Книга: Запобігання концентраці ЗМІ та забезпечення прозорості відносин власності щодо ЗМІ

Підготовлено Інститутом прикладних правових досліджень „Право” в рамках проекту „Розробка пропозицій щодо адаптації інформаційного права України до вимога права ЄС”

КИЇВ – 2007

ЗМІСТ

Створення цієї публікації стало можливим завдяки підтримці Міжнародного фонду "Відродження" та Офісу з питань демократичних і соціальних перетворень, Бюро по країнах Європи та ННД Агентства США з міжнародного розвитку в рамках Контракту № 121-A-00-03-00004-00 з Інтерньюз Нетворк. Висловлені тут погляди належать авторам та необов’язково відображають точку зору Агентства США з міжнародного розвитку або Міжнародного фонду "Відродження"

1. Вступ

Стаття 10 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод закріплює право кожного на свободу вираження поглядів, що включає свободу дотримуватись своїх поглядів, одержувати та передавати інформацію та ідеї без втручання органів державної влади і незалежно від кордонів. Втілення цього положення в життя, серед іншого, передбачає існування широкого спектру незалежних і автономних ЗМІ, які відображають розмаїття поглядів та думок.

Одним з прямих наслідків розвитку телекомунікаційних технологій та глобалізації ринку послуг стала концентрація власності у сфері ЗМІ. Загалом вважається, що концентрація ЗМІ не сприяє забезпеченню плюралістичності ЗМІ. По-перше, злиття компаній часто передбачає скорочення витрат і, відповідно, персоналу, що створює загрозу для редакційної свободи. По-друге, концентрація може створити передумови для закриття ринку для інших учасників, і, відповідно, виникнення на ринку монополій та олігополій. Зрештою, концентрація ЗМІ дозволяє їхнім власникам активно впливати на суспільну думку (як через політичні, так і економічні інструменти). Саме тому створення певних механізмів обмеження концентрації власності щодо ЗМІ цілком відповідає положенням частини другої статті 10 Європейської конвенції, яка дозволяє обмежувати здійснення свобод формальностями, умовами, обмеженнями або санкціями, які є необхідними у демократичному суспільстві. Запобігання надмірній концентрації ЗМІ неодмінно передбачає встановлення реальних власників ЗМІ, зв’язків між різними суб’єктами ринку – адже без відповідної інформації застосування норм конкурентного законодавства суттєво ускладнюється. Саме тому, поряд з рекомендаціями щодо запобігання концентрації ЗМІ, в ряді документів Ради Європи рекомендується забезпечувати прозорість власності стосовно ЗМІ.

На сьогодні законодавство більшості країн Європи так чи інакше забезпечує прозорість власності на засоби масової інформації. Як мінімум, на законодавчому рівні забезпечується доступ зацікавлених суб’єктів до даних реєстрів підприємств та організацій; інформацію про структуру власності багатьох ЗМІ, створених у формі акціонерних компаній, можна отримати із фінансових звітів, оприлюднення яких передбачено законодавством про цінні папери та фондовий ринок. Ряд країн Східної Європи пішли у напрямі забезпечення прозорості ЗМІ ще далі, передбачивши обов’язковість оприлюднення інформації про структуру власності ЗМІ не лише в офіційних виданнях, але і в своєму ефірі або на сторінках власних газет. Аналогічні процеси відбуваються і в сфері регулювання концентрації ЗМІ – на сьогодні лише в поодиноких країнах Європи концентрація ЗМІ регулюється загальними положеннями антимонопольного законодавства, в той час як у переважній більшості інших країн запроваджено механізми запобігання вертикальній, горизонтальній або перехресній концентрації саме для медійного ринку.

Оскільки процес концентрації ЗМІ протягом останніх років стає пан-європейським явищем, впровадження механізмів забезпечення прозорості власності щодо ЗМІ та запобігання їх надмірній концентрації набуває для України вагомого значення.

2 . Забезпечення прозорості власності щодо ЗМІ та запобігання концентрації ЗМІ: стандарти ЄС та Ради Європи

Основою політики Ради Європи щодо забезпечення прозорості власності на ЗМІ та запобігання надмірній концентрації в медійній сфері є два документи – вже згадувана Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (стаття 10) і Європейська конвенція про транскордонне телебачення. Так, стаття 10-біс Європейської конвенції про транскордонне телебачення вимагає від сторін-учасників Конвенції „всіма можливими засобами виключити можливість порушення плюралізму засобів масової інформації стосовно програмних послуг, що транслюються або ретранслюються мовником, фізичною або юридичною особою, що підпадає під юрисдикцію даного Учасника Конвенції”. Стаття 6 цієї ж Конвенції передбачає, що інформація про телерадіомовника має надаватись компетентним органам учасників Конвенції, що забезпечують трансляцію, на їх вимогу, і як мінімум має включати ім’я, найменування, місце проживання/місцезнаходження, статус мовника, структуру, цілі і порядок фінансування програм, які транслюватимуться мовником або які він має намір транслювати.

На базі положень цих документів Радою Європи було напрацьовано ряд рекомендацій щодо забезпечення прозорості ЗМІ та обмеження концентрації в медійній сфері.

Серед таких рекомендацій насамперед слід відзначити Рекомендацію № R (94) 13 від 22 листопада 1994 року Комітету Міністрів Ради Європи державам-учасникам „Про заходи забезпечення прозорості засобів масової інформації”, яка закріпила 6 основних принципів забезпечення прозорості ЗМІ : 1) доступ суспільства до інформації про ЗМІ; 2) обмін інформацією щодо прозорості ЗМІ між органами влади держав; 3) розкриття інформації під час видачі ліцензії на право мовлення; 4) розкриття інформації органам регулювання у сфері телебачення і радіомовлення після видачі ліцензії; 5) закріплення в законодавстві повноважень органів, відповідальних за забезпечення прозорості ЗМІ; 6) закріплення в національному законодавстві положень, що зобов’язують друковані ЗМІ розкривати певні дані у відносно широкому діапазоні та з достатнім рівнем деталізації змісту таких даних. Більш детально зміст цих принципів розкрито у Таблиці 1.

