Ипотека и ее оформление в РФ

действий. С другой стороны собственник, с согласия банка, может продать, подарить заложенную недвижимость, с переводом долга, бес уничтожения первого залога. Г.Ф.Шершеневич писал: "Главная особенность залога в кредитном установлении состоит в праве этого последнего произвести самостоятельную продажу, без посредства суда" [2].

В конце XIX - начале XX веков активно шел процесс кредитования под залог земельных участков, которые ссудополучатель хотел приобрести. Этот процесс развивался при содействии крестьянских поземельных банков, которые были созданы практически во всех губерниях России и способствовал наделению обедневших крестьян землей.

Таким образом, подытоживая краткое изложение принципиальных особенностей дореволюционного российского залогового права, можно отметить значительный объем его нормативного регулирования, приверженность основным понятиям римского права и достаточно жесткие правила к форме залоговой сделки.

С 1922 года по 1961 год в России действовал ГК. РСФСР, ставший следующим по хронологии законодательным актом регулирующим залоговые правоотношения. Залог в этом кодексе был помещен в раздел вещных прав и соответствующим образом трактовался. Статья 85 ГК РСФСР определяла залог, как право требования, которое позволяет кредитору в случае невыполнения должником обязательства получить преимущественное перед другими кредиторами удовлетворение из стоимости заложенного имущества. Статья 87 ГК РСФСР дает понятие предмета залога, относя к нему всякое имущество, не изъятое из оборота. То есть ГК 1992 года не разделяет залог движимых и недвижимых вещей, исходя из факта революционной отмены частной собственности на землю путем ее национализации и запрещения отчуждения государственных промышленных предприятий, фабрик, летательных аппаратов, государственных морских и речных судов. Договор залога должен быть совершен в письменной форме. А залог строений под страхом недействительности его, должен быть нотариально удостоверен. В соответствии с Положением о государственном нотариате 1923 года при удостоверении договора залога строений и права застройки нотариус обязательно проверяет, во-первых, принадлежность строения тому лицу, который его закладывает, во-вторых, наложение ареста на закладываемое имущество.[3] В отношении залога строений и права застройки в обеспечении ссуд, выдаваемых кредитными учреждениями, а также в обеспечении договоров с государственными учреждениями и государственными предприятиями закон устанавливает упрощенный порядок совершения таких сделок на основании выдаваемых нотариальными конторами залоговых свидетельств. Залоговое право кредитного учреждения на имущество, закладываемое посредством залогового свидетельства, возникает не с момента выдачи с свидетельства, а с момента принятия в залог указанного в свидетельстве имущества надлежащим учреждением. Кроме того, особым циркуляром от 30 июля 1927 года для залога жилых и с/х построек, не составляющих неотъемлемой принадлежности с/х, установлен особый упрощенный порядок залога с регистрацией в сельском совете, причем нотариальное удостоверение сделок о залоге является в этом случае необязательным.

Несмотря на законодательную разработанность залоговых правоотношений в ГК 1922г, удельный вес этой разновидности вещных прав в советской жизни был очень невелик.

В ГК РСФСР 1964 года залогу, помещенному в главу "Обеспечение исполнения обязательств" было посвящено всего несколько статей, и как отмечал Д.А. Медведев "в нашей стране залог долгое время имел скорее ритуальное значение, сопровождая примитивные акты обмена"[4]. Такое положение существовало в России до принятия в 1992 году Верховным Советом РСФСР Закона "О залоге".

Современное законодательство зарубежных стран об ипотеке.

Для более полного освещения проблем ипотечного кредитования в России необходимо обратиться к изучению опыта зарубежных стран в этом вопросе. Сравнительный анализ российского и зарубежного законодательства в области ипотеки - ключ к разработке основ концепции залогового кредитования в России.

В Западной Европе и США традиционно существуют развитые и исторически отрегулированные системы ипотеки, в основу которых положена четкая система регистрации недвижимости, а также строгое юридическое оформление возникновения и прекращения залогового права на недвижимое имущество.

