Курсовая работа: Реализация права

Курсовая работа

Выполнила: Мышлявкина Александра Сергеевна 1 курс, группа 13-ю

Московская государственная академия делового администрирования

Москва 2010

Введение

Право создается для того, чтобы оно практически претворялось в жизнь, чтобы достигались те цели, на которые рассчитывал законодатель. В противном случае сам этот институт не имел бы смысла. Еще в старь говорилось: «Напрасно законы писать, коли их не исполнять». Римские юристы также считали, что бездействующий закон хуже отсутствующего.

Французский мыслитель Ш. Монтескъе писал: «Когда я отправляюсь в ту или иную страну, я интересуюсь не тем, хороши ли там законы, а тем, как они соблюдаются, ибо хорошие законы встречаются везде»[1] . Звучит весьма современно и актуально.

Простое принятие все новых и новых правовых норм не может само по себе дать желаемого социального эффекта- необходимо добиваться их дальнейшей реализации, логического конечного результата, реального воздействия на регулируемые отношения. Нельзя понять подлинную сущность права, отвлекаясь от всего этого процесса, т. е. в статическом состоянии, а только в динамике, движении, развитии. Значение имеет лишь живое, действующее право.

Можно иметь самое совершенное законодательство, прекрасные, мудрые законы, но если они никем не будут восприниматься и исполняться, то все это превращается в свод благих пожеланий; усилия законодателей, правотворческих органов будут сведены на нет. Закон силен не своими абстрактными достоинствами, а реальным, позитивным действием. Мертвые, нефункционирующие законы никому не нужны, так как никакой пользы не приносят. Сегодня в России принято немало нужных и важных законов, указов, правительственных постановлений, иных нормативно- правовых актов, но проблема состоит в том, что они плохо, неэффективно работают или даже совсем не действуют. Причин много: кризисное состояние общества, низкая правовая культура, не развитое в должной мере правосознание, нравственно-правовой нигилизм, всеобщая разболтанность, высокая преступность, вседозволенность, экономические трудности и т. д.

В проблеме реализации права важнейшее значение имеет социально-политический аспект - насколько полно и адекватно право выражает волю, потребности, устремления людей, иными словами, в какой мере оно легитимно. Отвечает ли право подлинным чаяниям, запросам, интересам членов общества, оправдывает ли их ожидания – этот вопрос является определяющим. Чем выше легитимность права, тем успешнее и полнее оно реализуется.

Если тот или иной нормативный правовой акт оказывается чуждым народному правосознанию, если последнее не воспринимает данный акт как «свой», он обречен на бездействие. То же самое относится ко всей юридической системе.

Процесс реализации права протекает под влиянием целого ряда факторов - социально-экономических, политических, культурных, нравственных, психологических, организационных и других. Немалую роль здесь играют и финансовые возможности, материальные стимулы, государственные гарантии. Задача заключается в том, чтобы создавать наиболее благоприятные условия, среду для нормального правового регулирования, а стало быть, и успешного проведения реформ.

Реализация права - способ осуществления им своей изначальной миссии: служить основным цивилизованным, государственно-властным, а потому и наиболее эффективным регулятором общественных отношений, выполнять присущие данному институту функции, оправдывать свое социальное назначение, ибо одних только моральных и иных негосударственных регуляторов сегодня недостаточно для упорядочивания общественной жизни.[2]

Действие права происходит в общественной среде, которая детерминирует характер, уровни, сферы функционирования права. Действие права в определяющей мере зависит от господствующей системы общественных отношений, характера социальной (материальной, политической) деятельности и соответствующих ей типов, форм взаимодействия людей, их культуры и т. д.[3]

Формы реализации права

Таким образом, право выступает в качестве высшей социальной ценности лишь тогда, когда его принципы и нормы воплощаются в жизни, реализуются в действиях субъектов социального общения. В правовом обществе народ, с одной стороны, и государство, с другой, принимают на себя обязательство следовать праву. Отсюда проблема реализации права имеет две стороны и может быть рассмотрена по двум направлениям: следование праву со стороны органов государства и должностных лиц; осуществление права в поступках граждан, в деятельности их организаций и объединений.[4]

Для начала попытаемся дать определение реализации права. Реализация права- процесс воплощения правовых предписаний в поведении субъекта права(индивидуальных лиц и организаций).[5]

Реализация норм права есть воплощение их предписаний в поведении людей.[6]

В процессе реализации права происходит упорядочение отношений, т.е. поведение субъектов приводится в соответствие с потребностями общества, государства, личности

Реализация права определяет как, каким образом сам субъект реализует право, какие социальные, психологические, организационные моменты при этом возникают

Особенности реализации права

Реализация права характеризуется следующими особенностями:

она всегда связана только с правомерным поведением. Это могут быть действия как активные, так и пассивные, т.е. воздержание от совершения противоправных действий. Только правомерное поведение субъектов общественных отношений реализует норму права, неправомерное - нарушает ее;

в реализации права заинтересован главным образом тот субъект, который обладает субъективными правами;

осуществляется в различных формах, что обусловлено разнообразием общественных отношений; спецификой содержания различных норм права; различием средств воздействия на поведение людей;положением субъектов в системе правового регулирования; многообразием механизмов реализации права и рядом других факторов[7] .

Субъекты и объекты реализации права

Субъектами реализации права являются те лица, на которых право распространяет свое действие, то есть субъекты права. Объектом реализации выступает система законодательства, наличный массив нормативно-правовых актов. Профессор Л.С. Явич справедливо заметил, что «осуществление права не всегда представляло практическую и теоретическую проблему, ее не было, когда защищенные силой фактические отношения на заре цивилизации являлись правом, ее не бывает или почти не оказывается, когда господствует обычное право и судебный прецедент. Осуществление права приобретает исключительное значение при развитой юридической форме, в условиях обширного законодательства».

Если правовая норма указывает на необходимость достижения какого-либо социального результата (например, изготовление продукции определенного качества), то в реализацию такой нормы входит не только деятельность субъектов, но и факт достижения данного результата.

