Ипотека и ее оформление в РФ

статья 41 Закона, посвященная залогу земельных участков вынесена за пределы главы 2-й, регулирующей отношения ипотеки. Не является объектом ипотеки по данному закону и квартиры в многоквартирных жилых домах, так как они связаны с землей не непосредственно, а прочно, что противоречит законодательному определению ипотеки. Статья 40 Закона, определяющая правила залога гражданских воздушных, морских, речных судов, подвижного состава железных дорог и космических объектов, также вынесена за пределы главы об ипотеке. И только принятие Гражданского кодекса РФ как законодательного акта приоритетной силы по отношению к Закону РФ "О залоге" позволяет говорить об ипотеке, как о залоге именно недвижимого имущества, в том числе земельных участков, предприятий, зданий, сооружений и квартир.

Однако в соответствии со ст. 366 ГК РФ предметом залога, а следовательно, и ипотеки могут быть наряду с вещами и имущественные права (требования), за исключением требований неразрывно связанных с личностью. Предусмотрен залог прав и законом "О залоге", где в статье 54 говорится, что предметом залога могут быть принадлежащие залогодателю права владения и пользования, в том числе права аренды и другие права (требования), вытекающие из обязательств. Впервые эта норма была установлена Указом Президента СССР от 17 августа 1991 года "Об обеспечении залогом обязательств, возникающих при осуществлении иностранных инвестиций". Наибольшую актуальность данные положения имеют в отношении вещей, обладающих ограниченной оборотоспособностью. В первую очередь это относится к земельным участкам. Однако в Указе Президента РФ от 28 февраля 1996 года "О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования" указано, что право залога не распространяется на принадлежащее залогодателю право постоянного пользования земельным участком, на котором находится предприятие, здание или сооружение.

При залоге различных прав требования, в том числе и права аренды, необходимо учитывать условия договора, по которому к тебе перешли эти права, учитывая что предметом залога не могут быть требования, носящие личный характер, а также иные требования, залог которых запрещен законом.

Так, Президиум ВАС рассмотрел спор между акционерным обществом "Витабанк" и акционерным обществом закрытого типа "Лев" о передаче права аренды на нежилое помещение в счет исполнения договора залога. При рассмотрении спора было выяснено, что АОЗТ "Лев" получило спорное помещение в долгосрочную аренду по договору с агентством по управлению имуществом.

Договор аренды содержал ряд ограничений прав арендатора, в том числе в отношении использования помещения только по целевому назначению - под магазин для ведения хозяйственной деятельности в сфере обслуживания, а также в отношении сдачи нежилых площадей в субаренду. Таким образом, право аренды было обременено определенными обязанностями, возложенными на конкретного арендатора, которые носили личный характер, в связи с чем в соответствии с пунктом 2 статьи 4 Закона РФ "О залоге" не могли быть предметом залога.

В Основных положениях о залоге недвижимого имущества - ипотеке предусматривается, что ипотека может быть установлена на любое недвижимое имущество, которое залогодатель вправе продавать или отчуждать любым образом (п.4.). В то же время п.12 устанавливает, что закладная должна содержать точные наименования, принадлежащего залогодателю права, если таковое является предметом ипотеки, из чего косвенно вытекает, что права могут являться объектом залога недвижимости. Таким образом, современные тенденции законодательного процесса создают предпосылки для распространение правоотношения залога недвижимости на любые объекты. Выделение конкретных объектов и предметов залогового правоотношения в этой ситуации в основном имеет значение для установления степени усложненности оборотоспособности и учения некоторых особенностей прав и обязанностей сторон. Еще одним подтверждением такой позиции служит возможность распространения залога на вещи, которые могут быть приобретены залогодателем в будущем (ст.б). В этом случае, принципиально являясь залогом права, правоотношение тем не менее может возникнуть в форме, характерной для залога имущества.