По мнению В.М. Будилова, Россия явно тяготеет к немецкой системе гражданского права, поэтому, прежде всего, необходимо остановиться на характеристике залогового права ФРГ.[5]

Германия имеет развитую ипотечную систему, под которой понимается, во-первых, законодательство, регулирующее оборот недвижимого имущества, и, во-вторых, организации, обслуживающие этот оборот, и, прежде всего, осуществляющие регистрацию этого оборота.

Законодательство ФРГ о недвижимости делится на материальное - Германское гражданское уложение, Закон об ипотеке, Закон об ипотечных банках, законодательство о праве застройки и о праве собственности на квартиры; и процессуальное - Положение о земельной книге, ГПК ФРГ. В числе организаций, обслуживающих оборот недвижимости, центральное место занимает земельное ведомство ФРГ, кроме него в обороте недвижимости большую роль играют кадастровое ведомство, суды и нотариусы.

Ипотека в Германии носит строго акцессорный характер. В основе каждой ипотеки должно лежать требование, которое может быть также будущим и условным.

Помимо понятия ипотеки германское законодательство содержит исторически развитое, сейчас играющее главенствующую роль в залоговом праве на недвижимость понятие земельного долга. Отличие его от ипотеки заключаются в следующем:

во-первых, в возможности возникновения и осуществления земельного долга без привязки к определённому обеспечиваемому обязательству и, следовательно, в возможности замены или изменения обеспечиваемого обязательства без изменения обеспечивающего отношения;

во-вторых, в значительной меньшей степени зависимости сторон обеспечительного отношения от императивных предписаний закона, при этом другая сторона этой особенности заключается в обязанности сторон существенно больше условий своих отношений регулировать путём закрепления их в обеспечительном договоре. Поэтому, земельный участок может быть обременён таким образом, что тому, в чью пользу осуществлено обременение, подлежит выплате определённая денежная сумма в периодически повторяющиеся сроки.

Представляется, что в России вид залога, аналогичный земельному долгу по праву ФРГ, как более гибкая форма обеспечения по сравнению с ипотекой, также могла бы иметь большое значение. В этой связи при формировании российского законодательства, регулирующего залоговое право недвижимости, залоговое право на землю, подобное немецкому земельному долгу, целесообразно было бы рассматривать как основной вид залогового права на недвижимость и, следовательно, урегулировать его в законодательстве с помощью прямых, а не отсылочных норм.

Особенностью ипотеки в западноевропейских государствах является то, что она учреждается подлинным актом - у нотариуса и по форме, установленной законом. Любой другой документ, не засвидетельствованный у нотариуса, силы не имеет. Документ, составленный во время сделки с недвижимостью участниками сделки, в случае опротестования третьими лицами, должен также представлять собой аутентичный акт. Кроме этого, основой ипотечного права в странах романо-германской системы права является кадастр и регистрация ипотеки.

Кадастр (поземельная книга) представляет собой картографическое изображение всей национальной территории по коммунальному принципу с четким разграничением небольших участков земли и крупных землевладений, таким образом, очень легко идентифицировать застроенное или незастроенное недвижимое имущество и исключить возможность и исключить возможность перепутать его с другим.

Система регистрации ипотеки в рамках залогового законодательства имеет первостепенное значение. Частое несовпадение между собственником и владельцем недвижимого имущества, а также между собственником -залогодателем и должником по договору займа могло бы привести к тому, что ни интересы собственника, ни владельца, ни кредитора, получившего в качестве обеспечения недвижимость в залог, не могли быть надлежащим образом защищены, если не функционирует система регистрации объектов недвижимости.

Регистрацию ипотеки производят государственные служащие (в Германии -это судьи). Они регистрируют все акты вещного права по сделкам с недвижимостью (продажа, покупка, сервитуты, льготы). Они также составляют реальную и персональную картотеки. С ее помощью можно получить реальную картину ипотек и льгот, отягощающих недвижимое имущество.

Регистрация земельных участков при оформлении ипотеки сопровождается строгим юридическим оформлением возникновения и прекращения залогового права на недвижимое имущество в виде закладной. В Германии при занесении подобного соглашения в земельную книгу запись должна содержать: вид залогового права, имя должника , имя кредитора, процентную ставку и другие дополнительные требования, например, повышение процентов за отсрочку - то есть перечислены все необходимые реквизиты закладной.