Правовую систему можно поделить на два блока - правотворческий и правореализующий. При этом, заметим, процессы правореализации идут и в правотворческом блоке, поскольку правотворческая деятельность тоже регламентируется правом.

В своей основной массе нормы права реализуются через конкретные правоотношения. Однако они могут реализоваться и вне конкретных правоотношений: в рамках общей правовой структуры, установленной нормами о правосубъектности, то есть постольку, поскольку данные лица являются субъектами права, и находятся в определенном правовом состоянии. Такая реализация имеет место в тех случаях, когда субъекты в своем поведении «обходят» те юридические факты, которые могут вызвать нежелательные правовые последствия (возникновение конкретных правоотношений с нежелательными для данных субъектов юридическими обязанностями). Эта форма реализации характерна для запрещающих норм, но в ней могут реализовываться и обязывающие нормы права[8] .

Формы реализации права

Выделяют четыре формы реализации права.

использование

исполнение

соблюдение

применение

Стоит сказать, что в рассуждениях о реализации права нет и тени казуистики и схоластики. Это различие: исполнение, соблюдение, использование, применение, позволяет нам выбирать из всего правового арсенала способ наиболее оптимального поведения, наиболее экономичные и эффективные средства

Использование права действительно предполагает активное сознательное отношение к своим правам и свободам- субъект имеет право осуществлять выбор разных вариантов поведения. Важно поместить использование в начало списка, так как начинать надо всегда с активных действий, выделять их как наиболее важные и необходимые

Например, субъект права хочет оспорить решение суда. Для этого он начинает поиск правовых средств( нормативно-правовые акты, документы, поиск органов, осуществляющих правовую процедуру и т.д.), которые бы позволили ему осуществить свое намерение. Он пишет заявление, обращается в кассационный суд-он использует свое право, тем самым используя его. Он становится свободным, независимым гражданином, настоящим членом общества – и это ведь то, что и требуется на современном этапе общественного развития.

Исполнение требует активных действий, связанных с претворением в жизнь обязывающих предписаний. Исполнение, как форма реализации права, имеет своим субъектом не только гражданина, но и коллективное образование, организации, а также должностное лицо. Исполнение права предполагает активное выполнение обязанностей. Эти обязанности возникают из требований закона или условий договора. Поэтому их реализация определяется как исполнение права. Эти обязанности, наряду со своей юридической формой, имеют и социальное содержание. Исполнение права предполагает существование механизма, принуждающего в случае необходимости к выполнению обязанностей.

Обращения, жалобы в соответствующие государственные органы приводят в действие этот механизм для того, чтобы заставить гражданина исполнить его обязанности (вернуть долг, выполнить работу, возместить ущерб и т.д.).

Рассмотрим такую форму реализации права, как соблюдение. Суть этой формы состоит в пассивном воздержании от совершения действий, находящихся под запретом. Это поведение по привычки, действующие из принципа «так делают все». По сути, здесь действуют тонкие психологические механизмы подражания выполнению требованию тех принципов и норм права, которые усваиваются в детстве. Например, не переходить на красный свет, отдавать долг, не сорить и др. Таким образом, соблюдение права становится попутной формой обычной жизнедеятельности людей в рамках установленных прав и обязанностей.[9]

Применение права составляет четвертую форму реализации права. Эту стадию я рассмотрю позже.

В указанных трех формах реализуется большинство юридических норм. Они непосредственно претворяются в жизнь действиями или бездействием (запреты) самих субъектов общественных отношений.

Способы реализации права

Успех или неуспех перевода нормативных требований права в реальное поведение связан в конечном счете с созданием надлежащей материальной базы, научно-техническим и ресурсным обеспечением, установлением оптимального образа жизни, созданием благоприятного морального-политического климата, организационными мерами и т.п. Вместе с тем большое значение имеет субъективная сторона процесса осуществления права и средства прямого воздействия на волю и сознание людей.[10]

Практике известны несколько способов или средств, которые понуждают к реализации норм права. Один из них - использование убеждения или поощрения; другой - угроза применить принуждение или лишить каких-либо благ (например, запреты).. Наиболее эффективный способ понуждения к реализации права - добровольное повиновение для реализации права. Это возможно в двух случаях:

когда удается добиться соответствия между государственной волей, закрепленной в нормах права, и волей субъектов реализации права;

когда создается заинтересованность участников общественных отношений в реализации принадлежащих им прав и выполнении возложенных обязанностей.

Особенно важно создание заинтересованности субъекта в защите своих прав. Действующее законодательство содержит различные возможности для такой защиты, однако субъекты не всегда их используют.

Существуют две главные формы защиты субъективных прав:

-государственная (судебная, административная, прокурорская);

-негосударственная (третейская, нотариальная, самозащита), например прекращение правоотношения, отказ от исполнения ничтожной сделки, необходимая оборона и др. Кроме того, защищать субъективные права граждан вправе общественные объединения, например правозащитные организации.[11]

В целях обеспечения процесса реализации правовых норм широко используются политические (например, средства партийного воздействия) и идеологические (пропаганда, убеждение) методы. Несмотря на департизацию государственного аппарата, большое значение они имеют в воздействии на должностных лиц и представителей власти. Но решающее значение имеет другое. За надлежащее исполнение ими своих юридических обязанностей государство платит заработную плату. Неисполнение обязанностей влечет применение дисциплинарных взысканий, вплоть до увольнения с должности. Нарушение запретов образует состав должностного преступления или проступка и наказывается в соответствии с санкцией закона.[12]

Применение права, как особая форма его реализации

Нередко для реализации юридических норм требуется вмешательство государства. В этих случаях используется правоприменение.

Понятие применения права

Значительная часть правоотношений может возникать, развиваться и прекращаться только на основании специального решения компетентных органов и должностных лиц. Так, суд выносит приговор, мэрия города ректор интститута издает приказ о зачислении абитуриентов, Президент издает указы и т.д. и т.п.