Действующее залоговое законодательство предусматривает возможность установления залога на любое имущество, не исключенное из гражданского оборота, при условии, что оно может быть отчуждено залогодателем. Такой взгляд выглядит чрезмерно широким. Следует признать недопустимой сдачу в залог любого имущества, которое законом не исключено из гражданского оборота, так как создалась бы неразрешимая ситуация: принять имущество в залог можно, а реализовать его кредитору запрещено. В практическом применении к залогу недвижимости такое положение прежде всего осложняет возможность залога жилого дома с хозяйственными постройками или отдельных его частей, принадлежащего лицам, основным занятием которых является сельское хозяйство, так как этот случай попадает под действие ст. 369 ГПК РСФСР, поэтому в Законе "О Залоге" предусматривается, что предметом залога может быть имущество, на которое может быть обращено взыскание.

Итак, определение объекта залогового правоотношения в нормативных актах РФ нуждается в уточнении, в преодолении противоречий, которые существуют между действующими в России нормативными актами.

При характеристике прав и обязанностей сторон при залоге недвижимости законодатель обращается к классической формулировке, использованной еще римскими юристами. Поэтому объем прав и обязанностей залогодержателя и залогодателя в действующих нормативных актах определяется примерно одинаково.

Особенностью правового закрепления прав и обязанностей сторон в залоговом правоотношении является неоправданное расширение количества диспозитивных норм по сравнению с императивными. Так, в действующем Законе РФ "О залоге" общей нормой ч.1 ст.20 является дозволение залогодателю осуществлять принадлежащее ему правомочие распоряжения объектом залога, но часть 2 этой же статьи, предусмотрев, что отчуждение заложенного имущества возможно только с переходом к новому залогодателю основного долга, обеспеченного залогом, практически лишила залогодателя возможности самостоятельно реализовать продекламированное в предыдущей части право. Кроме того неясно, как должна применяться эта норма в случае, когда залогодатель и должник по основному обязательству не совпадают в одном лице. Не улучшило, а только усложнило эту ситуацию положение статьи 346 Гражданского кодекса РФ, предусмотревшей в качестве общего правила возможность залогодателя распоряжаться предметом залога только с согласия залогодержателя. Помимо того, что основным принципом залогового правоотношения должна являться свобода осуществления залогодателем любого из правомочий в отношении принадлежащего ему имущества, возникает и внутренняя непоследовательность: возможность последующего залога является общим правилом (п.2 ст.342 ГК), в то время как право залогодателя распоряжаться предметом залога без согласия залогодержателя - факультативно (п.2 ст. 346 ГК).

Представляется, что все эти противоречия нужно преодолеть, закрепив основные элементы залогового правоотношения, составляющие его сущность с помощью императивных норм, а весь остальной массив отношений между субъектами и отношение их к объекту должны регулироваться диспозитивно.

С точки зрения системности прав и обязанностей субъектов залогового правоотношения можно выделить такие группы правомочий залогодержателя и залогодателя.

Право залогодержателя на объект залога. Это право на объект залог, как таковой, обеспечивает залогодержателю сохранение исключительных прав при любом переходе предмета залога к третьим лицам. В соответствии с этим залогодержатель имеет право:

1) проверять по документам и фактически наличие, размер, состояние и условия хранения предмета ипотеки;

2) требовать от залогодателя принятия мер, необходимых для обеспечения сохранности предмета ипотеки;

3) требовать от любого лица прекращение посягательства на предмет ипотеки, угрожающего ему утратой, повреждением или иным ухудшением его состояния.

Право залогодержателя на информационное сопровождение залога. Этому праву соответствует обязанность залогодателя вести книгу записи залогов, в обязательном порядке и своевременно информировать всех заинтересованных лиц о залоговом обременении предмета, сообщать залогодержателю о всех изменениях, произошедших с предметом залога и с состоянием правомочий собственника.

Право залогодержателя на получение материального удовлетворения. Это право включает в себя такие возможности залогодержателя: заранее установить основания обращения взыскания на заложенное имущества; принять санационные меры в отношении предприятия; обратить взыскание на предмет залога; обратить взыскание на иное имущество должника.