В Рекомендації R (99) 1 Комітету Міністрів Ради Європи про заходи щодо сприяння плюралізму ЗМІ від 19.01.1999 р. країнам-учасницям Ради Європи рекомендовано вжити низку заходів, спрямованих на запобігання концентрації ЗМІ: 1) розглянути питання про впровадження законодавства, яке має на меті запобігти або протидіяти концентрації, що може загрожувати плюралізму ЗМІ на національному, регіональному та місцевому рівнях; 2) вивчити можливість встановлення порогів, спрямованих на обмеження впливу однієї компанії або групи в одному або декількох секторах ЗМІ , які б враховували, наприклад, максимальну кількість користувачів або ж базувались на прибутках/доходах відповідних компаній (у той же час, в процесі вивчення можливості встановлення згаданих бар’єрів державам-учасникам рекомендовано зважати на розмір медіа-ринку та рівень доступних на ньому ресурсів); 3) відмовитись від подальшого надання ліцензій на право мовлення компаніям, частка яких на ринку вже досягла максимального дозволеного рівня ; 4) розглянути можливість створення спеціальних керівних органів у сфері ЗМІ, наділених повноваженнями протидіяти злиттю чи іншим операціям концентрації, що загрожують плюралізму ЗМІ, або надати відповідні повноваження вже створеним органам регулювання телебачення і радіомовлення; 5) привернути увагу антимонопольних органів держав-учасників до проблем забезпечення плюралізму ЗМІ в процесі розгляду угод про злиття або інших операцій, пов’язаних з концентрацією в секторі ЗМІ; 6) розглянути питання про вжиття конкретних заходів у випадку, коли вертикальна інтеграція (контроль за ключовими елементами виробництва, мовлення, поширення й відповідна діяльність однієї компанії або групи) може бути шкідливою для плюралізму ЗМІ.

Ряд положень, закріплених у цій Рекомендації, було розвинуто також в Рекомендації Комітету Міністрів державам-членам щодо плюралізму медіа та розмаїття медіа-контенту Rec(2007)2 від 31 січня 2007 року та Декларації Комітету Міністрів про захист ролі медіа в демократії в контексті концентрації ЗМІ від 31.01.2007 р.

Положеннями цих документів країнам-членам Ради Європи рекомендовано: 1) розглянути питання про затвердження правил, спрямованих на обмеження впливу, який окрема особа, компанія або група можуть мати в одному або кількох медіа-секторах, а також про гарантування достатньої кількості різноманітних засобів масової інформації; 2) забезпечити доступ суспільства до таких видів інформації про існуючі ЗМІ як інформація про фізичних чи юридичних осіб, що беруть участь у структурі ЗМІ, та про характер і обсяг відповідної участі цих осіб або органів у відповідній структурі, і, якщо можливо, про кінцевих бенефіціарів такої участі; інформація про характер та обсяг участі, яку мають зазначені вище особи та органи в інших ЗМІ або в медіа компаніях, навіть в інших секторах економіки; інформація про інших осіб, які можуть здійснювати значний вплив на програмну політику або редакційну політику; інформація про заходи підтримки, надані ЗМІ; інформація про процедуру, яка застосовується стосовно права на відповідь або оскарження; 3) провести розмежування між здійсненням контролю над ЗМІ та прийняттям рішень стосовно контенту ЗМІ та здійсненням політичної влади або впливу; 4) запровадити такі регулятивні засоби з метою гарантування повної прозорості медіа власності, якщо це можливо та враховуючи характеристики кожного ринку ЗМІ, з тим, щоб запобігти такому рівню медіа концентрації, який міг би становити ризик демократії чи ролі ЗМІ в демократичних процесах; 5) забезпечити належне оснащення і фінансування суспільних ЗМІ, які можуть зробити внесок у врівноваження ризику зловживання можливостями ЗМІ в ситуації сильної медіа концентрації; 6) заохочувати розвиток некомерційних ЗМІ, що може стати ще одним шляхом для підтримки розмаїття незалежних каналів для поширення інформації та вираження думок, особливо для тих соціальних груп, на яких рідко зосереджуються “звичайні” ЗМІ.

Як і в Рекомендації № R (99) 1, в Рекомендації Rес(2007)2 Комітет Міністрів Ради Європи наголосив на необхідності запровадження порогів медіа-концентрації, однак цього разу увагу країн-членів було також привернуто до проблем горизонтальної концентрації – згідно з Рекомендацією, правила, спрямовані на обмеження впливу одного суб’єкта в одному або декількох медійних секторах повинні враховувати явища не лише вертикальної, але і горизонтальної інтеграції, під якою розуміється злиття компаній одного рівня діяльності. Крім того, увагу країн-членів також було звернуто на необхідність періодичного перегляду встановлених законодавством порогів концентрації з урахуванням реалій технологічного, економічного та соціального розвитку з тим, щоб обмеження концентрації не перешкоджали запровадженню інновацій у сфері ЗМІ.

