| 
С. Э. Жилинский
Предпринимательское право
(правовая основа предпринимательской
деятельности)
Учебник для вузов
Третье издание, измененное и дополненное
Рекомендован Министерством общего и профессионального образования Российской Федерации в качестве учебника для студентов высших учебных заведений, обучающихся по специальности "Юриспруденция"
Издательство НОРМА
(Издательская группа НОРМА—ИНФРА-М)
Москва,2001
ББК 67.404
Ж 72
Предисловие
— доктор юридических наук, профессор, Председатель Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации В. Ф. Яковлев.
Жилинский С. Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности):
Учебник для вузов. — 3-е изд., изм. и доп. — М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА—ИНФРА - М), 2001. — 672 с.
ISBN 5-89123-398-3 (НОРМА)
ISBN 5-16-000139-5 (ИНФРА - М)
Предлагаемый учебник разработанный заместителем заведующего кафедрой правового обеспечения рыночной экономики Российской академии государственной службы при Президенте РФ, доктором юридических наук, профессором, посвящен вопросам правового регулирования предпринимательской деятельности. В органичном единстве в нем рассматриваются система действующих нормативных правовых актов и практика их реализации. Особое внимание уделено взаимосвязи экономики и права, роли государственных органов и органов местного самоуправления в становлении, функционировании и развитии предпринимательства, их взаимодействию с хозяйствующими субъектами.
Для студентов, аспирантов и преподавателей высших учебных заведений, предпринимателей, государственных и муниципальных служащих, а также для тех, кто самостоятельно изучает правовые проблемы современной российской экономики.
ISBN 5-89123-398-3 (НОРМА) © С. Э. Жилинский, 2000
ISBN 5-16-000139-5 (ИНФРА-М) © Издательство НОРМА, 2000
Принятые сокращения
1. Нормативные акты
ГК РФ -
Гражданский кодекс РФ
КзоТ –
Кодекс законов о труде РФ
КоАП –
Кодекс РСФСР об административных правонарушениях
УК РФ -
Уголовный кодекс РФ
2. Официальные издания
БВС (СССР, РСФСР, РФ)
— Бюллетень Верховного Суда (СССР, РСФСР, РФ)
БМД
— Бюллетень международных договоров
БНА (СССР, РСФСР, РФ)
— Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств (СССР, РСФСР, РФ)
Ведомости (СССР, РСФСР, РФ)
— Ведомости Верховного Совета (СССР, РСФСР), Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета (СССР, РСФСР, РФ)
Вестник ВАС РФ —
Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ
САПП
— Собрание актов Президента и Правительства РФ
СЗ РФ
— Собрание законодательства РФ
СПП РСФСР
— Собрание постановлений Правительства РСФСР
СУ РСФСР
— Собрание узаконений РСФСР
3. Иные сокращения
гл.
— глава, главы
п
. — пункт, пункты
пп.
— подпункт, подпункты
разд.
— раздел, разделы
с.
— страница, страницы
ст.
— статья, статьи
Предисловие
Предлагаемый вниманию читателей учебник "Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности)" посвящен весьма актуальной в настоящее время проблеме. В нем автор, базируясь на анализе действующего законодательства и большого фактического материала, раскрыл значение правового регулирования предпринимательской деятельности, подробно рассмотрел содержание специфической формы деятельности, направленной не только на извлечение прибыли, но и, в конечном счете, на удовлетворение спроса потребителей.
Данная работа приобрела особую ценность благодаря тому, что в ней предметно показана связь экономики и права. Исследованию подвергнуты нормы Гражданского кодекса Российской Федерации, многих законов и других правовых актов, регулирующих экономические отношения, принятых в его развитие.
При этом автор не ограничивается анализом тех или иных законодательных положений, а детально рассматривает проблемы, которые ждут своего решения. Это относится, в частности, к совершенствованию законодательства о предпринимательстве, а также к проекту третьей части Гражданского кодекса Российской Федерации об интеллектуальной собственности.
Большой практический интерес представляют разделы, в которых раскрывается роль государства в правовом регулировании предпринимательской деятельности, в том числе формы и методы этого регулирования, содействие развитию малого предпринимательства, судебная защита прав потребителей.
Значение экономических преобразований, проводимых в настоящее время в России, трудно переоценить, особенно сейчас, на рубеже веков в ситуации обострившегося экономического кризиса*. Поэтому рассмотрение широкого круга проблем, их правового обеспечения придает настоящей работе соответствующее современное звучание. Наряду с общими вопросами соотношения экономики и права автор раскрывает роль гражданско-правового договора как основной юридической формы предпринимательства, понятие, содержание и правовую основу банковской деятельности, правовые гарантии конкуренции и ограничения монополизма. Специальные темы посвящены естественным монополиям, товарным биржам, торгово-промышленным палатам.
Исследование автором названных выше проблем безусловно будет представлять интерес для всех работников, занимающихся правоприменительной деятельностью, практикующих юристов, а также для преподавателей и студентов юридических и экономических учебных заведений.
В. Ф. Яковлев,
доктор юридических наук, профессор,
Председатель Высшего Арбитражного
Суда Российской Федерации
* О мерах Правительства Российской Федерации и Центрального банка Российской Федерации по стабилизации социально-экономического положения в стране // Российская газета. 1998. 17 нояб.
Введение
1.
Россия находится в состоянии глубокого кризиса, получившего весьма символическое название системного. Это означает, во-первых, что в большей или меньшей мере им поражены все без исключения сферы и институты нашего общества и государства. Во-вторых, системность кризиса свидетельствует о наличии объективно обусловленных взаимозависимых кризисных явлений, их определенной иерархии, глубины и распространенности, когда кризис одних элементов неизбежно порождает кризис других, другие — кризис третьих, и так далее. Учет данного обстоятельства очень важен для преодоления укоренившихся негативных тенденций. Познание структуры кризиса, его причинно-следственных связей позволяет упорядочить и сделать управляемыми различные кризисные явления, разорвать их порочный круг и тем самым добиться сначала общественной стабилизации, а затем поступательного движения вперед.
Поиск выхода из кризиса стал общенациональной задачей. Без ее решения тщетны попытки развить гражданское общество, укрепить государственность, достичь благосостояния людей. В 1993— 1996 гг. состоялись выборы Государственной Думы РФ, Президента РФ, законодательных и представительных органов, глав (президентов) субъектов Российской Федерации, а также выборы органов местного самоуправления. Такие же выборы будут проходить в 1999—2000 и последующие годы. В выборах активно участвуют многие работники государственного аппарата и аппарата органов местного самоуправления, сотни общественных объединений — партий, профсоюзных, молодежных, женских организаций, тысячи независимых кандидатов. Каждый из участников этой сложной и ответственной политической кампании предлагает свои рецепты экономического, социального, политического и духовного возрождения России. В 1998—1999 гг. четырежды менялось Правительство РФ. И каждое новое Правительство начинало с того, что готовило программу дальнейшего реформирования общества, с вопроса: что делать дальше, как преодолеть кризис?*
*См., например, Заявление Правительства РФ и Центрального банка РФ от 13 июля 1999 г. "Об экономической политике в 1999 году" // Вестник Банка России. 1999 .№ 48.
Поисками путей выхода из кризиса проникнуто Послание Президента РФ Федеральному Собранию от 30 марта 1999 г. "Россия на рубеже эпох (О положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации)"*.
*Российская газета. 1999. 31 марта.
Для процесса выхода из кризиса имеют определяющее значение два фактора. Первый — опора на право, законодательство: лишь через создание и неуклонную реализацию законодательства, адекватно отражающего происходящие в обществе процессы, можно достичь цивилизованного прогрессивного реформирования России. Таково категорическое установление Конституции страны, принятой на референдуме 12 декабря 1993 г. и объявившей Российскую Федерацию демократическим правовым государством. Не вдаваясь в подробный анализ многочисленных предвыборных платформ, следует отметить, что одна из слабых сторон многих программ - недооценка права, законодательства в проведении намечаемых преобразований. Недооценка, а тем более игнорирование права, законодательства - путь к тоталитаризму, диктатуре или анархизму, что одинаково вредно и недопустимо.
Второй фактор - правильный выбор точки приложения главных усилий. Соответствующие попытки, как бы сами по себе они ни были велики, не приведут к успеху при их распыленности по всем пораженным кризисом структурам общества и государства. Системный кризис логично требует, чтобы не менее системными были и меры по его ликвидации. Сферой такого сосредоточения главных усилий по выходу из кризиса является экономика и, в первую очередь, ее фундамент - производство. Без эффективно действующего отечественного производства не может быть обеспечено устойчивое функционирование самой экономики как целого, достигнуты надежное удовлетворение спроса на товары, работы и услуги, политическая и социальная стабильность, включая недопущение конфронтации между федеральными органами государственной власти и органами власти субъектов Федерации, а последних - с органами местного самоуправления. Без решения острейших проблем развития производства невозможны наполнение необходимыми денежными средствами бюджетов всех уровней, своевременные выплаты гражданам пенсий и заработной платы, удовлетворение иных социальных и культурных потребностей людей.
Акцент, говорится в Послании Президента РФ Федеральному Собранию РФ "Общими силами — к подъему России (О положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации)", должен делаться на законодательном обеспечении стратегии подъема экономики*.
*См.: Российская газета. 1998. 24 февраля.
2
. Оба названных фактора и в теории, и на практике интегрируются, к сожалению, медленно. Экономические и юридические науки идут как бы параллельными путями, не делая должных шагов навстречу друг другу. До сих пор по сути не создано коллективных монографий, соавторами которых выступали бы экономисты и юристы. В этой связи вспоминается фрагмент из давней студенческой поры. Юридический факультет Ленинградского государственного университета, где довелось учиться автору, был расположен в одном коридоре с политэкономическим факультетом. Будущим юристам преподавали политэкономию по тем же программам, что и студентам-соседям. Часто между нами возникали дискуссии, что важнее для народного хозяйства: экономисты с их экономическими науками или юристы со "своими" законами. Работая много лет после окончания учебы в правоохранительных органах и позднее на научно-преподавательском поприще, автору приходилось наблюдать и быть участником .таких же споров.
Между тем для подобного противопоставления нет никаких серьезных поводов. Прежде и особенно теперь, когда в России создается рыночная экономика, служащим всех органов государственной власти и органов местного самоуправления, политическим и хозяйственным деятелям крайне необходимы и те и другие знания. Структуру этих знаний детерминирует объективно складывающееся соотношение экономики и права, ибо народное хозяйство развивается по своим экономическим законам, не терпящим никакого насилия над собой. Попытки волевыми методами прервать это развитие, повернуть в другую сторону, подогнать под какие-то заранее придуманные схемы, внешне иногда очень заманчивые, в конечном счете заканчиваются крупными провалами: идет ли речь о китайском "большом скачке", задуманном созидании "развитого социализма" или скоропалительной "либерализации" экономики.
Упрощенно иерархия экономических знаний может быть представлена следующим образом. Первая и постоянная задача экономической науки и ее представителей — выявление скрытых от непосредственного восприятия экономических закономерностей, т. е. обнаружение устойчиво повторяющихся взаимосвязей в производственных отношениях. Далее, вскрыв конкретную закономерность, необходимо ее вычленить из общих взаимосвязей и досконально изучить, а затем "вписать" в систему познанных и действующих экономических законов. Наконец, на поверхности полученные знания концентрированно выражаются в механизме действия объективных закономерностей (так называемом хозяйственном механизме). Суть его — обоснование научных рекомендаций по использованию экономических законов и закономерностей* в практической деятельности людей — участников производственных отношений, государственных и муниципальных служащих и др.
*Экономические законы и закономерности — близкие по значению понятия, но в экономической литературе они трактуются неодинаково. Более обоснованной представляется точка зрения, согласно которой в закономерности проявляется одновременное действие нескольких законов.
Видимо, одна из основных причин многих ошибок и промахов в проведении экономических реформ как раз и состоит в отставании экономических знаний от реальностей в народном хозяйстве. Нередко отечественные ученые вместо того, чтобы погрузиться в глубь процессов, происходящих в нашей экономике, заглянуть внутрь их, увлекаются распространением модных, но не адаптированных к российской действительности экономических теорий. Как следствие, и экономическая политика не получает должного теоретического обоснования и подкрепления, лишена необходимой ей системности.
Юридическая наука и ее представители как бы продолжают дело, начатое коллегами-экономистами. Вклад юриспруденции в развитие экономики состоит, прежде всего, в постоянном и никогда не достигающем завершения решении двуединой задачи: изучении и осмыслении с позиций правоведения общественных отношений, складывающихся и функционирующих в народном хозяйстве, с целью выработки рекомендаций по государственно-правовому воздействию на них; в освоении, опять же с позиций правоведения и с той же целью, знаний, добытых экономической наукой, "перевод" их на юридический язык, который может быть использован в правотворчестве. А дальше следуют усилия по воплощению теоретических положений и рекомендаций в жизнь. Здесь правоведами тоже решаются две задачи.
Первая связана с закреплением в правовых актах — законах, указах Президента РФ, постановлениях Правительства РФ, других федеральных органов государственной власти, актах субъектов Российской Федерации — научно познанных и аргументированных правил поведения в сфере экономики и других сферах общества, сделав их юридически обязательными для всех участников соответствующих общественных отношений. Вторая задача — добиться реального воздействия норм права на экономику. Путь к ее решению только один: все, кто трудится в сфере экономики, должны знать действующее законодательство, быть убежденными сторонниками его последовательной реализации и уметь, с учетом специфики своей работы, использовать правовые нормы на практике. На этом заканчивается своеобразный кругооборот: правила поведения, почерпнутые объединенными усилиями ученых, специалистов, всех заинтересованных лиц из практики экономических отношений и трансформированные в юридически обязательные правовые нормы, опять возвращаются в практику экономических отношений, чтобы единообразно упорядочивать их. Кругооборот завершился, чтобы тут же вновь начаться. Так идет беспрерывное взаимное обогащение теории и практики на благо народа, общества, государства.
Вывод из сказанного вытекает сам собой. Экономические знания, лишенные правовой формы, опоры на юридический фактор, внутренне не связанные с правом, регулирующим экономические отношения, дают мало пользы их обладателям. Равным образом малоэффективны и правовые знания, не обоснованные экономически. В этом смысле экономические знания, несомненно, имеют первенство над правовыми. Но следует подчеркнуть: в непосредственной практической деятельности участники экономических отношений обязаны руководствоваться, согласовывать свое поведение не с экономическими теориями и моделями, а при урегулированности конкретного экономического отношения нормами права исходить только из них. И в указанном смысле правовые знания не могут не иметь первенства над экономическими. Противоречия между этими двумя отраслями знаний неизбежны, но разрешать их надо следующим образом: действующую правовую норму, даже отставшую от регулируемого ею экономического отношения, надлежит неукоснительно соблюдать, исполнять и применять, одновременно принимая меры к ее совершенствованию, приведению в согласие с жизнью. При подготовке данного учебника автор и ставил перед собой цель внести посильную лепту в ослабление разрыва между экономическими и правовыми знаниями. Акцент в нем сделан как раз на стыковке экономики и права, актуальные проблемы права рассматриваются в тесной увязке со сходными проблемами экономики.
3.
Центральной фигурой в народном хозяйстве, творцом и основным действующим лицом проводимых в настоящее время экономических реформ является предприниматель. Этим обстоятельством детерминировано название и содержание учебника — "Правовая основа предпринимательской деятельности". Им, стоящим у истоков современной российской рыночной экономики, в первую очередь нужно знать установленные государством правила предпринимательской деятельности. Без таких знаний, хотя бы самых элементарных, неизбежно потерпит фиаско самый энергичный и на, первый взгляд преуспевающий предприниматель, будут обречены на неуспех проводимые экономические реформы, окажутся напрасными тяжелые материальные и моральные потери, понесенные нынешними поколениями российских граждан.
Данный учебник продублирован и в другом названии — "Предпринимательское право". Тем самым автор отдает дань получившему распространение, с его точки зрения, неточному обозначению комплекса правовых норм, регулирующих предпринимательство. В узконормативном правопонимании курс "Правовая основа предпринимательства" полностью включает "Предпринимательское право". Преимущество же первого состоит в том, что наряду с изучением соответствующих юридических норм в статике акцент в нем делается на проблемах реализации этих норм, практики их осуществления. При широком правопонимании оба курса полностью идентичны. Обо всем этом подробно будет изложено в теме "Механизм правового регулирования предпринимательской деятельности".
Сказанное относится не только к предпринимателям. Знание правовой основы предпринимательства крайне необходимо депутатам законодательных и представительных органов власти, работникам органов государственной власти и органов местного самоуправления, начиная с высших должностных лиц и кончая рядовыми государственными и муниципальными служащими. Именно через посредство предпринимательских структур осуществляется главным образом управляющее воздействие на современную российскую экономику.
Опора на правовую основу предпринимательства есть непременное условие эффективного участия в жизни страны отдельных политиков, партий, общественных организаций, движений и иных негосударственных объединений. Компетентное владение используемыми в экономике правовыми рычагами позволяет им быстро налаживать деловое сотрудничество с государственными органами, органами местного самоуправления и предпринимателями, завоевывать доверие у населения, привлекать на свою сторону потенциальных избирателей — электорат.
Знания о правовой основе предпринимательства нужны всем студентам высших и средних специальных учебных заведений — гуманитарных, технических, медицинских и др. Специалист после окончания учебы волей-неволей оказывается сегодня причастным к предпринимательской деятельности: или он ее осуществляет непосредственно сам, или соприкасается с нею при выполнении своих служебных обязанностей.
С правовой основой предпринимательства неразрывно связана жизнь всех граждан России. Ведь каждый из нас вправе при соблюдении некоторых условий в любое время открыть свое самостоятельное предпринимательское дело и тем самым стать полным хозяином своей судьбы. Кроме того, каждый гражданин, часто сам того не сознавая, постоянно вступает в контакты с разного рода предпринимателями при удовлетворении своих повседневных нужд. Правовые знания помогают нам лучше оберегать свои права потребителя, а в случае нарушения — более уверенно и действенно защищать их.
Наконец, знание правовой основы предпринимательства и функционирования российских субъектов предпринимательской деятельности необходимо иностранным гражданам и в первую очередь тем из них, которые занимаются предпринимательством на территории России или иным образом связаны с российскими деловыми кругами.
Из вышесказанного можно сделать вывод: изучение правовой основы предпринимательства, ее истории, теории и практики необходимо всем участникам социального общения. Данный учебник и рассчитан на то, чтобы возможно полнее показать нынешнюю динамику экономики, предпринимательства и права России в их системной целостности и, как следствие, чтобы каждый читатель нашел в нем полезную для себя информацию.
4
. Специфика правовой информации состоит в том, что она не терпит нечеткости, двусмысленностей. Поэтому в учебнике постоянно обращается внимание на используемый в правотворческой деятельности понятийный аппарат, его уточнение и адаптацию к предпринимательству. Терминологический разнобой допускается не только учеными, представляющими различные общественные науки, например экономические и исторические, но и специализирующимися в одной и той же отрасли знаний. Повышенным пристрастием к спорам по поводу понятий отличаются юристы, что вполне объяснимо. Ведь за правовыми терминами, нормами стоят регулируемые ими общественные отношения. Подчас от слова, а то и знака препинания может зависеть судьба людей и даже их жизнь. Обстоятельная отработка понятийного аппарата нужна не только для самих общественных наук, но еще в большей степени для практики. Без знания и освоения фундаментальных научных понятий и отражаемых ими социальных явлений невозможно эффективное применение правовых средств в реформировании российского общества вообще и в предпринимательской деятельности, в частности.
Особое внимание в учебнике уделено осмыслению новейшего российского законодательства, практики его применения. Одна из самых трудных проблем — обнаружение на необозримом нормативно-правовом поле тех его участков, которые призваны питать, обслуживать предпринимательскую деятельность. Здесь неоценимую помощь автору оказали работа над законопроектами в Государственной Думе РФ, Народном Хурале Республики Бурятия и Государственной Думе Ставропольского края; участие в заседаниях научно-консультативного совета при Высшем Арбитражном Суде РФ; общение в форме научного руководства диссертациями и дипломными работами, проведение иных занятий с аспирантами и слушателями Российской академии государственной службы при Президенте РФ, ее филиалов учебного центра "Нахабино" Администрации Московской области, Коми Республиканской академии государственной службы и управления при Главе Республики Коми. Автор выражает искреннюю признательность всем коллегам, старшим товарищам и ученикам, с которыми в ходе острых обсуждений велись нелегкие коллективные исследования сложнейших правовых проблем экономики, совместные поиски ответов на неординарные вопросы, поставленные практикой реформ.
5.
Учебник условно включает три раздела. В первом отражены объективные предпосылки предпринимательской деятельности и необходимость ее правового регулирования. Здесь предпринимательство рассматривается в статике как реальная данность, главная и непременная составляющая рыночной экономики любого общества. Далее рассматриваются юридические механизмы в виде гражданских правоотношений, через посредство которых осуществляется движение предпринимательства, раскрывается тайна приращения, увеличения в ходе предпринимательской деятельности объема и стоимости материальных и финансовых ресурсов, вложенных в предпринимательское дело.
Наконец, сквозной, объединяющей весь текст учебника является идея взаимоотношений государства и предпринимательства. Государство "присутствует" везде, оно прежде всего устанавливает правила поведения субъектов предпринимательской деятельности на рынке и разрешает возникающие между ними имущественные споры. Однако этим далеко не ограничивается экономическая роль современного российского государства. Как подчеркнуто в Послании Президента РФ Федеральному Собранию РФ "Порядок во власти — порядок в стране. (О положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации)", главная задача государственной власти по регулированию рыночной экономики-формирование режима максимального благоприятствования предпринимательскому поведению, соответствующему интересам потребителя*. Государство не вправе пассивно наблюдать за процессами, происходящими на рынке, вмешиваясь в них только после получения от их участников сигнала SOS. Его призвание — не допускать существенных противоправных эксцессов на рынке, поддерживать правопослушных предпринимателей, помогать их объединениям и принимать меры, в том числе упреждающие, административного воздействия и юридической ответственности к предпринимателям-правонарушителям еще до того, как их противоправное поведение нанесет ущерб интересам других участников рыночных отношений и государства. Все эти вопросы и составили содержание заключительного раздела — самого объемного ввиду явной необходимости повышения роли государства в экономической сфере.
Логика данного учебника, наверное, может быть и иной. Изучение и преподавание правовых аспектов рыночной экономики находится лишь в стадии становления. В высших учебных заведениях, на долгосрочных и краткосрочных семинарах повышения квалификации предпринимателей, государственных и муниципальных служащих используются различные программы, планы, методики освоения правовых проблем рыночной экономики. Преподавательский опыт автора настоящего учебника, опробование им разных подходов убедили, что предлагаемая структура знаний вполне приемлема, хорошо воспринимается слушателями, хотя, конечно же, и нуждается в дальнейшем совершенствовании. И автор будет искренне благодарен за любые критические замечания и конструктивные предложения.
*Российская газета.1997.7 марта.
Тема 1. Экономика, рынок, право
§ 1. Экономика как система: основные черты и функции.
§ 2. Соотношение макро- и микроэкономики.
§ 3. Содержание и структура рынка.
§ 4. Рынок как объект правового регулирования.
