Ипотека и ее оформление в РФ

1.3). Это положение выглядит несколько противоречиво: П.1.1. документа говорит о том, что федеральное предприятие, за которым государственное имущество закреплено на праве полного хозяйственного ведения, осуществляет залог предприятия в целом, его структурных единиц и подразделений как имущественных комплексов, а также отдельных зданий и сооружений с согласия соответствующего комитета по управлению государственным имуществом. Но залог предприятия, здания или сооружения является ипотекой. Поэтому представляется возможным применение этого Положения и к ипотеке.

Среди других ведомственных нормативных актов моно назвать Письма Роскомзема, например, Письмо Роскомзема № 221/199 от01.02.96г. "О залоге земельных участков". В соответствии с которым Роскомзем рекомендует комитетам по земельным ресурсам и землеустройству регистрировать сделки залога земельных участков при условии их надлежащего оформления в соответствии с действующим законодательством.

Все вышеперечисленные нормативные акты действуют на всей территории Российской Федерации. Но существует пакет нормативных актов, регулирующий залог недвижимости на территории города Москвы. Так, в соответствии с Распоряжением Москомимущества от 4 ноября 1993г. №950-р в приложении к нему был принят договор о закреплении за государственным предприятием государственного имущества на праве полного хозяйственного ведения, в соответствии с которым государственное предприятие не имеет права без согласия собственника использовать государственное имущество в качестве залога. Пределы прав предприятия по распоряжению имуществом, в том числе и внесение его в качестве залога, устанавливается договором о закреплении имущества (Примерный устав государственного (муниципального) предприятия, утвержденный распоряжением мэра Москвы от 4 февраля 1993г. №47-РМ).

Организация, за которой закреплена недвижимость (нежилые помещения), находящиеся в собственности Москвы, на правах полного хозяйственного ведения или безвозмездного пользования не имеет права осуществлять залог имущества на условиях, предусматривающих его передачу залогодержателю, а также другие действия, которые могут повлечь за собой отчуждение государственной собственности(контракты о закреплении недвижимости (нежилых помещений), находящихся в собственности Москвы, на правах полного хозяйственного ведения, оперативного управления и безвозмездного пользования, приложение к постановлению Правительства Москвы от15 марта 1994г. №213).

Урегулирован в актах города Москвы и такой актуальный в настоящее время вопрос, как залог мест общего пользования членами кондоминиума. Долговые обязательства жилищного товарищества собственников жилых помещений (включая залог объектов совместного пользования) являются обязательствами всех входящих в него собственников квартир. Приговор суда о принудительном удержании имущества жилищного товарищества за долги означает удержание квартир. (Основы образования и деятельности в городе Москве товариществ собственников жилых помещений, утверждено постановлением Правительства Москвы от 6 апреля 1993г.).

В 1996г. в Москве принят ряд нормативных актов, направленных на развитие ипотечного кредитования, в частности в жилищной сфере.

Например, Постановление Правительства Москвы "О целевых накопительных жилищных вкладах и кредитовании жилищного строительства" от 5 марта 1996г. №201 [13] и принятое в соответствии с ним "Положение о льготном кредитовании и финансировании жилищного строительства на основе целевых накопительных жилищных вкладов и кредитов" предусматривает новую у нас и достаточно развитую за рубежом систему льготного жилищного кредитования путем открытия специальных накопительных счетов. Целевой накопительный жилищный вклад открывается в учреждениях Банка путем заключения соответствующего сберегательного жилищного контракта между вкладчиком и Банком. Срок накопления средств на Вкладе должен составлять не менее 1 года, в течение которого вкладчик обязан накопить средства в размере не менее 30% от стоимости приобретаемого жилья на момент оформления кредитного договора. Учреждение Банка по требованию вкладчика выдает ему справку об остатке средств на вкладе для предъявления в Департамент муниципального жилья, который предлагает вкладчику на выбор квартиру в жилых домах, предназначенных на продажу в текущем году и заключает с вкладчиком договор -обязательство. При наличии данного договора и средств на вкладе гражданин имеет право обратиться в учреждение Банка по месту нахождения вклада за получением целевого льготного кредита на покупку жилья. В качестве гаранта возвращения кредита на покупку жилья Банк принимает в залог ликвидное недвижимое имущество, принадлежащее заемщику на праве собственности, в том числе приобретаемую квартиру.