Що ж стосується забезпечення прозорості власності та обмеження концентрації медіа-власності на теренах Євросоюзу, то на сьогоднішній день органами Євросоюзу не було ухвалено жодного спеціального правового акту у відповідній сфері, що зумовлено неможливістю визначення спільних для всього Євросоюзу підходів до „вимірювання” концентрації на ринку ЗМІ. Протягом 1990-х років Європейською Комісією було розроблено ряд документів, спрямованих на обмеження концентрації в медійному секторі, проте всі вони були заблоковані державами-членами. Серед них зокрема, – Зелена книга щодо плюралізму медіа та медіа-концентрації (1992 р.). У той же час, у зв’язку з негативним впливом концентрації на плюралізм ЗМІ, який спостерігається в окремих країнах Євросоюзу (приміром, в Італії), ініціювання пропозицій щодо обмеження концентрації ЗМІ не припиняється . Так, у 4 вересня 2003 року Європарламентом було схвалено резолюцію про телебачення без кордонів, у якій наголошувалось на необхідності: 1) забезпечення в процесі доопрацювання нової редакції Директиви про транскордонне телебачення балансу між комерційними інтересами мовників та інтересами суспільства у вільному отриманні різноманіття інформації, 2) забезпечення плюралізму медіа в процесі горизонтальної та вертикальної концентрації ЗМІ, 3) включення до нової Директиви про транскордонне телебачення положень, які обмежуватимуть концентрацію медіа-власності і, серед іншого, встановлюватимуть пороги концентрації (п. 36-42 Резолюції). Також у квітні 2004 року Європарламентом було підготовлено Звіт про ризики порушення в ЄС і, зокрема, в Італії свободи вираження поглядів та права на інформацію. Проте, у зв’язку з численними дискусіями держав-членів ЄС навколо нової редакції Директиви про транскордонне телебачення, жодна з цих пропозицій поки що не знайшла закріплення в законодавстві Євросоюзу.

Відповідно, основними документами, які регламентують концентрацію ЗМІ в ЄС є положення статей 85-89 Договору про ЄС , а також Регламент Ради ЄС 139/2004 від 20 січня 2004 року про контроль за концентрацією підприємств (Регламент ЄС про злиття) , прийнятий у розвиток положень статей 85-89 Договору про ЄС. Обидва нормативно-правові акти не розглядають медійний ринок як особливий ринок і поширюють на нього ті ж концентраційні обмеження, які встановлено і для інших галузей економіки.

3. Визначення домінуючого становища на ринку

Запровадження механізмів обмеження концентрації, у тому числі і на ринку ЗМІ, потребує закріплення в законодавстві певних ознак домінування на ринку, наявність яких дозволяє компетентним органам говорити про загрозу конкуренції або плюралізму ЗМІ і вживати до порушників заходи превентивного (заборона укладання угод про злиття/поглинання, отримання нових ліцензій на право мовлення) чи репресивного (штрафні санкції, примусовий поділ тощо) характеру.

Такі ознаки в різних країнах Європи визначаються по-різному, як за формою, так і за змістом . Зокрема, у більшості європейських країн домінуюче становище засобу масової інформації (його власника і пов’язаних з ним осіб) визначається не законодавством про засоби масової інформації, а законами про захист економічної конкуренції . Положення цих законів зазвичай є досить ліберальними: вони визначають лише поняття недобросовісної конкуренції, окреслюють зміст поняття домінуючого становища на ринку (під яким розуміється можливість суб’єкта поводитись на ринку з високим рівнем незалежності стосовно інших операторів ринку та споживачів), не передбачаючи конкретних порогів , перевищення яких однозначно дозволяє вважати суб’єкта таким, що посідає домінуюче становище на ринку. Серед таких країн, зокрема – Данія, Ірландія, Кіпр, Мальта, Македонія, Норвегія, Португалія, Румунія, Словаччина, Фінляндія, Франція, Швеція . Разом з тим, у ряді країн такі бар’єри все ж встановлено . В Бельгії , приміром, суб’єкт вважається таким, що посідає домінуюче становище на ринку у разі, якщо він прямо або опосередковано володіє більш ніж 24% капіталу двох різних мовників (радіо- або теле-), або якщо мовники (мовник) охоплюють покриттям більше 20% аудиторії франкомовного регіону Валлонія (відповідне обмеження передбачено законодавством Валлонії). В Німеччині домінуючим вважається становище суб’єкта господарювання, частка якого на ринку складає 33,3% (щодо двох-трьох суб’єктів – 50%, щодо 5 і більше суб’єктів господарювання – 70%), в Болгарії 35%, в Естонії , Латвії , Литві , Норвегії , Польщі , Словенії , Чехії – 40%. Проте у більшості випадків ці бар’єри не мають абсолютного значення – як і в Україні, антимонопольне законодавство країн Європи дозволяє не відносити суб’єкта до монополістів у тих випадках, коли він спроможний довести, що зазнає значної конкуренції на ринку, або ж, навпаки, віднести до монополістів суб’єктів, частка яких на ринку є меншою за визначену межу, однак які не зазнають конкуренції внаслідок невеликого розміру часток інших конкурентів на тому ж сегменті ринку (або на суміжних ринках). Іншими словами, практично у всіх країнах поняття домінування на ринку є „гнучким”, що дозволяє відповідним антимонопольним органам встановлювати наявність або відсутність ознак монополізму у кожному окремому випадку. При цьому на практиці, як і передбачено рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи, антимонопольні органи та/або органи регулювання телебачення і радіомовлення беруть до уваги не стільки сам факт здобуття суб’єктом домінуючого становища на ринку, скільки питання про те, як впливає таке домінування на плюралізм ЗМІ . Саме з цієї причини в ряді країн частка окремих мовників на ринку сягає 40-60%, проте ніяких заходів до них антимонопольними органами не вживається.