§ 1. Экономика как система:
основные черты и функции
1
. Экономика любой страны есть сложная динамичная система, сформировавшаяся как целостная совокупность прочно взаимосвязанных хозяйственных отношений. Одним из субъектов этих отношений и может в определенных экономических условиях выступать предприниматель. Характерными чертами любой системы является наличие элементов системы (первичных клеточек), а также подсистем; различных структурных уровней, иерархии структур; целостности, складывающейся на основе глубокого взаимодействия элементов системы, а, следовательно, и устойчивости ;связи с внешней средой. Основу целостности экономической системы составляет труд, трудовые отношения. С общественным разделением труда, с его специализацией отдельные производители выступают как органы совокупного работника, выполняющие одну из его подфункций.
Целостной системе общественного разделения труда противостоит целостная система общественных потребностей. Исторически процесс разделения труда совершается на основе дифференциации потребностей и развития условий производства. Взаимодействие системы общественного разделения труда и системы потребностей составляет основу структуры производства. Усложнение системы потребностей, повышение их динамизма, эластичности требуют соответствующих изменений в структуре производства. Регулирование структуры производства сводится к определению той части общественного труда, общественных ресурсов, которую общество может и должно израсходовать для удовлетворения данной потребности. Глубинную основу структуры экономики составляет распределение общественного труда в определенных пропорциях между сферами экономики.
2.
Каково же главное назначение экономики? Ответ на данный вопрос вытекает из ее определения. Экономика есть сфера деятельности людей, в которой создаются материальные и духовные ценности для удовлетворения разнообразных потребностей человека,
а более конкретно — национальное хозяйство, совокупность его отраслей, где производятся материальные и духовные блага. Отсюда следует, что общая (глобальная) функция экономики — производство, создание национального богатства, служащего интересам людей. Она проявляется в особенных (частных) функциях, присущих различным фазам воспроизводства. Воспроизводство охватывает четыре фазы: производство, распределение, обмен, потребление. Каждой фазе свойственна своя специфическая функция. В процессе производства создается материальный продукт или услуга. Это базовая, определяющая фаза, так как без производства нет ни распределения, ни обмена, ни потребления. Вторая фаза — распределение произведенных благ. На третьей фазе совершается обмен продукцией между участниками производства. И, наконец, на четвертой фазе продукт поступает в потребление.
Конечная цель развития всякой экономической системы — удовлетворение потребностей членов общества, на что направлен процесс производства, связанный с расходованием имеющихся в распоряжении общества ресурсов. Потребность есть необходимость в чем-либо для поддержания жизнедеятельности и развития личности.
Система потребностей динамична. По мере удовлетворения одних возникают качественно новые. История экономической цивилизации есть процесс непрерывного возвышения потребностей. Однако в отдельные периоды возможен застой потребностей и даже регресс. Регресс возникает тогда, когда длительный упадок хозяйства ведет к качественному и количественному уменьшению потребностей. Происходит попятное движение к нижнему уровню человеческих нужд, возникает глубокое противоречие между элементарными потребностями людей и невозможностью их удовлетворить. Частным случаем регресса является застой, при котором выпуск сравнительно ограниченного набора продуктов растет крайне медленно, потребности устойчиво традиционны и расширяются незначительно, в результате чего производственная деятельность ими мало стимулируется. Для развитых стран, напротив, характерным является прогресс потребностей, их позитивное качественное и количественное изменение. При этом с повышением уровня жизни людей потребности перемещаются в зону эластичных (изменчивых). Все большее значение приобретают потребности духовные, социальные, в предметах культурно-бытового назначения.
Среди огромного многообразия потребностей первостепенное значение имеют материальные потребности, под которыми понимается желание приобрести и использовать продукты и услуги, их удовлетворяющие. Это, прежде всего, потребности личные
— в питании, одежде, жилье. К материальным потребностям относятся и услуги: медицинская помощь, консультация юриста, театральное представление и т.д. В состав материальных входят также потребности предприятий, государственных учреждений, общественных организаций в необходимых зданиях, сооружениях, оборудовании, транспортных средствах и т.д. Потребности,
связанные с производством продуктов и услуг, называются производительными.
Все потребности общества (как индивидов, так и институтов) удовлетворяются экономическими ресурсами. Экономические ресурсы — это природные, людские и произведенные человеком ресурсы, которые используются для производства товаров и услуг.
К ним относятся: земля и всевозможные полезные ископаемые, фабричные и сельскохозяйственные строения, оборудование, инструменты, машины, средства транспорта и связи, разнообразные виды труда. Все ресурсы делятся на две группы: 1) материальные ресурсы — земля и средства производства; 2) людские ресурсы — труд и предпринимательская способность.
Основной особенностью экономических ресурсов является их ограниченность, вследствие чего ограничен и объем производства. Так возникает противоречие между возрастающими потребностями и ограниченными возможностями их удовлетворения. Общество должно выбирать, какие товары и услуги надо производить в первую очередь. Хозяйственные решения направлены на достижение наибольшего удовлетворения потребностей при рациональном использовании ресурсов. Центральная проблема экономики состоит в том, как обеспечить максимальный результат при минимальных затратах. Идет непрерывный поиск вариантов, путей наилучшего использования или применения ограниченных ресурсов для достижения наибольшего или максимально возможного удовлетворения растущих потребностей.
3.
В различных условиях поиск эффективных путей использования ограниченных ресурсов решается по-разному. Истории известны следующие типы организации экономики:
а) хозяйство примитивного общества,
или традиционная система,
существующая в слаборазвитых странах. Этот тип организации экономики базируется на отсталой технологии, широком распространении ручного труда, многоукладности экономики. Многоукладность означает одновременное существование различных форм хозяйствования.
В таких странах в значительной мере сохраняются натурально-общинные отношения, большое значение имеет мелкотоварное производство, а также консервативные традиции, передающиеся из поколения в поколение. Экономические роли индивидов определяются наследственностью и кастовой принадлежностью;
б) рыночная экономика,
сложившаяся в некоторых странах к XVIII в. Ее отличительные черты — частная собственность на факторы производства; рыночный механизм регулирования хозяйственной деятельности, основанный на свободной конкуренции; множество самостоятельных, лично свободных покупателей и продавцов товаров. В рыночной экономике основные экономические вопросы (что производить, в каком количестве; как производить, кем и из каких ресурсов, с помощью какой технологии; для кого производить, кто покупатель) решаются посредством рынка с помощью таких его индикаторов, как цена, прибыль, убытки. Колебание цен, их высокий или низкий уровень служат показателем потребностей общества в том или ином товаре и определяют степень доходности последнего.
Для современной рыночной экономики характерно активное воздействие государства на развитие национальной экономики, что повлекло изменение хозяйственного механизма. В рамках отдельных предприятий получают развитие плановые методы хозяйствования в виде маркетинговой службы. Плановые методы используются и в государственном регулировании. Задача использования ресурсов решается в рамках крупных хозяйственных объединений на основе стратегического прогнозирования. Государственные отраслевые и общенациональные программы также оказывают существенное влияние на объем и структуру производимых товаров и услуг;
в) командно-бюрократическая система,
характеризующаяся наличием общественной, а в реальности государственной собственности практически на все экономические ресурсы; непосредственным управлением всеми предприятиями из единого центра; централизованным планированием производства и распределения продукции, а также материально-технического снабжения предприятий; установлением государством твердых цен на товары и нормативов фонда заработной платы. Чрезмерная государственная монополизация производства и сбыта продукции затрудняет, а точнее, исключает свободные рыночные взаимосвязи между отдельными предприятиями и хозяйствами, подавляет самостоятельность и инициативу участников производственных экономических отношений. Командной экономике присущ значительный дефицит, так как из единого центра нельзя определить все потребности и запланировать "все до гвоздя".
В условиях командно-бюрократической системы, сложившейся в СССР, по существу произошла подмена общественного разделения труда мануфактурным разделением труда, которое повлекло концентрацию средств производства в руках одного субъекта — государства. Мануфактурное разделение труда предполагает безусловную власть хозяйствующего субъекта над людьми, которые образуют простые звенья принадлежащего ему совокупного механизма. Как известно, в условиях мануфактурного разделения труда частичный рабочий не производит товара.
Основание же всякого товарного производства составляет общественное разделение труда. Следовательно, чтобы сформировался действительный, а не мнимый рынок в нашей стране, необходимо мануфактурное разделение труда заменить общественным. В отличие от первого общественное разделение труда означает распределение средств производства между многими независимыми друг от друга товаропроизводителями. Связь между независимыми производителями объективно устанавливается через производимую ими продукцию в виде товаров (услуг). Отличительный признак реальных товаропроизводителей состоит в том, что они вступают между собой в экономические отношения в качестве самостоятельных субъектов.
4
. В реальной жизни "чистая экономика встречается крайне редко. "Чистая" экономика, будь то рыночная или командно-бюрократическая, малоэффективна, а потому недолговечна. Современная модель организации народного хозяйства — смешанная экономика, в которой рыночные отношения сочетаются с государственным регулированием. Для смешанной экономики характерно многообразие форм собственности и наличие двух регуляторов (рыночного и государственного). В некоторых странах со смешанной экономикой (например в Японии) широко используется государственное планирование, хотя планы здесь носят рекомендательный (индикативный) характер. Достоинство смешанной экономики — комплексное введение в товарооборот ресурсов и экономическая свобода производителей. Эта свобода позволяет наиболее эффективно использовать ресурсы, внедрять современные технологии, так как предприниматели свободно перемещают капитал в те отрасли, которые наиболее выгодны.
Но нельзя игнорировать и государственно-правовое воздействие на экономику. Отказ от государственного регулирования экономических и социальных процессов приводит к потере управляемости. Возникший вакуум государственного регулирования заполняется ростом узкогрупповых интересов, разворовыванием национального богатства страны. В результате ломки сложившихся государственных структур управления происходит разрушение вертикальных и горизонтальных хозяйственных связей, технологического взаимодействия, теряется контроль за ценами и доходами, распределением и перераспределением ресурсов.
5
. Особенно велика роль государства в современной России, когда продолжается спад производства, усиливается обнищание основной массы населения, ослабло былое могущество страны. Заслуживает внимания мнение авторов, утверждающих, что нужен план восстановления народного хозяйства, который должен строиться на сочетании двух основных направлений. Во-первых, введение элементов планового хозяйства там, где без них не обойтись (естественно, без планирования каждой гайки и болта). Во-вторых, развитие уже апробированных рыночных механизмов, которые оправдали себя на практике.
О современной российской экономике принято говорить как о переходной. Последняя есть особое состояние народного хозяйства, когда оно функционирует в период перехода общества от одной исторической ступени к другой. Тем самым экономика отражает промежуточное состояние общества. Основными чертами переходной экономики являются: неустойчивость, вариантность, наличие особых временных экономических форм (например, индикативного планирования). Переходный период ограничен определенными историческими рамками.
Специфика современной экономики России состоит в том, что переход к рыночной экономике осуществляется не от примитивной, традиционной экономики, а от плановой, командно-бюрократической. Октябрьская революция 1917 г. прервала в России процесс плавного перехода от традиционной экономики к рыночной и положила начало формированию плановой экономики. Уникальность российских проблем в настоящее время означает, что нельзя копировать, слепо полагаться на какие-либо известные модели (шведская, японская и т.п.). У нас совершается как бы обратное движение, "возврат" к эффективному использованию рыночных отношений, многообразию форм собственности, реанимации и развитию предпринимательской деятельности. Переходный период протекает в условиях изменяющейся геополитической обстановки и особого территориально-географического положения. Россия, выступая своеобразным мостом между Западом и Востоком, воплощает в себе элементы восточной и западной культуры, традиций, условий производства. Следовательно, здесь нельзя применять в чистом виде западные модели. Необходимо искать такие формы перехода, которые отвечали бы особенностям России. При этом центральной проблемой является социальная ориентация переходной экономики.
6. Социально-ориентированной, или "экономикой для человека", считается та экономическая система, в которой производственные отношения и механизм хозяйствования обеспечивают подчинение производства повышению качества жизни человека, возвышению его личности.
Объективная необходимость такого подхода к экономике диктуется тем, что на рубеже XXI в. именно социально-ориентированная экономика наиболее эффективна и динамична. Это объясняется тем, что научно-технический прогресс делает центральной фигурой производства высококвалифицированного работника, обладающего творческим потенциалом. Новейшие технологии могут быть разработаны и использованы человеком с высоким интеллектом. Отсюда вытекает важнейшая особенность современной экономики: гуманизация производства, его подчинение развитию творческих способностей работника.
Необходимость социальной ориентации экономики диктуется тем, что резкое расслоение населения на богатых и бедных порождает противоречия, глубокие социально-экономические конфликты как в рамках отдельной страны, так и мирового сообщества в целом. Известно, что соотношение доходов 10% наиболее богатой части населения страны и 10% наиболее бедной части населения не должно превышать 10 : 1. Иначе возникает угроза социального взрыва. Однако в некоторых странах и, в частности, в России это соотношение нарушено и показывает значительно больший разрыв между богатой и бедной частями населения. Если в начале века развитые страны по уровню жизни превышали слаборазвитые в 30 раз, то теперь этот показатель возрос до 60 — налицо необходимость смягчения социально-экономических противоречий, преодоления огромной дифференциации в потреблении, чтобы избежать глобального конфликта.
Несомненно, определенный уровень дифференциации должен сохраняться для стимулирования высококвалифицированного, творческого, эффективного труда. Но этот уровень не должен превышать максимально допустимого предела.
§ 2. Соотношение макро- и микроэкономики
1.
В общественной жизни, как и в природе, различают макросистемы — большие системы и микросистемы — малые системы. Экономика страны представляет собой макросистему, относительно которой отдельные предприятия, организации есть микросистемы. С определенной мерой условности их можно рассматривать в качестве элементов системы, хотя каждый из них сам по себе имеет сложную структуру. Но экономика не есть суммативное образование, т. е. простая механическая сумма низовых, первичных звеньев народного хозяйства. Экономика образует целостную систему, обладающую принципиально иными свойствами, иным качеством по сравнению с первичными элементами. Она представляет совокупность первичных связей, интегрирующих элементы в единую целостность. Безусловно, природа этой системы определяется природой первичных звеньев. Но в то же время и интеграционные, системные параметры оказывают существенное воздействие на функционирование первичных звеньев. Они создают условия (благоприятные или неблагоприятные) для развития предпринимательства в стране. Для эффективного воздействия на экономику необходимо выявлять и учитывать не только внутренние связи в низовых, первичных элементах системы, между непосредственными участниками рыночных экономических отношений, но и многообразное объективно обусловленное взаимодействие между микро- и макроэкономикой.
Данное обстоятельство делает необходимым дифференцированное исследование макроэкономики, рассмотрение ее в тех аспектах, которые позволяют за макроэлементами выявить конкретных действующих лиц и сделать их участниками регулируемых нормами права общественных отношений. Именно и только механизм правового регулирования способен оптимизировать соотношение микро- и макроэкономики и тем самым создать стратегические предпосылки для устойчивой, оптимистичной и плодотворной предпринимательской деятельности.
Важнейшей характеристикой макроэкономики является структура, т. е. ее внутреннее строение. Структура макроэкономики имеет различные уровни. Глубинную основу макроэкономики составляет распределение общественных ресурсов в определенных пропорциях между сферами экономики, фазами воспроизводства, его подразделениями, отраслями и регионами в соответствии с общественно необходимыми потребностями.
Данное определение структуры характеризует закон связи всех ее элементов непосредственно при производстве и потреблении общественного продукта. Главный признак ее — пропорции распределения общественного труда.
2.
Для анализа макроэкономики с точки зрения правового регулирования целесообразно рассмотреть три ее структурных уровня: воспроизводственный; межотраслевой; межрегиональный:
а) общеэкономические, или воспроизводственные пропорции
отражают глобальные соотношения в производстве и использовании общественного продукта и национального дохода на макроуровне. Их динамика детерминирована закономерностями расширенного воспроизводства. На их основе определяются доля продукта, идущая на возмещение потребленных средств производства, а также доля продукта, служащая потреблению членов общества и дальнейшему росту производства. Результатом функционирования и воспроизводства макроэкономики является валовой внутренний продукт. Валовой внутренний продукт есть совокупная рыночная стоимость всего конечного производства продуктов и услуг в стране за год.
В отличие от исчисляемого ранее валового общественного продукта валовой внутренний продукт исключает повторный счет, но в то же время включает производство услуг. Валовой внутренний продукт исключает стоимость промежуточных продуктов, так как она учитывается в стоимости конечных продуктов, а включает только добавленную стоимость, созданную каждым субъектом экономических отношений.
Для измерения валового внутреннего продукта используется система национальных счетов, которая выполняет ту же функцию, что и бухгалтерский учет для отдельного предприятия. Система национальных счетов — это специальные балансы, в которых отражены, с одной стороны, расходы, связанные с производством валового внутреннего продукта, с другой — доходы, полученные в результате его производства.
Кроме валового внутреннего продукта по системе национальных счетов определяется чистый национальный продукт, национальный доход и личный доход. Таким образом, общеэкономическая структура отражает функциональное назначение различных частей валового внутреннего продукта в процессе воспроизводства. Она показывает, какая часть валового внутреннего продукта идет в потребление, какая — в накопление, оптимальное соотношение которых выступает важнейшим условием эффективного воспроизводства;
б) межотраслевая структура
представляет собой количественное соотношение отраслей и связи между ними. Она определяется как доля отрасли в валовом внутреннем продукте, в основных производственных фондах, в трудовых ресурсах и т. д. Межотраслевая структура может быть прогрессивной, обеспечивающей экономический рост и повышение уровня жизни народа, а может быть депрессивной, действующей в обратном направлении. За последние годы в России произошло ухудшение межотраслевых связей, что не может не сказаться на общем состоянии национального хозяйства. Необходимо обеспечить оптимальную структуру, повышающую эффективность экономики, рост валового внутреннего продукта на душу населения. Это требует определения приоритетных отраслей, быстрое развитие которых способствовало бы подъему экономики в целом.
Важным инструментом прогнозирования межотраслевой структуры служат модели межотраслевого баланса, которые впервые были разработаны в нашей стране. Такие модели позволяют осуществлять вариантные, прогнозные расчеты, вести поиск оптимального варианта. С их помощью можно осуществлять индикативное планирование, которое успешно применяется в странах с развитой рыночной экономикой;
в) для России важное значение имеет также межрегиональная структура,
т. е. размещение производительных сил. Региональные пропорции базируются на территориальном разделении труда, на использовании таких региональных особенностей, как природные и трудовые ресурсы, научно-технический потенциал, климат. В настоящее время особенно актуальна проблема оптимального сочетания интересов центра и регионов. Углубление территориального разделения труда должно сопровождаться сглаживанием изначальных различий в уровне экономического и социального развития регионов, обеспечением экономической безопасности России и экономической устойчивости регионов. Продолжающееся углубление неравномерности развития регионов угрожает целостности экономики России.
Рассмотренные три структурных уровня макроэкономики необходимо учитывать в процессе правового регулирования предпринимательской деятельности. Макроструктурные уровни обеспечивают общие условия функционирования предпринимательства. Макроэкономические связи, устанавливаемые по вертикали, соединяют все предприятия и организации в единое целое. Государство через такие вертикальные связи проводит активную экономическую политику, используя финансы, кредит, бюджет и другие рычаги. Государство заинтересовано в обеспечении устойчивого экономического роста всего национального хозяйства, снижении безработицы, расширении совокупного спроса населения и совокупного предложения. Все это сказывается на процессе воспроизводства как отдельных предприятий, так и экономики в целом.
3.
Самое важное в государственном влиянии на экономику — достижение оптимального взаимодействия макро- и микроэкономических процессов. В Концепции реформирования предприятий и иных коммерческих организаций, утвержденной постановлением Правительства РФ от 30 октября 1997 г. № 1373*, отмечено, что усилия органов государственной власти в ходе экономической реформы были направлены на проведение рыночной макроэкономической политики. В этой области к настоящему времени достигнуты определенные успехи: проведена либерализация экономики, осуществлена приватизация объектов государственной собственности, подавлена инфляция, стабилизировался обменный курс рубля, снижаются процентные ставки за пользование привлеченными денежными средствами.
* Российская газета, 1997, 13 нояб,: см. также: СЗ РФ, 1999, № 39,ст. 4626.
Однако создание макроэкономических условий для экономического роста не переломило негативные тенденции и не сформировало реальные предпосылки для преодоления промышленного кризиса. Недостаточное внимание органов государственной власти к проведению активной микроэкономической политики не позволило максимально реализовать потенциал экономической реформы и наладить эффективное функционирование рыночного механизма. С достижением финансовой стабилизации и высокой степени либерализации экономики одним из основных препятствий на пути к экономическому росту становится медленный процесс преобразований на уровне предприятий.
§ 3. Содержание и структура рынка
1
. Рыночная экономика есть, прежде всего, производство товаров. Товарное производство и рынок возникли многие тысячелетия назад, в период разложения первобытной общины. Из поколения в поколение люди пытались решить извечную экономическую проблему, как ограниченными ресурсами удовлетворить растущие потребности. В каждый данный момент различным экономическим ресурсам, факторам производства — труду, земле и ее ископаемым, средствам производства — свойственна, как уже отмечалось, ограниченность. Их количество фиксировано и имеет пределы. Ограниченность экономических ресурсов выступает одной из причин общественного разделения труда и специализации отраслей и видов человеческой деятельности.
Общественное разделение труда — первая, общая предпосылка появления обмена и рынка. Без общественного разделения труда не могло возникнуть товарное производство.
Второе условие развития рынка — экономическая обособленность производителей. В рамках общины или большой патриархальной семьи не мог возникнуть обмен, так как собственником произведенного была община или семья. Первоначально обмен возникал между общинами, выступавшими экономически обособленными собственниками. В условиях развитого рынка каждый производитель и каждое предприятие само распоряжается основными факторами производства (землей, трудом, капиталом), само решает, что производить и в каком объеме, само распоряжается результатами труда. Наилучшим образом этому условию отвечает частная собственность.
Третье условие функционирования рынка — самостоятельность производителя, свобода предпринимательства. Внерыночное регулирование хозяйства имеет место в любой системе. Но чем меньше скован производитель, тем больше простора для развития рыночных отношений.
2.
Важнейшим объектом рыночной экономики выступает товар. Товар — это продукт труда, удовлетворяющий ту или иную общественную потребность посредством купли-продажи.
Он обладает двумя свойствами: удовлетворять потребность людей и обмениваться. Способность товара удовлетворять потребность человека есть потребительная стоимость.
Например, хлеб, масло, одежда удовлетворяют личные потребности человека, а станок, инструменты — производственную потребность. Потребительная стоимость товара связана с его полезными свойствами.
В условиях рыночного хозяйства потребительная стоимость товара, во-первых, удовлетворяет потребность не самого производителя, а других людей, общественную потребность. Во-вторых, потребительная стоимость товара поступает в потребление через обмен, посредством купли-продажи. Следовательно, товар обладает другим важным свойством — способностью в определенных пропорциях обмениваться на другие товары. Пропорция, в которой один товар обменивается на другие товары, есть его меновая стоимость.
Эта способность товара обусловлена тем, что в нем воплощены затраты физического и умственного труда, что составляет его стоимость. На рынке стоимость проявляется в форме меновой стоимости, в виде определенных пропорций обмена.
Товар есть единство потребительной стоимости и стоимости. Потребительная стоимость характеризует особенность, неповторимость товаров, стоимость — их однородность. С развитием рыночных отношений из всего многообразия товаров выделяется особый товар — деньги. На них можно обменять или приобрести любой товар. Деньги, обладая способностью обмениваться на все другие товары, выполняют роль всеобщего эквивалента.
3.
