Организация и финансирование жилищного ипотечного кредитования в России

одна сторона – залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны – залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом.

Ипотека по договору – это второй вид ипотеки (наряду с ипотекой, возникающей в силу закона) и представляет собой залог недвижимого имущества, возникающий на основании договора, заключенного между сторонами.

Таким образом, правовая природа ипотеки определяется правовой природой залога. Сущность залога состоит в том, что кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения его должником получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом (п. 1 ст. 334 ГК) [34, c. 285].

Избирая залог, в том числе, ипотеку, в качестве средства обеспечения своих интересов, кредитор руководствуется принципом «верю не лицу, а вещи». При залоге этого имущества имеет место реальный кредит, суть которого сводится к выделению какого-либо определенного объекта в составе имущества должника, за счет стоимости которого предоставляется удовлетворение кредитору в случае, если заёмщик не оправдает доверия. Залог имеет обеспечительную функцию, потому что имущество, за счет стоимости которого могут быть удовлетворены имущественные требования кредитора, предоставляется кредитору до наступления факта неисправности должника [28].

С юридической точки зрения реальный кредит при залоге, в том числе, при ипотеке, означает установление юридической связи залогодержателя с чужим имуществом, благодаря которой залогодержатель имеет юридическую возможность извлечь из заложенного имущества его меновую ценность независимо от воли должника [43, c. 198]. Вследствие этого обеспечительная сущность состоит залога в том, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении обеспеченного залогом обязательства имеет право кредитор потребовать наложения взыскания на заложенное имущество, его продажи и получить удовлетворение.

По общему принципу залоговое, в числе, ипотечное правоотношение является акцессорным, т.е. может существовать, пока существует обеспечиваемое (основное) обязательство. Прекращение основного обязательства влечет и прекращение залога (пп. 1 п. 1 ст. 352 ГК), но прекращение залога не влечет прекращения основного обязательства (п. 2 ст. 329 ГК). Уступка залогодержателем своих прав по договору о залоге другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом. С переводом на другое лицо долга по обязательству, обеспеченному залогом, залог прекращается, если залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника. Если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке (залоге недвижимости) означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству (ст. 355 ГК).

В некоторых правовых системах, в частности в гражданском законодательстве Германии и Швейцарии, имеют место конструкции абстрактных форм залога. В § 1191 Германского гражданского уложения (далее – ГГУ) записано, что земельный участок может быть обременен таким образом, чтобы лицу, в пользу которого установлено обременение, была выплачена определенная денежная сумма за счет стоимости земельного участка (поземельный долг – Grundschuld). В отношении поземельного долга применяются предписания об ипотеке, в отношении процентов по поземельному долгу применяются предписания о процентах по ипотечному требованию (§ 1192 ГГУ). Право на получение денежной суммы за счет стоимости земельного участка существует само по себе, оно абстрактно и не зависит от целей его установления. Земельный долг может быть установлен даже в отношении собственника земельного участка путем оформления залогового свидетельства на самого собственника (§ 1196 ГГУ). Поэтому в литературе залоговое свидетельство, оформляющее Grundschuld, называют вещным векселем. Конструкции абстрактного залога, подобные Grundschuld, российскому праву неизвестны.

Требование, обеспечиваемое залогом, в том числе, ипотекой как его разновидностью, должно носить денежный характер. В ст. 337 ГК написано, что, если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию. Объем требований, обеспечиваемых залогом, намного шире при залоге недвижимости. За счет заложенного недвижимого имущества при указанных в законе обстоятельствах залогодержатель может возместить траты на его охрану и содержание, на погашение задолженности залогодателя по сборам, налогам или коммунальным платежам, с этим имуществом связанные.