В Україні зміст поняття домінуючого (монопольного) становища на ринку визначається статтею 12 Закону „Про захист економічної конкуренції”, згідно з якою суб’єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, якщо: 1) на цьому ринку немає жодного конкурента, 2) не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб’єктів на ринок; 3) його частка на ринку складає більше 35% (якщо він не доведе, що не зазнає значної конкуренції); 4) якщо його частка на ринку складає 35% і менше, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого обсягу часток, що належать конкурентам. Стаття 12 Закону також передбачає можливість визнання декількох суб’єктів такими, що посідають монопольне становище на ринку, наприклад – у випадках, коли сукупна частка 2-3 суб’єктів, яким належать найбільші частки на ринку, перевищує 50%, або ж якщо сукупна частка 4-5 суб’єктів, яким належать найбільші частки на ринку, перевищує 70%. Варто відзначити, що аналогічні положення знайшли відображення не лише в українському Законі „Про захист економічної конкуренції”, але також і в Законі Німеччини „Про запобігання обмеженню конкуренції”, антимонопольному законодавстві Словенії та деяких інших країн Європи.

Із Законом „Про захист економічної конкуренції” та досвідом країн Європи мало узгоджуються положення чинного Закону „Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні”, стаття 10 якого забороняє фізичним та юридичним особам бути засновниками (співзасновниками) чи контролювати більше 5% загальнодержавних і регіональних громадсько-політичних видань . По-перше, ринок загальнодержавних і регіональних ЗМІ за своєю природою є різними ринками і антимонопольні правила мали б застосовуватись до кожного з них окремо, по-друге, відповідне обмеження не має універсального характеру, на поширюється на місцеві друковані ЗМІ, а також видання, які не є громадсько-політичними (наукові, науково-популярні тощо), по-третє, відповідне обмеження є замалим для того, щоб стимулювати залучення іноземних інвестицій в розвиток преси.

З огляду на це, частину другу статі 10 Закону „Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні” слід вилучити із Закону, що дозволить поширити на ринок друкованих ЗМІ загальні правила антимонопольного регулювання.

4 . Поняття контролю за діяльністю суб’єкта господарювання та поняття пов’язаних осіб

Як і поняття домінуючого становища на ринку, поняття контролю над підприємством, по-різному визначається законодавством країн Європи. У переважній більшості країн в законодавстві використовується поняття непрямого контролю, однак його визначення наводиться лише в законах небагатьох країн. Відповідно, антимонопольні органи мають широкі дискреційні повноваження щодо виявлення ознак „опосередкованої” підконтрольності одного суб’єкта господарюванню іншому. Так, наприклад, параграфом 37 німецького Закону „Про запобігання обмеженню конкуренції” передбачено, що контроль передбачає можливість здійснення вирішального фактичного або юридичного впливу на діяльність підприємства через права, контрактні зобов’язання або інші механізми. Аналогічне положення міститься і в п.2 Регламенту Ради ЄС № 139/2004 від 20 січня 2004 року щодо контролю за концентрацією підприємств (Регламенті ЄС про злиття). Параграф 2 естонського Закону „Про захист економічної конкуренції” визначає контроль як спроможність одного або декількох підприємств чи фізичних осіб через частки у капіталі або іншим шляхом здійснювати прямий або опосередкований вплив на інше підприємство, зокрема – через вплив на формування керівних органів підприємства, голосування або прийняття рішень керівними органами або використовувати чи розпоряджатись активами підприємства. У Законі „Про запобігання обмеженням конкуренції” Словенії поняття контролю визначається через ознаки підконтрольного підприємства (підконтрольним є підприємство в якому інші підприємства прямо або опосередковано володіють 50% капіталу, половиною прав голосу, правом призначення більш ніж половини складу наглядового або виконавчого органу, або керують господарською діяльністю підприємства ) Подібним чином поняття контролю визначено і в статті 23 Закону „Про захист економічної конкуренції” Угорщини, щоправда, на відміну від двох попередніх країн угорський закон також дає визначення непрямого контролю (згідно з яким непрямим контролем вважається контроль одного підприємства над іншим через підконтрольне третє підприємство або підприємства).

Проектом Закону „Про внесення змін до деяких законів України щодо забезпечення прозорості власності стосовно засобів масової інформації” пропонується дати визначення поняття контролю та пов’язаних осіб. Так, до статті 10 Закону „Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні” пропонується внести зміни, відповідно до яких під поняттям „контроль” над ЗМІ пропонується розуміти безпосереднє або через пов’язаних осіб володіння частками (акціями, паями), що забезпечує досягнення 50% і більше голосів у вищому органі юридичної особи, яка є засновником, співзасновником друкованого ЗМІ. Під пов’язаними особами законопроект пропонує розглядати фізичних та юридичних осіб, які здійснюють контроль за засновником (співзасновниками) друкованого ЗМІ, а також юридичні особи, за якими засновник здійснює відповідний контроль. Згідно з проектом, пов’язаними з фізичною особою особами пропонується вважати членів сім’ї, спільно з якими вона здійснює контроль за друкованим ЗМІ. Зазначені визначення законопроектом пропонується закріпити не лише у Законі „Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні”, але також і в Законі „Про телебачення і радіомовлення”.

Пропоноване законопроектом визначення поняття „контролю” не враховує європейського досвіду у сфері захисту економічної конкуренції (який під відповідним поняттям розглядає не лише володіння певним пакетом акцій, паїв суб’єкта господарювання, але і можливість здійснення ним впливу на діяльність суб’єкта через інші механізми – контрактні зобов’язання тощо). Варто відзначити також і те, що український Закон „Про захист економічної конкуренції” містить більш досконале визначення поняття контролю . Так, згідно із статтею 1 цього Закону контроль – це вирішальний вплив однієї чи декількох пов’язаних осіб (фізичних та/або юридичних) на господарську діяльність суб’єкта господарювання чи його частини, якій здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема, завдяки праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання, заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання.