Неотъемлемым атрибутом товарного производства является рынок. Существуют различные дефиниции рынка в качестве экономической категории, например, как системы экономических отношений между продавцами и покупателями; механизма взаимодействия продавцов и покупателей; совокупности сделок купли и продажи товаров и услуг. Из последних предложенных учеными определений можно выделить следующее: рынок — это общественный институт, сводящий вместе покупателя и продавца для совершения ими сделки купли-продажи определенного товара и (или) услуги*.
* Юданов А.Ю.
Конкуренция: теория и практика. М., 1996. С. 28.
В приведенных и других многочисленных определениях рынка, отражающих его как объективную реальность, важно выделить для последующего подключения к нему механизмов правового регулирования следующие существенные моменты. Прежде всего, все сходятся на том, что рынок есть определенная система общественных отношений, а именно последние составляют предмет любой отрасли права. Далее, субъектами рынка являются продавцы и покупатели, которые, как правило, на рынке выступают одновременно в обоих качествах. Наконец, объектами рынка являются товары и деньги. При этом товары олицетворяют не только произведенная продукция, но и факторы производства, работы, услуги.
Развитой рынок характеризуется неограниченным числом участников купли-продажи, свободным доступом на рынок. Производители выбирают любой вид деятельности (производство, фондовые операции, банковская деятельность и т.п.). В свою очередь потребители (покупатели) могут купить все, что нужно им. Следовательно, у производителей и потребителей имеются равные права, т. е. налицо экономическая свобода, в результате чего достигается мобильность ресурсов, полная информация о предложении, спросе, ценах и т. п.
4. Рыночная цена
— это фактическая цена, которая определяется в соответствии со спросом и предложением товаров. Основу цены составляют общественно необходимые затраты труда на тот или иной продукт — стоимость товаров. Цена является денежной формой стоимости товара.
В результате колебания спроса и предложения цены отклоняются от действительной стоимости в ту или другую сторону. Исходя из способов регулирования цен, различают свободные цены,
которые формируются в зависимости от состояния рынка на основе договоренности продавца и покупателя. На отдельные товары государство устанавливает регулируемые цены,
определяя, например, их верхний предел. Это касается, в частности, таких жизненно важных товаров и услуг, как энергоносители, потребительские товары первой необходимости, тарифы на транспорт, лекарственные средства*. Государственные цены,
твердо фиксированные в государственных документах, ни производители, ни продавцы не имеют права изменять.
* См., например, постановление Правительства РФ от 29 марта 1999 г. № 347. « О мерах государственного контроля за ценами на лекарственные средства» //Российская газета. 1999. 6 апреля.
Цены находятся под существенным воздействием спроса и предложения. В свою очередь, цены закономерно влияют на положение продавцов и покупателей, на их заинтересованность в купле-продаже товаров, на спрос и предложение. Спрос — это форма платежеспособной потребности,
т. е. сумма денег, которую покупатели могут заплатить за нужные им товары. Он находится под воздействием таких рыночных факторов, как доходы покупателей, их вкусы и предпочтения, цена на данный товар и на сходные товары и т.п. Чем выше цены на товары, тем ниже спрос, и наоборот. Количественное изменение спроса в зависимости от изменения цены характеризует эластичность спроса.
Цены воздействуют не только на спрос, но и на предложение. Предложение — это количество товаров и услуг, которое производители готовы продать по существующим ценам.
На предложение влияют несколько факторов: число продавцов на рынке, уровень затрат на производимую продукцию и соответственно цены, наличие взаимозаменяемых товаров. Продавцы товаров одного и того же вида устанавливают оптимальную цену, ниже которой, с одной стороны, им не выгодно продавать, с другой — выше которой не будет спроса на товар. По мере увеличения цены предложение товаров растет, и наоборот. Таким образом, цена оказывает регулирующее воздействие на соотношение спроса и предложения, а следовательно, на экономическое положение производителей и потребителей. Рост рыночной цены ведет к снижению спроса и увеличению предложения, стимулирует расширение производства, что в конечном счете вызывает эффект, обратный исходному, — снижение цены и сокращение производства.
В результате колебания цены под воздействием спроса и предложения устанавливается цена равновесия.
Цена равновесия выгодна как для продавцов, так и для покупателей, устраивает и тех и других. При такой цене достигается равенство спроса и предложения, поэтому она называется равновесной ценой. Если же она будет изменяться, то нарушится равновесие: при росте предложение будет расти, а спрос падать; при снижении спрос будет расти, а предложение падать. Конечно, такое равновесие или баланс существуют как момент рыночных отношений, как идеал. В реальной действительности трудно добиться строгого равенства спроса и предложения, а в рыночных ценах — цены равновесия. Достигнутое равновесие свидетельствует о наибольшей экономической эффективности сложившейся рыночной ситуации. При равновесной цене не обнаруживается ни избытка товаров, которые не может приобрести население при данном уровне доходов, ни дефицита, нехватки материальных благ.
5.
Структура рынка складывается объективно как следствие сложных и многообразных взаимоотношений между его субъектами по поводу покупки и продажи разнообразных товаров. Знание и учет этой структуры необходимы не только непосредственно самим субъектам рынка, а значит, и всем нам, рядовым покупателям — потребителям, но также депутатам и членам законодательных и представительных органов государственной власти, создающим юридически обязательные правила поведения субъектов рыночных отношений, государственным и муниципальным служащим, широкой общественности, участвующим в обеспечении соблюдения установленных правил.
Объективно детерминированы и критерии классификации рынков. Исходный критерий — объект рынка. По данному критерию выделяются: рынок рабочей силы; рынок средств производства; потребительский рынок; рынок материальных и духовных услуг; рынок недвижимости; рынок технологий; финансовый рынок. По критерию организации рыночного обмена — оптовый (биржа, оптовые закупки государством, предприятиями и т.п.), розничный, экспортный, импортный. Большое значение имеет классификация рынков по территориальному признаку. Они наиболее динамичны и формируются под влиянием различных факторов —природно-географического, транспортной системы и средств передвижения, административно-территориального деления страны, места государства в мировом сообществе и др. В современной России действуют рынки районов и городов, субъектов Российской Федерации, региональные и межрегиональные, общероссийский (национальный). Как субъект внешнеэкономических отношений Россия и ее представители участвуют в общем рынке СНГ и межгосударственных рынках отдельных стран СНГ (скажем, России и Белоруссии), рынке стран "дальнего зарубежья", международном (мировом) рынке.
6.
Рыночные отношения оказывают огромное влияние на все стороны хозяйственной жизни, выполняя непростые функции. Первая и одна из главных — ценообразующая
функция. На рынок поступает продукция одного и того же назначения. Но материальные и трудовые затраты на нее у различных производителей различные. Рынок признает лишь общественно необходимые затраты, лишь их согласен оплатить покупатель. Общественно необходимыми затратами признаются те, которые складываются у подавляющего числа производителей. Это усредненные затраты, т. е. возникающие при среднем уровне развития техники, квалификации и интенсивности труда. Производители, имеющие более высокие затраты, оказываются в проигрыше. Так рынок стимулирует снижение затрат на производимую продукцию.
Вторая функция рынка — информационная.
Через постоянно меняющиеся цены, процентные ставки на кредит рынок представляет сведения участникам производства о количестве товаров и услуг на рынке, их ассортименте, качестве, а также спросе на них. Он действует как гигантский компьютер, собирающий и перерабатывающий колоссальные объемы информации. Это позволяет каждому производителю постоянно сверять свое собственное производство с меняющимися условиями рынка.
Третья функция — регулирующая. С
точки зрения правовой она наиболее важная. Эта функция показывает воздействие рынка на все сферы экономики и, прежде всего, на производство. Именно рынок дает ответы на вопросы, что производить, как производить. В регулировании данного процесса решающую роль играет соотношение спроса и предложения, регулирующее цены. Растет цена — сигнал к расширению производства, падает — сигнал к сокращению. В результате стихийных действий товаропроизводителей устанавливаются определенные экономические пропорции, которые удовлетворяют общество на данном этапе. Однако в современных условиях рыночная экономика все больше управляется не стихийно, не в процессе самоуправления, а государственными рычагами.
Четвертая функция — санирующая.
Рыночная система жесткая и даже жестокая. Ей присущи социальное расслоение, беспощадность по отношению к слабым. Растет дифференциация производителей, слабые не выдерживают конкуренции. С помощью конкуренции рынок очищает общественное производство от экономически неустойчивых, нежизнеспособных хозяйств и дает простор более предприимчивым, эффективным. В результате повышается уровень всей экономики в целом.
7.
Развитие рыночных отношений в различных странах модифицировало и сам рынок. Современный рынок качественно отличается от рынка на ранних стадиях его развития. Изменился характер конкуренции. Резко усилилась дифференциация спроса и предложения. Большое внимание уделяется потребительским свойствам продукции, качеству. Основной задачей государственного регулирования становится повышение конкурентоспособности и эффективности производства. Государство обеспечивает соблюдение договорных обязательств, повышение ответственности за качество продукции, ужесточение норм охраны окружающей среды и безопасности продукции для здоровья населения.
Развивая рыночные отношения в России, необходимо учитывать, с одной стороны, современные особенности рынка, с другой — исторические условия страны. Переход к рыночному хозяйству от командно-бюрократической системы в значительной мере обусловливает трудности и негативные явления экономических реформ. Люди, в том числе управляющие экономикой, свыклись с потерей самостоятельности и инициативы, не приобрели еще навыки свободной предприимчивости; с трудом прививается работникам материальная заинтересованность в результатах труда. Уже в самом начале экономических реформ в 1992 г. встал вопрос, как уйти от командно-бюрократической системы управления национальной экономикой, какой тип макрорегулятора выбрать. Выбор был сделан в пользу самого быстрого перехода ("шока") от одной крайности (командной системы) к противоположной (либеральной рыночной экономике). Реформаторы обосновывали свой вывод тем, что свободный рынок сделает экономику эффективной.
Становление рыночных отношений в нашей стране осложняется и тем, что речь идет о крупномасштабном рынке по территории и населению, с огромными различиями в уровне хозяйствования, производительности труда, распределении доходов. В настоящее время Правительство РФ в числе одних из первых пытается решать следующие задачи: наладить управляемость макроэкономики и обеспечить макроэкономическую стабилизацию, создать государственные и иные органы, способные управлять национальной экономикой; восстановить управление государственными предприятиями; сделать экономику социально ориентированной. Согласно ст. 7 Конституции РФ государство обязано обеспечить "достойную жизнь и свободное развитие человека". Однако реформы, приведшие к невиданному кризису, пока не дали желаемых социальных результатов. Достаточно привести две цифры. По уровню потребления населением продуктов питания в 1996 г. мы откатились на 35 лет назад. Реальная заработная плата составила 30% к уровню декабря 1990 r.*
* См.: Глазьев С.
Стабилизация и экономический рост // Вопросы экономики. 1997. № 1.С. 95.
Непомерно высокие налоги, монопольные цены на первичные ресурсы, широкое открытие в таких условиях внутреннего рынка для импортеров подрывают экономические основы отечественного товаропроизводителя, лишают предпринимателей заинтересованности в увеличении производства товаров. Искусственно сдерживаемая инфляция ограничивает денежную массу в обращении, что затрудняет развитие рынка. Вместо нормального товарного обращения (Т — Д — Т) у нас развивается бартер, появляются денежные суррогаты. О низком уровне денежной массы свидетельствует такой факт. В развитых странах масса денег, находящаяся в обращении, составляет 60—70% валового внутреннего продукта, в США этот показатель более 100%. В России масса денег в обращении составляет менее 20% валового внутреннего продукта. Для отечественных производителей наиболее острой остается проблема рынка, проблема реализации произведенной продукции.
8.
Эффективность воздействия рынка на экономику во многом зависит от субъективного фактора — правильного определения его места в системе общественных связей и отношений, что чрезвычайно важно в условиях проводимых сейчас в России реформ. Для раскрытия поставленной проблемы необходимо вернуться к первому вопросу этой темы — общественному воспроизводству и его фазам. Рынок находится в фазе обмена между потреблением и распределением, которому предшествует производство. Историческая драма советского, а ныне и российского общества состоит в том, что, со школьной скамьи вычерчивая на бумаге структуру общественного воспроизводства, мы не считаемся с ней в хозяйственной практике. В годы советской власти допускалась одна крайность, когда все сводилось, главным образом, к производству, а точнее, к его планам, их выполнению и перевыполнению. Производителей не очень волновало, что будет с созданной ими продукцией.
Автору пришлось немало лет поработать в северных районах страны. Вспоминается картина: огромные территории вырубленного прекрасного хвойного леса, который дальше верхних складов так и не пошел (верхними складами называются участки складирования леса на месте его вырубки в отличие от нижних складов, где лес хранится после его вывозки из лесосек, обычно при железнодорожных станциях, пристанях и т. п.). Гибли десятки тысяч кубометров древесины. Но организовавшие ее вырубку лесопромышленные хозяйства бодро отчитывались о перевыполнении производственных планов, а лесорубы за ударный труд получали ордена и медали. Потребитель же, единственный, кому и предназначалась лесная продукция, ее не получал. Он нередко оставался в стороне, вне непосредственной связи с производителями, фаза обмена между ними недооценивалась, игнорировалась, как бы выпадала из общественного воспроизводства, что, естественно, деформировало последнее. Как следствие, хронической была нехватка простейших товаров при функционировавших в стране огромных производственных мощностях.
С самого начала проведения экономических реформ в современной России была допущена другая крайность. В центре экономической политики оказалась фаза обмена (рынок), ею по сути ограничивались цели проводимых преобразований. Лозунгом дня стало: любой ценой наполнить рынок товарами. Роль "главного героя" в экономике, на котором сосредоточивалось внимание политиков и средств массовой информации, отводилась рынку и действующим на нем продавцам. Лицами, способными оказать решающее влияние на реформирование народного хозяйства и выход его из кризиса, изображались перекупщики товаров, более известные по советскому законодательству как заурядные спекулянты. Не придавалось значение тому, откуда появился товар и доступен ли он покупателям. Ширилось и множилось движение челноков, ввозивших товары из-за рубежа. Российские рынки оказались переполненными импортными товарами. Значение производства, отечественного производителя явно недооценивалось. Предприятия, продукция которых не находила сбыта, одно за другим останавливались. Их работники — потенциальные покупатели не получали денежных средств и не могли купить эти товары. В тени оказались и другие потребители товарной продукции.
Коренная ошибка заключалась в неправильном определении места рынка в экономике и обществе. Он превратился в самоцель: наполнение рынка товарами ради внешней привлекательности самого рынка. Между тем предназначение обмена (рынка) совершенно иное. Он должен служить не целью экономики, а средством, опосредующим связи между производителями и потребителями, стимулируя одновременно активность и тех, и других. Здесь заложено весьма целесообразное постоянно наличествующее диалектическое противоречие интересов — производителей (продавцов) и покупателей (потребителей), в непрерывном разрешении которого и проявляется сущность рынка как двигателя, мотора экономики.
В последнее время наметился поворот в экономической политике к отечественным производителям, что открывает необозримый простор для качественно нового этапа в реформировании экономики, развитии рынка и предпринимательства. Производство и занятые в нем предприниматели нацеливаются на удовлетворение нужд потребителя с учетом его реальной покупательной способности. Такая смычка производства и покупателя в интересах их обоих. Рынок же как "связка", буфер между ними призван воздействовать на производителя так, чтобы всемерно стимулировать изготовление пользующихся спросом товаров с целью возможно более полного удовлетворения потребностей покупателей.
§ 4. Рынок как объект правового регулирования
1.
Предназначение правового регулирования состоит в том, чтобы возможно адекватнее отразить в государственных нормативных актах объективно складывающиеся содержание и структуру рынка и тем самым создать благоприятное правовое пространство для возникновения, функционирования и развития рыночных отношений. Соответствующий понятийный аппарат, используемый в правотворческой, правоприменительной и предпринимательской практике, зафиксирован в действующем антимонопольном законодательстве (более подробно о последнем см. тему 9).
Базовое значение имеют три категории рыночных отношений, от качества правового закрепления которых в законах и иных нормативных актах в первую очередь зависит развитие всех других механизмов рыночной экономики. Необходимая предпосылка образования рынка — наличие товаров.
В самом начале проведения российских экономических реформ в России товар определялся как продукт деятельности (включая работы и услуги), предназначенный для обмена.
Это соответствовало экономическим представлениям рынка в общественном воспроизводстве как фазы обмена, но явно не полно отражало правовую суть обращающихся на рынке товаров. Сейчас трудно объяснить, чем был вызван столь односторонний подход к правовой характеристике товара. Ведь обмен на юридическом языке означает не что иное, как договор мены, по которому каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороны один товар в обмен на другой. При этом каждая из сторон признается продавцом товара, который она обязуется передать, и покупателем товара, который она обязуется принять в обмен. Товары, подлежащие обмену, предполагаются равноценными, а расходы на их передачу и принятие осуществляются в каждом случае той стороной, которая несет соответствующие обязанности. Только в случае, когда в соответствии с договором мены обмениваемые товары признаются неравноценными, сторона, обязанная передать товар, цена которого ниже цены товара, предоставляемого в обмен, должна оплатить разницу в ценах непосредственно до или после исполнения ее обязанности передать товар, если иной порядок оплаты не предусмотрен договором.
Отрицательные последствия юридически не корректного подхода к определению товара не заставили себя долго ждать. Закон как бы сам подталкивал участников рыночных отношений к обмену (мене) товарами, получившему не очень благозвучное и понятное россиянину название "бартер". Последний быстро превратился в преобладающую правовую форму связей между продавцами и покупателями. Деньги из товарного обращения как бы отключались, что уже в момент зарождения деформировало рыночную экономику, отбрасывало ее в далекое прошлое. Ошибка была исправлена в середине 90-х гг. Согласно ныне действующему законодательству товар есть продукт деятельности, предназначенный для продажи
и обмена. Сам по себе факт более или менее качественного отражения в законодательстве объективной сущности товара, конечно же, не играет решающей роли в рыночных отношениях. Но вместе с тем было бы неправильно и не учитывать данное обстоятельство, особенно в современных российских условиях, когда идет лишь формирование рыночной экономики и соответствующей ей правовой культуры.
Вторая базовая категория рыночных отношений — взаимозаменяемые товары. Она совершенно новая в отечественном законодательстве и практике его реализации. Товары, входящие в группу взаимозаменяемых, по отдельным признакам не одинаковы. Но на рынке они плюсуются один к другому и рассматриваются как единый объект правового регулирования. Оценку товаров как взаимозаменяемых или, напротив, не взаимозаменяемых законодатель делает, как бы поставив себя на место покупателей. В группу взаимозаменяемых включаются внешне разнородные товары при одном непременном условии: если для покупателя действительно безразлично, какой приобрести товар из массы предложенных. Другими словами, покупатель фактически действительно заменяет или готов заменить их друг другом в процессе потребления. Необходимо подчеркнуть, что сказанное относится не только к личному, бытовому, семейному потреблению, но и к производственному потреблению, когда купленный товар в виде сырья, комплектующих изделий и т.п. материалов подвергается дальнейшей переработке.
Практическая реализация приведенной общей характеристики взаимозаменяемых товаров вызывает значительные затруднения. Поэтому необходимо установление дополнительных более конкретных параметров, по которым между собой сопоставляются товары — претенденты на вхождение в одну и ту же группу взаимозаменяемых товаров. В частности, товары сравниваются по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене. Данный перечень не является исчерпывающим. Товары могут сопоставляться и по другим свойственным только им параметрам. На практике определение взаимозаменяемости товаров целесообразно проводить с позиций обеих сторон участников рыночных отношений — покупателей (потребителей) и продавцов (производителей), т. е. с точки зрения использования товаров и с точки зрения их производства.
Рассмотрим более актуальный для рыночных отношений первый вариант взаимозаменяемости, т. е. с точки зрения потребления. Есть товары, сходные по назначению и даже названию, но недопустимость зачисления их в группу взаимозаменяемых очевидна. В качестве простейшего примера рассмотрим такой товар, как покрышка для легковых автомобилей. Другого товара, который бы был функционально эквивалентен ей, не существует. Покрышки для грузовых автомобилей не могут выполнять функцию покрышек для легковых автомобилей уже по одному признаку — своим размерам. Вывод ясен: покрышки для легковых и грузовых автомобилей для покупателей представляют собой разные товарные рынки.
Однако, как правило, сравнение различных товаров, прежде чем им быть включенными в группу взаимозаменяемых или исключенными из нее, поиск и сличение соответствующих количественных и качественных параметров есть процесс творческий, по своей сути исследовательский. В каждом отдельном случае требуется индивидуальная методика сравнения, учет характеристик не только непосредственно самих товаров, но и особенностей их покупателей —психологических, социокультурных, национальных и иных, а также территорий, на которых обращаются товары (районы Крайнего Севера, южные районы и т.д.). Возьмем в качестве примера простейшие товары: белый и черный хлеб. Они взаимозаменяемы или нет? Тот же вопрос возникает при сравнении яблок и груш, меда и сахара, различных видов овощей. Видимо, правильно поступают компетентные государственные органы, когда в одних ситуациях перечисленные "парные" товары расценивают как взаимозаменяемые, а в других — невзаимозаменяемые с учетом не только их функционального назначения (продукты питания), но цены и других важных моментов.
Наконец, перейдем к третьей и главной базовой категории рыночных отношений — самому рынку,
каким образом его объективные экономические свойства "переводятся" на правовой язык. Подобно товару его легальное определение за годы реформирования российской экономики также претерпело существенные метаморфозы. Вначале он жестко привязывался к национально-государственному устройству и административно-территориальному делению страны. При этом уровень, с которого начинался отсчет территориальной (вертикальной) структуры рынка, был поднят слишком высоко. Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" от 22 марта 1991 г. выделял республиканский рынок (сфера обращения товаров в пределах границ Российской Федерации) и местные рынки (сфера обращения товаров в пределах границ субъектов Российской Федерации)*. В 1993 г. структура рынка была уточнена, "понижена" до административно-территориальных единиц — районов, городов и др.
* Ведомости РСФСР, 1991, № 16, ст. 499.
Но тут же обнаружились новые проблемы правовой характеристики рынка. Все более отчетливо проявлялась несуразность узаконенной структуры рынка. Скажем, два магазина, стоящие напротив друг друга, торгующие одинаковыми или взаимозаменяемыми товарами, но разделенные проходящей между ними дорогой, являющейся границей двух национально-государственных или административно-территориальных образований, оказывались субъектами разных рынков.
Первая робкая попытка внести корректив в правовое понятие рынка была сделана в Государственной программе демонополизации экономики (1994 г.)*, где выдвинуто положение о "географических границах рынка" как пространстве, в которое наряду с национально-государственными и административно-территориальными образованиями входят также группы населенных пунктов или иные территории, находящиеся в пределах границ этих образований. Но то была всего лишь идея, «информатизация для размышления», так как названный Закон о конкуренции понятия рынка трактовал иначе.
* САПП, 1994, № 14, ст. 1052.
В ныне действующем законодательстве рынок рассматривается исходя из сугубо экономического толкования границ рынка, т. е. как территории фактического распространения (обращения) товара. Товарный рынок трактуется как сфера обращения товара, не имеющего заменителей, либо взаимозаменяемых товаров на территории Российской Федерации или ее части.
Приведенная формулировка позволяет четко выделить общероссийский рынок, что, кстати, и ранее не вызывало серьезных затруднений. Но вот вопрос: как определить часть российской территории, которая юридически может быть расценена как товарный рынок, т. е. сфера обращения конкретного товара или взаимозаменяемых товаров? Она, как и в рассмотренном выше случае выявления взаимозаменяемых товаров, оценивается с позиций покупателя, а именно: очерчивается исходя из экономической возможности покупателя приобрести товар на соответствующей территории и отсутствия этой возможности за ее пределами.