Субъекты ипотечного правоотношения – залогодатель, т.е. лицо, предоставившее в залог недвижимое имущество, и залогодержатель – лицо, принявшее в залог это имущество. Залогодержателем может быть только сам кредитор, тогда как залогодателем может быть как сам должник, так и лицо, не участвующее в обязательстве, обеспеченном ипотекой (третье лицо). Такое лицо заключает договор ипотеки от собственного имени, а не от имени должника. Отношения между третьим лицом – залогодателем и должником по основному обязательству не являются ипотечными. Они могут регулироваться отдельным договором, в котором предусматривается право залогодателя на получение возмещения в случае обращения взыскания на заложенное имущество. При отсутствии подобного договора третье лицо – залогодатель в случае обращения взыскания на заложенное имущество вправе требовать от должника возмещения убытков по правилам о неосновательном обогащении (гл.60 ГК РФ).

Залогодателем может быть лицо, обладающее правом распоряжения недвижимым имуществом. Таким является собственник или другой титульный владелец, которому дано право передать в ипотеку имущество. При этом, в соответствии со статьей 5 Закона об ипотеке по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, на которое зарегистрированы права в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним . Так, в практике имеется случай признания договора об ипотеке недействительным в силу того, что он был заключен лицом, которое не зарегистрировало свое право собственности на объект незавершенного строительства, то есть формально не приобрело права собственности на него. Похожим образом был признан недействительным договор об ипотеке права аренды земельного участка, заключенный ранее регистрации этого права . Имущество, которое находится в стадии приватизации также не может быть передано в ипотеку до окончания таковой .

Правовую технологию ипотеки также определяют правомочия залогодателя по отношению к заложенному имуществу. Ипотека относится к числу тех разновидностей залога, когда имущество заложенное остается во владении и пользовании залогодателя. Под владением понимается фактическое обладание, хозяйственное господство над вещью. При этом речь идет не обязательно о непосредственном соприкосновении с заложенной вещью (например, залогодатель может отсутствовать временно в заложенной квартире, оставаясь ее владельцем). Если заложенное недвижимое имущество передано залогодателем во временное владение или пользование третьему лицу (по договору найма жилого помещения, аренды, безвозмездного пользования и т.д.), считается, что оно оставлено у залогодателя (п.3 ст.338 ГК РФ). Под пользованием понимается извлечение из вещи ее полезных свойств. Залогодатель как собственник может осуществлять указанные выше правомочия, однако он лишен третьего правомочия собственника – права распоряжения заложенной вещью.

Сущность ипотеки определяется также объемом требований, которые она обеспечивает. Такие требования определены в ст. 3 Закона об ипотеке.

Ипотека обеспечивает уплату залогодержателю основной суммы долга по кредитному договору или иному обеспечиваемому ипотекой обязательству полностью либо в части, предусмотренной договором об ипотеке.

Ипотека, установленная в обеспечение исполнения кредитного договора или договора займа с условием выплаты процентов, обеспечивает также уплату кредитору (заимодавцу) причитающихся ему процентов за пользование кредитом (заемными средствами). Если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества (п. 2 ст. 3 Закона об ипотеке).

Как уже ранее указано, в правовую конструкцию ипотеки входит не только понятие залога, но и понятие недвижимого имущества. Конкретизация перечня такого имущества производится в ст. 5 Закона об ипотеке. Так, по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество, в том числе:

1) земельные участки, за исключением земельных участков, не подлежащих ипотеке;

2) предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;

3) жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат (объекты недвижимости в жилищной сфере);

4) дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;

5) воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

Здания, в том числе жилые дома и иные строения, и сооружения, непосредственно связанные с землей, могут быть предметом ипотеки при условии соблюдения правил ст. 69 Закона об ипотеке «Ипотека предприятий, зданий или сооружений с земельным участком, на котором они находятся» (п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке).

Правила Закона об ипотеке применяются к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества, возводимого на земельном участке в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, в том числе зданий и сооружений при условии соблюдения правил ст. 69 Закона об ипотеке (п. 2 ст. 5 Закона об ипотеке).

Если другое не предусмотрено договором, вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями как одно целое (п. 3 ст. 5 Закона об ипотеке).

Часть имущества, раздел которого просто невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным.

Не допускается ипотека:

– имущества, изъятого из оборота;

– имущества, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание;

– имущества, в отношении которого в установленном федеральным законом порядке предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена (п. 2 ст. 6 Закона об ипотеке).

Если предметом ипотеки является имущество, на отчуждение которого требуется согласие или разрешение другого лица или органа, такое же согласие или разрешение необходимо для ипотеки этого имущества.