Те ж саме стосується і визначення поняття пов’язаної особи, яке Законом „Про захист економічної конкуренції” визначено, на наш погляд більш досконало: пов’язаними особами за статтею 1 Закону є фізичні та/або юридичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб’єкта господарювання . Зокрема, пов’язаними особами є подружжя, батьки та діти, брати та/або сестри. На наш погляд, існує потреба у розширенні змісту поняття пов’язаних осіб (наприклад, шляхом віднесення до них мачухи та/або вітчима, які передбачено законопроектом), однак відповідні положення варто відобразити у Законі „Про захист економічної конкуренції”, а не в змінах до медійного законодавства, як пропонується проектом.

5. Обмеження часток іноземних власників у статутному капіталі ЗМІ

Законодавство більшості країн Європи не містить будь-яких обмежень щодо участі нерезидентів у статутному капіталі ЗМІ. Винятки з цього правила складають лише деякі країни, зокрема – Австрія, Польща та Сербія , де частка іноземної власності у статутному капіталі мовника не може перевищувати 49% (відповідні положення не поширюються на компанії-нерезиденти, створені в інших країнах-членах Євросоюзу), Франція (частково) та Угорщина , де частка громадян Угорщини або зареєстрованих в Угорщині юридичних осіб в статутному капіталі загальнодержавного мовника не може бути меншою за 26%. Раніше до переліку цих країн входила Естонія , однак у 2000 році до естонського Закону „Про телебачення і радіомовлення” було внесено зміни, які скасували відповідні обмеження. Практика заборони створення телерадіоорганізацій за участі офшорних компаній не практикувалась в жодній країні, за винятком Болгарії, в якій у 2001 році умовою видачі ліцензії на право здійснення цифрового мовлення в м. Софія було визначено відсутність в статутному капіталі учасників тендеру часток офшорних компаній.

Також у більшості європейських країн не практикується обмеження часток фізичних та юридичних осіб у статутному капіталі ЗМІ. Винятки з цього загального правила складають лише деякі країни, наприклад – Албанія , в якій фізичним особам заборонено бути співвласниками телерадіоорганізацій, які охоплюють покриттям понад 200 000 осіб, а юридичним особам – бути власниками понад 40% капіталу загальнодержавних телерадіомовників, Люксембург (частка фізичної або юридичної особи в статутному капіталі мовника не може перевищувати 25%), Словенія (частка власності однієї особи в статутному капіталі обмежується 1/3 статутного капіталу), Франція (частка власності однієї особи у загальнодержавній телерадіоорганізації, яка охоплює покриттям понад 10 000 000 осіб, або місцевій телерадіокомпанії не може перевищувати 49%) тощо.

Відсутність відповідних обмежень обумовлюється декількома причинами: 1) необхідністю створення умов для вільного руху капіталу в межах Євросоюзу (саме тому обмеження часток власників-нерезидентів, розташованих в Євросоюзі, не практикується в Австрії та Польщі); 2) необхідністю створення умов для залучення іноземних інвестицій (саме цим пояснюється відсутність обмежень участі однієї особи у статутних фондах ЗМІ в більшості постсоціалістичних країн Східної Європи); 3) недієвістю відповідних обмежень (зазвичай відповідні обмеження обходяться шляхом створення зацікавленим інвестором декількох підконтрольних компаній, які засновують ЗМІ).

Згідно з частиною третьою статті 12 Закону України „Про телебачення і радіомовлення” участь іноземних фізичних та юридичних осіб у статутному фонді телерадіоорганізацій регулюється Господарським кодексом України. Проте, у Господарському кодексі України відповідні відносини залишено поза межами правового регулювання. Проектом Закону „Про внесення змін до деяких законів України щодо забезпечення прозорості відносин власності стосовно засобів масової інформації” до статті 12 Закону „Про телебачення і радіомовлення” пропонується внести зміни, які встановлюють заборону на створення і діяльність телерадіоорганізацій, у статутному фонді іноземні інвестиції становлять понад 35%, а також телерадіоорганізацій, засновниками (співзасновниками), власниками (співвласниками) якої є нерезидент, зареєстрований в одній з офшорних зон, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України[1] . Як відзначалось вище, обмеження участі нерезидентів у створенні та діяльності телерадіоорганізацій є недоцільним , оскільки не дозволяє досягти поставленої мети (відповідні обмеження легко обходяться) та суперечить загальноєвропейській практиці.

Що ж стосується заборони засновництва телерадіоорганізацій офшорними компаніями, то таке обмеження варто встановлювати не на основі визначеного Кабінету Міністрів України переліку, а на основі більш об’єктивних критеріїв, наприклад – в залежності від того, чи передбачає законодавство тієї чи іншої країни надання інформації про бенефіціарних (або як мінімум, номінальних) власників за запитом української сторони. Наприклад, бенефіціарних власників компаній, зареєстрованих в Сінгапурі, Макао, Гватемалі, Гонконгу встановити неможливо, оскільки законодавство цих країн не передбачає відповідної ідентифікації взагалі . У той же час, відповідні країни Кабінетом Міністрів не включено до переліку офшорних зон. Проте, навіть у разі внесення згаданих уточнень до пропонованої законопроектом редакції частини третьої статті 12 Закону „Про телебачення і радіомовлення” (в частині заборони засновництва мовників офшорними компаніями), ефективність відповідного обмеження навряд чи буде високою. Тому від обмежень участі іноземних компаній (у тому числі зареєстрованих в офшорних зонах або країнах, законодавство яких не передбачає розкриття інформації про засновників або бенефіціарних власників за запитом) у статутних фондах мовників варто відмовитись взагалі. Натомість основну увагу слід зосередити на забезпеченні прозорості власності на друковані та аудіовізуальні ЗМІ.