Право залогодержателя на защиту своих интересов с использованием средств, предоставляемых законом. К этому праву относятся предусмотренные законодательством гарантии и способы защиты субъективного права залогодержателя.

Право залогодателя в отношении объекта ипотеки заключается в сохранении правомочий владения, пользования и распоряжения им.

Право залогодателя на досрочное исполнение основного обязательства.

Право залогодателя на проведение процедуры обращения взыскания в соответствии с законом и условиями договора.

Право залогодателя на защиту своих интересов законом. Благодаря этому праву залогодатель получает возможность использования предусмотренных законом средств защиты своих интересов.

Соответствующие этим правам залогодатель имеет обязанности:

1) страховать за свой счет от рисков утраты и повреждения предмет ипотеки в полной его стоимости, а если полная стоимость предмета ипотеки превышает размер обеспеченного ипотекой требования, - на сумму не ниже этого размера;

2) принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности предмета ипотеки;

3) немедленно уведомлять залогодержателя о возникновении угрозы утраты или повреждения предмета ипотеки;

4) истребовать предмет ипотеки из чужого незаконного владения.

В заключении характеристики содержания залогового правоотношения, хотелось бы отметить те основания, в результате которых возникают данные правоотношения. ГК РФ 1954г. (ст.334) и Закон РФ "О залоге" (ст.З) предусматривают два основания - договор и закон. Причем закон, предусматривающий возникновение залога, должен содержать указание на то, в силу какого обстоятельства и какое именно имущество должно обременяться ипотекой. Такие указания содержатся, например, в ст. 587 ГК РФ, где говорится, что при передаче под выплату ренты земельного участка или иного недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты обретает право залога на это имущество.

В качестве теоретического примера для установления на основании закона именно залога как правоотношения, где залогодатель сохраняет возможности владения, пользования и распоряжения заложенным имуществом, можно представить некоторые имущественные правоотношения, в частности, выдачу ссуды на строительство или ремонт жилого или производственного помещения. Однако учитывая, что установленное таким образом залоговое правоотношение не подкрепляется реальным волеизъявлением залогодателя, следует отметить, что единственным способом, позволяющим при возникновении залогового правоотношения максимально отразить интересы сторон и использовать весь арсенал предоставляемых для этого данным правоотношением возможностей, является заключение договора.

Итак, в данной главе были рассмотрены как теоретические, так и некоторые практические вопросы залогового правоотношения, были выявлены некоторые проблемы законодательного определения субъектов и объектов данного правоотношения, но конкретную характеристику ипотеки можно дать только через призму законодательных актов об ипотеке в РФ, причем теоретические предпосылки, изложенные выше, станут той базой, на которой формируется действующее законодательство.

2.3. Законодательство рф об ипотеке.

Ипотека в России не имеет необходимой правовой базы, поэтому ее развитие несколько замедленно. Панацеей от всех может стать закон "Об ипотеке", проект которого уже принят Государственной Думой в июле 1995 г. в первом чтении. Однако анализ уже существующей правовой базы залога недвижимости показывает, что и без такого закона ипотечный бизнес может развиваться в России.

Основным законодательным актом, регулирующим залоговые правоотношения, является принятый 29 мая 1992г. закон РФ "О залоге". Принятие этого закона вызвало много прений. Несмотря на то, что регламент Верховного Совета РСФСР не предусматривал третьего чтения, законопроект был принят только после него. Прямые противоречия убрали, сделали терминологию более или менее единой, но кардинальные недостатки этого закона остались.

Закон "О залоге" является специальным нормативным актом, все его нормы посвящены регулированию залога, в том числе и отдельному его виду - ипотеки.

Понятие ипотеки в законе отражается ограничено, так как залог земельных участков выведен за пределы главы об ипотеке и поэтому его регулирование возложено не на гражданское, а на земельное законодательство; не предусматривает закон и ипотеку квартир, а ипотеке предприятия посвящена одна статья, которая также не отражает всего механизма залога этого вида имущества. Закон "О залоге" позволяет также закладывать права на землю с разрешения владельца, что очень сложно в условиях России, где в городских районах продажа земли, находящейся в муниципальной собственности, строго ограничена, а большая часть земельных участков передается в аренду.