Правоприменение - властноорганизующая деятельность компетентных органов и ее должностных лиц по воплощению в жизнь правовых предписаний.[13]

Профессор В.В.Лазарев дает иное определение: правоприменение - это решение конкретного дела, жизненного случая, определенной правовой ситуации. Это «приложение» закона, общих правовых норм к конкретным лицам, конкретным обстоятельствам[14] .

Применением права называется особая форма его реализации - рассмотрение и решение дел управомоченными на то государственными органами или должностными лицами и принятие решений, определяющих юридическое значение установленных обстоятельств дела[15]

Правоприменение, как особая форма реализации права, характеризуется следующими особенностями:

-это властная деятельность, государство управомочивает специальные органы на осуществление данного вида деятельности; Необходимо указать на то особое место, которое занимают среди субъектов применения права органы правосудия – суды. По самой направленности своей деятельности, ее организации и формам они призваны судить (и способны судить) "о праве", т.е. о самой правомерности поведения участников общественных отношений, с введением в действие всех вытекающих отсюда государственно-правовых последствий. С этой точки зрения, отмечая немалое науковедческое и политико-правовое значение понятия "применение права», охватывая "на равных" индивидуально-правовую деятельность всех властных субъектов, оно несколько затеняет главное на данном участке правовой деятельности – единство права и правосудия. По самой сути специфически правовых закономерностей правовой надстройки индивидуально-правовая деятельность должна быть воплощена, прежде всего, в правосудии, в судебной деятельности. Именно она при прогрессивных социально-классовых условиях способна обогатить нормативное содержание правовой системы. Не случайно, поэтому К. Маркс, подчеркивая необходимость деятельности по применению закона к конкретному случаю, говорил о том, Что здесь "требуется также и судья[16] [17]

-она связана с разрешением конкретных ситуаций, требующих профессиональных знаний и навыков. Ими обладают специальные субъекты правоприменительной деятельности. Граждане не являются субъектами данного вида деятельности, так как не наделены властными полномочиями;

-всегда осуществляется в рамках конкретных правоотношений, но правовое положение сторон в этих правоотношениях различно. Активная роль принадлежит субъекту, обладающему властными полномочиями, которые он использует в интересах другой стороны;

-осуществляется в определенной процессуальной форме, установленной законодательством;

-сопровождается вынесением индивидуального акта, который принимается правоприменителем и обязателен к исполнению[18]

Яркий пример правоприменения – деятельность судов. Вынося приговор суд осуществляет применение права, реализует спои властные полномочия, вторгается в сферу прав и обязанностей гражданина или соответствующего структурного образования, создает правоприменительный акт, на основе которого может осуществляться прямое принуждение, насилие. Такое же применение права осуществляет и работник ГИБДД, когда штрафует нарушителя правил дорожного движения.

Но правоприменение – это не только борьба с нарушителями общественного порядка, это еще и властная организация самого порядка, отношений участвующих в социальной жизни субъектов.[19]

Правоприменение необходимо в тех случаях, когда:

субъекты не могут сами без помощи властных органов реализовать свои права и обязанности;

возникает потребность в государственном принуждении;

имеется спор по поводу юридического факта;

необходимо определить момент возникновения прав или факт прекращения обязанностей, например в случае утраты документов;

принимается решение о награждении заслуженных граждан;

необходимо принять государственное решение, имеющее правовую значимость, например, назначить день проведения выборов или референдума и т.д.[20]

Профессор Л.А. Морозова выделяет так же другие обстоятельства:

ненадлежащие исполнение полномочий или обязанностей или препятствий для их реализации;

правоприменительный акт, без которого не может возникнуть соответствующее правоотношение;

регулирование взаимоотношениях в государственных органах;[21]

Виды применения права

Призыв в армию, зачисление в вуз, награждение дипломом, вынесение приговора– это все правоприменительная деятельность. Поэтому к теории права выделяют два вида правоприменительной деятельности - оперативно-исполнительную и правоохранительную.

Оперативно-исполнительная деятельность имеет своей направленностью, как правило, реализацию собственных полномочий (предоставление визы, регистрация брака органами загса, прием на работу администрацией учреждений, предприятий и др.). Это основной вид организации исполнения велений права.

Правоохранительная деятельность направлена на охрану норм права от правонарушений, в том числе на контроль за соответствием деятельности субъектов юридическим предписаниям, на применение государственного принуждения к правонарушителям. Например, принесение прокурором протеста на судебное решение[22] .

Стадии правоприменения

У различных ученых можно увидеть различные стадии правоприменения. Однако, лучше выделять восемь основных стадии правоприменения:

Установление фактической основы дела;

Установление юридической основы дела;

Уяснение смысла и содержания правовой нормы;

Подготовка правоприменительного акта

Подписание руководителем правоприменительного акта

Факультативное разъяснение

Факультативные стадии

разъяснение

согласование

доведение до адресата

Исполнение правоприменительного акта и контроль за правильностью действий правоприменителя и достигнутым результатом[23] .

Рассмотрим стадию установления фактической основы дела (иногда ее называют "установление истины") исследуются факты и обстоятельства, предусмотренные нормой права и являющиеся юридически значимыми. Важно установить мотивы преступления, выяснить причины, способствовавшие его совершению. Еще римские юристы рекомендовали руководствоваться здесь следующей формулой: что-где-когда-кто-как и почему. Ответив на все эти вопросы, следователь может получить более или менее ясную картину случившегося, т.е. установить фактическую основу дела.

При этом установление фактических обстоятельств происходит с помощью юридических доказательств (вещественных доказательств, показаний свидетелей, документов, очевидцев и т.д.). К доказательствам предъявляются требования относимости, допустимости и полноты. [24]

Требование относимости означает принятие и анализ только тех доказательств, которые имеют значение для дела, т.е. способствуют установлению именно тех фактических обстоятельств, с которыми применяемая норма права связывает наступление юридических последствий (прав, обязанностей, юридической ответственности). Например, в соответствии со ст. 56 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.[25]

Или, например, договор займа между гражданами требует письменной формы, если сумма займа превышает не менее чем в 10 раз минимальный размер оплаты труда, а если заимодавцем является юридическое лицо, то независимо от суммы займа (ст. 808 ГК РФ). Следовательно, свидетельскими показаниями факт займа нельзя доказывать[26] .