Как видим, предложенный критерий не отличается особой ясностью и удобством в практическом применении. Что конкретно означает "экономическая возможность" покупателя в одном случае и экономическая невозможность для него — в другом? При наличии денежных и транспортных средств он может поехать и приобрести себе нужный товар в любой точке российской территории. Изложенные нормативные положения новы, поддающегося обобщению опыта их применения еще не накопилось — идет трудный поиск, который, наверное, приведет к необходимости внести очередное уточнение в правовую характеристику товарного рынка. Пока же вспомним известную русскую пословицу, которая звучит примерно так: за морем телушка полушка, да рубль перевоз (полушка в старину означала мелкую медную монету в четверть копейки). Эта житейская мудрость и закреплена в законодательстве. Во главу угла поставлена экономическая целесообразность приобретения покупателем определенного товара, имеющегося на определенной территории. Если товар продается на различных территориях и покупателям все равно, на какой из них приобрести этот товар, то такие территории и можно расценивать как один товарный рынок. Более определенно в сфере обращения товара как единого товарного рынка выделяются продуктовые (товарные) границы — группа (набор) взаимозаменяемых товаров и географические (территориальные) границы — территория, на которой покупатели приобретают или могут приобрести изучаемый товар (товары-заменители) и не имеют такой возможности за ее пределами.
При определении географических границ рынка рекомендуется учитывать три основных фактора:
а) возможность перемещения спроса между территориями, предположительно входящими в один товарный рынок, т. е. доступность транспортных средств для перемещения покупателя к .продавцу, незначительность транспортных расходов на такое перемещение;
б) возможность перемещения товара между территориями, предположительно входящими в один товарный рынок, т. е. незначительность дополнительных издержек на транспортировку товара от продавца к покупателю, сохранность уровня качества и потребительских свойств товара в процессе его транспортировки, отсутствие на данной территории административных ограничений на ввоз или вывоз товаров;
в) сопоставимый уровень цен на соответствующие товары внутри границ этого рынка.
Для более детального уточнения границ товарного рынка проводится социологическое исследование путем распространения специально разработанных анкет для опроса покупателей — физических лиц и анкет для опроса покупателей — юридических лиц*.
* См. об этом: Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках. Утвержден Государственным комитетом РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур 20 декабря 1996 г.
2.
Эффективность правового регулирования рынка, как и любого другого предмета государственного нормативно-правового воздействия, тем эффективнее, чем более дифференцированными, сгруппированными будут общественные отношения, отличающиеся определенной спецификой, обусловливающей необходимость ее учета в этом регулировании. Сформулированный тезис обязывает, разобравшись с общей юридической характеристикой товарного рынка, обращающимися на нем товарами, включая взаимозаменяемые, а также его границами (продуктовыми и географическими, территориальными), попытаться проникнуть внутрь самого рынка, взглянуть на действующих на нем участников рыночных отношений и классифицировать их. В этой связи интерес представляет постановление Правительства РФ от 3 августа 1996 г. № 936, которым одобрена Концепция комплексной программы развития инфраструктуры товарных рынков Российской Федерации на 1998—2000 годы*.
* СЗ РФ, 1996, № 33, ст. 4005.
В этой Концепции товарные рынки рассматриваются как система субъектов экономики и их отношений (производителей и потребителей, посредников и организаций, обеспечивающих их отношения), целью которой является создание условий для беспрепятственного обращения товаров конечного потребления и производственно-технического назначения. Структура товарного рынка рассматривается здесь под своеобразным срезом. Один ее укрупненный элемент составляют непосредственные участники рыночной торговли (продавцы и покупатели), о которых подробно говорилось в первых частях лекции. Второй элемент — инфраструктура товарного рынка. Она включает подсистему субъектов (организаций), которая обслуживает "действующих лиц" первого структурного элемента — продавцов (производителей) и покупателей (потребителей). Задачи этой подсистемы состоят в налаживании взаимосвязей между непосредственными участниками рыночной торговли, в максимальном способствованйи свободному движению товаров, непрерывному процессу воспроизводства и бесперебойному функционированию сфер конечного потребления. В инфраструктуру товарного рынка входят, в частности, торговые посредники и складское хозяйство, средства информации, торговоупаковочная индустрия, транспортное и финансово-кредитное обслуживание. Оба элемента товарного рынка как системы объединяет в одно целое общая цель — обеспечение обращения товаров.
3.
Особняком в структуре товарного рынка стоит теневой рынок, обслуживающий теневую экономику (далее по тексту оба термина — "теневой рынок" и "теневая экономика" объединяются в один — "теневой рынок", хотя это и не одно и то же. Но для сути рассматриваемых в лекции вопросов их различие не имеет существенного значения).
Понятие теневого рынка широко используется в научной литературе, в выступлениях государственных и других политических деятелей. Его можно встретить и в отдельных нормативно-правовых актах. В научной и учебной литературе оно в деталях трактуется не однозначно, но общая суть отражаемого им явления одинакова. Теневой рынок качественно отличается от рассмотренных выше структур рынка. Те структуры легальные, они функционируют открыто, не таясь. Их участники выполняют свои обязанности перед государством, обществом и российскими гражданами: в установленном порядке регистрируются в государственных органах, вносят налоги в федеральный бюджет, бюджеты субъектов Российской Федерации, местные бюджеты, а также осуществляют иные причитающиеся с них платежи. Теневой рынок формируется, действует и развивается на совершенно других началах. Он — антипод рынку легальному, официальному, находится в "тени", скрыт от государственно-правового воздействия со всеми вытекающими отсюда последствиями: участники теневых рыночных отношений не платят налогов, не выполняют другие обязанности субъектов нормального рынка; все возникающие между ними споры разрешают без участия органов государственной власти в междоусобных разборках с привлечением "своих" криминальных "властных" структур.
Теневой рынок — вечно старый и в то же время вечно молодой, обновляющийся. Он характеризуется определенными чертами, с которыми приходится считаться и в процессе государственно-правового регулирования рыночных отношений, и в предпринимательской практике. Во-первых, теневой рынок обладает удивительной выживаемостью. Ни коренные изменения общественно-политического строя, ни войны и стихийные бедствия не выбивают его из наезженной колеи. Он оказался неодолимым ни для дореволюционного царского режима, ни для командно-бюрократической строго централизованной системы управления, существовавшей в СССР; он пышным чертополохом расцвел в наши дни. Во-вторых, теневому рынку присуще не менее удивительное свойство — быстрая приспособляемость, адаптация ко всем. изменениям, происходящим в государстве и обществе. Он живо "откликается" и адекватно отвечает на все реформы в экономике, будь то косыгинские середины 60-х г. или современные либеральные. В-третьих, и здесь тоже есть чему удивиться, теневой рынок нередко идет впереди, в авангарде рынка официального, легального. Не связанный никакими формальностями в виде правовых норм, он быстрее отражает прогрессивные тенденции в экономическом развитии, оперативнее реагирует на изменения конъюнктуры рынка, колебания цен, динамику спроса и предложения. Своеобразна закономерность, характеризующая его взаимодействие с легальным рынком: чем хуже для рынка официального, чем он менее эффективен, тем более благоприятные условия складываются для теневого, тем гуще и богаче поток проходящих через него товаров.
Особая опасность теневого рынка, состоит в том, что он, по сравнению с легальным, всегда "процветает". Его участники, не обремененные налогами и иными "непроизводительными" расходами, накапливают огромный официально неучтенный наличный капитал. По экспертным оценкам, на теневом рынке обращаются денежные суммы, эквивалентные 40—50% валового внутреннего продукта. Крайне неудовлетворительное положение сложилось в системе коммерческих банков. По меньшей мере 60% этих банков или контролируются преступными группировками, или проводят операции с их деньгами. Доходы преступного мира ежегодно составляют 2,5—3 трлн. руб. Основная часть этих средств "отмывается" в коммерческих банках. Значительная часть средств, противоправно нажитых на операциях на теневом рынке, тратится на подкуп чиновников всех рангов — государственных и муниципальных служащих. В теневую экономику уходят самые глубинные корни коррупции, которая вполне обоснованно расценивается как угроза национальной безопасности.
Государство пытается ограничить и вытеснить теневой рынок (пока, к сожалению, безуспешно) двумя путями. Первый основан на экономических мерах. Их назначение — сделать для предпринимателей участие в легальных, официальных рыночных отношениях экономически, материально более выгодным и безопасным, чем иметь дело с рынком нелегальным, теневым. Второй путь включает меры государственного принуждения, а именно: совершенствование законодательства, направленного на усиление борьбы с "теневиками", и обеспечение неуклонного проведения его в жизнь. При этом обсуждается возможность использования еще и третьего пути, успешно апробированного в некоторых государствах с ныне развитой экономикой, но находившейся ранее в кризисе: объявление своего рода амнистии "теневикам". Суть предполагаемой амнистии в следующем. Бывшие "теневики" становятся правопослушными и честными гражданами. Они вкладывают неправедно нажитые средства, в том числе и укрываемые за рубежом, в отечественную экономику, получая с них установленную законодательством прибыль в виде дивидендов или в иной форме. Государство, в свою очередь, берет на себя обязанность не выяснять источники вкладываемых в экономику средств и не привлекать бывших "теневиков" ни к какой юридической ответственности за их прошлые грехи. Пусть читатель настоящего учебника сам даст правовую и нравственную оценку подобному методу.
4.
Поведение участников рыночных отношений регулируется не только правовыми, но и иными социальными нормами — нравственными, религиозными, а также — эстетическими, обычаями и традициями. Система норм складывалась тысячелетиями и начинает свой отсчет с того самого момента, когда появились товары с их производителями (продавцами) и те, кто нуждался в товарах, желал и мог их приобрести. До наших дней сохранились памятники материальной культуры в виде записей на камнях, скалах, бересте, папирусах с отдельными фрагментами подобных правил.
Факторы, под влиянием которых вырабатываются правила поведения участников рыночных отношений, весьма многообразны. Главный и постоянно действующий среди них — глубокое внутреннее противоречие интересов субъектов рыночных отношений, приобретающее подчас характер антагонизма. Проблема стара, как мир. На рынке противостоят друг другу две стороны. Одна — продавец, интерес которого в конечном счете сводится к тому, чтобы по возможности выгоднее, т. е. дороже сбыть товар. Вторая сторона — покупатель, интерес которого прямо противоположен: по возможности выгоднее, т. е. дешевле приобрести товар. И все это при объективно заданном условии об эквивалентном (вполне равноценном) обмене. Мировой опыт становления и развития рыночных отношений убедительно свидетельствует, что на рынке постоянно борются две крайности сообразно тому, какие социальные нормы исповедуют его субъекты. Одна — ложь, хитрость, выражающаяся в известном афоризме "не обманешь — не продашь". Вторая крайность — добросовестность, порядочность, нашедшие отражение в пословицах "честное слово купца тяжелее кандалов", "не дал слово — крепись, а дал слово — держись". А между обозначенными крайностями сотни вариаций на тему "немножко — жулик, немножко — добропорядочный".
Другой фактор — переменный. Суть его в том, что нормативное регулирование определяется состоянием и динамикой самого рынка, уровнем его развития. В условиях, когда только идет становление рынка, накопление богатства, необходимого для его нормального функционирования и развития, на рынке преобладает теневая сторона, обнажается "дно" рыночных отношений со всей их грязью, нечистотами. Как правило, между субъектами рынка отсутствуют сколько-нибудь длительные связи, торговые операции нередко совершаются со случайным встречным. В принципе продается все: не только имущество, иные ценности, но совесть, честь, сама жизнь. Позднее, когда рынок сложился и оформился, рыночные контакты приобрели устойчивость и постоянство, участие в рыночных отношениях превратилось в семейные традиции, на передний план выступает имидж, лицо, облик субъекта рынка, которыми дорожат больше, нежели сиюминутной выгодой в рыночной операции.
Из сказанного следует два вывода, важных для формирования нормативной системы, в том числе правовой системы, регулирующей рыночные отношения. Во-первых, посредством социальных норм надлежит стимулировать, поддерживать и защищать все позитивные процессы на рынке и лиц, участвующих в них. Во-вторых, нормативная система должна улавливать динамику рынка и в зависимости от нее устанавливать степень жесткости правил. Более твердые правила необходимы на начальном этапе становления рынка, общеобязательность которых для всех участников рыночных отношений помогает нейтрализовать негативную деятельность недобросовестных участников рынка. При развитом рынке значительная часть общеобязательных правил уступает место свободному усмотрению сторон, выбору ими самими правил своих взаимоотношений. Вот как, например, прореагировала католическая церковь на изменения в современном мире, включая динамику рыночных отношений (прежде всего в государствах бывшей социалистической системы). Новый универсальный катехизис (Закон Божий католической церкви) ставит перед собой цель осовременить учение католической церкви. Не отказываясь от традиционных десяти заповедей, составители решили включить в него и некоторые новые запреты, отражающие соблазны современного мира: подделка чеков, нечестное ведение счетов, разбазаривание общественных средств, взяточничество и коррупция. В новый катехизис сделаны и такие конкретные добавления: "Не уклоняйся от уплаты налогов. Не занимайся подлогом. Не води машину в нетрезвом состоянии".
5.
В начале реформирования российской экономики оживленно обсуждался вопрос о целесообразности государственного вмешательства в рыночные отношения. Не так уж редки были голоса тех лиц, приступавших к формированию новых рыночных отношений, которые призывали к минимизации правового регулирования этих отношений или вовсе к отказу от него. "Дайте нам свободу и мы сами, без государственного вмешательства справимся со своими проблемами" — так примерно можно обобщенно изложить их позицию. Отголоски подобных рассуждений можно услышать до сих пор. Понять сторонников такой точки зрения нетрудно. Воспоминания о беспредельном вмешательстве государства в хозяйственную деятельность, подавление инициативы, предприимчивости имевшие место в условиях советской власти, не вызывают особой ностальгии по действовавшему в те годы правовому механизму регулирования экономики. Однако и необоснованное ослабление, а тем более отказ от государственно-правового воздействия на экономические процессы имели бы еще более губительные последствия, чем недостаточно мотивированное врастание государства, его органов и должностных лиц в экономику.
Поиск правильных ответов на поставленный вопрос предполагает выделение в нем двух относительно самостоятельных аспектов. Один — возможность и необходимость государственного регулирования рыночных отношений, второй — пределы этого регулирования. Ответ на первую часть вопроса относительно прост. В пользу государственного регулирования рыночных отношений убедительно свидетельствует, прежде всего, опыт стран с развитой рыночной экономикой: США, Англии, Франции, Германии и др. Ими выработаны и прошли многолетнюю проверку практикой конкретные механизмы государственного регулирования, в частности создание разветвленной государственно-обязательной системы нормативно-правовых актов в виде антимонопольного законодательства, законодательства о защите прав потребителей, об охране природы и других, устанавливающих жесткие правила поведения для "рыночников". Примечательно, что многое из того, что относится к планированию и прогнозированию развития экономики, позаимствовано из опыта централизованно управляемой экономики бывшего СССР. Далее, высокая действенность государственного регулирования рыночной экономики была продемонстрирована советской властью. Именно и в первую очередь нормативно-правовое опосредование новой экономической политики позволило в кратчайшие сроки реанимировать рыночные отношения, восстановить разрушенное войнами народное хозяйство и добиться бурного его развития в середине и в конце 20-х гг. Наконец, наша собственная современная практика проведения реформ по созданию рыночной экономики опровергает мнение скептиков в отношении возможности и необходимости государственно-правового воздействия на рыночные отношения. Как отмечено в послании Президента РФ Федеральному Собранию РФ "Порядок во власти — порядок в стране. (О положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации)", эффективное рыночное хозяйство — это не только свобода частной инициативы, но и строгий правовой порядок, единые, стабильные и неуклонно соблюдаемые всеми правила экономической деятельности.
Ответ на вторую часть вопроса — о пределах государственно-правового регулирования рыночных отношений не может быть дан столь односложно, как на первую его часть. Подход здесь всегда должен быть конкретно-историческим. Искать ответ надо в самой рыночной экономике, в уровне ее развития и, главным образом, в субъектах рынка, их отношении к проводимым в России экономическим реформам, в понимании ими причин, условий и результатов функционирования рынка, своей личной роли в происходящих экономических, социальных, политических и духовных процессах. Рыночные отношения одной и той же страны в разные годы государством регулируются далеко не одинаково, более или менее широко и обстоятельно. Не исключение и Россия. Общие подходы к выявлению детерминант нормативной системы регулирования рыночных отношений, включая право, высказаны выше. Конкретно речь о них пойдет во всех последующих темах.
6.
Переход к рыночной экономике осуществляется от планово-централизованной экономики. К обслуживанию командной бюрократии, управлявшей прежней, так называемой социалистической экономикой, была приспособлена и советская нормативно-правовая система. В последней главным выступало правовое опосредованно вертикальных связей, шедших от центральных плановых и снабженческо-сбытовых органов к министерствам и ведомствам, от них — к главкам и промышленным объединениям и так далее вплоть до первичного низового звена — государственного предприятия, хозяйства и иного субъекта. Горизонтальные связи, особенно отношения между непосредственными производителями, находились далеко на заднем плане и не играли сколько-нибудь существенной роли: все решалось в верхних эшелонах управления.
Формирование нормативно-правовой системы рыночной экономики помимо создания качественно иных государственных нормативных актов включает также слом отжившей вертикали и, где возможно и необходимо, в частности при отсутствии новых правовых норм, ее приспособление к горизонтальным рыночным отношениям. При этом происходит своего рода "обмен" нормативных регуляторов: вводятся нормы права в те экономические отношения, в которых они ранее отсутствовали, некоторые же другие экономические отношения, напротив, освобождаются от государственно-нормативного воздействия. Иначе говоря, в юридическом смысле стратегия формирования рыночной экономики состоит в переходе от прямого управления экономикой со стороны государства к ее регулированию через законы и организацию исполнения законов. Это и есть правовой путь в рынок.
Объективно для правового регулирования рыночной экономики заданы два параметра: внешний и внутренний. Внешний —
создание правовыми средствами благоприятной рынку окружающей среды. Ими охватываются антимонопольное и налоговое регулирование, государственная регистрация и лицензирование деятельности субъектов рынка и многое другое. Внутренний —
регулирование общественных отношений, складывающихся непосредственно на рынке, в частности, при совершении актов купли-продажи.
Тема 2. Общество, предпринимательство, право
§ 1. Понятие и функции предпринимательства.
§ 2. Правовая характеристика российского предпринимательства.
§ 3. Предпринимательство и общество
§ 1. Понятие и функции предпринимательства
1.
Предпринимательство есть способ хозяйствования, который в результате многовековой эволюции утвердился в экономике развитых стран. Первоначально предпринимателями называли предприимчивых людей, действующих на рынке, или просто людей энергичных, азартных, склонных к рискованным операциям. В дальнейшем к предпринимательству стали относить любую деятельность, направленную на увеличение прибыли и не запрещенную законом. Предпринимательство развивалось сложно, сопровождалось и сопровождается бесконечным процессом возникновения и разрешения многочисленных противоречий. Его первые ростки начали пробиваться вместе со становлением рыночных отношений. Однако возникновение предпринимательства как оформившегося устойчивого явления относят к XVII в.
Постепенно и в науке стала "отпочковываться" особая область познания — теория предпринимательства*. Выработанная учеными периодизация этой теории отражает динамику реального предпринимательства.
* См. об этом: Шумпетер И.
Теория экономического развития (исследования предпринимательской прибыли, капитала, кредита и цикла конъюнктуры). М., 1982; Гинс Г.К.
Предприниматель. М., 1992; Маршалл А.
Принципы экономической науки. М., 1993; Блауг М.
Экономическая мысль в ретроспективе. М., 1994; Зомбарт В.
Буржуа: этюды по истории духовного развития современного экономического человека. М., 1994; Экономика и организация рыночного хозяйства. Учебное пособие. М., 1995; Агапцов С.А.
Предпринимательский потенциал промышленности. Волгоград, 1997.
Начальный этап
охватывает XVIII — конец XIX в. Он отмечен отсутствием целостной самостоятельной системы взглядов на предпринимательство. Р. Кантильон
был первым, кто обратил внимание на новое явление и ввел в оборот само понятие "предприниматель",
т. е. человек, который способен выполнять функцию, отличную от собственника. Позднее в работах А. Смита,
Д. Рикардо, К. Маркса
предприниматель определяется как функционирующий в процессе воспроизводства капиталист. Его роль заключается в присвоении прибыли, созданной рабочей силой.
Первым российским автором, исследовавшим предпринимательство, можно считать И.Т. Посошкова,
издавшего в 1724 г. свой знаменитый предназначавшийся императору труд — "Книгу о скудости и богатстве" (переиздана в Москве в 1937 г.). В этой работе И.Т. Посошков рассматривает предпринимательство в качестве решающего условия социально-экономического развития России, повышения благосостояния государства и его граждан, как главный элемент гражданского возрождения России и источник сильной государственной власти. Рост реального российского предпринимательства в те годы проходил под определяющим влиянием трех факторов: введения в 1653 г. первого Торгового устава, преобразований во время царствования Петра I, отмены крепостного права в 1861 г.
После отмены крепостного права особенно заметное позитивное влияние на предпринимательство оказали две правовые акции. Во-первых, меры по дальнейшему преодолению неравенства сословий в правах на занятие предпринимательской деятельностью. Согласно Положению от 8 января 1863 г. "О пошлинах на право торговли и других промыслов" остались только две купеческие гильдии. Классификация промышленных предприятий стала проводиться по экономическим признакам: техническому оборудованию и числу рабочих*.
* См.: Рындзюнскгш. П.Г.
Утверждение капитализма в России. М., 1978. С. 232 и далее.
Во-вторых, меры по инициированию процесса становления и развития банковской системы. Данный процесс сопровождался строгим правительственным контролем над банковским делом. Это нашло выражение, прежде всего, в том, что правительством утверждались уставы банков, где определялись виды деятельности, которой мог заниматься банк, порядок ведения учета и отчетности. Характерно, что банки функционировали на основе принципа гласности. В частности, они были обязаны периодически публиковать информацию о состоянии своих счетов и об итогах работы за год. В середине 80-х гг. были определены процедуры закрытия банков в случае потери ими всех или части своих капиталов.
Второй этап —
от начала до середины XX в. — характеризуется появлением целостных концепций предпринимательства. Первым сделал попытку определения предпринимательства как основного фактора экономического развития, основанного на нововведениях, И. Шумпетер,
рассматривавший предпринимательство в качестве инновационной деятельности. Право собственности на имущество не является для него признаком предпринимателя. И. Шумпетер подчеркивал, что массовое появление предпринимателей служит единственной причиной подъема экономики. Подобной точки зрения придерживались и некоторые другие авторы. В частности, И. Тюнен
определяет предпринимателя как претендента на рискованный и непредсказуемый доход. Ф. Найт,
развивая концепцию И. Тюнена, определил предпринимательскую прибыль как доход за несение бремени неопределенности.
В нашей стране после Октябрьской революции 1917 г. проблемы предпринимательства находят свое отражение в работах В.И. Ленина, И.В. Сталина, Н. И. Бухарина,
где оно рассматривалось как угроза социалистическому строю. Одновременно допускалось развитие социалистической предприимчивости и социалистического соревнования как факторов успешного хозяйствования.