6. Способи забезпечення прозорості власності на ЗМІ в країнах Європи

У більшості європейських країн мінімальним механізмом забезпечення прозорості відносин власності щодо ЗМІ є гарантований доступ до інформації, що міститься в реєстрах підприємств та організацій. Доступ до таких даних зазвичай гарантується законодавством про доступ до інформації (відповідно, у разі звернення особи безпосередньо до ЗМІ останній зобов’язаний надати таку інформацію за запитом), а сама інформація надається або на платній (найчастіше) або не безоплатній основі. В деяких європейських країнах (приміром, в Боснії) на місцевому рівні ведуться реєстри засобів масової інформації, в яких відображено дані про назву, організаційно-правову форму, структуру власності відповідних ЗМІ. Доступ до таких реєстрів здійснюється через Інтернет або на основі запитів. Традиційним механізмом доступу до інформації про структуру власності ЗМІ є також доступ до щорічних фінансових звітів ЗМІ, створених у формі акціонерних товариств, акції яких реалізуються на фондовому ринку.

Ряд європейських країн включили до законодавства про телебачення і радіомовлення норми, у відповідності до яких підприємство (організація), що подає заяву про видачу ліцензії на право мовлення, зобов’язано надати інформацію про структуру власності та розподіл часток (акцій) між співвласниками ліцензіата . Серед таких країн, зокрема – Австрія, Албанія, Бельгія (щоправда, такі вимоги передбачено лише для Валлонії), Болгарія, Боснія, Латвія, Македонія, Мальта, Німеччина, Норвегія, Португалія, Словаччина, Угорщина, Хорватія тощо. При цьому в окремих випадках законодавство вимагає від підприємства подання не лише інформації про структуру власності, але і декларацій співвласників (в Німеччині – також членів їх сімей) про інтереси у медійній сфері , про осіб, за дорученням яких вони діють. Компетентний орган регулювання у разі виявлення недостовірності поданої інформації може або анулювати ліцензію, або притягти винних осіб до адміністративної (в Німеччині, наприклад, це штраф розміром до 500 000 євро), або кримінальної відповідальності (в Норвегії за порушення, пов’язані з недотриманням норм законодавства, яке регламентує відносини власності щодо ЗМІ, окрім адміністративної відповідальності передбачена кримінальна відповідальність у вигляді позбавлення волі на строк до двох років).

В окремих державах, наприклад в Албанії, Німеччині та деяких інших, законодавство покладає на ЗМІ обов’язок погоджувати заплановані зміни в структурі власності з органом, який здійснює контроль за дотриманням антимонопольного законодавства (в більшості країн такий обов’язок покладається на підприємства у тих випадках, коли заплановані зміни в структурі власності можуть призвести до посідання суб’єктом домінуючого становища на ринку, проте німецька Федеральна угода про телерадіомовлення зобов’язує погоджувати такі зміни з Комісією з питань концентрації ЗМІ незалежно від того, чи загрожує перерозподіл власності конкуренції, чи ні). У тих випадках, де перерозподіл в структурі власності ЗМІ не призводить до концентрації, або ж не передбачає інформування контролюючих органів про заплановані зміни, законодавство часто покладає на засоби масової інформації обов’язок інформування регуляторних органів у сфері телерадіомовлення про факти змін в структурі власності протягом певного строку після відповідного перерозподілу . Такий підхід практикується, приміром, в Австрії, Бельгії (лише в Валлонії), Боснії, Македонії, Португалії, Словаччині, Хорватії.

Також в багатьох країнах Європи законодавство покладає на ЗМІ обов’язок щорічного опублікування інформації про структуру власності , валові доходи, їх структуру, видатки тощо (Македонія, Німеччина, Португалія, Хорватія) в офіційних друкованих виданнях . В Латвії відповідний обов’язок покладається не на ЗМІ, а на Національну Раду з питань телебачення і радіомовлення, яка публікує зміни в структурі власності в „Латвійському віснику”. В окремих випадках законодавство зобов’язує ЗМІ оприлюднювати інформацію про перерозподіл часток в статутному фонді також в інших загальнодержавних ЗМІ, в прямому ефірі в прайм-тайм (Хорватія).

Загалом, аналіз положень зарубіжного законодавства у сфері ЗМІ дозволяє дійти висновку, що найбільше обов’язків на ЗМІ в частині розкриття інформації про зміни в структурі власності покладено законодавством балканських країн (Хорватія, Македонія, Словенія). Відповідний досвід варто було б використати в процесі удосконалення українського законодавства в частині забезпечення прозорості відносин власності щодо ЗМІ.

Законопроект „Про внесення змін до деяких законів України щодо забезпечення прозорості відносин власності стосовно засобів масової інформації” передбачає, що в заяві про державну реєстрацію друкованого засобу масової інформації має бути наведена інформація про пов’язаних із засновником (засновниками) фізичних та юридичних осіб. У той же час, законопроект не передбачає обов’язку інформування співзасновниками реєструючого органу про зміни в складі „пов’язаних осіб”, можливість та порядок офіційного оприлюднення інформації про структуру власності друкованого ЗМІ, зміни в ній тощо . Невизначеними залишаються повноваження реєструю чого органу стосовно можливості перевірки достовірності поданої інформації. До Кодексу України про адміністративні правопорушення варто було б внести зміни, які б підвищували граничний розмір штрафів за несвоєчасне інформування засновниками реєструючого органу про зміну реєстраційних даних – стаття 186-6 КУпАП за порушення законодавства про друковані ЗМІ передбачає відповідальність у вигляді штрафу, розмір якого (170-540 грн.) навряд чи забезпечуватиме дотриманню пропонованих законопроектом обмежень.