Требование допустимости гласит, что должны использоваться лишь определенные процессуальными законами средства доказывания. Например, не могут служить доказательством фактические данные, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности (ст. 74 Уголовно-процессуального кодекса), для установления причин смерти и характера телесных повреждений обязательно проведение экспертизы (п. 1 ст. 79 УПК)[27] .

Требование полноты фиксирует необходимость установления всех обстоятельств, имеющих значение для дела. Их неполное выяснение является основанием к отмене или изменению решения суда (п. 1 ст. 306 ГПК)[28] , приговора (п. 1 ст. 342, 343 УПК)[29] .[30]

Ведет ли эта первая стадия правоприменения к установлению объективной истины? Считается, что да, ведет. Всесторонняя оценка всех обстоятельств в совокупности, соблюдение всех правил сбора и закрепление доказательств позволяет рассматривать как достоверные те или иные фактические обстоятельства дела. Разумеется, на этом этапе правоприменения в случаях правонарушений устанавливается и деликтоснособпость правонарушителя – допустимо ли применение в отношении него санкций или речь должна идти, например, о принудительном лечении в психиатрической больнице.

Стадия установления юридической основы дела или юридической квалификации направлена на решение вопроса о том, какая норма права может быть применена в данном случае. Начало стадии состоит в выборе нормы, подлежащей применению. Основное внимание уделяется анализу официального текста нормативного правового акта, его дополнениям и изменениям, восполнению пробелов, разрешению коллизий, толкованию нормы и т.д. В сущности, это и есть сердцевина правоприменительного процесса.[31]

Для устранения сомнений необходимо проанализировать выбранную норму, установить действие содержащего эту норму закона во времени, в пространстве и по кругу лиц[32] . Например, определяя действие закона во времени, надо соблюдать следующие правила: «Закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет» (ч. 1 ст. 54 Конституции РФ)[33] ; «Законы, устанавливающие новые налоги или ухудшающие положение налогоплательщиков, обратной силы не имеют» (ст. 57 Конституции РФ)[34] ; «Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом» (ч. 1 ст. 4 ГК РФ)[35] и т. д.

За ней следует стадия уяснение смысла и содержание правовой нормы. Это очень важная стадия, так как она помогает не только понять используемую норму, но и оценить ее эффективность, а при надобности заменить ее другой

Адресат может оспаривать выбор нормы права, не соглашаться с квалификацией его поведения, требовать «переквалификации с одной статьи на другую», может спорить о фактических обстоятельствах дела – все это нормальное содержание правоприменения. Но итогом всех этих споров, разбирательств является властное, принудительное применение права к адресату правоприменения, к правонарушителю. И в этом отличие правоприменения от исполнения, соблюдения, использования права

Стадия принятия решения (подготовка юридического документа) - одна из основных. Именно на этой стадии осуществляется собственно правоприменение. Однако правильное правоприменение происходит тогда, когда правоприменитель не ошибся с квалификацией, выбором нормы права, проверил подлинность текста нормы права.

Для этого надо провести анализ текста нормы права, осуществить формально-догматический подход к норме права: проверить ее на законность появления, на действие во времени, в пространстве, по кругу лиц. [36] Ведь текст мог писать любой человек, даже недоучки или «подмастерья» юридической профессии. Поэтому тексты нужно брать в официальных изданиях – собрания законодательства, официальных газетах (в России это «Российская газета», «Парламентская газета»), в ведомостях и т.п. анализируют по последней редакции с изменениями и дополнениями.

Особенно осторожно из-за возможных опечаток, искажений надо относится к нормам, помещенным в различных сборниках, комментариях. По крайней мере, ссылки на правовые нормы при предъявлении исков, в различных процессуальных документах должны быть сделаны официальными изданиям.

Затем акт, документ подписывается руководителем правоприменительное акта. Это означает официальное вступление его в силу.

Так же могут присутствовать факультативные стадии. Это разъяснение акта (может быть, а может и не быть).Согласование с лицами, которые этот акт затрагивает , с юристами, финансовым отделом и т.д..Доведение до адресата (осуществляется в различных формах)[37]

Заключительную стадию правоприменительного процесса составляет исполнение правоприменительного акта. На этой стадии контролируется достигнутый результат, в том числе проверяется правильность установленных фактов, юридической квалификации, действий правоприменителя, а также определяются порядок исполнения правоприменительного акта, лица, ответственные за исполнение решения.

На этой стадии государство вправе вмешаться в правоприменительную деятельность для защиты законности, правопорядка и справедливости. На данной стадии реализуется принятое решение[38] .

Ко всем этим стадиям правоприменительного процесса теория права формулирует общие требования. Они таковы: правоприменители должны обеспечивать законность, обоснованность, справедливость и целесообразность правоприменения. В сущности, это не что иное, как принципы правоприменения.

Законность предполагает соблюдение всех процедурных требований при квалификации обстоятельств дела, при выборе и использовании нормы права. Обоснованность обеспечивает правильную квалификацию, выбор соответствующей нормы и распространение ее действия на оценку поведения адресата применения права. Справедливость – великий критерий, когда в оценке того или иного правонарушения необходимо считаться с его причинами, с личностью правонарушителя. Например, справедливым является соразмерное, а вовсе не супержестокое наказание. Справедливым может оказаться даже освобождение от наказания и, напротив, жестокое возмездие за античеловеческие преступления, например террористические акты.

Наконец, целесообразность – это также принцип правоприменения, который предполагает оценку конкретного правоприменения по критерию – а надо ли вообще применять право, социально полезно ли это, да и индивидуальные особенности, обстоятельства при этом следует учитывать правоприменителю[39] .

Правоприменение бывает двух видов - позитивное и юрисдикционное.