Третий этап
начинается с 60-х гг. XX в. и продолжается по настоящее время. Он характеризуется всесторонней разработкой концепции предпринимательства как основного фактора рыночных процессов. В исследованиях Л. Мизеса, Ф. Хайека, И. Кирцнера
и других предпринимательство объясняется как реакция предпринимателя на потенциальные источники выгоды. Сущность предпринимательства рассматривается с разных позиций — экономической, социальной, управленческой, личностной.
2.
В экономической литературе выделяются три основные функции предпринимательства. Первая функция —
ресурсная. Для любой хозяйственной деятельности необходимы экономические ресурсы — факторы производства. К ним относятся, как отмечалось, прежде всего естественные ресурсы — земля, полезные ископаемые, леса и воды. Важными являются инвестиционные ресурсы — машины, оборудование, инструменты, транспорт, другие средства, используемые для производства товаров и услуг и доставки их потребителю, а также собственно финансовые ресурсы. Третий вид ресурсов — это человеческие трудовые ресурсы. Они определяются качественным и количественным составом рабочей силы, ее квалификацией, специализацией, уровнем занятости и т.п.
За последнее время в теории и на практике все чаще акцент делается на значимости еще одного ресурса — предпринимательской способности. Предприниматель, берущий на себя инициативу новаторского, нетрадиционного соединения факторов производства — земли, капитала, труда, — способствует росту производства товаров и услуг, повышению эффективности экономики. Добивается он этого, осуществляя вторую функцию
предпринимательства — организаторскую. Предприниматель использует свои способности, чтобы обеспечить такое соединение и комбинирование факторов производства, которое наилучшим образом приведет к достижению цели, получению высокого дохода.
Третья функция
предпринимательства — творческая, связанная с новаторством. Ее значение особенно возрастает в условиях современного научно-технического прогресса. В связи с усилением функции, связанной с инновациями, создается новый экономический климат для предпринимательства. Растет рынок научно-технических разработок, или венчурного предпринимательства, занятого внедрением новинок техники и технологий. Развивается информационная инфраструктура предпринимательства, расширяется доступ к полезной информации, укрепляются патентно-лицензионные службы, сеть банковских информационных данных, накапливаемых с помощью электронно-вычислительной техники. В развитых странах делается ставка на информационный бизнес (Япония), на новые технологии (Германия, Франция), на наращивание интеллектуального потенциала (США).
§ 2. Правовая характеристика российского предпринимательства
1.
Предпринимательство для современной России — явление относительно новое. Легальный отсчет истории нынешнего российского предпринимательства начинается с 1 января 1991 г., когда вступил в силу Закон РСФСР от 25 декабря 1990 г. "О предприятиях и предпринимательской деятельности*". Ранее, в советский период, вопросы теории и практики предпринимательства не изучались. Оно официально расценивалось только критически, относилось к чуждым социализму пережиткам прошлого, к формам эксплуатации человека человеком. Частная предпринимательская деятельность и коммерческое посредничество, входящие теперь в число основных рычагов рыночной экономики, находились под запретом, за них была установлена уголовная ответственность в виде длительного срока лишения свободы.
* Ведомости РСФСР, 1990, № 30, ст. 418.
Значение предпринимательства детерминировано той ролью, которою оно объективно играет в проводимых сейчас реформах отечественной экономики. Любая реформа, по определению, означает сознательные целенаправленные усилия государства по изменению сложившихся общественных отношений с целью более эффективного их функционирования. Особенность реформирования экономики России состоит в кардинальном качественном преобразовании народного хозяйства и, следовательно, всех других сфер общества — социальной, политической, духовной.
Широко распространено мнение о том, что неудачи многих экономических новелл обусловлены отсутствием обстоятельно разработанной и поддерживаемой населением комплексной программы проводимых изменений. С подобной критической оценкой экономических реформ полностью согласиться нельзя. Действительно, в стране не разработано единого документа, который бы комплексно охватывал все стороны осуществляемых в стране реформ, включая их стратегию и тактику. Поэтому не так уж редко граждане России цитируют есенинские строки "... ведь от того и мучаюсь, что не пойму, куда несет нас рок событий".
Частично названный пробел восполняется ежегодными посланиями Президента РФ к Федеральному Собранию РФ о положении в стране, основных направлениях внутренней и внешней политики государства. Однако мы имеем и основополагающий фундаментальный учредительный и программный акт нашего общества и государства, которому должны соответствовать как послания Президента РФ, так и все иные акции по переустройству страны. Это — Конституция РФ. Конечно, в рассматриваемом аспекте она резко отличается от прежних советских конституций, имевших специальные главы, где были сконцентрированы положения об экономической системе общества и государства. В нынешней Конституции РФ ничего подобного нет. Этим она отличается и от конституций некоторых современных государств с развитой экономикой, содержащих особые экономические разделы. Например, названные вопросы обстоятельно отражены в Конституции Испании. В ее части первой есть глава "Об основных принципах социальной и экономической политики", а часть седьмая полностью посвящена "экономике и хозяйству". В Конституцию Итальянской Республики включена глава III "Экономические отношения", в Конституцию Греции — глава 6 (раздел С) "Налогообложение и финансы", в Конституции Федеративной Республики Германии и Японии — соответственно раздел Х и глава 7 "Финансы".
Отсутствие экономического раздела или главы в новой Конституции РФ многие расценивали как ее недостаток еще в ходе всенародного обсуждения ее проекта накануне референдума, состоявшегося 12 декабря 1993 г. И сейчас встречаются утверждения о том, что в Конституции РФ отсутствуют конкретные нормы о рыночных основах формируемой в России экономической системы, что рыночные вопросы выведены за пределы Конституции РФ, вследствие чего настоящие и будущие властные структуры могут свободно, по своему усмотрению варьировать пределы и содержание рыночных отношений и что поэтому наше общество никогда не сумеет установить цивилизованного рынка, сформировать истинно правовую экономику*.
* См.: Павлушина А.А.
Правовое регулирование рыночных отношений. Автореферат. Саратов, 1994. С. 13—14.
Однако для подобных пессимистических оценок экономики как объекта конституционного регулирования и перспектив ее реформирования нет достаточно обоснованных поводов. Конституция РФ содержит необходимый набор критериев, в соответствии с которыми надлежит осуществлять реформирование народного хозяйства и которые в своей совокупности дают достаточно полную правовую характеристику будущей российской экономики. Перед тем, как обратиться к системе этих критериев, напомним, что Конституция РФ имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не, должны противоречить Конституции РФ.
А теперь рассмотрим систему упомянутых критериев:
1) в Конституции РФ четко решена главная экономическая и правовая проблема — проблема собственности. Признается многообразие форм собственности и одинаковая их государственная защита. Особо подчеркнуты охрана частной собственности и возможность иметь в частной собственности землю только российским гражданам и их объединениям;
2) установлены гарантии свободы экономической деятельности. Каждый вправе по своему усмотрению использовать имеющиеся у него способности и имущество для предпринимательской деятельности;
3) закреплен механизм рыночных отношений. В частности, гарантированы создание и функционирование единого экономического пространства и единого общероссийского рынка, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств по всей территории России, поддержка и развитие добросовестной конкуренции, недопущение экономической деятельности, направленной на монополизацию;
4) конституционно подтверждено, что единственной денежной единицей в Российской Федерации является рубль. Государство в лице Центрального банка России взяло на себя обязательство защищать и обеспечивать устойчивость рубля;
5) зафиксировано, что система налогов, взимаемых в федеральный бюджет, и общие принципы налогообложения и сборов в Российской Федерации устанавливаются федеральным законом;
6) Россия впервые провозглашена социальным государством, политика которого, в том числе в области экономики и предпринимательства, служит созданию условий для достойной жизни и свободного развития человека. Человек, его права и свободы объявлены высшей ценностью: охраняются труд и здоровье людей, вводится гарантированный минимальный размер оплаты труда, обеспечивается государственная поддержка семьи, материнства, отцовства и детства, инвалидов и пожилых граждан, развивается система социальных служб, устанавливаются государственные пенсии, пособия и иные гарантии социальной защиты*.
* Подробнее о системе критериев см.: Жилинский С. Э.
Правовое обеспечение экономических реформ // Экономические реформы и инвестиционная политика. М.,1996.
Сказанное позволяет сделать вывод, что в России в результате проведения реформ будет сформирована социально ориентированная рыночная экономика с преобладанием в ней предпринимательского способа хозяйствования.
Однако указанная цель достижима лишь в случае строгого соответствия осуществляемых реформ конституционно-правовой характеристике российской экономики, что предполагает активную творческую роль федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления в процессе реформирования, а также адекватную конституционным установлениям деятельность самих предпринимателей.
2.
За прошедшие сравнительно немногие годы реформирования России юридическое понимание предпринимательства претерпело существенные изменения. Данное обстоятельство следует учитывать при ознакомлении с законами и иными нормативно-правовыми актами, а также с научной и учебной литературой разных лет. В самом начале предпринимательство представлялось как самостоятельная инициативная деятельность, направленная на получение прибыли. Поскольку всякая экономическая (хозяйственная) деятельность так или иначе имеет дело с получением прибыли, приведенное определение практической значимости не имело и вскоре встал вопрос о его изменении, уточнении. По действующему сейчас законодательству предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке
(см. ст. 2 ГК РФ). Аналогичные или весьма близкие по смыслу дефиниции приводятся в законодательстве стран — членов СНГ.
Рассмотрим содержащиеся в законе конкретные правовые характеристики предпринимательства несколько подробнее. Сделать это необходимо по крайней мере по двум причинам. Во-первых, предложенная законодателем формулировка предпринимательства не отличается достаточной определенностью, допускает различные толкования и потому нуждается в уяснении ее смысла. Во-вторых, предпринятые в научной и учебной литературе трактовки законоположений о предпринимательстве при всей их нечеткости подчас еще и отступают от текста закона, не вносят ясности в сомнительные вопросы, что способствует созданию превратных представлений о предпринимательстве, может повлечь нарушение прав граждан и иных участников социального общения. Например, утверждается, что "под предпринимательством понимается... получение прибыли*" независимо от систематичности ее получения, что к признакам предпринимательской деятельности относится "извлечение прибыли как цель хозяйственной деятельности"**, что цель предпринимательства не получение прибыли вообще, а получение сверхприбыли, предпринимательского дохода***, что предпринимательство — "это создание фирм за счет собственных или заемных средств для производства и реализации товаров или услуг и получение на этой основе дохода"****.
*См.: Основы экономической теории. Курс лекций. Рязань, 1995. С. 54.
** Тихомиров Ю.А.
Предприниматель и закон. Практическое пособие. М., 1996. С. 4.
***Половинкин П.Д., Савченко В.Е.
Экономическая сущность и содержание предпринимательства. Санкт-Петербург, 1995. С. 17.
****Симоненко В.Д.
Основы предпринимательства. Брянск, 1996. С. 7.3.
3.
Исходным и самым существенным в понимании предпринимательства является норма ч. 2 ст. 34 Конституции РФ, гласящей, что предпринимательская деятельность есть разновидность деятельности экономической.
Данное обстоятельство почему-то не получило отражения в приведенном выше легальном определении предпринимательской деятельности. Это и позволяет в отрыве от конституционной нормы весьма произвольно понимать предпринимательскую деятельность, наполнять ее неодинаковым содержанием в зависимости от субъективного усмотрения лица, производящего толкование легальной дефиниции.
Но что же все-таки представляет собой экономическая деятельность, что входит в нее, кроме предпринимательства? К сожалению, ответ на данный коренной вопрос законодатель не дает. Не находим мы его и в научной литературе, прежде всего экономической, наверное, ввиду его ординарности для экономистов. Но этот стык экономической и предпринимательской деятельности, а в плане рассматриваемой в лекции тематики — экономики и права требует полной ясности, абсолютно единообразного понимания: все последующие правовые характеристики российского предпринимательства производны от него. В нормативно-правовом регулировании, предпринимательской практике, контроле и надзоре со стороны государственных органов и органов местного самоуправления постоянно возникают проблемы, связанные с отнесением той или иной "прибыльной" деятельности к предпринимательству. Возьмем простейшие примеры. Руководитель или врач стоматологической поликлиники в свободное время систематически у себя на дому оказывает медицинскую помощь больным. Артист государственного театра, филармонии, помимо основной работы, систематически по собственной инициативе организует платные выступления перед зрителями. Преподаватель государственного высшего учебного заведения систематически "на стороне" выступает с платными лекциями и проводит иные формы занятий. Художник продает нарисованные им картины. Бывший профессиональный журналист, а ныне пенсионер, систематически выступает в средствах массовой информации, в частности пишет статьи, готовит репортажи. Адвокаты за плату оказывают юридическую помощь обращающимся к ним лицам. И так далее и тому подобное. Они что же — все предприниматели на том основании, "что систематически получают прибыль от ... выполнения работ или оказания услуг", и потому должны быть "зарегистрированными в этом качестве"? (О юридическом понимании "работ", "услуг" будет сказано в теме 5). Конечно же, нет! Предпринимателями будут те из них, деятельность которых является разновидностью экономической.
Но если молчат, "хранят тайну" экономической деятельности экономисты, попытаемся подойти к ней с другой стороны: что конкретно понимает под предпринимательской деятельностью как разновидностью экономической деятельности законодатель в уже принятых и действующих соответствующих актах. Возьмем Закон РФ "Об образовании", под влиянием которого находятся практически все граждане России (новая редакция в 1996 г,)*. Согласно ст. 48 данного Закона индивидуальная трудовая педагогическая деятельность с получением доходов признается предпринимательской и подлежит государственной регистрации. Значит, все так называемые репетиторы, в частности школьные учителя, которые за гроши систематически помогают детям лучше освоить русский и иностранные языки, иные школьные дисциплины, являются предпринимателями со всеми вытекающими отсюда правовыми и нравственными последствиями.
* См.: Ведомости РФ, 1992, № 30, ст. 1797; СЗ РФ, 1996, № 3, ст. 150.
Но вот посмотрим другой нормативный акт — "Основы законодательства Российской Федерации о нотариате" от 11 февраля 1993 r.* Статья 1 провозглашает: "Нотариальная деятельность не является предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли". А что же это за деятельность и почему она "не преследует цели извлечения прибыли"? Наряду с государственными нотариальными конторами нотариальные действия от имени Российской Федерации совершают нотариусы, занимающиеся частной практикой. Нотариус, занимающийся частной практикой, вправе иметь контору, открывать в любом банке расчетный и другие счета, в том числе валютный, иметь имущественные и личные неимущественные права и обязанности, нанимать и увольнять работников, распоряжаться поступившим доходом, выступать в суде, арбитражном суде от своего имени и совершать другие действия в соответствии с законодательством Российской Федерации и республик в ее составе. За совершение нотариальных действий он взимает плату по тарифам, соответствующим размерам государственной пошлины, предусмотренной за совершение аналогичного действия в государственной нотариальной конторе. В других случаях тариф определяется соглашением между физическими и (или) юридическими лицами, обратившимися к нотариусу, и нотариусом. Денежные средства, полученные нотариусом, занимающимся частной практикой, после уплаты налогов, других обязательных платежей поступают в собственность нотариуса и полное его распоряжение. А средства эти огромные. Редкий нотариус зарабатывает менее 1 тыс. руб. в день.
* Ведомости РФ, 1993, № 10, ст. 357
Почему же учитель-репетитор, занимающийся частной практикой, отнесен к числу предпринимателей, а нотариус, тоже занимающийся частной практикой, из когорты предпринимателей исключен? Добавим сюда еще и Федеральный закон "Об основах государственной службы Российской Федерации" от 31 июля 1995 г.* Статья 11 этого Закона запрещает, в частности, государственному служащему заниматься другой оплачиваемой работой, а также предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц. Вместе с тем государственному служащему разрешено заниматься педагогической, научной и иной творческой деятельностью, т. е. быть репетитором у школьников ему не возбраняется и в качестве предпринимательства такого рода деятельность не рассматривается.
* СЗ РФ, 1995, № 31, ст. 2990
Вывод очевиден: законы и иные нормативные правовые акты, относящие конкретную деятельность к предпринимательской или непредпринимательской, сами требуют юридической оценки с точки зрения их конституционности. Не настроением законодателей, не их отношением к той или иной "прибыльной" деятельности должно определяться предпринимательство. Поле последнего недвусмысленно очертила Конституция РФ: предпринимательство может осуществляться только в рамках экономической деятельности. Деятельность, направленная на систематическое получение какого-то дохода, но не являющаяся экономической, не может расцениваться как предпринимательская. Автор данного учебника ограничился в основном постановкой указанной проблемы, которая нуждается в дальнейшем осмыслении. Удовлетворительный ответ может быть найден лишь коллективными усилиями. В поисках содержания экономической деятельности, очевидно, надлежит исходить из положений, изложенных в теме "Экономика, рынок, право". Экономика есть сфера, где людьми создаются материальные и духовные блага для удовлетворения потребностей человека. Если в результате деятельности материальные и духовные блага не создаются, то относить ее к экономической было бы неправомерно.
4.
После того, как установлено, что конкретная деятельность является экономической, отнесение или неотнесение ее к предпринимательской осуществляется проще, хотя также не беспроблемно. В ст. 2 ГК РФ приведен критерий вычленения предпринимательства из общей массы экономической деятельности, а именно: присущая ему цель — систематическое получение прибыли. Рассмотрение этой правовой характеристики предпринимательства предполагает выделение в ней двух относительно самостоятельных аспектов: что есть прибыль и что есть ее систематическое получение.
Прибыль и ее величина изначально связаны с созданием нового товара, новой стоимости в результате соединения факторов производства. Основные из них: земля и иные природные ресурсы, капитал, рабочая сила. Соединяет их предприниматель, который в данном контексте тоже выступает в качестве самостоятельного фактора производства. Капитал, в свою очередь, состоит из основного и оборотного. Основной капитал — та часть производительного капитала, которая целиком участвует в процессе производства, но переносит свою стоимость на готовую продукцию по частям.
К нему относятся средства труда — заводские здания, машины, оборудование и т.п. Они окупаются не сразу, а свою стоимость переносят на созданный продукт по мере износа. Так, каменные производственные здания могут служить 50 лет, машины — 10—12 лет, инструменты — 2—4 года. Допустим, предприниматель израсходовал на приобретение станков 100 млн. руб. и они будут действовать в течение 10 лет. Стало быть, станки будут передавать готовым изделиям ежегодно 1/10 часть своей стоимости — 10 млн. руб.
Оборотный капитал — предметы труда,
в том числе быстроизнашивающиеся (т. е. служащие менее одного года — специальный инструмент, спецодежда, сырье, топливо и т.п.). Он переносится на вновь созданный товар сразу.
После обработки он утрачивает свои прежние полезные качества и принимает новые.
Топливо и электроэнергия вещественно не входят в продукцию и по мере потребления исчезают, но без них невозможно создать нужное благо. К оборотному капиталу на практике относят и заработную плату, поскольку способ оборота денежных средств, затраченных на оплату труда, одинаков с оборотом стоимости предметов труда.
Новая стоимость, в том числе прибыль, создается в процессе непрерывного движения факторов производства, которое охватывает три стадии. На первой стадии
деньги превращаются в товар. Она протекает в сфере обращения. Предприниматель на авансированные деньги покупает средства производства и рабочую силу, необходимые для того, чтобы начать производство. Вторая стадия
совершается в сфере производства, где соединяются купленные средства производства и рабочая сила для создания новых товаров, новой потребительной стоимости. Произведенный продукт имеет уже большую стоимость, чем первоначально авансированный капитал. Данная стадия — решающая в процессе возрастания капитала. Третья стадия,
как и первая, относится к сфере обращения. Здесь вновь созданный товар продается и снова превращается в денежный капитал. Непрерывное движение капитала, последовательный переход из одной функциональной формы в другую и возвращение к исходной форме называется кругооборотом капитала.
В результате кругооборота капитала каждому из собственников (носителей) факторов производства причитается своя доля из общего дохода. Работники, нанятые предпринимателем, получают в соответствии с трудовым договором (контрактом) заработную плату. За использование привлеченного капитала выплачивается процент, природных ресурсов — рента. Предприниматель же за свои усилия и риск имеет предпринимательскую прибыль. Разумеется, далеко не всегда для получения предпринимательской прибыли факторам производства необходимо прохождение всех трех стадий кругооборота капитала. Предпринимательство иногда ограничивается лишь сферой обращения товара (рынком) — перепродажей по более высокой цене купленных товаров. Стадия производства здесь отсутствует. Но данное обстоятельство сути процесса получения предпринимательской прибыли не меняет.
Соединение факторов производства и получение на этой основе предпринимательской прибыли происходят на микроуровне экономики. Предприниматель жизненно заинтересован в максимальном ускорении их кругооборота: возвращение авансированного капитала позволяет вновь и вновь инвестировать его в производство новых товаров и тем самым получать все большую и большую прибыль.
Однако процесс воспроизводства на предприятии, его масштабы и эффективность определяют не только судьбу данного конкретного предпринимателя, но существенно влияют на макровоспроизводство. Расширение производства на отдельном предприятии означает увеличение выпуска и продаж его продукции, а следовательно, и рост его доходов. Выпуск новой продукции означает дополнительное насыщение рынка, а рост доходов обусловливает расширение рыночного спроса. Все это означает, что развитие макроэкономики как целостного экономического организма непосредственно зависит от функционирования каждого отдельного предприятия.
А как же конкретно формируется предпринимательская прибыль? Стоимость товара для самого предпринимателя выражается в издержках производства.
К ним относятся затраты на приобретение факторов производства (рабочей силы, машин, сырья, аренда земли и т.п.). Данные издержки называют явными или внешними. Их сумма выступает как себестоимость продукции. Разница между рыночной ценой и себестоимостью составляет прибыль.
Однако последняя по своей структуре не одинакова и зависит от характера издержек. В частности, наряду с внешними есть издержки внутренние, которые связаны с использованием ресурсов, являющихся собственностью предпринимателя.
Например, предприниматель — собственник земли не платит ренту. Гражданин, один занимающийся индивидуальной предпринимательской деятельностью, не платит самому себе заработную плату. Предприниматель, вложивший собственные деньги в производство, не платит банковский процент. В этой связи принято выделять бухгалтерскую и чистую (экономическую) прибыль.
Бухгалтерская прибыль равна общей выручке за вычетом внешних издержек. Чистая прибыль равна общей выручке за вычетом внешних и внутренних издержек.
Реальное получение прибыли предпринимателем существенно зависит от состояния рынка, цены на товар, складывающейся на рынке под влиянием спроса и предложения, о чем говорилось выше в теме "Экономика, рынок, право".
5
. Установление второго аспекта правовой характеристики цели предпринимательской деятельности — ее направленности на систематическое получение прибыли не вызывает затруднений, когда речь идет об осуществлении легального предпринимательства на постоянной (профессиональной) основе. Некоторые авторы занятие предпринимательством на постоянной (профессиональной) основе относят к сущностным признакам предпринимательской деятельности*, с чем нельзя согласиться.
* См., например: Предпринимательское право. Курс лекций. М., 1993. С. 11— 13; Тихомиров Ю.А.
Предприниматель и закон. С. 4.
Деятельность "систематическая" и "постоянная" — не одно и то же. Первая означает неоднократное повторение чего-то, вторая — непрекращающуюся, всегдашнюю во времени. В неразличении, смешении обоих проявлений деятельности заложены корни серьезных конфликтных ситуации. В частности, сложности возникают при оценке предпринимательской деятельности, субъекты которой скрывают ее, а при выявлении отрицают наличие предпринимательства, ссылаясь именно на то, что акции, внешне схожие по цели с предпринимательскими, носят не систематический, а случайный, разовый, повторный и т.п. характер.