Итак, данное постановление устанавливает четкий механизм ипотечного кредитования в Москве, используя опыт зарубежных стран в этом вопросе.

В городе Москве приняты также ряд нормативных актов, касающихся регистрации сделок с недвижимостью, но правовой анализ этих актов будет проведен позднее.

Охарактеризовав основные нормативные акты о залоге недвижимости, можно сделать вывод о необходимости принятия закона "Об ипотеке", который устранит недостатки действующего законодательства и урегулирует наиболее спорные вопросы ипотеки. Но принятие такого закона еще невозможно, так как он может появиться после многолетней обкатки его практикой, которой у нас, к сожалению, не хватает.

3. Оформление залога недвижимости.

3.1. Договор залога недвижимости. Его условия.

Оформление ипотеки в настоящее время вызывает много проблем и трудностей, так как это довольно громоздкая и сложная процедура. Закон "О залоге" в качестве основания возникновения залогового правоотношения по поводу недвижимости предусматривает наличие юридического состава, то есть связанной системы юридических фактов. Такую систему составляют заключение договора в письменной форме, нотариальное удостоверение договора и государственная регистрация залога.

Форма договора о залоге определяется законодательством места его заключения. Но из этого правила установлено исключение для зданий, сооружений, предприятий, земельных участков, залог которых определяется по законодательству РФ, если они находятся на территории России. Российским же законодательством определяется форма договора залога зарегистрированных в РФ гражданских, морских, речных судов, подвижного состава железных дорог, космических объектов.

Законодательство РФ подробно определяет содержание договора об ипотеке. Необходимо отметить достаточно обширный, по сравнению с другими гражданско-правовыми договорами, перечень условий договора о залоге недвижимости, которые признаются существенными. Значение существенных условий всякого договора заключается в том, что договор не может считаться заключенным, если сторонами не достигнуто соглашение по каждому из них (ст. 432 ГК РФ.). К разряду существенных условий договора об ипотеке относятся: предмет залога, его оценочная стоимость, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

В случаях, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия.

Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. Так, при ипотеке жилых домов и квартир должна быть дана их индивидуальная характеристика как в целом, так и жилых, вспомогательных помещений в них и их инженерного оборудования в отдельности.

В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и орган государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавший это право залогодателя.

Оценочная стоимость предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре в денежном выражении, при этом оценочная стоимость земельного участка не может быть установлена ниже его нормативной цены.

К договору ипотеки земельного участка должна быть приложена копия чертежа границ этого участка, выданная соответствующим комитетом по земельным ресурсам и землеустройству.

Стороны договора об ипотеке могут поручить оценку предмета ипотеки коммерческой организации оценщиков, в частности, это могут делать риэлторские фирмы.

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его величины в денежном выражении, основанием его возникновения и прекращения и сроком исполнения. Если величина обеспеченного ипотекой обязательства подлежит определенно в будущем, должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения.

Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры ибо условия, позволяющие определить эти размеры.

В договоре об ипотеке может быть предусмотрено, что ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества, либо в фиксированной сумме. Если в договоре указана общая фиксированная сумма требований залогодержателя обеспеченных ипотекой, обязательства должника перед залогодержателем в объеме, превышающем эту сумму, не считаются обеспеченными ипотекой.