Позитивное правоприменение - это то, которое осуществляется не по поводу правонарушения, а как обязательное условие нормальной реализации некоторых регулятивных норм. В порядке позитивного правоприменения происходит, например, назначение пенсии, обмен жилых помещений, выделение земельного участка. По-другому можно сказать, что позитивное прстараюсьименение - это применение диспозиций правовых норм.

Юрисдикционное правоприменение - это применение санкций (то есть охранительных норм) в случае нарушения диспозиций (регулятивных норм).

Таким, образом, позитивное применение имеет место всегда, но не для всех норм, а юрисдикционное может коснуться любой юридической нормы, но лишь в случае ее нарушения.[40]

Правоприменительные акты

Большую роль в правоприменение занимают правоприменительные акты. Правоприменительные акты имеют много общих черт с нормативными правовыми актами, но между ними и немало различий.

«Акт правоприменения является разновидностью понятия "акт управления" и используется как для характеристики действия соответствующего органа, так и формы выражения этого действия. Причем в сфере управления такой формой могут быть и соответствующие документы и устные индивидуально-конкретные веления - результат правоприменительной деятельности»[41]

Особенности правоприменительных актов

Различия между рассматриваемыми актами состоят в следующем:

правоприменительный акт регулирует единичное конкретное правоотношение, а нормативный правовой акт - общие по своему характеру отношения и устанавливает общую модель поведения;

нормативный правовой акт является источником права, а правоприменительный акт, по общему правилу, таковым не считается;

нормативный правовой акт распространяет свое действие на неопределенное число фактов и лиц, а правоприменительный акт действует лишь в отношении точно установленных лиц, фактов, действий;

правоприменительный акт характеризуется однократным действием, а нормативный акт рассчитан на неопределенное время и многократность реализации;

нормативный акт всегда имеет письменную форму, а правоприменительный акт помимо письменной формы может приниматься и устно, например устное распоряжение руководителя администрации предприятия, учреждения, или в форме жестов, так называемое конклюдентное действие, например жест регулировщика дорожного движения;

решение, содержащееся в правоприменительном акте, не может выходить за пределы нормативного акта, за пределы общей нормы права[42] .

является юридическим фактом для возникновения, изменения и прекращения соответствующих правоотношений.[43]

Следует иметь в виду, что далеко не все официальные документы представляют собой правоприменительные акты (например, разного рода справки, доверенности, квитанции, накладные, платежные поручения, дипломы, аттестаты, грамоты, удостоверения личности и т.д.), так как они не подходят под указанные выше признаки.

Классический правоприменительньтй акт (например, приговор суда) должен обладать необходимыми внешними атрибутами (реквизитами), т.е. отвечать установленным правилам и требованиям (место и время вынесения, дата, подпись, печать, ссылка на закон, кем издан и т.д.). Он должен также иметь определенную внутреннюю структуру: описательную часть, мотивировочную и резолютивную, в которой излагается само решение. Без некоторых элементов такой атрибутики самый важный акт может утратить свою юридическую силу.

Виды правоприменительных актов

По своей природе и характеру правоприменительные акты разнообразны и классифицируются по различным основаниям. Выделим критерии

Все правовые акты можно поделить на две большие группы - нормативные и индивидуальные. От других индивидуальных актов (например, сделок в гражданском праве) правоприменительный акт отличает государственно-властный характер.[44]

По характеру регулятивного воздействия на общественные отношения акты подразделяются на: исполнительные и правоохранительные.

исполнительные правоприменительные акты констатируют возникновение конкретных прав и обязанностей субъектов в связи с их правомерным поведением.

правоохранительные акты издаются в профилактических целях или для охраны норм права от возможных нарушений, например акты следственных, судебных, прокурорских органов.

По субъектам-правоприменителям выделяют акты главы государства, правительственные акты, акты юрисдикционных органов, органов государственного управления.

По форме различаются указы Президента ненормативного характера, приказы, протоколы, решения и др.

По способу принятия (процедуре) акты могут быть коллегиальными и единоначальными.

По юридическому значению правоприменительные акты делятся на основные и вспомогательные.

к основным обычно относят решения суда по гражданским делам, приговоры решения органа социального обеспечения о назначении пенсии.

группу вспомогательных актов составляют протоколы осмотра места происшествия, очной ставки, постановление суда о назначении медицинской экспертизы, о наложении ареста на имущество для обеспечения иска и др.

По способам выражения правоприменительного решения акты делятся на:

акты-документы;

акты-действия (например, удаление свидетеля из зала суда);

акты-символы (дорожные знаки, обозначение запретной зоны).

По времени действия акты могут быть однократного (одномоментного) действия (например, штраф, взимаемый контролером за безбилетный проезд) и длящегося действия (например, выплата назначенной пенсии, действие приговора суда). [45]

Пробелы в праве

Под пробелом в праве понимают отсутствие правового регулирования или необходимых норм права в тех случаях, когда правовое регулирование является общественным требованием.[46]

Пробела в законодательстве - отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования.[47]

При характеристике «пробелов в праве» и «пробелов в законе» можно говорить об отсутствии нормативного акта или о его неполноте, которая выражается в отсутствии отдельных норм, и наоборот, отсутствие нормативного акта может представлять собой отсутствие одной нормы. Как правило, отсутствие какой-либо нормы в данном нормативном акте есть и его неполнота, и неполнота права в целом[48]

В теме реализация права, пробелы в праве имеют ключевое значение. Ведь, если нет закона, то, как мы можем его реализовывать? как защищать права? и как устранить этот пробел?

Пробелы в праве имеют объективную и субъективную природу. Законодатель может быть не готов к принятию того или иного закона. Законодательный орган раздирают политические страсти, столкновение интересов социальных групп, политических партий. Верхняя палата отклоняет закон, принятый нижней палатой. Общественные отношения обладают такой новизной и степенью сложности, что непонятно, как, с помощью каких правовых средств их надо регулировать. Это объективные факторы. Они могут вести к появлению так называемых правовых вакуумов. К субъективным относятся несовершенство законодательства, отсутствие надлежащей законодательной техники и т.п. Например, при подготовке Закона Российской Федерации о демонстрациях, шествиях, собраниях законодатели попросту забыли о такой форме протестов, как пикетирование. Или, например, в законодательстве отсутствовало понятие «наемник», а наемничество как реальное явление развилось в военных конфликтах в Югославии, Чечне[49] .