Договор об ипотеке заключается по порядку с соблюдением общих правил Гражданского кодекса РФ о заключении договоров, а также положений Закона об ипотеке (ст. 8 Закона об ипотеке).

Так, подводя итоги рассмотрению вопросов понятия и правовой природы договора ипотеки, можно сделать выводы.

Понятие договора ипотеки не составляет особых проблем в правоприменительной практике в связи с тем, что это понятие закреплено в п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке. Договор об ипотеке опосредует реализацию правовой конструкции договорной ипотеки и представляет собой соглашение сторон, из которого порождается ипотечное обязательство. Правовая природа же ипотеки определяется тем, что ипотека – есть, прежде всего, залог, особенностью которого является его предмет – недвижимое имущество. Правовая природа ипотеки вытекает из правовой природы залоговых отношений, которые характеризуются установлением обременения на предмет залога в пользу кредитора, имеющего преимущественное право удовлетворения требований, обеспеченных залогом перед другими кредиторами, за счет стоимости заложенного имущества. Особенностью правовой природы ипотеки как вида залога является установление правомочий залогодателя по владению и пользованию заложенным имуществом, то есть ипотека является особым видом залога – с оставлением заложенного имущества у залогодателя.

Особенностью правовой конструкции ипотеки также является сопровождение иных правоотношений, которые обеспечиваются ипотекой. Эта особенность присуща ипотеке в силу ее назначения как способа обеспечения исполнения обязательств.

Форма договора ипотеки в настоящее время имеет только одну существенную особенность, – договор об ипотеке подлежит обязательной государственной регистрации. Ранее договор подлежал также и нотариальному удостоверению, однако, Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. № 216-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» [5] требование о нотариальном удостоверении договора было отменено.

Требование государственной регистрации права собственности и других вещных прав на недвижимые вещи, ограничений этих прав, их возникновения, перехода и прекращения установлено ГК РФ в качестве обязательного. Порядок государственной регистрации устанавливается Федеральным законом РФ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», принятым 21 июля 1997 г.

Содержание договора об ипотеке установлено в ст. 9 Закона об ипотеке.

В договоре об ипотеке должны быть указаны: предмет ипотеки; оценка предмета ипотеки; существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой; право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю; наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя.

Предметом ипотеки является недвижимое имущество. В настоящее время предметом договора ипотеки может быть объект незавершенного строительства. При этом для залога такого объекта залогодатель должен сначала зарегистрировать права на такой объект в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. При этом при ипотеке объектов незавершенного строительства, ипотека будет также сохранять силу – только ее предметом уже будет являться здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства. К такому выводу пришел Высший арбитражный суд РФ в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 января 2005 г. № 90 [27]. Причем, как указал ВАС РФ, в этом случае не нужно вносить изменения в договор об ипотеке, касающиеся описания предмета ипотеки и его оценки, а значит, не нужно и регистрировать эти изменения (п. 1 приложения к письму ВАС РФ № 90).

В письме ВАС РФ высказался и по поводу договоров ипотеки, предметом которых является лишь часть недвижимого имущества: такая сделка возможна только при соблюдении определенных условий. Так, предметом ипотеки может быть отдельная часть недвижимого имущества (например, помещение, часть здания) только после регистрации прав на нее как на самостоятельный объект недвижимого имущества. А имущество, раздел которого невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть заложено по договору ипотеки (п. 2 приложения к письму ВАС РФ № 90).

Следует отметить, что Президиум ВАС РФ в своем Письме № 90 указал на возможность ипотеки доли в недвижимости. Так, если собственнику нежилого помещения в здании принадлежит доля в праве собственности на общее имущество этого здания и доля в праве собственности на земельный участок, занятый этим зданием (или права соарендатора такого участка), то по договору об ипотеке нежилого помещения считаются одновременно заложенными принадлежащие собственнику такого помещения доля в праве собственности на общее имущество здания и доля в праве собственности на земельный участок (права соарендатора такого земельного участка) (п. 3 Письма № 90).