Договоры о залоге отдельных видов недвижимого имущества имеют свои особенности. В частности, согласно письму Госкомимущества России от 2 сентября 1992 года № ДВ-17/585/ в договоре о залоге государственных предприятий должны были отсутствовать следующие условия:

- о переходе к залогодержателю, а также третьим лицам прав собственности, аренды, владения на предмет залога;

- об отчуждении, сдаче в аренду, реализации предмета залога при обращении на него взыскания в порядке и условиях, противоречащих законодательству РФ о приватизации;

- о переводе долга залогодателем третьему лицу;

- об удовлетворении требований залогодержателя третьими лицами;

- о последующем залоге уже заложенного имущества;

- о включении представителей залогодержателя в руководящие органы предприятия, об ограничении прав распоряжения произведенной продукцией и иным имуществом предприятия.

В основных Положениях о залоге недвижимого имущества - ипотеке предусматривается принятие договора об ипотеке в виде закладной и указываются основные ее реквизиты, которые в целом соответствуют тем условиям договора об ипотеке, которые были перечислены выше.

По закладной допускается уступка права залогодержателя другому лицуй тем самым уступка прав по обеспеченному соответствующей ипотекой основному обязательству, которая осуществляется путем совершения на закладной нотариально удостоверенной именной передаточной надписи в пользу нового залогодержателя.

Представляется, что такая позиция законодателя должна стать общепризнанной, так как совершение договора ипотеки в виде закладной и передачи прав по ней создает основу для развития ипотечного кредитования в России, ведь закладную можно рассматривать в качестве ценной бумаги. Интересно, что проект закона "Об ипотеке" предусматривает заключение договора об ипотеке как в традиционной форме, без передачи прав залогодержателя другим лицам, так и в форме закладной, являющейся ценной бумагой. Эта позиция, по моему мнению, представляется наиболее верной, так как на сегодняшний ^день высокая обращаемость ценных бумаг, имеющих вещную обеспеченность, актуальна только для особой категории залогодержателей, осуществляющих кредитование под залог в качестве профессиональной деятельности. Обычный залогодержатель не заинтересован помимо выполнения формальностей, связанных с нотариальным заверением договора и государственной регистрацией права на недвижимость, еще и в дополнительном оформлении закладной как ценной бумаги. Ведь уступка права требования конкретному лицу может быть произведена и в договорном порядке.

Нотариальное удостоверение договора об ипотеке.

В соответствии с ч.2 п.2 ст.339 ГК РФ договор о залоге недвижимого имущества подлежит обязательному нотариальному удостоверению. Ранее аналогичное требование закреплялось в Законе о залоге РФ.

Нотариальное удостоверение договора об ипотеке совершается в соответствие с принятыми Верховным Советом РСФСР II февраля 1993 года Основами законодательства о нотариате и Инструкцией о порядке совершения нотариальных действий государственными нотариальными конторами, которая утверждена приказом Министра Юстиции РСФСР от 6 января 1987 года № 01/1601.

Техника оформления договора ипотеки в нотариате довольно проста, но тем не менее, количество этих сделок, удостоверяемых у нотариуса невелико - в месяц оформляется 2-3 договора об ипотеке на одну нотариальную контору. Так как условия ипотеки невыгодны для людей, возвращать приходится в 5-10 раз больше денег, чем взяли в кредит.

Однако с возрастанием в России роли ипотечного кредитования, с установлением более гибкого механизма предоставления кредита, на более длительный срок и под меньшие проценты возрастет и количество сделок, удостоверяемых в нотариате.

Согласно Основам законодательства о нотариате договор ипотеки может удостоверяться как в частных, так и в государственных нотариальных конторах (исключительно по месту нахождения недвижимого имущества). К его оформлению применяются общие правила удостоверения сделок у нотариуса.