Пробелы в законодательстве

С точки зрения причин возникновения пробелов в законодательстве пробельность может быть первоначальной и последующей.

Первоначальная имеет место в том случае, когда обстоятельства, требующие правового урегулирования, уже существовали, но законодатель их упустил, не охватил формулировками нормативно-правового акта.

Последующая пробельность является следствием появления новых отношений в предмете правового регулирования в результате развития регулируемой социальной сферы, то есть той сферы, на которую законодатель в целом уже распространил свою волю. Таким образом, в каком-то смысле образование последующих пробелов в законодательстве - явление закономерное, хотя в таких ситуациях в полной мере себя должно проявлять правовое прогнозирование[50] .

Для того чтобы установить пробелы в законодательстве, необходимо выявить:

требуют ли правового регулирования данные общественные отношения;

обеспеченность правовой регламентации соответствующими социально-экономическими и иными условиями;

отсутствие нормы, регулирующей конкретную ситуацию (или она неполно регулирует ее);

сходство анализируемых условий и обстоятельств и тех, которые предусмотрены применяемой нормой. При этом такое сходство должно быть в существенных, главных правовых признаках;

отсутствие запрета в законе на восполнение пробела правоприменителем;

сходную норму сначала в той же отрасли права и лишь затем обратиться к другим отраслям[51] .

В.В. Лазарев предлагает различать реальные и мнимые пробелы в праве. Под мнимыми пробелами понимается преднамеренное молчание законодателя, т.е. когда он сознательно оставляет вопрос открытым, предлагая передать его решение на усмотрение правоприменителя, или законодатель сознательно выводит данные общественные отношения за сферу правового регулирования. Такие действия законодателя именуют квалифицированным молчанием.

Так же В.В. Лазарев называет еще такие виды пробелов, как полные и частичные, преодолимые и непреодолимые, простительные и непростительные а также намеренные[52]

И. М. Агарков, который отличал пробел в законодательном смысле от пробела в техническом смысле слова. Наличие пробела в законодательном смысле, писал он, означает, что «может оказаться целесообразным урегулировать законом такие общественные отношения, которые в данный момент им не урегулированы». Подобный пробел должен быть восполнен новым законом. К пробелам же в техническом смысле слова М. М. Агарков относил случаи, когда закон регулирует данное общественное отношение, но вместе с тем не дает суду всех указаний, необходимых для решения дела[53] .

Аналогия закона и аналогия права

Единственный способ устранить пробелы в праве - принятие «выпадающей» нормы права или группы норм. Но процесс правотворчества занимает долгое время.

Существует два способа оперативного преодоления пробелов в праве - аналогия закона и аналогия права

Аналогия закона использование в конкретном случае сходных, похожих норм, регулирующие сходные, близкие по содержанию общественные отношения[54] .

Аналогия закона — это применение к не урегулированному в конкретной норме отношению нормы закона, регламентирующей сходные отношения.[55]

Можно выделить и так называемые скрытые формы применения аналогии закона. Например, иной следователь в 30-е годы, чтобы усилить уголовную ответственность, обвиняемому, который состоял в шайке (по терминологии прежнего уголовного законодательства), предъявлял обвинение, что тот состоял в банде. В конце 40-х годов побег из лагеря стали квалифицировать как контрреволюционный саботаж. Такие скрытые формы, конечно, являются недопустимыми[56] .

Аналогия права–это использование общественных принципов права для рения юридических дел.[57] К такого рода принципам относятся принципы справедливости, разумности, гуманизма, равенства субъектов перед законом и др.

Аналогия права — это применение к не урегулированному в конкретной норме спорному отношению при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, общих начал и смысла законодательства.[58]

В научной литературе выделяется еще субсидарная, или дополнительная, аналогия. Субсидарной называется такая аналогия, когда суд при рассмотрении, например, гражданского дела применяет сходные нормы из других отраслей права (административного, семейного, трудового, финансового и т.д.).

Институт аналогии имеет ограниченное действие. Аналогия не действует в уголовном праве, хотя пробелы в нем тоже возникают, но они устраняются законодательным путем. Например, ст. 152 УК рф содержит состав торговли детьми. Раньше, в старом Кодексе, такой статьи не было, в то время как сами деяния совершались. Следовательно, пробел ликвидирован. Не было в прежнем уголовном законе и нормы, карающей за жестокое обращение с животными. Статья 245 нового УК предусмотрела данный состав.есть и другие примеры. Аналогия в уголовном праве не применяется потому, что оно исходит из основополагающей идеи: нет преступления без указания на то в законе. Преступлением может быть признано только такое деяние, которое прямо предусмотрено УК, и следовательно, уголовная ответственность может наступить только за заранее предусмотренное действие. Эта идея признана всеми демократическими правовыми системами и направлена на защиту свободы личности[59] .

Во всех остальных отраслях права аналогия так или иначе используется. В п. 1 ст. 6 ГК говорится: «В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)»[60] ; в п. 2 этой же статьи разъясняется: «При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности разумности и справедливости»[61] .

Правовая аналогия возможна всюду, где нет специального запрещения. Согласно общепризнанному в мировой юридической практике принципу суд не вправе отказать гражданину в разрешении спора под предлогом отсутствия закона. Этот принцип сохраняет силу и в российском праве. Исключения составляют лишь случаи, перечисленные в ст. 129 ГПК, когда суд может отклонить заявление «просителя»[62] . Еще в Кодексе Наполеона говорилось, что судья, который откажетcя судить «под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, сам может подлежать преследованию, но обвинению в отказе в правосудии»[63] . Это значит, что социальное назначение института правовой аналогии - защита прав граждан.

Аналогия закона и аналогия права - исключительные средства. Аналогия права используется только в том случае, если не удастся обнаружить сходную норму права. В решении по делу мотивируются причины применения аналогии. Это позволит проверить правильность решения дела. Таким образом, применение аналогии не является произвольным решением дела[64] .