Возьмем типичный пример. По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Статья 711 части второй ГК РФ определила следующий порядок оплаты подрядных работ: если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда. Сегодня по различным причинам многие работники заняты на основном производстве неполный рабочий день или неполную рабочую неделю и они периодически подряжаются на выполнение строительных или иных подрядных работ. Сколько же раз в месяц, квартал, год они должны выполнять их, чтобы такая деятельность могла быть расценена как предпринимательская? Или, может, вести отсчет по-другому: сколько раз в указанные отрезки времени они получали оплату за выполненные работы? Но возможна и ситуация, прямо предусмотренная ст. 711 ГК. Два-три человека в течение полугода обустраивали "фазенду", возводили дом, сарай, баню, а многомиллионную оплату получили после полного окончания работ, т. е. один раз. Значит, нет систематического получения прибыли, а следовательно, и нет предпринимательства? А если они получали оплату ежемесячно, то налицо предпринимательство?
В законодательстве ответа нет. Подобное уже имело место в трудовом праве, предусматривавшем возможность увольнения рабочих и служащих за систематическое нарушение трудовой дисциплины. Велись споры: сколько, за какое время и какие надо допустить нарушения, чтобы они могли быть расценены как систематические. Ответ был найден на практике, в ходе применения этой нормы. К сожалению, разработчики Гражданского кодекса РФ повторили не самый лучший опыт нормативного регулирования трудовой дисциплины и ввели "систематичность" в число критериев предпринимательской деятельности, вместо того чтобы найти более точную, однозначную правовую характеристику последней.
Как же быть сейчас? Прокуратуре, налоговым и иным надзорным и контрольным органам, выявив случаи скрытого ("теневого") предпринимательства и доказывая его действительное наличие, надлежит оценивать с позиций действующих нормативно-правовых актов всю совокупность фактических обстоятельств: объект и объем соответствующей деятельности, размер полученной прибыли и цели ее траты (вкладываются ли средства в поддержание и расширение предпринимательского дела или расходуются на личное, семейное потребление) и др. Единообразное понимание и применение правового положения о "систематическом получении прибыли" потребует регулярного обобщения опыта предпринимательской деятельности и дачу разъяснений по вопросам судебной практики пленумами Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Может также понадобиться официальное толкование данного правового положения или внесение изменений в ст. 2 ГК РФ.
6.
Еще одна правовая характеристика предпринимательства состоит в том, что оно рассматривается как деятельность, осуществляемая на "свой риск". Законодатель никак не разъясняет, что такое есть риск, равно как и то, зачем понадобилось представление о предпринимательстве непременно связывать с риском.
Риск — понятие не однозначное, отражаемые им общественные отношения внутренне противоречивы. Иногда в научной литературе риск интерпретируется слишком односторонне, только как "возможный отрицательный результат деятельности*". Конечно, как усилия в расчете на будущий спрос, который не всегда может быть гарантирован в условиях рынка, предпринимательство объективно сопряжено с некоторой неопределенностью и неустойчивостью, возможностью невостребования результатов своей деятельности, что означает неизбежность риска, в частности угрозу потерь времени, ресурсов, прибыли, вплоть до вероятности банкротства. Но это лишь одна, причем не главная, грань предпринимательства. Рискуют как раз по другому поводу, в надежде на удачный исход затеянной неординарной операции, на получение более высокой прибыли по сравнению с другими предпринимателями, занимающимися сходной деятельностью.
* Предприниматель и право. М., 1996. С. 229
Риск — вечный спутник предпринимательства, но не обязательно присутствующий в деятельности каждого отдельного предпринимателя. Есть и немало предпринимателей, склонных не рисковать, а действовать, как говорится, наверняка, по принципу "тише едешь — дальше будешь". Налицо противоречие. Его разрешение требует от предпринимателя не только тонкого расчета в выборе варианта поведения, но и исследовательского, творческого подхода, что превращает развитую предпринимательскую деятельность в своеобразное искусство. Как показывает мировой и отечественный опыт, предпринимательская деятельность без риска или минимально рискованная часто оказывается бесперспективной, затухает, чахнет и, не выдержав конкуренции на рынке товаров, работ, услуг, гибнет. Напротив, более высокий риск обеспечивает и более высокую прибыль.
Предпринимательский риск должен быть разумным, не переходить рубеж, за которым он превращается в элементарную авантюру, головотяпство. При подготовке рискованной операции следует исходить из того, что ее последствия зависят главным образом от двух факторов: от самого предпринимателя, его умений, энергии, настойчивости в доведении задуманного до успешного завершения; от партнеров (партнера), вовлеченных предпринимателем в рискованную операцию, от того, насколько ответственно они отнесутся к выполнению взятых на себя обязательств. Иногда могут вмешаться и совершенно неожиданные, непредсказуемые обстоятельства: резкое нарушение социальной, экономической и политической стабильности в стране и в мире, наводнения, землетрясения и иные стихийные бедствия.
В предпринимательской деятельности, как и любой другой, главным является принятие решения о совершении конкретных действий, в котором и воплощается предпринимательский риск. Здесь обычно перед предпринимателем развертывается множество вариантов, альтернатив. И при самом тщательном "взвешивании" всех возможностей нельзя полностью исключить неудачу, наступление негативных последствий избранного варианта осуществления конкретной предпринимательской акции. Снижению, а то и устранению убытков от предпринимательского риска служат разнообразные правовые меры. Относительно новая и весьма эффективная среди них — страхование.
Важно обратить внимание на то, что в Законе РФ "О страховании" от 27 ноября 1992 г. (Федеральным законом от 31 декабря 1997 г. название изменено) сформулировано определение страхового риска, которое вполне применимо к уяснению юридического смысла риска как такового: страховым риском является предполагаемое событие, обладающее признаками вероятности и случайности*.
Страхование осуществляется на основании договоров имущественного или личного страхования, заключаемых гражданином или юридическим лицом (страхователем) со страховой организацией (страховщиком). По договору имущественного страхования могут быть, в частности, застрахованы следующие имущественные интересы:
1) риск утраты (гибели), недостачи или повреждения определенного имущества;
2) риск ответственности по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда жизни, здоровью или имуществу других лиц, а в случаях, предусмотренных законом, также ответственности по договорам — риск гражданской ответственности;
3) риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов — предпринимательский риск.
*Ведомости РФ, 1993, № 2, ст. 56; СЗ РФ, 1998, № 1, ст. 4.
По договору страхования предпринимательского риска может быть застрахован предпринимательский риск только самого страхователя и только в его пользу. Договор страхования предпринимательского риска лица, не являющегося страхователем, ничтожен. Договор страхования предпринимательского риска в пользу лица, не являющегося страхователем, считается заключенным в пользу страхователя. Сумма, в пределах которой страховщик обязуется выплатить страховое возмещение по договору имущественного страхования или которую он обязуется выплатить по договору личного страхования (страховая сумма), определяется соглашением страхователя со страховщиком. При страховании имущества или предпринимательского риска, если договором страхования не предусмотрено иное, страховая сумма не должна превышать их действительную стоимость (страховую стоимость). Такой стоимостью считается: для имущества — его действительная стоимость в месте его нахождения в день заключения договора страхования; для предпринимательского риска — убытки от предпринимательской деятельности, которые страхователь, как можно ожидать, понес бы при наступлении страхового случая.
§ 3. Предпринимательство и общество
1.
Конституционная модель российской экономики весьма далека от своего воплощения в жизнь. Внедрение предпринимательства пока не привело к ожидаемым стабилизации и росту народного хозяйства, а сама предпринимательская деятельность характеризуется сложностью и глубокими внутренними противоречиями. В практике хозяйствования и нормативно-правовом регулировании необходимо учитывать складывающиеся тенденции с тем, чтобы активно влиять на положительные процессы и максимально тормозить, устранять отрицательные явления.
Во-первых, все более утверждается представление о предпринимательстве как многообразном явлении современной России, воздействующем на государственную и общественную жизнь. Во-вторых, можно говорить о наступлении более высокой степени зрелости самих российских предпринимателей. В-третьих, в общественном сознании и предпринимательской практике предпринимательская деятельность, к сожалению, связывается не столько с производством товаров, выполнением работ, оказанием услуг, инвестициями в промышленность, сельское хозяйство, строительство и т. п., сколько с посредничеством на рынке, скупкой и перепродажей товара с целью наживы, что нередко расценивается как антиобщественное деяние — спекуляция. Предпринимательство еще крайне слабо инициирует и стимулирует отечественного товаропроизводителя. В-четвертых, нарастает опасность все большей криминализации предпринимательства, особенно коммерческой деятельности, его тесного сращивания с преступностью, а всех их вместе — с органами государственной власти и органами местного самоуправления. Это дискредитирует новые способы хозяйствования, ставит под сомнение их перспективность.
2.
Предпринимательская деятельность будет иметь будущее в России и прочно утвердится как способ хозяйствования при условии учета, в том числе в правовом регулировании, многоаспект-ности ее прямых и обратных связей с обществом. При этом одной из ведущих идей в рационализации предпринимательства должна стать идея защиты предпринимательства от компрометации в глазах общественного мнения. За годы бесславной перестройки и уже после провозглашения Декларации о государственном суверенитете России мы успели дискредитировать немало перспективных начинаний в сфере экономики. Это относится и к кооперативному движению, и к аренде, которые нередко вырождались в разного рода противоправные действия. Позднее грустную эстафету приняла приватизация. Ее организаторы каждодневно с использованием всех возможных средств массовой информации убеждали, как прекрасно обстоят дела с приватизацией, как много миллионов россиян стали собственниками в результате поголовной ваучеризации. Только, к сожалению, граждане России не ощущали изменений к лучшему: падал жизненный уровень, останавливались предприятия, включая приватизированные.
Нельзя допустить, чтобы подобная участь постигла и предпринимательство. У нас просто нет альтернативы, равноценной предпринимательской экономике. Но ведь насильственно предпринимательство не внедришь, и оно не станет полноценной частью нашей экономики, если не получит поддержки народа. Пока же наиболее зримым плодом предпринимательства является то, что новые богатые становятся богаче, а бедные еще беднее. Необходимо всеми средствами, в том числе правовыми; поставить заслон этой разрушительной для предпринимательства тенденции. Оно нуждается в поддержке общественным мнением тем более, что многие десятилетия людям внушали представление о частнопредпринимательской, коммерческой деятельности как не просто антиобщественной, а преступной.
3.
Предпринимательство тесно связано и непрерывно взаимодействует со всеми сферами общества. Первый аспект этого взаимодействия — его прямые и обратные связи с экономической сферой общества, в пределах которой предпринимательство только и может осуществляться. Предпринимательство должно быть обосновано экономически, логично вписываться в систему производственных отношений, демонстрировать преимущества перед планово-централизованной экономикой и иными непредпринимательскими способами хозяйствования, обеспечивать более эффективное использование материальных и финансовых ресурсов, научно-технический прогресс, рост производительности труда. Общая задача теоретиков и практиков — выявить внутренние резервы предпринимательства, использовать все его позитивные возможности и подчинить их эффективному реформированию народного хозяйства.
Особого внимания требует производительность труда. Известно высказывание В.И. Ленина, что социализм может одержать победу над капитализмом лишь более высокой производительностью труда. Все годы советской власти производительность труда в СССР многократно отставала от аналогичного показателя в развитых капиталистических странах. И случилось то, что должно было случиться "по теории": общественно-политический строй, который мы называли социалистическим, не выдержав соревнования с капиталистическим, потерпел всемирно-историческое поражение. Та же участь рано или поздно постигнет и общественно-политический строй нынешней России, если предпринимательство не обеспечит необходимый рост производительности труда в отечественном народном хозяйстве.
4.
Второй аспект взаимодействия предпринимательства и общества отражает взаимосвязь предпринимательства с социальной сферой общества. Развитие предпринимательства должно сопровождаться повышением благосостояния населения, более полным удовлетворением насущных потребностей людей, не вести к резкой поляризации различных групп граждан по уровню доходов, бездумному проматыванию национального богатства.
Следует наладить действенный государственный и общественный контроль над доходами, а при определенных условиях и ограничивать их. Соответствующие предложения содержатся в Послании Президента РФ Федеральному Собранию РФ "Порядок во власти — порядок в стране. (О положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации)". Необходим, в частности, закон о контроле за соответствием реальных и декларируемых доходов физических лиц, предусматривающий ужесточение мер ответственности в случае обмана государства, в том числе конфискацию имущества. В полную силу надо использовать и уже действующее законодательство для контроля за соответствием имущества, особенно недвижимого, декларируемым доходам. Реализация этих и иных акций по упорядочению доходов отвечала бы интересам не только граждан, общества и государства, но и самих преуспевающих предпринимателей. Любопытно признание, недавно сделанное процветавшим в начале 90-х г. руководителем фирмы "Алиса": "деньги не дают ни свободы, ни безопасности, ни тем более счастья". Жить с народом, ради народа и интересами народа — вот подлинный смысл деятельности предпринимателя, снимающий все противоречия между предпринимательством и развитием социальной сферы общества.
5.
Третий аспект — взаимосвязь предпринимательства с политической сферой общества. Надлежит обеспечить поддержку, лоббирование предпринимательской деятельности со стороны государства, органов местного самоуправления, иных влиятельных политических сил общества. Без этого не утвердится авторитет предпринимателя в обществе, не будут созданы благоприятные условия для предпринимательской деятельности. Как следствие, предпринимательство не окажет сколько-нибудь заметного позитивного влияния ни на экономическую, ни на социальную сферы, о чем речь шла выше при рассмотрении первых двух аспектов взаимодействия предпринимательства и общества.
6.
Четвертый аспект — взаимосвязь предпринимательства с духовной сферой общества, интегрирующей все другие сферы общества в единое целое. Надо добиться позитивного восприятия предпринимательства широким общественным мнением, что предполагает глубокие перемены в сознании, психологии российских граждан. Лишь при этом условии предпринимательство и общество свяжут живительные встречные потоки, из сознания людей будет искоренено представление о предпринимателях как стяжателях, "мистерах-твистерах миллионерах", "купчинах-толстопузых". Предприниматели приобретут высокий имидж, и их корпус будет - пополняться честными инициативными россиянами.
7.
Подытоживая первые две темы, необходимо обратиться к вопросу о том, что же представляет собой в настоящее время российское народное хозяйство и главное — построена ли у нас социально ориентированная рыночная экономика. Именно этим определяется механизм правового регулирования предпринимательской деятельности. Остановимся коротко лишь на официальной интерпретации данного вопроса. В Послании Президента РФ Федеральному Собранию в феврале 1998 г. на поставленный вопрос давался утвердительный ответ: "Экономика России стала принципиально иной», в России построена рыночная экономика. И другой она уже не будет".
Обосновывался изложенный вывод, в частности, тем, что решена задача либерализации экономики и достигнута финансовая стабилизация.
Иной вывод, содержится в Послании Президента Федеральному Собранию от 30 марта 1999 г.: "Россия испытывает недостаток нормальных рыночных отношений. У нас сложилась уродливая переходная система, застрявшая на полпути от плановой командной экономики к рыночной".
На наш взгляд, с учетом реалий российского общества — неспадающей политической нестабильности, духовной разобщенности, усиливающейся криминализации, непрекращающегося роста неплатежей, когда правилом стало неисполнение договорных обязательств, — оставшаяся часть пути к рыночной экономике не будет близкой и простой
.
Тема 3. Механизм правового регулирования предпринимательской деятельности
§ 1. Понятие и структура правовой основы предпринимательства.
§ 2. Нормативно-правовая основа предпринимательства.
§ 3. Законность и правопорядок в предпринимательской деятельности
§ 1. Понятие и структура правовой основы предпринимательства
1.
Понятие правовой основы вошло в отечественную теорию и практику, когда наметился закат советской власти и пришло слишком запоздалое осознание необходимости существенного повышения роли правового фактора в жизнедеятельности общества, включая его руководящую и направляющую силу — правящую коммунистическую партию. Сейчас это понятие широко используется в российском государственно-правовом строительстве. Однако до сих пор не определены общепризнанные объем и содержание правовой основы, четко не очерчены круг отражаемых ею общественных отношений и ее место в ряду сложившихся правовых категорий.
Наиболее распространена точка зрения, в соответствии с которой правовая основа отождествляется с правом в его государственно-официальной форме, т. е. с системой действующих норм права, закрепленных в законах, нормативных указах Президента РФ и постановлениях Правительства РФ, федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления. С такими взглядами на правовую основу вообще и правовую основу предпринимательства, в частности, согласиться нельзя. Они не только обедняют основу, но и ослабляют ее, создают лишь иллюзию государственной заботы о правовой основе, когда функции государственных органов и органов местного самоуправления свелись бы к принятию все новых и новых нормативных актов без обременения себя ответственностью за исполнение принимаемых решений.
2. Правовая основа как понятие охватывает и нормативно-правовую базу предпринимательства, и весь правовой механизм реализации юридических норм, регулирующих предпринимательскую деятельность.
Структура правовой основы предпринимательства представляет собой диалектическое единство права, законности и правопорядка. Что же дает основание отстаивать такой взгляд на правовую основу? Право, законность, правопорядок — главное, своего рода костяк в правовом регулировании общественных отношений. Объединенные в более общее понятие, они связывают в одно целое основные элементы правового регулирования: исходный пункт (правовые нормы), процесс реализации правовых предписаний (законность) и его конечный результат (правопорядок). Право, как мы видим, есть необходимая предпосылка, опора, на которой разворачивается и действует механизм законности, формируется правопорядок. Без права не могут возникнуть ни законность, ни правопорядок, оно есть их основа. В указанном смысле в курсе лекций употребляется и словосочетание "нормативно-правовая основа" как базовый, но все-таки всего лишь один из элементов правовой основы.
Подытоживая сказанное, можно предложить следующее определение правовой основы: это одна из основ общества и государства, которая посредством отражения, закрепления и реализации интересов российских граждан упорядочивает экономические, социальные, политические и духовные процессы, придает им юридически гарантированную оптимальность функционирования и развития.
3.
Иногда в научной литературе и официальных государственных решениях рассматриваемое понятие используется во множественном числе — "правовые основы", что вызывает возражение. О чем бы ни шла речь, под какую бы конкретную группу общественных отношений, например связанных с предпринимательством, образованием, медициной, государственной, муниципальной или военной службой, мы ни "подводили" правовую основу, последняя всегда одна. Данный вывод со всей очевидностью вытекает из нашей реальности: в стране действуют единая (одна) нормативно-правовая система, единая (одна) законность и устанавливается единый (один) правопорядок. Это свое качество они не только не утрачивают, а, напротив, усиливают, будучи системно объединенными в единое понятие — правовую основу. О трех названных структурных элементах правовой основы применительно к предпринимательству и пойдет речь в настоящей теме.
§ 2. Нормативно-правовая основа предпринимательства
1.
Приступая к рассмотрению нормативно-правовой основы предпринимательства, необходимо в первую очередь обратиться к понятию, давшему название ей и правовой основе в целом, — праву, имеющему ключевое значение для всей юридической науки и практики. Вокруг правопонимания уже много лет ведутся то чуть затухающие, то вспыхивающие с новой силой дискуссии. В них доминируют три концепции права.
Первая — традиционная концепция так называемого узконормативного правопонимания.
Она господствовала со второй половины 30-х г. и длительное время считалась у нас в стране единственно правильной. Согласно ей право есть система установленных (санкционированных) и обеспечиваемых государством, в том числе принудительной силой, общеобязательных правил поведения (юридических норм), направленных на регулирование общественных отношений. Ее недостаток — явное преувеличение в правотворчестве роли государства, которое выступает как бы сочинителем, создателем правовых норм. Относить те или иные правила к правовым или не относить — зависит только от усмотрения государства — творца права.
В последние два десятилетия все больше сторонников завоевывает концепция "широкого" правопонимания*.
Она по степени преодоления узконормативной трактовки права разветвляется на два основных русла — самостоятельные концепции, в пределах которых, в свою очередь, имеются расхождения в оттенках, деталях широкого понимания права. На деталях мы останавливаться не будем, а передадим лишь суть обеих "широких" концепций.
* См. об этом, например: Мальцев Г.В.
Справедливость и право. М., 1977; Нерсесянц
B
.
C
.
Право и закон. М., 1980; Керимов Д.А.
Философские основания политико-правовых исследований.М., 1986.
Одна из них объединяет авторов, которые предлагают не ограничивать право системой норм, а включить в него также все, что связано с реализацией права, — его "жизнь", функционирование, реальное воздействие на общественные отношения. Изложенные суждения встречают возражение не только сторонников традиционного определения права, но и выступающих за его пересмотр. Ими вполне обоснованно отмечается, что предложения о включении в понятие права кроме установленных (санкционированных) государством норм еще и, скажем, правоотношений, правосознания, субъективных прав носят непринципиальный характер и логически некорректны: правоотношения и другие правовые явления в предлагаемой интерпретации выступают как производные от норм права.
Наиболее радикальна концепция широкого правопонимания, признающая существование предзаконного, догосударственного права. Она исходит из такого различения "права" и "закона", когда первое, будучи явлением объективного порядка, логически и исторически предшествует второму. Сторонники данной концепции различают в правообразовании два идущих как бы параллельно процесса: объективный процесс фактического правообразования, в результате чего обществом, всей совокупностью общественных отношений формируются нормы права, и формальный процесс законотворчества, означающий официальное признание, придание правовым нормам законной силы.
Приведенные концепции обычно рассматриваются как альтернативные, взаимоисключающие, противостоящие одна другой, что представляется неверным. Каждая из них раскрывает определенный сущностный момент в праве, а взятые вместе, они дают достаточно полное видение этого сложного и многообразного феномена.
2.
В предпринимательской деятельности комплексный, всесторонний подход к пониманию права также важен. В ее регулировании необходимы и государственно-обязательные правила, и последовательное проведение их в жизнь. Особый интерес для предпринимательства представляет концепция предзаконного права в той ее части, где доказывается, что экономические и правовые институты общества функционируют неотделимо друг от друга, что право есть явление, данное объективными экономическими отношениями, а закон — субъективное отражение права в виде позитивно установленного государственно-волевого акта.
Возникает вопрос: а что это за нормы права, которые действуют сами по себе, без какого бы то ни было участия государства и его органов, каково их значение и возможности в регулировании предпринимательской деятельности? Ответить на поставленный вопрос — значит определить критерии, опираясь на которые можно обнаружить, вычленить из необозримого множества касающихся предпринимательства общественных отношений, не находящихся в сфере прямого воздействия права в форме законодательства и регулируемых различными социальными нормами, те отношения и соответствующие им нормы, которые имеют правовую природу, запрограммированы именно как правовые и в силу указанных объективно заданных свойств при необходимости получают официальное закрепление в государственных нормативных актах. Это, пожалуй, самая трудная теоретическая проблема, которая возникает при исследовании права в его широком понимании.
Для оценки, определения и отбора предпринимательских отношений правового характера и регулирующих их норм могут, на наш взгляд, служить применяемые в единстве следующие критерии. Эти общественные отношения: должны носить характер не случайных, разовых контактов отдельных участников предпринимательства, а иметь широкое распространение, многократную повторяемость; быть социально значимыми и полезными; выражать общественный интерес в такой мере, чтобы при возникновении конфликтов и иных затруднений их реализация не была безразличной обществу и государству, не опиралась лишь на усмотрение самих сторон этих отношений, не оставалась их личным делом, не зависела от их личных симпатий или антипатий.