В странах англосаксонской системы права концепция ипотеки более гибкая и менее формализованная. В частности, там нет необходимости в нотариально заверенном акте, и ипотека может носить общий характер, то есть предмет залога не обозначен, либо нет публикации.

Для оформления ипотечных отношений, например в США, составляются два документа. Первый называется долговым обязательством. В нем фиксируются все вопросы, относящиеся к задолженности (учетная процентная ставка, порядок внесения платежей). Второй документ - это ипотечный договор. Сейчас его нередко обозначают как договор о доверии. В нем фиксируются права и обязанности сторон и иные условия договора о залоге недвижимости. В указанном договоре обязательно должна содержаться ссылка на долговое обязательство. Договор ипотеки подлежит обязательной регистрации в архиве. Имеются типовые формы как долгового обязательства, так и договора о доверии, которые широко применяются на практике.

Ипотека может быть договорной, устанавливаемой законом для обеспечения некоторых требований(Франция), а также судебной (Французский Гражданский Кодекс). Различия между двумя последними видами ипотеки и договорной ипотекой заключается в том, что объектом договорной ипотеки является конкретный объект недвижимости, точно указанный в договоре об установлении ипотеки; в то время как законная и судебная ипотека являются ипотеками генеральными, обременяющими все имущество должника. Кроме того, законные или судебные ипотеки негласны для третьих лиц.

В современном законодательстве западных стран права и обязанности сторон по договору ипотеки трактуются единообразно. Залогодатель обязан:

- страховать предмет ипотеки;

- принимать меры для его сохранности;

- сообщать всем последующим залогодержателям сведения о всех существующих залогах предмета ипотеки;

-уведомлять залогодержателя об угрозе утраты или повреждения имущества. Залогодержатель же имеет, в свою очередь, право проверять по документам и фактически наличие, состояние и условия хранения предмета ипотеки. Особо в ипотечном праве оговаривается возможность возникновения угрозы заложенного имуществу. В этом случае кредитор вправе назначить собственнику имущества соразмерный срок устранения этой опасности. Если же собственник этой угрозы не устранил, кредитор может потребовать устранения опасности в исковом порядке либо немедленно вернуть кредит за счет заложенного имущества. Интересно, что кредитор имеет право реагировать таким образом не только на ухудшение недвижимого имущества, но и на поведение собственника или третьих лиц, которое может повлечь за собой такое ухудшение. Для того, чтобы своевременно воспользоваться этими правами, банки специально оговаривают подобные юридические ситуации в формулярах, сопровождающих договор об ипотеке.

В западных странах традиционно широко практикуется кредитование под залог сельскохозяйственных земель - фермерских и других земельных участков. Оно осуществляется системой специальных ипотек и банков через специальный долгосрочный ипотечный кредит. Процентные ставки под залог дифференцируются в зависимости от ценности земли, положения должника и степени риска. Источником ипотечного кредитования является эмиссия банками ипотечных облигаций как ценных бумаг, обеспеченных недвижимостью. В обороте они выступают в качестве ценных бумаг, закладных листов и т.д. Помимо банков такое ипотечное кредитование могут производить ссудосберегательные ассоциации, кооперативы взаимного кредитования, страховые компании.

В США широко распространена система предоставления земельными банками ипотечного кредита на льготных условиях для фермеров. Эти банки, в свою очередь, управляются фермерской кредитной ассоциацией. Средства черпаются из фондов, созданных специально для ипотечного кредитования фермеров. Выделяют ипотечный кредит под залог земли и коммерческие банки, но под более высокий процент.

Существует еще одно направление ипотеки, имеющее особое значение для нашей страны: ипотечное кредитование в жилищной сфере. Россия сможет избежать многих негативных явлений, сопутствующих введению системы ипотечного кредитования, если обратится к опыту ведущих зарубежных стран. Наибольший интерес в этой области представляют США, в которых весьма развит рынок ипотечных кредитов и эффективен кредитно - залоговый механизм государственной поддержки и стимулирования жилищного строительства.