Решение дела по аналогии не устраняет пробела в праве, а лишь его восполняет. Применение аналогии обязательно для данного дела, но другой суд может применить по схожему делу иную аналогию.

Как подчеркивает В.А. Туманов «создание необходимых материальных, организационных и иных условий (в той мере, в какой они зависят от государства) реализации прав и свобод – сфера деятельности исполнительной власти»[65] Восполнять пробелы в праве полномочны судебные органы всех видов.Но главную роль играют акты высших судебных инстанций - Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда, Конституционного Суда Российской Федерации. Разъяснения высших судебных инстанций рассчитаны на неоднократное применение и обязательны для всех судебных органов. Но поскольку высшие судебные инстанции наделены Конституцией Российской Федерации правом законодательной инициативы, они должны использовать его для устранения пробелов в действующем законодательстве[66] .

Разумеется, наилучший способ правового регулирования при наличии пробелов в праве заключается не в применении аналогии права или аналогии закона, а в устранении самих пробелов.. Прежде чем сложиться, право проходит через волю и сознание людей, которое в целом имеет тенденцию отставать в своем развитии от общественного бытия. Сфера социальной жизни настолько многообразна, что невозможно предусмотреть все оттенки ее проявления, все жизненные обстоятельства, с которыми необходимо связать наступление юридических последствий[67]

Заключение

В связи с раскрытием этой темы можно сказать, реализация норм права играет большую роль в развитии государства и права, и общества в целом. Право таково по природе, что требует своей реализации в деятельности людей. Порожденное общественными отношениями право в тех же отношениях должно найти свое осуществление. Сказанное относится к нормам законодательства, поскольку они представляют собой возможность, которая подлежит превращению в действительность. Без выполнения правовых предписаний в жизнь, нормы теряют свое социальное значение. Реализация права - это процесс , процедура претворения правовых норм в общественную практику.

Динамичная правовая система представляет собой постоянное «воспроизводство» права, исторически непрекращающийся процесс правообразования и непрерывное, исключительно многообразное его осуществление в общественных отношениях, постоянно действующий процесс правореализации.

Библиография:

Список литературы

Конституция от 12.12.1993

Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ) от 30.11.1994 N 51-ФЗ

Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации (ГПК РФ) от 14.11.2002 N 138-ФЗ

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации(АПК РФ) от 24 июля 2002 г. N 95-ФЗ

Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (УПК РФ) от 18.12.2001 N 174-ФЗ

Кодекс Наполеона 1804 г.

II.Учебники, статья, монографии и иная литература.

Шарль Луи Де Монтескье «О духе законов».

Маркс К. Энгельс Ф.Сочинения Т.1.

Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения.-Казань: «Юридическая литература», 1992г.

Акимов В. И. Понятие пробела в праве. – М.«Правоведение», 1996г.

Гойман В.И. Действие права - Москва:Академия МВД , 1992г.

Туманов В.А. Права человека и исполнительная власть. Советское государство и право.– М., 1990г.

Карташев В.Н. Применение права. - Ярославль, 1980 г.

Завадская Л.Н. Механизм реализации права. – М., 1992г.

Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве.-М.: «Юристъ», 2000 г.

Алексеев С.С. Теория государства и права:учебник. –М.: «Норма», 1998г. Матузов Н.И. Малько А.В. Теория государства и права: учебник.-М.: «Юристь», 2004г.

Бабаева В. К. Общая теория права:курс лекций.– Н. Новгород, ВШ МВД РФ, 1993г.

Потасов В.Н. Проблемы теории государства и права. Вопросы и ответы. –М.: «Новый юрист», 1997г.

Морозова Л.А. Теория государства и права:учебник - изд-е 2-е. – М.: «Юристъ», 2002г.

Венгеров А.Б Теория государства и права:учебник. – М.: «Новый юрист», 1998г.

Морозова Л.А. Теория государства и права:учебник. - изд-е 2-е. – М.: «Юристъ», 2002г.

Теория государства и права: учебник\\М.Н. Марченко. – М.: «Зерцало», 2004г.

Морозова Л.А. Теория государства и права:учебник изд-е 3-е перераб. и доп.-М.:«Эксмо», 2010г.

Малько А.В.Теория государства и права:учебник. –М.: «Юристъ», 2001г.

Алексеев С.С. Теория государства и права:учебник. –М.: «Норма», 1998г.

Захаров В.А. Теория государства и права:курс лекций.-Зеленоград, МГАДА, 2010г.

[1] Шарль Луи Де Монтескье «О духе законов».

[2] Матузов Н.И. Малько А.В. Теория государства и права: учебник.-М.: «Юристь», 2004г. С. 173.

[3] Гойман В.И.Действие права –М.,Академия МВД, 1992г. С. 17.

[4] Бабаева В.К. Общая теория права:курс лекций.– Н. Новгород,ВШ МВД РФ, 1993г. С. 355.

[5] Захаров В.А. Теория государства и права:курс лекций. – Зеленоград,МГАДА, 2010г.

[6] Лазарев В.В.Теория государства и права:курс лекций. –М.,МГЮА.

[7] Морозова Л.А. Теория государства и права:учебник изд-е 3-е перераб. и доп.-М.:«Эксмо»,2010г. С. 330.

[8] Потасов В.Н. Проблемы теории государства и права. Вопросы и ответы. –М.: «Новый юрист»,1997г. С.53.

[9] Венгеров А.Б. Теория государства и права:учебник. – М.: «Новый юрист», 1998г. С. 509-512.

[10] Лазарев В.В. Теория государства и права:курс лекций. –М.,МГЮА.

[11] Морозова Л.А. Теория государства и права:учебник.-изд-е 2-е. - Москва: «Юристъ», 2002г. С.287.

[12] Лазарев В.В.Теория государства и права:курс лекций. –М.,МГЮА.

[13] Захаров В.А. Теория государства и права:курс лекций.-Зеленоград,МГАДА, 2010г.