Определенные вопросы возникают при разрешении вопроса о следовании за заложенным по договору объектом недвижимости прав на земельный участок, занятый ею. Так, в силу п. 1 ст. 64 Закона об ипотеке, если договором об ипотеке не предусмотрено иное, при ипотеке земельного участка право залога распространяется также на находящиеся или строящиеся на земельном участке здание или сооружение залогодателя. Так судебная практика исходит из того, что залог здания или сооружения недействителен без одновременного залога находящегося на праве собственности или аренды земельного участка [21, 22].

Настоящая норма хоть и отражает принцип единства судьбы земельных участков и прочно связанных с ними объектов недвижимости, однако носит диспозитивный характер. Возможность сторон предусмотреть в договоре «иное» означает отход законодателя от указанного принципа земельного законодательства.

Кроме того, залогодатель земельного участка вправе без согласия залогодержателя распоряжаться принадлежащими ему зданиями и сооружениями на этом участке, на которые право залога не распространяется.

В данном случае норма Закона об ипотеке прямо противоречит ст. 35 ЗК РФ, которая устанавливает недопустимость отчуждения земельного участка без находящихся на нем здания, строения, сооружения в случае, если они принадлежат одному лицу.

Не считаясь с мнение некоторых юристов о ничтожности данных сделок [45, c. 14], по правилам ст. 168 ГК РФ, они имеют место.

В то же время законодатель, пытаясь соблюсти принцип единства, предусмотрел возникновение у залогодателя права ограниченного пользования частью земельного участка, на котором находится принадлежащее ему здание, в случае обращения взыскания на земельный участок. Условия пользования указанной частью земельного участка определяются соглашением между залогодателем и залогодержателем, а в случае спора – судом.

Необходимо отметить, что до вступления в силу Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 216-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» действовала прямо противоположная норма, устанавливавшая нераспространение при ипотеке земельного участка права залога на находящиеся или возводимые на земельном участке здания и сооружения залогодателя, если договором об ипотеке не предусмотрено иное. Аналогичные положения содержатся в настоящее время и в п. 4 ст. 340 ГК РФ.

Другой пример –т.к. ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, или принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части, суд кассационной инстанции правомерно признал договор о залоге спорного помещения недействительным [23].

В полной мере принцип единства судьбы земельного участка и зданий, находящихся на нем, реализован в п. 4 ст. 64 Закона об ипотеке. Этот пункта предусматривают, что если на закладываемом земельном участке из земель сельскохозяйственного назначения находятся строения, здания, сооружения, в том числе построенные на таком земельном участке, или иные прочно связанные с земельным участком объекты недвижимости, принадлежащие на том же праве собственнику такого земельного участка, ипотека такого земельного участка допускается только с одновременной ипотекой прочно связанных с ним объектов недвижимости.

Принцип единства судьбы земельного участка и прочно связанных с ним объектов недвижимости также закреплен и в ст. 65 Закона об ипотеке. Данная норма предусматривает, что на земельном участке, заложенном по договору об ипотеке, залогодатель вправе без согласия залогодержателя возводить в установленном порядке здания или сооружения, если иное не предусмотрено договором об ипотеке. Если иное не предусмотрено договором об ипотеке, ипотека распространяется на эти здания и сооружения.

В первоначальной редакции данная статья предусматривала нераспространение ипотеки на вновь созданные здания на заложенном участке, что нарушало принцип единства.

Необходимо также отметить и положения ст. 66 Закона об ипотеке, в соответствии с которыми если ипотека установлена на земельный участок, на котором находится здание или сооружение, принадлежащее не залогодателю, а другому лицу, при обращении залогодержателем взыскания на этот участок и его реализации к приобретателю участка переходят права и обязанности, которые в отношении этого лица имел залогодатель как владелец участка.

Таким образом, в случае поступления на государственную регистрацию договора об ипотеке, предметом которого является земельный участок, необходимо определить, к какой категории земель он относится. В случае если земельный участок относится к землям сельскохозяйственного назначения, то его ипотека допускается только с ипотекой зданий и сооружений, расположенных на нем.