Обнаружение догосударственных норм права имеет для предпринимательства двоякое значение. Во-первых,
они нередко фактически регулируют предпринимательские отношения. Историки права убедительно доказывают, что право как государственно-обязательная система норм возникло из обычаев, которым государство своими актами придавало юридическую силу. Очевидно, и теперь государственно-обязательное право часто функционирует в той же форме. Действующим российским законодательством предпринимательские обычаи приравнены к официальным источникам права. Согласно ст. 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Не допускается применение лишь таких обычаев делового оборота, которые противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору.
Изложенные положения прошли проверку на практике и получили ее подтверждение. Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ, обобщив соответствующую практику, в своем совместном постановлении от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" дали на этот счет следующие разъяснения: под обычаем делового оборота, который в силу ст. 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, т. е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п.
Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.п.).
Предзаконное право, включая обычаи делового оборота, нуждается во внимательном обращении. Оперирование ими, кем бы оно ни производилось и какие бы благородные цели ни преследовало, неизбежно будет иметь оттенок личного усмотрения, субъективизма, что создает предпосылки для возникновения и постоянного воспроизводства конфликтов. Более того, опирающаяся на пред-законное право общественно полезная предпринимательская активность, лишенная должной упорядоченности и каких бы то ни было формальных барьеров, способна превратиться в свою противоположность, включая произвол.
Поэтому всемерную поддержку надлежит оказывать стремлению предпринимателей и их объединений к собирательству и оценке вырабатываемых практикой правил, отбору и своего рода кодификации тех из них, которые обладают качествами рациональных и справедливых. Например, участники Второго Конгресса российских предпринимателей, представляющие деловые круги из всех субъектов Российской Федерации и 120 профессиональных общественных объединений национального предпринимательства, 1 ноября 1995 г. приняли "Хартию бизнеса России". С момента принятия она постоянно открыта для подписания всеми желающими. Подписавшие Хартию добровольно принимают на себя бессрочные обязательства, касающиеся этических основ делового поведения и взаимодействия предпринимателей, а именно: отказываются от применения или угрозы применения насилия как способа ведения бизнеса; обязуются не прибегать к недобросовестным формам ведения бизнеса, обману и умышленному нанесению ущерба своему контрагенту, фальсификации качества товара или предоставляемой услуги, а также к сообщению ложных сведений о себе, своей организации или своих партнерах; считают должным не участвовать в легализации доходов, имеющих незаконное или сомнительное с точки зрения этики бизнеса происхождение. Участники Хартии, допустившие нарушение ее положений, согласны с теми общественными санкциями, вплоть до бойкота, которые будут приняты в их отношении другими участниками Хартии*.
* Интерфакс — Аиф, 1995. № 24.
Во-вторых,
исходя и из широкого правопонимания нельзя преуменьшать особое значение государства в правотворчестве. Официальной силой действующего права обладает только законодательство. Догосударственное право служит при этом неиссякаемым и надежным живительным источником государственного правотворчества. Хотя и робко, но начинает пробивать себе дорогу плодотворная тенденция к возрастающей интеграции объективного процесса формирования права, происходящего до и независимо от его официального признания, с процессом субъективным, сознательно-волевым, когда складывающимся в реальной действительности многократно повторяющимся и имеющим позитивную социальную направленность поведенческим актам придается государственный статус общеобязательной нормативности.
Названная тенденция значительно повышает качество законодательства, служит заслоном появлению "антиправового" законодательства, официальному закреплению случайных, нетипичных, не соответствующих общественным потребностям норм. Складывается новая познавательная ситуация, когда действующее законодательство возможно оценивать с точки зрения его соответствия праву, т. е. применить право к законодательству, обратить право во внутрь самого себя. Право становится мерилом законности законов.
Действие тенденции означает, что при государственно-правовом воздействии на те или иные стороны предпринимательства надо, прежде всего, тщательно изучить соответствующую практику, те неофициальные правила, которыми уже руководствуются отечественные предприниматели в своей деятельности. К сожалению, нередко мы наблюдаем обратную картину. Законодатели вместо поездок в "глубинки" России и поиска там ответов на возникающие правотворческие вопросы совершают дорогостоящие вояжи "для изучения опыта" в другие страны, который часто оказывается неприемлемым или не приживается на российской почве.
3.
Государственно-правовое воздействие в большей или меньшей мере охватывает все основные сферы предпринимательства, о чем подробно будет сказано в начале каждой из тем при раскрытии нормативно-правовой основы этих сфер. Здесь же ограничимся лишь сведениями, которые необходимы для общей ориентации в огромном массиве соответствующих государственно-обязательных норм права.
'Правовое регулирование предпринимательской деятельности ведется по четырем основным направлениям, которым корреспондируют четыре крупных блока нормативных актов. Первый блок
определяет внутренние отношения в конкретном субъекте предпринимательской деятельности: порядок его учреждения, управления и самоуправления, организации труда.
Второй блок
регулирует отношения по "вертикали": между субъектами предпринимательской деятельности, с одной стороны, и органами государственной власти и органами местного самоуправления, с другой, в том числе с законодательными (представительными) и исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации, с выборными и иными органами местного самоуправления.
Третий блок
опосредует отношения субъектов предпринимательства по "диагонали", в частности с банками и иными кредитными организациями, органами по валютному регулированию и контролю.
Четвертый блок,
последний по счету, но не по значимости, регулирует отношения субъектов предпринимательской деятельности по "горизонтали" — со своими партнерами по экономической деятельности: поставщиками, покупателями, перевозчиками,, страховщиками и др.
В регулировании предпринимательской деятельности, обеспечении экономических реформ "задействованы" все отрасли права — государственное, административное, финансовое, уголовное право и др. Ведущей отраслью, ядром среди них является гражданское право. Именно оно опосредует отношения рыночного, предпринимательского характера, т. е. те отношения, где непосредственно "куется" предпринимательская прибыль. Одной или обеими сторонами в этих отношениях выступают субъекты предпринимательской деятельности — непосредственные участники, творцы новой российской экономики.
4.
Система гражданского права находится в процессе становления. В завершенном виде она будет включать три структурных элемента (части гражданского права), два из которых уже сформированы. Первый
объединяет "статические" нормы гражданского права. Он может быть расценен как теория гражданского права. Соответствующая ему первая часть ГК РФ введена в действие с 1 января 1995 г. (кроме гл. IV, начавшей действовать с 8 декабря 1994 г., и гл. 17, которая вступит в силу со дня введения в действие Земельного кодекса РФ. Этот кодекс еще не принят). Второй элемент представлен нормами гражданского права в "действии", в "работе". Соответствующая ему часть вторая ГК РФ введена в действие с 1 марта 1996 г. Она включает нормы гражданского права о договорных и внедоговорных обязательствах. Третий элемент
Гражданского кодекса еще разрабатывается. Сюда предполагается включить нормы трех крупных подотраслей гражданского права: право интеллектуальной собственности, наследственное право и общепризнанные принципы и нормы международного частного права.
Источники гражданского права (акты, содержащие гражданско-правовые нормы) многочисленны, сложны и противоречивы. Одновременно действует законодательство различных государств: Российской Федерации, СССР и РСФСР. Более конкретно эти источники включают:
Конституцию РФ;
Федеративный договор и договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти и субъектами РФ;
части первую и вторую Гражданского кодекса РФ;
все соответствующие законы современной России (принятые Государственной Думой РФ с начала 1994 г.; законы, принятые Верховным Советом РСФСР (РФ) после 12 июня 1990 г.);
все нормативные акты Президента РФ;
Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик (приняты 31 мая 1991 г. и введены в действие на территории Российской Федерации с августа 1992 г.); законодательные акты СССР;
законодательные акты РСФСР, принятые до 12 июня 1990 г.;
нормативные акты Правительства РФ;
нормативные акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти; обычаи делового оборота.
Представленной иерархией надлежит пользоваться так: нормативно-правовые акты более низкого уровня применяются при условии, что его нормы не противоречат актам более высокого уровня и последние не содержат в себе норм, регулирующих данное гражданско-правовое отношение. Задача состоит в том, чтобы в возможно короткие сроки придать гражданскому законодательству так необходимую ему системность: привести в соответствие с новым ГК РФ действующие многочисленные нередко противоречащие друг другу нормативные правовые акты, подготовить и опубликовать предусмотренные им законы, а также законы, иные нормативные акты, крайне нужные для проведения экономических реформ, развития предпринимательства. Президентом и Правительством намечены конкретные меры по совершенствованию гражданского законодательства*.
* См.: СЗ РФ, 1999, № 33, ст. 4109; № 41, ст. 4904; № 42, ст. 5071
5.
С начала экономических реформ и развития предпринимательства активно обсуждается вопрос о том, существует ли наряду с гражданским правом и соответствующим ему Гражданским кодексом РФ также право предпринимательское. По этому поводу высказаны две полярные точки зрения. Одна сводится к тому, что гражданское право вместе с другими уже сложившимися отраслями права способны в полной мере обслуживать предпринимательский сектор экономики. Вторая исходит из необходимости конструирования отдельной отрасли права — предпринимательского и разработки предпринимательского кодекса.
Думается, правы авторы первой точки зрения. Нормы, регулирующие предпринимательство в его сущностном проявлении — деятельность по систематическому получению прибыли, — органично слиты с гражданским правом и неотделимы от него. Такова традиция российского досоветского и нынешнего законодательства. Главное же состоит в том, что сложившаяся за многие десятилетия отраслевая структура права не есть плод субъективного усмотрения, а она объективно детерминирована. Система права, дифференцированная на отрасли по предмету и методу правового регулирования, охватывает собой все регулируемые правом общественные отношения. Новая отрасль права может сформироваться лишь в случае, если в реальной действительности возникают качественно новые общественные отношения, которые по предмету и методу правового регулирования не укладываются в уже существующие отрасли. Предпринимательские отношения подобными признаками не обладают: они все без исключения регулируются нормами традиционных отраслей права. Речь может идти лишь о конструировании "предпринимательского права" на базе существующих традиционных отраслей путем вычленения из них норм, относящихся к предпринимательской деятельности, т. е. о вторичном, комплексном, производном праве. Таким образом, возможно (в зависимости от практической целесообразности и субъективного усмотрения) конструирование любых "прав" — сельскохозяйственного, автотранспортного, врачебного, гуманитарного и т. п. Во избежание путаницы их правильнее обозначать через такие понятия, как соответствующие законодательство, нормативно-правовая основа, что они и представляют собой в действительности.
§ 3. Законность и правопорядок в предпринимательской деятельности
1
. Законность — один из основных устоев российского общества и государства. Суть ее состоит в требовании неуклонной реализации законов и основанных на них подзаконных актов всеми участниками общественных отношений, выражающемся в соответствии их деятельности (поведения) нормам права.
Требования законности распространяются на все органы государственной власти и органы местного самоуправления, на их высших должностных лиц и рядовых служащих, на общественные объединения — партийные, профсоюзные, женские, молодежные и иные организации, на хозяйственные товарищества и общества, производственные и потребительские кооперативы, унитарные предприятия, на всех граждан России, иностранцев и лиц без гражданства, на всю предпринимательскую деятельность.
Однако имеются и существенные отличия законности в деятельности властных структур нашего общества и иных участников социального общения. Органы государственной власти и местного самоуправления, в том числе ведущие контроль и надзор за предпринимательством, жестко "связаны" нормативно-правовыми установлениями. Они могут осуществлять лишь такую деятельность, на которую прямо уполномочены нормами права, закрепляющими их компетенцию*. Эти нормы изложены во многих актах: Конституции РФ, конституциях и уставах субъектов Российской Федерации, Федеральных законах "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации"**, "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О прокуратуре Российской Федерации"*** и др. Выход государственных структур и структур местного самоуправления за пределы соответствующих нормативных предписаний есть нарушение законности, влекущее их юридическую ответственность.
* См. подробнее: Атаманчук Г. В.
Теория государственного управления. Курс лекций. М., 1997.
** СЗ РФ, 1995, № 35, ст. 3506.
*** СЗ РФ, 1995, № 47, ст. 4472; 1999, № 7, ст. 878
В отношении негосударственных участников социального общения, включая субъектов предпринимательства, действует прямо противоположное правило. Им разрешено делать все, что не запрещено законом. Указанное правило стало вводиться в нашем обществе и государстве с конца 80-х г. и заменило собой прежнее правило, когда возможности негосударственных субъектов, включая граждан, также ограничивались дозволениями, установленными нормами права. Новое правило до сих пор многие подвергают критике, усматривают в его внедрении в рыночные отношения России одну из причин ослабления дисциплины, роста правонарушений, в том числе преступности в сфере экономики. Между тем это правило явилось необходимым следствием реформирования российского общества, устранения прежней административно-бюрократической, командной системы управления, демократизации государственной и общественной жизни. Оно создало широкое поле для свободного волеизъявления предпринимателей, иных негосударственных субъектов социального общения, значительно сузило пределы государственного контроля и надзора за ними. Другое дело, и в этом нельзя не согласиться с его критиками, что надо научиться умело пользоваться предоставленной свободой, не нарушать права и интересы других лиц.
Установленные государством запреты можно свести в две группы. В первую входят прямые запреты, устанавливающие недопустимость конкретных действий, прямо указанных (перечисленных) в законе. Такие запреты составляют основное содержание УК РФ и КоАП РСФСР, где приведен исчерпывающий перечень составов преступлений и административных правонарушений. За совершение запрещенных деяний введены строгие уголовные и административные санкции: лишение свободы, штрафы и др. Подобные запреты содержат и иные нормативные акты. Например, ст. 928 ГК РФ запрещает страхование убытков от участия в играх, лотереях и пари, расходов, к которым лицо может быть принуждено в целях освобождения заложников.
Вторую группу составляют косвенные запреты. Они вытекают из реализации императивных норм права, предписывающих гражданам и иным негосударственным субъектам социального общения совершенно определенное одновариантное поведение в сложившейся ситуации. Например, установлена государственная регистрация актов гражданского состояния — заключения и расторжения брака и некоторых других*. Или еще пример: в простой письменной форме должны совершаться сделки юридических лиц между собой и с гражданами, а также сделки граждан между собой на сумму, превышающую не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, а в случаях, предусмотренных законом, — независимо от суммы сделки. Тем самым вводится косвенный запрет на совершение в подобных ситуациях иных действий: вступать в фактические брачные отношения без их государственной регистрации, заключать сделки в устной форме вместо обязательной письменной.
* См.: Федеральный закон от 15 ноября 1997 г. "Об актах гражданского состояния" // Российская газета. 1997. 20 нояб.
Правовые последствия нарушения косвенных запретов, как правило, более мягкие по сравнению с последствиями нарушения прямых запретов. В частности, фактические брачные отношения не порождают взаимных супружеских прав и обязанностей; несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания и т. п. Нарушение косвенных запретов может повлечь и более серьезные правовые последствия. Та же письменная сделка, подлежащая нотариальному удостоверению или государственной регистрации, но не прошедшая этих обязательных процедур, считается ничтожной, т. е. недействительной с момента заключения.
Императивные правовые нормы следует отличать от диспозитивных. Последние выступают как альтернатива волеизъявлению участников общественных отношений. Диспозитивная норма будет применяться лишь в случаях, если стороны этих отношений не договорятся об ином варианте действий (поведения). Например, диспозитивная норма гражданского права гласит: право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи. Передачей признается вручение вещи приобретателю, а равно сдача перевозчику для отправки приобретателю или сдача в организацию связи для пересылки ее приобретателю. Но стороны в договоре могут предусмотреть и любое иное удобное для них время перехода права собственности от одного лица к другому.
Таким образом, в отличие от государственных структур, далеко не все действия предпринимателей, иных негосударственных участников социального общения находятся под воздействием требований законности. Эти требования распространяются лишь на такие их акции, которые подпадают под законодательно установленные запреты или когда сами стороны решили вступить в отношения, так или иначе урегулированные нормами права.
2.
Значение законности состоит в том, что она служит переходным "мостиком" между сконструированной на бумаге нормативно-правовой моделью общественных отношений, в том числе предпринимательских, и фактической жизнедеятельностью общества.
Вызывает возражение позиция авторов, смешивающих законность с самим правом и, исходя из такого двуединого содержания понятия законности, равновесными частями последней считают законодательство и практику его исполнения. Законности при всей тесной связанности с правом присущи специфические черты, выделяющие ее в ряду правовых явлений как вполне самостоятельный феномен. Это выражается, прежде всего, в том, что именно через законность государственно-обязательные решения, зафиксированные в различных нормативных актах — законах, указах, постановлениях и др., воплощаются в реальную действительность.
В неразрывной связи с жизнью, с практикой наиболее выпукло проявляется активная творческая роль законности. В зависимости от характера и направленности правовой деятельности на первый план выдвигаются различные стороны законности. Она может выступать как принцип (основное начало), определяющий деятельность различных органов, организаций, поведение предпринимателей, граждан. В аспекте реализации государственно-властных полномочий законность есть метод или способ, когда все отношения между государством, каждым его органом и должностным лицом, органами местного самоуправления, с одной стороны, и всеми другими участниками общественных отношений, с другой, строятся на основе строгого соблюдения действующих норм права. Государство, органы местного самоуправления могут потребовать от предпринимателей, граждан и организаций лишь такого поведения, которое предписывается правовыми актами. За пределами юридических предписаний государственно-властные отношения не имеют места, так как лишены реальной основы.
И если сегодня мы вынуждены констатировать неисполнение многих нормативных актов, исходящих от Федерального Собрания РФ, Президента РФ, Правительства РФ, других федеральных органов государственной власти и органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, то происходит это во многом из-за ослабления или просто бездействия механизма законности. Поэтому первым и, пожалуй, главным направлением укрепления законности, исполнительской дисциплины в обществе и государстве, перевода норм права в опосредуемые ими общественные отношения, включая предпринимательские, является повсеместное оживление механизма законности, повышение его действенности.
3.
Механизм законности, составляющий ее содержание, включает некоторые конкретные требования, обращенные к участникам общественных отношений. Эти требования, независимо от формы их законодательного закрепления, не просто служат правилами, направленными на упорядочение общественных отношений. В правовой сфере они выступают регуляторами самого высокого ранга, распространяются на все формы права — законы, указы, постановления и др. Содержащиеся в них правила указывают, в отличие от других нормативно-правовых регуляторов, не на то, что нужно соблюдать, исполнять и т.д., а на то, как это делать, каким образом добиваться максимально полного воплощения правовых предписаний в жизнь.
Важнейшее конкретное требование — единство законности, означающее, что понимание и исполнение нормативных правовых актов должны быть одинаковыми на всей территории нашей страны. Это требование особенно актуально сейчас, когда реализуются совершенно новые конституционные положения о федеративном устройстве России, создании социально-ориентированной рыночной экономики с преобладанием в ней предпринимательства. Единство законности как раз и направлено на единообразное осуществление государственных решений, прежде всего федеральных законов и нормативных актов Президента РФ, в масштабе всей страны, на достижение равенства субъектов Российской Федерации, российских граждан и предпринимателей. Тем самым законность служит внутренним стержнем, прочно скрепляющим все территории России и гарантирующим ее государственную целостность, выступает важным фактором интенсификации экономических реформ, создает комфортные правовые условия для каждого гражданина, субъекта предпринимательства независимо от места жительства и места нахождения, требует повсеместного проведения одинаковой бескомпромиссной борьбы с преступностью и иными правонарушениями в сфере экономики и других сферах общества.
Не менее важное конкретное требование, имеющее особое значение в экономических, предпринимательских отношениях, состоит во всеобщности законности, т. е. в утверждении отношения к законам как актам, непререкаемым для всех без исключения. Соблюдение законов одинаково обязательно для любого гражданина, каждой организации и каждого органа, занимаются ли они предпринимательской деятельностью или деятельностью иного рода. Перед законом все равны. Требование исполнять их составляет важнейшую предпосылку укрепления государственной и общественной дисциплины. Нарушение правовой нормы не может быть оправдано ни высоким должностным положением человека, ни характером работы, ни незнанием закона, ни какими-либо другими причинами. Напротив, личный пример уважительного отношения к закону, последовательное исполнение норм права со стороны руководителей всех ступеней и структур — государственных, муниципальных, хозяйственных — одно из благоприятных условий дальнейшего упрочения законности.
Еще одно конкретное требование сводится к необходимости правильно соотносить законность и целесообразность в практической деятельности по реализации норм права. Одинаково ошибочно как их противопоставление, так и отождествление. Правильное и умелое применение этого требования в предпринимательской деятельности является необходимым условием его высокой эффективности. Деятельность есть сознательно направленное на достижение какой-либо цели поведение. Цель может ставиться лишь тогда, когда имеются средства, создающие возможность ее достижения. Назначение деятельности и состоит в том, чтобы, связав цель со средствами, обеспечить превращение возможности (мыслимого результата деятельности) в действительность (реально существующий результат).
Перед гражданами и их объединениями постоянно возникают самые разнообразные цели — близкие и отдаленные, экономические, социальные, политические. Часто средством достижения цели и выступают правовые нормы, указывающие, каким может или должно быть поведение субъектов общественных отношений в определенных условиях. Но, естественно, в нормах нельзя заранее предусмотреть особенности каждой жизненной ситуации. Поэтому ими устанавливаются лишь общие правила, реализация которых почти всегда есть сложный творческий процесс. Повышение действенности правового регулирования предполагает не просто исполнение юридических норм, а их наиболее целесообразную реализацию. Диалектическое соединение законности и целесообразности составляет отличительную черту научного управления обществом в целом и его отдельными сферами — экономической, социальной, политической, духовной.
Иногда правовыми актами вводятся одновариантные правила поведения, неуклонное следование которым одновременно является и законным, и наиболее целесообразным. Однако чаще всего, особенно в предпринимательстве, нормы права не столь жестки, а устанавливают границы (пределы) или варианты возможного поведения. Целесообразность как свойство законности проявляется в выборе конкретного варианта поведения из нескольких или многих, допускаемых нормой права.
Такое понимание соотношения законности и целесообразности позволяет бороться с бюрократизмом и догматизмом в применении норм права, проявлять творчество, находить неординарные решения в предпринимательской деятельности. Оно помогает участникам предпринимательских отношений постоянно соизмерять свою деятельность с нормативными правовыми актами и в их границах выбирать наиболее эффективные пути достижения своих целей, связанных с систематическим получением прибыли. Особенно следует предостеречь от противопоставления законности и целесообразности. Всякие попытки ради "целесообразности" обойти закон, совершить преступление или иное правонарушение недопустимы.
4.
Второе направление укрепления законности, повышения ее роли в обществе и государстве связано с уровнем качества законов и иных нормативно-правовых актов. Законность и законы как общественные явления не только близки по названию. Они находятся в тесной неразрывной связи, постоянном взаимодействии между собой.
Зависимость законности от законов двояка. Во-первых, законы и иные правовые акты составляют основу законности, служат необходимой предпосылкой ее существования. Без законов нет и не может быть законности. Это обстоятельство позволяет точно определить реальные границы ее действия. Во-вторых, чем более совершенны правовые акты, чем полнее они отражают объективные потребности общественного развития, тем лучшие условия создаются для упрочения законности. И наоборот, акты устаревшие или противоречащие интересам общества, государства, народа и решаемым ими задачам способны служить тормозом общественного прогресса, ослаблять и даже подрывать режим законности в стране. Отсюда ясно значение в укреплении законности той большой работы, которая проводится государством по созданию и обновлению законодательства, повышению качества принимаемых нормативных правовых актов.
Коренные перемены в стране потребовали обновления всей нормативно-правовой системы и, прежде всего, законодательства, регулирующего общественные отношения в главной сфере общества — экономической. Приняты сотни законов и иных актов, упорядочивающих предпринимательство, что создало дополнительные возможности для эффективного действия здесь законности, последовательного проведения в жизнь ее конкретных требований.