Законопроект № 2555 передбачає внесення змін до статті 24 Закону „Про телебачення і радіомовлення”, у відповідності до яких в заяві про видачу (продовження) ліцензії на право мовлення слід вказувати відомості про пов’язаних осіб та акціонерів (у разі якщо заява подається акціонерним товариством), які володіють пакетами акцій у розмірі понад 25%. В контексті положень цієї статті можна зробити декілька зауважень. По-перше, оприлюднення інформації лише про акціонерів, участь яких у статутному капіталі обмежується 25% не відповідає ні зарубіжному досвіду, ні загальній логіці пропонованих змін до статті 24 (адже, приміром, товариства з обмеженою відповідальність мають надавати інформацію про всіх учасників, незалежно від їх частки у статутному капіталі) . По-друге, положення статті 24 не узгоджуються з пропонованими змінами до статті 59 Закону „Про телебачення і радіомовлення” (яка не передбачає оприлюднення в звіті про результати діяльності телерадіоорганізації інформації про пов’язаних осіб, наведеної у заяві про видачу (продовження) ліцензії на право мовлення). З огляду на це в статті 59 слід передбачити розкриття інформації не лише про зміну засновників/співвласників телерадіоорганізації, але і інформації про зміну пов’язаних осіб. Крім того, слід визначити також визначити офіційні друковані видання, в яких оприлюднюються щорічні звіти телерадіоорганізацій.

7. Механізми запобігання концентрації ЗМІ в країнах Європи

Протягом тривалого часу в більшості країн Європи концентрація ЗМІ обмежувалась лише загальними положеннями антимонопольного законодавства, яке або встановлювало певні бар’єри концентрації (35-40% на ринку), або ж забороняло концентрацію ЗМІ у тих випадках, коли укладання відповідних угод про злиття/поглинання могло становити загрозу плюралізму ЗМІ. Практика показала, що відповідні обмеження на практиці не дотримувались, що зумовлювалось трьома основними чинниками – загальним розвитком технологій, лібералізацією світової економіки та природним прагненням національних урядів країн-членів підтримувати найбільш потужних власників ЗМІ, які мали достатній конкурентний потенціал на світовому ринку, і за рахунок подальшої транснаціональної концентрації могли забезпечити зростання національної економіки та зайнятість населення. Тому не викликає особливого подиву той факт, що у більшості країн ЄС ринки телебачення, радіомовлення і друкованих ЗМІ поділені між декількома компаніями, частка кожної з яких на ринку перевищує встановлену законодавством межу. У тих випадках, коли концентрація не загрожує плюралізму ЗМІ, уряди країн-членів просто дивляться „крізь пальці” на порушення встановлених антимонопольним законодавством обмежень часток на ринку.

Проте, поряд із загальним ліберальним підходом до регулювання концентрації на кожному окремо взятому „галузевому” ринку, в більшості країн ЄС на законодавчому рівні обмежується перехресна концентрація ЗМІ – власникам загальнодержавних телекомпаній (або радіокомпаній) прямо або опосередковано заборонено бути власниками (співвласниками) регіональних та місцевих ЗМІ. І навпаки: власникам місцевих або регіональних ЗМІ заборонено прямо або опосередковано бути власниками (співвласниками) загальнонаціональних компаній мовлення. Більше того, у зв’язку з бурхливою концентрацією медіа-власності в країнах Східної Європи, яка спостерігалась протягом 1990-х рр., в багатьох країнах цієї частини Європи на законодавчому рівні обмежено також вертикальну та горизонтальну інтеграцію в медійній сфері. У тих нових членах Євросоюзу, в яких на законодавчому рівні відповідних обмежень встановлено не було (приміром, Польща), питання їх запровадження є лише питанням часу.

Обидва з двох описаних підходів до регулювання концентрації ЗМІ (1) регулювання в межах антимонопольного законодавства; 2) встановлення обмежень (бар’єрів) горизонтальної, вертикальної та перехресної концентрації безпосередньо в законах про телебачення і радіомовлення) в загальних рисах описано в Таблиці 2 та конкретизовано в Таблиці 3.

Регулювання концентрації на ринках ЗМІ в Україні сьогодні регламентується виключно Законом „Про захист економічної конкуренції”, який не дає чітких відповідей на низку питань, зокрема – про те, як (на основі чого) слід вимірювати обсяг ринку (аудиторія/наклад, доходи від реклами, загальні доходи), чи варто медійний ринок розглядати як єдиний ринок, чи як окремі субринки, які виділяються на основі регіональних, галузевих тощо критеріїв. Крім того, самі поняття вертикальної, горизонтальної та перехресної концентрації в українському Законі „Про захист економічної конкуренції” (на відміну від багатьох інших європейських країн) відсутнє як таке. З урахуванням очікуваного роздержавлення ЗМІ і можливої приватизації державних видавництв, відсутність відповідей на ці питання може створити для України ті ж самі проблеми, з якими в середині 1990-х років стикнулась більшість країн Східної Європи.

Саме тому до Закону України „Про захист економічної конкуренції” варто внести зміни які визначатимуть: 1) типи медійних ринків (субринків), критерії їх виокремлення; 2) критерії визначення часток суб’єктів господарювання на таких ринках; 3) поняття горизонтальної, вертикальної та перехресної концентрації. Закон України „Про телебачення і радіомовлення” слід доповнити положеннями, які обмежуватимуть перехресну концентрацію власності на ЗМІ.