Для оформления ипотеки в нотариальную контору должны явиться два лица: лицо, которое дает имущество под залог (залогодатель), и лицо, которое принимает имущество (залогодержатель) со своими документами, с паспортами, подтверждающие удостоверение личности. Нотариус должен проверить эти документы и обязательно выяснить, способно ли лицо, совершающее сделку, понимать значение своих действий или руководить ими, не заблуждается ли оно в отношении сделки, нет ли обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения сторон или стечения тяжких обстоятельств. Кроме того, нотариус обязан разъяснить лицу, совершающему сделку его права, обязанности, ответственность и главное - последствия совершаемого нотариального действия с тем, чтобы юридическая неосведомленность не могла быть использована ему во вред. Это является одной из существенных гарантий охраны прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

При удостоверении договора ипотеки нотариус обязан выяснить дееспособность физических лиц, заключающих этот договор. Если имеются основания предполагать, что кто-либо из участников сделки вследствие душевной болезни или слабоумия не может понимать значения своих действий и руководить ими либо вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими веществами ставит сою семью в тяжелое материальное положение, а сведений о признании лица недееспособным или ограниченно дееспособным не имеется, нотариус откладывает совершение сделки и выясняет, не выносилось ли судом решения о признании лица недееспособным или ограниченно дееспособным. При отсутствии такого решения нотариус сообщает о своем предположении одному из лиц или одной из организаций, указанных в статье 258 ГПК РСФСР, способных поставить перед судом вопрос о признании лица недееспособным или ограниченно дееспособным, а также просит сообщить ему о принятом решении. В зависимости от принятого этим лицом (организацией) решения нотариус либо совершает сделку, либо приостанавливает ее совершения до рассмотрения дела судом.

При удостоверении договора ипотеки, где одна из сторон - юридическое лицо, нотариус обязан проверить его правоспособность.

Юридическое лицо действует на основании устава, либо учредительного договора и устава, либо только учредительного договора. Нотариус требует предъявить указанные документы и проверяет, чтобы совершаемая сделка соответствовала целям деятельности предусмотренным в учредительных документах юридического лица и не выходила за пределы полномочий, предусмотренных данным уставом или положением.

Если устав подлежит регистрации нотариус до удостоверении договора ипотеки проверяет выполнение данного требования закона.

Дееспособность юридических лиц следует из их правоспособности и поэтому специально не проверяется. Но поскольку юридические лица вступают в сделки через свои органы, нотариус требует от руководителей юридических лиц, выписки из протокола об их избрании, распределение обязанностей между ними. В других случаях руководители юридических лиц, совершающие сделки, представляют нотариусу документы, подтверждающие их должностное положение. Если от имени юридического лица действуют другие лица, например, представители правлении, то проверяются их полномочия на совершение данной сделки по уставу. Если по нему таких полномочий представителем не предоставлено, то сделка будет считаться недействительной.

Так, например, в Президиуме ВАС РФ рассматривался протест Председателя ВАС РФ на решение ВАС Республики Саха о признании недействительным договора о залоге имущества, заключенного между банком "Инфробанк" и ФОЗТ "ЯПВТИ".

Между коммерческим банком "Инфробанк" и АОЗТ "ЯПВТИ" был заключен договор залога имущества общества в обеспечение возврата кредита. Договор залога со стороны залогодателя подписан председателем правления акционерного общества, действующим, как указано в договоре, на основании устава. Между тем, как усматривается из устава АОЗТ "ЯПВТИ", председатель правления не наделен полномочиями совершать такие сделки, Следовательно, договор о залоге недвижимого имущества. нужно считать недействительным.

При удостоверении договора ипотеки, субъектами которого являются юридические лица, нужно также руководствоваться нормативными актами, регулирующими деятельность отдельных юридических лиц, так как в них указывается в отдельных случаях к компетенции какого органа относятся принятие решение о залоге имущества. На практике договор ипотеки, заключенный на основании решения некомпетентным органом юридического лица должен быть признан недействительным.

Так, ВАС[14] РФ рассматривается спор между Курганским банком Сбербанка России и акционерным обществом "Фирма "Курганоблонаб"