Внешне схема жилищной ипотеки в США достаточна проста. Для приобретения жилья в собственность необходимо оплатить 10-20% его стоимости. Остальная сумма на покупку дома берется в кредит. Кредитор, а им выступает ипотечный банк, предоставляет кредит под залог покупаемого жилья. Существенно, что предметом залога является уже построенный дом. Ипотечный кредит предоставляется на срок до 30 лет, в течение которого заемщик обязан вносить ежемесячную плату в погашение кредита, иначе на дом может быть обращено взыскание. Именно к этому сводится основное содержание ипотеки в США.

На этом простота схемы жилищного ипотечного кредитования заканчивается и начинается обеспечение ипотеки системой сложных экономических, финансовых и правовых механизмов, за действующих ипотечные банки и вторичный рынок жилищных займов.

Ипотечный банк в значительной степени отличается от обычных коммерческих кредитных банков. В отличие от депозитарных учреждений эти банки не принимают деньги от отдельных вкладчиков. Для выдачи ипотечных займов они используют средства отдельных банков. Затем различные займы объединяют в пул ипотек и продаются внешним инвесторам. Такая концентрация займов позволяет реализовать их на вторичном рынке. Поступления от продажи пускаются в оборот, и тем самым открывается новый цикл займов на приобретение жилья. Продажа займа не влечет за собой выход ипотечного банка из процесса ипотечного кредитования. За ипотечным банком сохраняются функции обслуживания кредита - то есть взимания платежей с заемщика, направление соответствующих дивидендов инвесторам, купившим займы, защита интересов инвестора в случае возникновения споров по займам и т.д. Ипотечный банк, таким образом, выполняет роль активного посредника. Неотъемлемым элементом всей системы жилищной ипотеки США является вторичный рынок кредитов, где происходит купля продажа пулов уже созданных жилищных займов. Здесь задействован сложный финансовый механизм. Центральное место в нем занимают такие учреждения, как Федеральная национальная ипотечная ассоциация ("Фэни Мэй"), Государственная национальная ипотечная ассоциация ("Джинни Мэй") и Федеральная корпорация жилищного ипотечного кредита ("Фредди Мэк")-они покупают займы у ипотечных банков, приобретая таким образом право кредитора на заложенное имущество. Когда кредит куплен, заключается отдельное соглашение с ипотечным банком об обслуживании кредита. После этого выпускаются ценные бумаги, обеспеченные пулами ипотек. Учреждение, купившее пул ипотек, продает акции инвестиционному банку, а последний реализует их рядовому инвестору по доступным ценам.

Регулирование ипотечных отношений в США осуществляется федеральным законодательством и законами штатов, а также документами, подготовленными вне рамок законотворческих государственных органов - это акты, разработанные организациями, работающими в сфере ипотеки.

После приведенной в данном разделе характеристики системы ипотечного кредитования в западных странах возникает вопрос, какая конкретно польза может быть извлечена для формирующейся в России системы ипотеки. Ведь различия между российской и западной юридическими и экономическими системами весьма существенны. С моей точки зрения, следует руководствоваться общими началами построения системы ипотеки за рубежом, учитывая национальные особенности российского права. Исходя из этого, можно выделить следующие исходные принципы, которые могут быть применены при формировании системы ипотечного кредитования в России.

1. Обеспечение защиты интересов как кредитора, так и должника в ипотечных отношениях. Выполнению этого условия служат страхование, специальные правительственные программы, процедура обращения взыскания на заложенное имущество и т.д.

2. Необходимо создание условий доступности ипотечных кредитов рядовому потребителю. Для отдельных категорий населения целесообразна разработка льготных правил и норм погашения ипотечного кредита..

3. Важно создать условия приоритетности в кредитной сфере для организаций, специализирующихся на ипотеке, так как именно за счет них формируется рынок жилья и происходит развитие с/х и производственной сферы. Возможно объявление некоторых из них учреждениями, действующими при поддержке правительства: им следует предоставить налоговые льготы и более свободные финансовые формы деятельности на рынке ценных бумаг.

4. Необходимо активизировать деятельность государства в ипотечных отношениях для контроля за деятельностью организаций, осуществляющих ипотечное кредитование. Государство должно проводить льготную налоговую политику в этой области, разрабатывать и реализовывать специальные программы, образовывать необходимые государственные органы. 

5. Одной из задач законодателя в области ипотечного кредитования