2. Основание договора

Основанием договора в римском праве являлись общие условия заключения договора, т.е. будущие и неизвестные события, от наступления которых зависело возникновение или прекращение действие правового акта. Согласно этому, условиями считались те несущественные элементы, приданные договору, которые начало и прекращение его действия ставили в зависимость от наступления или не наступления каких-либо будущих и неизвестных событий[2].

Не всегда можно было обуславливать правовые акты. Акты древнего римского права не могли быть ни обусловлены, ни обставлены сроками. Только с появлением договоров, когда судья должен был считаться со всеми предшествующими им и сопровождающим их обстоятельствами, было принято и часто употреблялось понятие основание договора. Тогда же была создана теория так называемых правовых и не правовых условий.

Правовыми считались те условия, при которых возникновение и прекращение действия какого-либо договора зависело от наступления или не наступления какого-либо события. Иными словами, правовыми условиями считались: договоренность о некоем будущем и неизвестном событии; обговоренное событие могло быть предусмотрено как желательное или нежелательное; наступление или не наступление обговоренного события могло зависеть либо от естественных сил, или от человеческих действий; от наступления или не наступления обговоренного события могло зависеть или возникновение или прекращение действия заключенного договора. В связи с приведенными свойствами, правовые условия делились на позитивные и негативные, на казуальные, потестативные и смешанные, и на суспензивные и резолютивные.

Не правовыми считались условия, при которых возникновение или прекращение действия какого-либо правового акта было связано с неопределенными или невозможными событиями или с событиями, недопустимыми в моральном или правовом отношении или с настоящими или минувшими или с неизбежными или с предусмотренными правом.

3. Содержание и заключение договора

Обязательственные договоры или контракты, являлись источниками обязательств, устанавливаемых соглашением между право- и дееспособными лицами, заключенными в форме, предписанной правом, если речь идет о предмете, могущем быть предметом обязательной престации. Согласно этому  положению договор или контракт не мог существовать:

Если заключался между субъектами, неправомочными заключать обязательственные договоры;

Если устанавливался не по согласованному волеизъявлению сторон;

Если основывался не на предмете обязательственной престации;

Если согласованность субъектов была выражена не в той форме, какую предписывало право.

Иными словами, в каждом обязательственном договоре в основе должны присутствовать 4 конститутивных элемента[3]:

-     Правомочные субъекты договора;

-     Согласованное волеизъявление сторон договора;

-     Предмет обязательственно престации;

-     Предписанная правом форма выражения согласованной воли субъектов.

 Когда отсутствовал какой-либо из этих элементов, договор как источник обязательств не мог существовать.

Договор как источник обязательств не мог существовать, если не был основан на согласии сторон. Соглашение сторон или согласованность волеизъявления договаривающихся субъектов называлось convention.  Римские юристы считали, что соглашение имело место, когда стороны имели одно и тоже мнение об определенном предмете:

При возникновении договора было необходимо, чтобы одна из сторон взяла на себя инициативу по его заключению. Сторона, взявшая на себя инициативу по заключению договора являлась понудительной. Предложение о заключении договора предшествовало переговорам. Переговоры могли завершиться или без достижения согласия или достижением согласия на заключение договора между понуждающей стороной и понуждаемой. Согласие на заключение договора называлось pactum de contrahendo. Рactum de contrahendo, кроме случаев, когда в записи не было буквально определено, что договор устанавливается простым соглашением сторон, не приводил к заключению договора, если достигнутое согласие контрагентов не было выражено или утверждено в форме, предписанной правом.

Согласие могло быть утверждено конклюдентными действиями. Это означало словесное выражение согласия сторон.

Согласие выражалось конклюдентными действиями тогда, когда стороны каким-либо образом или каким-либо знаком высказывали свое общее мнение. В римском праве были известны случаи достижения согласия, т.е. каким-либо материальным знаком или молчанием. Между тем, согласие, выраженное «tacite» было правомочно только тогда, когда кто-нибудь из контрагентов высказывал свое мнение, а другой нет, как и тогда, когда один из них  без ущерба для себя выражал свою действительную волю, а другой отвечал молчанием. Кроме того, когда договоры заключались между отсутствующими, согласие должно быть достигнуто при помощи вестника или письма. Моментом достижения согласия между отсутствующими контрагентами считался момент, в который демонстрировалось их общее согласие. Когда наступал этот момент, в источниках римского права точно не определено.