Если же закладываемый земельный участок не относится к землям сельскохозяйственного назначения, то при проведении правовой экспертизы договора об ипотеке необходимо определить, находятся ли на закладываемом участке здания и сооружения, кто является их собственником, а также определить волеизъявление сторон договора в отношении данных зданий. В случае, если на закладываемом земельном участке расположены здания и сооружения, принадлежащие залогодателю, и стороны не определили, распространяется ли на них ипотека, регистрирующий орган, помимо регистрации ипотеки земельного участка на основании договора, обязан зарегистрировать ипотеку находящихся на нем зданий в силу закона на основании п. 1 ст. 64 Закона об ипотеке.

Следует отметить, что применение принципа единства земельного участка и недвижимости, на нем находящейся, только применительно к землям сельскохозяйственного назначения является необоснованным. Таким образом, диспозитивность нормы п. 1 ст. 64 Закона об ипотеке является неправильной. Таким образом, для единообразия правоприменительной практики можно рекомендовать унифицировать положения о судьбе земельного участка, занятого недвижимостью, передающейся в ипотеку, изменив п. 1 ст. 64 Закона об ипотеке следующим образом:

«1. При ипотеке земельного участка право залога распространяется также на находящиеся или строящиеся на земельном участке здание или сооружение залогодателя».

На практике возник вопрос о возможности ипотеки права аренды земельного участка. Согласно ст. 340 ГК ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. В качестве примера реализации данного положения на практике можно привести Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 июня 1998 г. № 956/98, в котором указано, что вывод апелляционной инстанции о рассмотрении спора в отношении ненадлежащего субъекта правоотношений является ошибочным. Истец является арендатором земельного участка, на котором расположено заложенное строение. В соответствии с п. 45 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.96 № 6/8 договор ипотеки, при котором в залог передается только здание или сооружение, а право аренды земельного участка не является предметом залога, должен считаться ничтожной сделкой согласно ст.168 ГК РФ [24].

Это единственный случай упоминания в ГК именно ипотеки права, принадлежащего залогодателю. В остальных случаях говорится либо о залоге прав, либо о залоге имущественных прав (к которым, кстати, может быть отнесена и аренда). В связи с этим можно предположить, что ст.340 ГК устанавливает скорее исключение, чем правило.

В свою очередь Закон об ипотеке несколько раз упоминает о возможности ипотеки права аренды, устанавливая для нее особый режим. Так, помимо того, что право аренды является специфическим предметом ипотеки, ипотека этого права может устанавливаться только с согласия арендодателя, и в договоре об ипотеке права аренды арендованное имущество описывается так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, а также указывается срок аренды. При этом наличие согласия арендодателя является обязательным условием для действительности договора ипотеки [36].

Кроме того, не допускается удостоверение ипотеки закладной, если ее предметом является право аренды предприятия как имущественного комплекса, леса или земельного участка (из состава земель сельскохозяйственного назначения). Если предметом аренды является иное недвижимое имущество, то при удостоверении такой ипотеки закладной в ней указывается точное название имущества, являющегося предметом аренды. При этом указывается лишь точное название арендованного имущества, но не его описание, как это требуется применительно к договору об ипотеке. При обращении взыскания на заложенное право аренды недвижимого имущества последнее реализуется в соответствии с правилами, установленными в отношении обычной ипотеки, с последующим оформлением уступки данного права, т.е. путем продажи с публичных торгов или на аукционе в порядке, предусмотренном ст.ст.447 – 449 ГК (ст.56 Закона об ипотеке). Таким образом, фактически получается, что должны быть проведены публичные торги по продаже права, в результате которых заключается не договор купли-продажи, а договор уступки права, на который распространяется действие ст.ст.383 – 389 ГК.

В ряде случаев могут возникнуть и иные вопросы, связанные с ипотекой права аренды, например, подлежит ли при залоге части здания также обязательному залогу право аренды земельного участка (или его части), на котором расположено это здание? В этом плане также еще не разработано приемлемой методики рассмотрения и практического разрешения таких вопросов. В практике можно встретить примеры, когда суд указывает о необязательности перехода прав на земельный участок при ипотеки части здания [23]. Однако, заключив, например, договор ипотеки на обе части здания залогодатель может необоснованно «обойти» требование о залоге земельного участка под ним. Такой пример также имеется в судебной практике и суд признал данный договор притворной сделкой, расценив его как совершенный с целью прикрыть другую сделку – договор о залоге всего здания, при котором потребовался бы залог права аренды находящегося под ним земельного участка. Заметим, что предметом залога являлось практически все здание, кроме обеспечивающего его жизнедеятельность помещения бойлерной. Однако впоследствии данное решение было пересмотрено, а договор признан соответствующим законодательству [34].