В контексті запровадження обмежень концентрації власності на ЗМІ в Україні досить плідним може бути використання відповідного досвіду країн Європи, який відображено у нижченаведеній таблиці.

7 . Висновки і пропозиції

1. Зміст понять контролю та пов’язаних осіб на сьогодні визначено Законом „Про захист економічної конкуренції”. Відповідні визначення загалом відповідають Регламенту ЄС про злиття, більше того, вони є більш конкретизованими порівняно з аналогічними визначеннями, закріпленими в законах про захист економічної конкуренції країн Європи. З огляду на це додаткова конкретизація понять контролю та пов’язаних осіб в Законах „Про телебачення і радіомовлення” та „Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні” видається недоцільною.

2. Хоча в окремих зарубіжних країнах практикується обмеження часток власності іноземних компаній у статутному капіталі ЗМІ, практика показує, що встановлення відповідних обмежень не досягає поставленої мети. Тому від обмежень участі іноземних компаній у статутному капіталі телерадіоорганізацій (як і друкованих ЗМІ) варто відмовитись.

3. До статті 10 Закону „Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні” слід внести зміни, які передбачатимуть обмеження монополізму на ринках друкованих ЗМІ виключно положеннями антимонопольного законодавства. Обмеження контролю фізичних та юридичних осіб лише 5 % друкованих ЗМІ (ч. 2 ст. 10 Закону) навряд чи сприятиме залученню інвестицій в цей сектор медійного ринку, тому із статті 10 Закону відповідне обмеження варто вилучити взагалі.

4. Повноваження Міністерства юстиції як органу, що реєструє ЗМІ, мають бути зведені виключно до реєстрації друкованих ЗМІ, тоді як контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції має бути покладений на Антимонопольний комітет України. Процедура реєстрації друкованих ЗМІ має бути приведена у відповідність до європейських стандартів (що передбачає її лібералізацію).

5. Законопроект „Про внесення змін до деяких законів України щодо забезпечення прозорості відносин власності стосовно засобів масової інформації” передбачає розкриття інформації лише про власників ЗМІ першого рівня, в той час як розкриття інформації про власників, співвласників та пов’язаних осіб наступних рівнів проектом не передбачено взагалі. Такий підхід певною мірою нівелює основну мету законопроекту – забезпечення прозорості власності щодо ЗМІ. Досягнення мети проекту в ідеалі мало б полягати у розкритті інформації про власників всіх рівнів – включно до фізичних осіб.

6. У статті 12 Закону „Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні” слід передбачити, що засновники (найкращий варіант – керівник) друкованого ЗМІ мають повідомляти реєструючий орган не лише про зміну виду видання, місцезнаходження редакції, але і про зміну співвласників ЗМІ та пов’язаних осіб. В статті 186-6 КУпАП, яка встановлює відповідальність за порушення норм Закону „Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні” варто передбачити збільшення розміру штрафів за ненадання інформації про зміну реєстраційних даних.

7. Забезпечення прозорості власності щодо ЗМІ в Україні потребує налагодження взаємодії національних органів, що здійснюють регулювання і контроль за дотриманням законодавства щодо забезпечення прозорості ЗМІ з відповідними органами регулювання в інших країнах. У той же час, можливість здійснення такої взаємодії ускладнюється (а то і взагалі унеможливлюється) тим, що Україна не є стороною Європейської Конвенції про захист осіб при автоматичній обробці особистих даних та Європейської Конвенції про одержання за кордоном інформації та доказів у адміністративних справах. У зв’язку з цим Україна має приєднатись до цих Конвенцій.

8. В заяві про видачу ліцензії на право мовлення має наводитись інформація не лише про структуру власності суб’єкта господарювання, але й інформація про характер і ступінь зацікавленості учасників суб’єкта господарювання в інших ЗМІ, інтереси в інших секторах економіки, інформація про осіб, які імовірно можуть здійснювати суттєвий вплив на програмну політику компанії мовлення шляхом надання їй певних ресурсів. Аналогічні дані мають оприлюднюватись також власниками друкованих ЗМІ.

9. Із законопроекту „Про внесення змін до деяких законів України щодо забезпечення прозорості відносин власності стосовно засобів масової інформації” варто вилучити положення, які передбачають наведення у заяві про видачу ліцензії на право мовлення інформації лише щодо тих акціонерів, які володіють пакетами акцій у розмірі понад 25%. В статті 59 Закону „Про телебачення і радіомовлення” слід передбачити оприлюднення телерадіоорганізацією не лише інформації про зміну власника (співвласників), але і про пов’язаних з ними осіб, а також інформації про будь-які зміни в структурі власності протягом року.

10. До Закону України „Про захист економічної конкуренції” варто внести зміни які визначатимуть: 1) типи медійних ринків (субринків), критерії їх виокремлення; 2) критерії визначення (вимірювання) часток суб’єктів господарювання на таких ринках; 3) поняття горизонтальної, вертикальної та перехресної концентрації. Закон України „Про телебачення і радіомовлення” слід доповнити положеннями, які обмежуватимуть перехресну концентрацію власності на ЗМІ.

[1] До переліку офшорних зон Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 24 лютого 2003 року № 77-р. віднесено Британські залежні території, Бахрейн, Беліз, Андорру, Гібралтар, Монако, країни Карибського регіону (Ангілья, Антигуа і Барбуда, Аруба, Багамські острови, Барбадос, Бермудські острови, Британські Віргінські Острови, Гренаду, Кайманові острови тощо), Ліберію, Сейшельські острови, Вануату, Маршальські острови, Науру, Ніуе, Острови Кука, Самоа, Мальдівські острови. З переліку офшорних зон виключено Кіпр та Панаму.