иное хранилище,

-                       с причинением значительного ущерба гражданину,

-                       из одежды сумки или  другой ручной клади,  находившихся при потерпевшем.

Особо квалифицированными признаками являются: кража совершенная с незаконным проникновением  в жилище либо в крупном размере, организованной группой, в особо крупном размере.