[14] Лазарев В.В.Теория государства и права: курс лекций. -М., МГЮА.

[15] Теория государства и права: учебник//М.Н. Марченко. – М.: «Зерцало», 2004г. С. 348.

[16] Алексеев С.С. Общая теория права: В 2-х т, Т.1.— М.: «Юридическая литература», 1981г. С.325.

[17] Маркс К. Энгельс Ф.Сочинения том 1. С. 66.

[18] Морозова Л.А. Теория государства и права:учебник -изд-е 3-е перераб. и доп.-М.: «Эксмо»,2010г. С. 332.

[19] Венгеров А.Б. Теория государства и права:учебник.-М.: «Новый юрист», 1998г. С. 513.

[20] Малько А.В. Теория государства и права:учебник.-М.: «Юристъ», 2001г. С.117.

[21] Морозова Л.А. Теория государства и права:учебник. -изд-е 3-е перераб. и доп.-М.: «Эксмо»,2010г.

С.332.

[22] Морозова Л.А. Теория государства и права:учебник. -изд-е 2-е. – М.: «Юристъ», 2002г С. 283-284.

[23] Захаров В.А. Теория государства и права:курс лекций.-Зеленоград,МГАДА, 2010г.

[24] Морозова Л.А. Теория государства и права:учебник. -изд-е 2-е. – М.: «Юристъ», 2002г. С.284-285.

[25] Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации(АПК РФ) от 24 июля 2002 г. N 95-ФЗ п.5 ст.56.

[26] Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ) от 30.11.1994 N 51-ФЗ. п1 ст.808.

[27] Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (УПК РФ) от 18.12.2001 N 174-ФЗ ст.74, п.1 ст.79.

[28] Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации (ГПК РФ) от 14.11.2002 N 138-ФЗ п.1 ст.306.

[29] Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (УПК РФ) от 18.12.2001 N 174-ФЗ п. 1 ст. 342, ст.343.

[30] Алексеев С.С. Теория государства и права:учебник. –М.: «Норма», 1998г. С. 322.

[31] Морозова Л.А. Теория государства и права:учебник –изд-е 2-е. – М.: «Юристъ», 2002г. С. 284.

[32] Алексеев С.С. Теория государства и права:учебник. –М.: «Норма», 1998г С. 322.

[33] Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 ч.1 ст. 54.

[34] Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 ст.57.

[35] Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ) от 30.11.1994 N 51-ФЗ ч.1 ст.4.

[36] Венгеров А.Б. Теория государства и права:учебник – М.: «Новый юрист», 1998г. С. 515.

[37] Захаров В.А. Теория государства и права:курс лекций.-Зеленоград,МГАДА, 2010г.

[38] Морозова Л.А. Теория государства и права:учебник. -изд-е 2-е. – М.: «Юристъ», 2002г. С. 284.

[39] . Венгеров А.Б. Теория государства и права:учебник – М.: «Новый юрист», 1998г. С. 515.

[40] [40] Потасов В.Н. Проблемы теории государства и права. Вопросы и ответы. –М.: «Новый юрист»,1997г. С. 55.

[41] Юсупов В. А.Правоприменительная деятельность органов управления-М.: «Юридическая литература»,1997г. С. 100-107.

[42] Морозова Л.А. Теория государства и права:учебник. -изд-е 2-е. – М.: «Юристъ», 2002г. С. 285.

[43] Малько А.В.Теория государства и права:учебник. –М.: «Юристъ», 2001г. С.119.

[44] Потасов В.Н. Проблемы теории государства и права. Вопросы и ответы. –М.: «Новый юрист»,1997г. С.56.

[45] Морозова Л.А. Теория государства и права:учебник. -изд-е 2-е. – М.: «Юристъ», 2002г. С. 285.

[46] Захаров В.А. Теория государства и права:курс лекций.-Зеленоград,МГАДА, 2010г.

[47] Потасов В.Н. Проблемы теории государства и права. Вопросы и ответы. -М.: «Новый юрист»,1997г. С. 56.

[48] Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения.- Казань: «Юридическая литература»,1992г.

[49] Венгеров А.Б. Теория государства и права:учебник – М.: «Новый юрист», 1998г. С. 517.

[50] Потасов В.Н. Проблемы теории государства и права. Вопросы и ответы. –М.: «Новый юрист»,1997г. С. 57.

[51] Морозова Л.А. Теория государства и права:учебник.-изд-е 2-е. – М.: «Юристъ», 2002г. С. 285.

[52] Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения.-Казань: «Юридическая литература»,1992.

[53] Акимов В. И. Понятие пробела в праве. – М.«Правоведение»,1996г. С . 112.

[54] Захаров В.А. Теория государства и права:курс лекций.-Зеленоград,МГАДА, 2010г.

[55] Алексеев С.С. Теория государства и права:учебник. –М.: «Норма», 1998г.С. 327.

[56] Венгеров А.Б. Теория государства и права:учебник. – М.: «Новый юрист», 1998г. С.517.

[57] Захаров В.А. Теория государства и права:курс лекций.-Зеленоград,МГАДА, 2010г.

[58] Алексеев С.С. Теория государства и права:учебник. –М.: «Норма», 1998г. С. 329.

[59] Венгеров А.Б. Теория государства и права:учебник. – М.: «Новый юрист», 1998г. С.517

[60] Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ) от 30.11.1994 N 51-ФЗ п.1 ст.6

[61] Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ) от 30.11.1994 N 51-ФЗ п.2 ст.6.

[62] Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации (ГПК РФ) от 14.11.2002 N 138-ФЗ ст.129.

[63] Кодекс Наполеона 1804г. Ст. .

[64] Венгеров А.Б. Теория государства и права:учебник. – М.: «Новый юрист», 1998г. С .517.

[65] Туманов В.А. Права человека и исполнительная власть. Советское государство и право. – М.,1990г. С. 42.

[66] Морозова Л.А. Теория государства и права:учебник. -изд-е 2-е. – М.: «Юристъ», 2002г. С.288.

[67] Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения.-Казань: «Юридическая литература»,1992г.