Справедливости ради остается лишь признать, что данный случай порождает множество вопросов и требует выработки при залоге части здания определенной методики. Например, при буквальном толковании нормы, закрепленной в п.3 ст.340 ГК, только при ипотеке здания или сооружения (то есть в целом) подлежит также залогу и право аренды земельного участка, на котором оно расположено. Однако данный подход, как было описано выше, открывает простейший способ обхода этой нормы – путем дробления предмета ипотеки и исключения из здания его малозначительных помещений, что на самом деле свидетельствует о притворности действий сторон. Тем более, что право аренды объекта недвижимости (земельного участка) может быть заложено лишь с согласия арендодателя, что может потребовать дополнительных затрат времени. Если же исходить из обязательности залога части земельного участка, пропорциональной закладываемой части здания, то на практике дело может дойти до абсурда, когда для залога, например, восьмиметровой комнаты, составляющей 1/100 здания, а, соответственно, и земельного участка, может потребоваться залог права аренды этой его доли, что практически может оказаться нереальным в силу ее малого размера. Однако, отсутствие подобного указания в законе приводит к нарушению принципа единства права на недвижимость и земельный участок, занятый ею. Таким образом, для устранения указанного пробела можно рекомендовать распространить правило о переходе права на земельный участок и на ипотеку части здания или сооружения, изменив абзац первый ст. 69 Закона об ипотеке следующим образом:

«При ипотеке предприятия как имущественного комплекса (далее предприятие) право залога распространяется на все входящее в его состав имущество (пункт 2 статьи 340 Гражданского кодекса Российской Федерации). Ипотека здания или сооружения, а также части здания или сооружения, допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части, пропорциональной передаваемой в ипотеку части здания или сооружения».

Следует отметить, что на принадлежащее залогодателю право постоянного пользования земельным участком, на котором находится здание, право залога не распространяется. При обращении взыскания на такое здание лицо, приобретающее это имущество в собственность, приобретает право пользования земельным участком на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник (залогодатель) недвижимого имущества (п. 4 ст. 69 ФЗ «Об ипотеке»).

Поэтому в тех случаях, когда залогодатель не является собственником или арендатором земельного участка, договор ипотеки здания не может считаться не соответствующим законодательству, если он заключен без залога прав на земельный участок [18].

Аналогичным образом, как подтверждено судебной практикой, право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком не может представлять собой самостоятельный предмет ипотеки [32]. Кроме того, если земельный участок, на котором расположено здание, переданное в залог, находится в постоянном (бессрочном) пользовании, то отсутствие в договоре залога условия об ипотеке земельного участка не влияет на действительность договора залога [33].

Договор о залоге имущества, согласно которому имущество, являющееся предметом залога, в случае неисполнения должником обязательства, переходит в собственность залогодержателя, является недействительным, поскольку действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. В случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного залогом, залогодержатель имеет преимущественное право перед другими кредиторами получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (ст.ст. 334, 349 ГК РФ) [29].

Одним из существенных условий договора ипотеки является оценка заложенного имущества. Оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством РФ, регулирующим оценочную деятельность [9], по соглашению залогодателя с залогодержателем с соблюдением при ипотеке земельного участка требований ст. 67 Закона об ипотеке и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении. При этом, следует отметить, что цена объекта ипотеки, согласованная в договоре, не является начальной продажной ценой при реализации объекта залога, поэтому при отсутствии соглашения сторон о начальной продажной цене объекта залога эту цену определяет суд [25]. При этом как указано в п. 19 Письма ВАС № 90, при указании сторонами в договоре об ипотеке нескольких разных оценок предмета ипотеки, такой договор не может считаться незаключенным, если возможно установить, какая