Говоря о законе "О залоге", можно отметить, что, в принципе он создает основу для ипотечного кредитования. Необходимые статьи в нем есть. Но в настоящее время очень важные положения Закона фактически не действуют, и происходит это по причине недостаточной отработанности различных процессуальных вопросов в данном документе, а зачастую и полного отсутствия механизма исполнения его конкретных положений. Например, не отработана процедура обращения взыскания на находящееся в ипотеке предприятие, не описал механизм регистрации залога, что затрудняет и оттягивает на довольно долгое время саму процедуру.

Существует неясность в статье о последующем залоге уже заложенного имущества. По закону такой залог возможен. Также в статье сказано, что "требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости предмета залога после удовлетворения требований предшествующего залогодержателя". Залогодержатель также обязан сообщать каждому последующему залогодержателю обо всех существующих залогах данного имущества. Но, где гарантия, что последующий залогодержатель получит полную и исчерпывающую информацию о залоге? Он, в принципе, может почерпнуть ее из так называемой книге записи залога, которую законодатель обязан вести, но делается ли это на самом деле?

Вопросу о залоге строящихся объектов фактически в Законе место не отведено. Раскрывая понятие ипотеки в статье 42 Закона, законодатель наряду с конкретным перечнем имущества, залог которого является ипотекой, упоминает и об иных объектах. Вероятнее всего, сюда и относятся строящиеся здания и сооружения. Между тем, вопрос об их залоге представляется достаточно нелегким, так как использование их в таком качестве вплотную будет зависеть от режима пользования земельным участком, на котором строится объект.

Недостатком закона "О залоге" является также то, что он не содержит ключевых позиций для функционирования ипотечной системы жилья. В частности, не определено, какой орган должен вести ипотечные книги; остается открытым вопрос о целесообразности и порядке принятия в залог единственной жилой площади заемщика, на которой он проживает. Не отрегулирован порядок залога земельного участка, находящегося под зданиями и сооружениями, и приобретения земельного участка под строительством.

Из перечисленных выше недостатков закона "О залоге" можно сделать вывод, о том что требуется внесения изменений в данный закон, он должен быть принят в новой редакции. В дальнейшем с принятием специальных законов об отдельных видах залога, в том числе и об ипотеке, необходимость существования данного Закона сойдет на нет, так как все общие положения залогового правоотношения урегулированы ГК РФ 1994г. Но процедура принятия этих законов затягивается, поэтому целесообразнее в настоящий момент устранить тот минимум недостатков, который существует в действующем законе о залоге.

Лаконичным дополнением к закону "О залоге" стал приинятый в 1994г. Гражданский Кодекс РФ. который частично устранил недостатки, которые имел выше указанный закон.

Часть 1 ГК РФ по-иному подходит к понятию ипотеки, относя к ее предмету земельные участки, предприятия, здания, сооружения, квартиры и иное недвижимое имущество. Таким образом, поставлен знак равенства между понятием ипотека и залог недвижимости. Более сложное понятие ипотеки, содержащееся в законе "О залоге", в настоящее время утратило силу вследствие противоречия ГК РФ.

Гражданский кодекс РФ как акт, подробно регулирующий общие вопросы гражданского права, применяет правила залога к ипотеке, в той мере, в какой специальными правилами, содержащимися в главе, регулирующие залоговые правоотношения, и теми, которые будут содержаться в законе об ипотеке, не будет установлено иное. Это значит, что приоритет отдается специальным правилам.

Среди правил об ипотеке, являющихся действительно новыми и важными, следует выделить несколько. Прежде всего, это правила, содержащиеся в статье 340 ГК РФ, в ее пунктах третьем, четвертом и пятом. В них решается, в значительной мере