К сожалению, подготовка и принятие многих законов, крайне необходимых для правомерного развертывания предпринимательской деятельности, без видимых причин затягивается, что поощряет самовольные несправедливые акции со стороны недобросовестных предпринимателей. В законотворчестве начинает утверждаться непродуктивная и бесперспективная традиция, когда более трети законов, принятых Государственной Думой РФ и одобренных Советом Федерации РФ, не подписываются или не рассматриваются Президентом РФ и под различными предлогами возвращаются Федеральному Собранию РФ, где процедуры их доработки растягиваются на долгие месяцы, а то и годы. В условиях переживаемого Россией переходного периода подготовка безукоризненных во всех отношениях и рассчитанных на десятилетия стабильности законов — задача явно непосильная и в принципе невыполнимая. Законы часто пишутся "умозрительно", лишь проверка практикой, в том числе предпринимательской, обнаруживает слабые и сильные стороны законов и иных нормативно-правовых актов. Пусть лучше действуют государственные решения не высшей пробы, чем их отсутствие подменяется своеволием и произволом "сильных мира сего". Выявившиеся же недостатки, несовершенство законов (замена "вредных" норм, изменение и дополнение недостаточно эффективных, заполнение пробелов) легко устранимы. Для этого есть все необходимые условия: Федеральное Собрание РФ является постоянно действующим органом и в состоянии оперативно вносить нужные исправления. Это позволит быстрее сформировать прочный правопорядок в обществе, его экономике и предпринимательстве.
5. Правопорядок есть система упорядоченных правом фактически сложившихся общественных отношений.
Но он представляет собой не простую совокупность множества индивидуальных актов соблюдения закона, а складывается как общий итог, конечный результат всей деятельности общества по соблюдению юридических норм, представляет собой правовое лицо общества.
На современном этапе реформирования России неизмеримо возрастает значение конечного результата любой социально значимой деятельности. Идет ли речь об экономическом развитии и предпринимательской деятельности или об ином направлении социального прогресса, должны быть научные категории, понятия, которые концентрированно, всесторонне и полно отражали бы сформировавшуюся здесь на каждый данный момент объективную реальность бытия. Таким понятием в правовом регулировании выступает правопорядок. Будучи именно следствием правовой активности предпринимателей и всех других участников социального общения, он, по сравнению с другими правовыми явлениями, отличается большей стабильностью, устойчивостью, относительной неизменностью. В Послании Президента РФ "Порядок во власти — порядок в стране. (О положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации)", с которым он в 1997 г. обратился к Федеральному Собранию РФ, правовой порядок назван "зоной особого внимания", приоритетом номер один. Правопорядок как научное понятие тем и ценен, что концентрированно отражает устойчивый конечный результат правовой деятельности всех участников социального общения; позволяет, пользуясь методом сравнительного исследования, выявлять происходящие в обществе за определенные промежутки времени позитивные или негативные сдвиги (наращивание или, напротив, снижение числа соответствующих законодательству завершенных поведенческих актов); делает возможным, соотнося правопорядок с массивом правонарушений, обнаруживать общие тенденции в развитии правового регулирования.
Что касается законности, то она логически и исторически предшествует правопорядку, служит основой, на которой он формируется, развивается и укрепляется. В масштабах страны ежедневно совершается в урегулированной правом сфере общественных отношений бесчисленное множество самых разнообразных поведенческих актов. По различным причинам далеко не все из них согласуются с теми моделями, которые закреплены или допускаются правом. Вместе с тем требования законности и система их экономических, политических, социальных и юридических гарантий призваны служить тому, чтобы каждый поведенческий акт соответствовал праву. Опираясь на эти требования и гарантии, можно и необходимо предупреждать и пресекать любые правонарушения, в том числе и в сфере экономики, в рамках законности еще до того, как они станут прочным противовесом правопорядку, войдя составной частью в общий массив правонарушений, который, также обладая относительной устойчивостью, выступает антиподом правопорядка. Обязательной предпосылкой достижения такого положения является устранение причин и условий, способствующих совершению правонарушений. В конце 1997 г. принято решение о создании Межведомственной комиссии по социальной профилактике правонарушений Правительства РФ*. Механизм законности позволяет еще в ходе реализации права на предшествующей правопорядку стадии эффективно воздействовать на поведенческие акты в урегулированной правом жизнедеятельности общества, добиваться своевременного реагирования на совершаемые нарушения законности. Борьба с правонарушениями на основе законности — одно из важных направлений работы по упрочению правопорядка.
* Российская газета. 1998. 29 янв.
6.
Правопорядок как системное образование имеет сложную структуру. В зависимости от задач, которые решаются в обществе и государстве, можно использовать различные критерии определения, вычленения его структурных элементов. Для налаживания эффективной работы по укреплению законности, а значит, и самого правопорядка, борьбе с преступностью и иными правонарушениями представляется важным использовать, по крайней мере, следующие три "среза" правопорядка.
Первый —
территориальный, характеризующий состояние правопорядка в Российской Федерации в целом, в ее субъектах и отдельных административно-территориальных единицах: районах, городах, поселках и др. Каждая из территорий имеет особенности в социально-экономическом устройстве, развитии предпринимательства, реализации норм права, структуре правонарушений, кадровом составе государственных, общественных и хозяйственных организаций, которые надо знать и учитывать в работе по упрочению правопорядка.
Второй —
отраслевой, когда элементы правопорядка подразделяются соответственно отраслям правового регулирования общественных отношений определенного вида, например гражданско-правовых, административных, трудовых, финансовых. Подобные отношения, отличающиеся большей или меньшей степенью близости, составляют предмет правового регулирования, служащий основным критерием подразделения системы права на отрасли, подотрасли и институты. Каждый такой предмет, представленный в виде реализованного конечного результата правового регулирования, входит в структуру правопорядка. Его место здесь детерминируется местом в системе права. Тем самым правопорядок в каждый момент есть воплощенная в жизнь, в фактические общественные отношения система права. Структура правопорядка, обращенная к отраслям права, помогает выявить меру воплощения права в реальные общественные отношения, обнаружить пробелы и иные недостатки в правовом регулировании определенных общественных отношений, готовить отвечающие запросам практики новые нормативные правовые акты, изменения и дополнения в действующие.
Третий —
по сферам общества. Здесь структура правопорядка дифференцируется применительно к наиболее крупным группам урегулированных и охраняемых правом общественных отношений в каждой из основных сфер общества — экономической, социальной, политической, духовной. Каждая данная группа, будучи относительно обособленной, олицетворяет собой экономический правопорядок, социальный правопорядок и т. д. как части единого правового порядка — общего конечного результата правовой деятельности всех участников социального общения. Здесь в отличие от отраслевой структуры хорошо видно состояние правопорядка в той или иной сфере общества независимо от отраслевой принадлежности правовых норм, регулирующих соответствующие общественные отношения, в том числе уровень правонарушений и иные негативные правовые явления. Вдумчивый анализ изменений этой структуры правопорядка необходим для эффективного избирательного управляющего воздействия на каждую из сфер общества, защиты социально-экономических и политических прав и свобод граждан, организации борьбы с преступностью и иными правонарушениями на базе использования всех отраслей права.
При необходимости можно в пределах той или иной сферы осуществить более дробное членение структуры правопорядка. Например, решающую роль в исторических судьбах современной России призвана играть экономика и, в первую очередь, ее фундамент — производство. Без эффективно действующего отечественного производства (промышленного, сельскохозяйственного, строительного и т. д.) не могут быть обеспечены устойчивое функционирование самой экономики как целого, в частности надежное удовлетворение спроса на товары, работы и услуги; политическая и социальная стабильность; наполнение необходимыми денежными средствами бюджетов всех уровней, своевременные выплаты гражданам пенсий и заработной платы; иные социальные и культурные потребности людей.
Поэтому в целях поиска путей улучшения экономической деятельности наряду с правопорядком, складывающимся в экономике и отражающим ее правовое состояние в целом (общее), бывает необходимым выделять правопорядки как результат правового регулирования предпринимательской (особенное) и коммерческой (отдельное) деятельности, конкретных организационно-правовых форм предпринимательства — обществ с ограниченной ответственностью, акционерных обществ, государственных и муниципальных унитарных предприятий и других, а также лиц, занимающихся индивидуальной предпринимательской деятельностью (единичное).
Особую опасность для правопорядка в сфере экономики представляют преступления и иные правонарушения. Новый УК РФ содержит обширный раздел VIII "Преступления в сфере экономики". К ним отнесены преступления: против собственности; в сфере экономической деятельности; против интересов службы в коммерческих и иных организациях*. Ряд конкретных составов правонарушений в экономике предусмотрен Кодексом РСФСР об административных правонарушениях, принятым в июне 1984 г. и действующим с многочисленными изменениями и дополнениями до сих пор**. 3 марта 1998 г. Президент РФ принял специальный Указ № 224 "Об обеспечении взаимодействия государственных органов в борьбе с правонарушениями в сфере экономики"***. Правительство РФ постнановленем от 10 марта 1999 г. № 270 утвердило Федеральную целевую программу по усилению борьбы с преступностью на 1999—2000 гг.****
* Российская газета. 1996. 18, 19 и 20 июня.
** См.: Административная ответственность // Закон. 1998. № 9 (сентябрь).
*** СЗ РФ, 1998, № 10, ст. 1159.
**** СЗ РФ, 1999, № 12, ст. 1484.
Тема 4. Субъекты предпринимательской деятельности
§ 1. Понятие и виды субъектов предпринимательства.
§ 2. Организационно-правовые формы предпринимательских организаций.
§ 3. Порядок учреждения, реорганизации и ликвидации предпринимательских организаций.
§ 4. Лицензирование деятельности субъектов предпринимательства.
§ 5. Правовая культура и правосознание предпринимателя.
§ 6. Правовое воспитание предпринимателей
§ 1. Понятие и виды субъектов предпринимательства
1.
Субъекты предпринимательства — это лица, правомочные осуществлять предпринимательскую деятельность. Для раскрытия понятия и статуса субъекта предпринимательской деятельности необходимо пройти две предшествующие ему ступени, а именно: уяснить суть понятий "субъект права" и "субъект гражданского права". Субъект права — самая широкая категория правоведения. В нее входят все участники общественных отношений, которые в соответствии с действующим законодательством способны быть носителями прав и обязанностей.
Общая правосубъектность конкретизируется применительно к отдельным отраслям права, каждая из которых имеет свой "набор" отраслевых субъектов права. В конституционном (государственном) праве это, например, избиратели и депутаты, в трудовом — работодатели и работники, финансовом — налогоплательщики и налоговая служба, налоговая полиция, в уголовно-процессуальном — дознаватель, следователь, подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, осужденный и т. д.
Все возможные субъекты гражданского права, объединяемые единым понятием "лица", подразделяются на три группы. Первая —
физические лица, которые, в свою очередь, представлены тремя их разновидностями: граждане, иностранцы, лица без гражданства. Вторая —
юридические лица. Они могут быть российскими, иностранными и смешанными (совместными). Юридические лица учреждаются и действуют дифференцированно в рамках определенных организационно-правовых форм. Третью группу
составляют Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования. Физические и юридические лица могут быть участниками гражданско-правовых отношений в качестве предпринимателей или не обладая этим качеством.
Таким образом, изучение статуса (прав, обязанностей, ответственности) субъекта предпринимательской деятельности предполагает предварительное познание статуса субъекта права и субъекта гражданского права, правовой режим которых полностью распространяется и на субъектов предпринимательской деятельности по известной триаде: общее (субъект права), особенное (субъект гражданского права) и отдельное (субъект предпринимательской деятельности). Другими словами, прежде, чем быть субъектом предпринимательской деятельности, лицо является субъектом гражданского права. Субъект предпринимательской деятельности — это такой субъект гражданского права, который на свой риск осуществляет самостоятельную деятельность, направленную на систематическое извлечение прибыли от пользования имуществом, продажи товара, выполнения работ или оказания услуг, и который зарегистрирован в этом качестве в установленном законом порядке.
2.
Физические лица (далее по тексту—граждане) могут заниматься предпринимательством путем оформления индивидуальной предпринимательской деятельности. В установленных законом случаях (ч. 1 ст. 66 ГК РФ) гражданин может самостоятельно, один создать также юридическое лицо, и тогда на него будет распространяться режим последнего, о чем речь пойдет ниже.
Для приобретения статуса индивидуального предпринимателя гражданин должен обладать следующими общими признаками субъекта гражданского права:
а) правоспособностью (способность иметь гражданские права и нести обязанности);
б) гражданской дееспособностью (способность своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их);
в) иметь имя (фамилия, собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая);
г) иметь место жительства (место, где гражданин проживает постоянно или преимущественно)*.
* См. об этом: Закон РФ от 25 июня 1993 г. "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания в пределах Российской Федерации" // Ведомости РФ, 1993, № 32, ст. 1227; Правила регистрации и снятия граждан Российской Федерации с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации (утверждены постановлением Правительства РФ) // Российская газета. 1995. 27 июля.
Главным в приведенных признаках является гражданская дееспособность. Правоспособность и иные признаки создают лишь необходимые предпосылки, возможность осуществления гражданином предпринимательской деятельности. Дееспособность же превращает возможность в действительность, в реальные предпринимательские отношения.
По признаку дееспособности граждане подразделяются на четыре группы:
а) недееспособные — малолетние до шестилетнего возраста, а также признанные судом страдающими психическими расстройствами, не дающими возможность понимать значение своих действий или руководить ими. Они сами не вправе совершать юридически значимые действия. Но сказанное вовсе не означает, что принадлежащее им имущество не может участвовать в гражданском обороте, быть объектом предпринимательской деятельности. От имени детей сделки совершают их законные представители — родители, усыновители или опекуны, а от имени страдающего психическим расстройством — его опекун. При этом на акты распоряжения имуществом необходимо предварительное разрешение органа опеки и попечительства (см. ст. 37 ГК РФ);
б) не полностью дееспособные — малолетние в возрасте от 6 до 14 лет и несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет. Как правило, сделки от имени малолетнего заключают его законные представители с соблюдением правил ст. 37 ГК РФ. Сам он может совершать лишь мелкие бытовые и некоторые иные сделки, исчерпывающий перечень которых дан в законе (см. ст. 28 ГК РФ). Несовершеннолетние с 14-летнего возраста вправе самостоятельно совершать в сфере имущественных отношений значительно более широкий круг акций, нежели малолетние. И все другие сделки они также совершают от своего имени, но с письменного согласия своих законных представителей (см. ст. 26 ГК РФ);
в) ограниченно дееспособные — признанные судом злоупотребляющими спиртными напитками или наркотическими средствами, чем ставят свою семью в тяжелое материальное положение. Эти лица вправе совершать мелкие бытовые сделки. Совершать другие сделки, а также получать заработок, пенсию и иные доходы и распоряжаться ими они могут лишь с согласия попечителя. Такие граждане самостоятельно несут имущественную ответственность по совершенным ими сделкам и за причиненный ими вред. Однако, по мнению автора, актуальной является проблема более надежных юридических гарантий для честных правопослушных предпринимателей и других граждан с тем, чтобы их партнерами могли выступать лишь полноценные дееспособные физические лица. Не так уж редки случаи, когда алкоголики и наркоманы, дееспособность которых ограничена судом, несмотря на ограничения, вступают в запрещенные для них имущественные отношения: распродают дорогостоящие вещи, принимают в качестве задатка крупные суммы денег, которые затем пропивают, и т. д. Видимо, в условиях интенсивного развития предпринимательства назрела потребность, чтобы суды, ограничивая в дееспособности граждан, делали в паспортах соответствующие отметки. Смогли же в свое время подобной простейшей операцией хоть как-то защитить интересы миллионов детей, получающих алименты от нерадивых родителей. Так же просто можно оградить и интересы предпринимателей, уберечь их от вступления в деловые отношения с ограниченно дееспособными;
г) полностью дееспособные. Они вправе самостоятельно заниматься любой предпринимательской деятельностью. Такая дееспособность наступает в трех случаях: с наступлением совершеннолетия — по достижении 18-летнего возраста; в случае, когда законом допускается вступление в брак до достижения 18 лет, гражданин, не достигший 18-летнего возраста, приобретает дееспособность в полном объеме со времени вступления в брак; в результате эмансипации. Суть ее состоит в том, что несовершеннолетний, достигший шестнадцати лет, может быть объявлен полностью дееспособным, если он работает по трудовому договору, в том числе по контракту, или с согласия родителей, усыновителей или попечителя занимается предпринимательской деятельностью. Объявление несовершеннолетнего полностью дееспособным (эмансипация) производится по решению органа опеки и попечительства с согласия обоих родителей, усыновителей или попечителя либо при отсутствии такого согласия — по решению суда. Органами опеки и попечительства являются органы местного самоуправления. Такой несовершеннолетний обладает в полном объеме гражданскими правами и несет обязанности (в том числе самостоятельно отвечает по обязательствам, возникшим вследствие причинения им вреда), за исключением тех прав и обязанностей, для приобретения которых федеральным законом установлен возрастной ценз*. Родители, усыновители и попечитель не несут ответственности по обязательствам эмансипированного несовершеннолетнего, в частности, по обязательствам, возникшим вследствие причинения им вреда.
* См., например, ст. 13 Федерального закона "Об оружии" от 13 декабря 1996 г. № 150-ФЗ, ст. 19 Закона РФ "О воинской обязанности и военной службе" от 11 февраля 1993 г.
Из названных трех оснований возникновения полной дееспособности особого внимания требует последнее — эмансипация, которая является совершенно новым правовым институтом, введенным в нашей стране с 8 декабря 1994 г. Использовать его надлежит лишь в исключительных случаях, при сложившемся крайне неблагополучном материальном положении несовершеннолетнего, его семьи. Подростки должны учиться, а не заниматься коммерцией. Каждый год в начале сентября печать сообщает о сотнях тысяч детей, которые не вернулись в школу. Многие из них, очевидно, пошли торговать на улицу. Это страшная опасность для общества. Если Россия потеряет подрастающие поколения, их интеллект, она потеряет все.
То, что поход детей в предпринимательство обусловливается согласием их законных представителей, — слабое утешение. Приватизация жилья выявила немало родителей, способных в одночасье сделать своих детей бездомными. Для исправления ситуации потребовалось срочно вносить изменения в законодательство о приватизации жилья. Не следует повторять ошибки. Найдутся папы и мамы, бабушки и дедушки, которые без нужды будут толкать подростков и в уличную торговлю, и в иную предпринимательскую деятельность. Но самое главное: не надо дискредитировать предпринимательство, превращать его в некую детскую забаву. Честно ли мы, взрослые, поступим в отношении неоперившихся подростков, бросив их, не обученных, не обладающих жизненным опытом, в сложнейший мир предпринимательства?!
3.
Особенности статуса индивидуального предпринимателя, действующего без образования юридического лица, по сравнению с общегражданской правоспособностью гражданина заключаются в следующем:
во-первых, этот статус приобретается в результате (с момента) государственной регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя. Гражданин, осуществляющий такую деятельность без государственной регистрации, действует в нелегальной, "теневой" экономике. Глава крестьянского (фермерского) хозяйства, осуществляющего деятельность без образования юридического лица, признается предпринимателем автоматически с момента государственной регистрации крестьянского (фермерского) хозяйства. Особой регистрации его как индивидуального предпринимателя не требуется.
Гражданин, фактически занимающийся предпринимательской деятельностью, но не прошедший государственную регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя, не приобретает в связи с занятием такой деятельностью статуса предпринимателя. Поэтому споры с участием таких граждан, в том числе связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, подведомственны не арбитражному, а суду общей юрисдикции. Вместе с тем при разрешении споров, возникающих по поводу неузаконенной предпринимательской деятельности, гражданин не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила ГК РФ об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности;
во-вторых, к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, актов Президента РФ и Правительства РФ или существа правоотношения;
в-третьих, иногда возникают сомнения по вопросу о том, вправе ли индивидуальный предприниматель прибегать к найму работников. По ранее действовавшему Закону РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности" лицо, намеревающееся заняться частнопредпринимательской деятельностью с привлечением рабочей силы, было обязано учреждаться как предприятие. Нанимать работников гражданин-предприниматель не мог. ГК РФ прямого ответа на поставленный вопрос не дает, а некоторые авторы наличие такого права у индивидуальных предпринимателей отрицают. Утверждается, например, что ГК РФ определил "конкретные формы, в которых может осуществляться предпринимательская деятельность: без применения наемного труда; с применением наемного труда. Если предпринимательская деятельность осуществляется физическими лицами без применения наемного труда, то она регистрируется в установленном законом порядке как индивидуальная предпринимательская деятельность. В том случае, когда предпринимательская деятельность совершается с привлечением наемного труда, она регистрируется как предприятие*". Ничего подобного в ГК РФ нет. Учреждение и статус индивидуального предпринимателя не ставятся в зависимость от того, будет или не будет он "применять наемный труд". Интересы самих предпринимателей и характер государственно-правового воздействия на них требуют, чтобы такая дифференциация предпринимателей производилась. Но подобное пожелание можно лишь высказать законодателям, а не приписывать им то, что они не сделали. Право индивидуальных предпринимателей заключать трудовые договоры, в том числе контракты, прямо вытекает из п. 3 ст. 25 ГК РФ, согласно которому лица, работающие по трудовому договору (контракту), включаются в число кредиторов индивидуального предпринимателя;
* Предприниматель и право. 1996. С. 7—8; см. также Тихомиров Ю.А.
Предприниматель и закон. С.4.
в-четвертых, в отличие от граждан, не являющихся индивидуальными предпринимателями, имущественные споры между индивидуальными предпринимателями либо между ними и юридическими лицами подведомственны арбитражным судам. Но это касается только споров, связанных с предпринимательской деятельностью. Иные споры с участием гражданина, хотя и имеющего статус индивидуального предпринимателя, подведомственны судам общей юрисдикции — народным и другим. Суды общей юрисдикции рассматривают также все споры с участием граждан, фактически занимающихся предпринимательством, но не прошедших в установленном порядке государственную регистрацию;
в-пятых, индивидуальный предприниматель, который не в состоянии удовлетворить требования кредиторов, связанные с осуществлением им предпринимательской деятельности, может быть признан по решению суда несостоятельным (банкротом). При разрешении подобного спора его участникам и арбитражному суду следует иметь в виду, что свои требования к индивидуальному предпринимателю могут предъявить и кредиторы по обязательствам, не связанным с осуществлением предпринимательской деятельности (о причинении вреда жизни, здоровью или имуществу граждан или юридических лиц, о взыскании алиментов и т.п.). Основания и порядок осуществления соответствующих процедур устанавливаются законом о несостоятельности (банкротстве)*;
* Подробнее см. тему "Несостоятельность (банкротство)".
в-шестых, требования кредиторов индивидуального предпринимателя в случае признания его банкротом удовлетворяются за счет принадлежащего ему имущества, на которое может быть обращено взыскание. Требования удовлетворяются в порядке очередности, установленной п. 3 ст. 25 ГК РФ. Перечень имущества граждан, включая индивидуальных предпринимателей, на которое не может быть обращено взыскание, устанавливается гражданским процессуальным законодательством. В настоящее время действует Перечень видов имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам. Он утвержден при принятии Гражданского процессуального кодекса РСФСР Верховным Советом РСФСР 11 июня 1964 г. и вошел в этот Кодекс как приложение к нему.
Однако у индивидуальных предпринимателей есть и немало общего с гражданами-непредпринимателями. Это позволяет сделать вывод о том, что правовой статус индивидуальных предпринимателей "расположен" на стыке правомочий обычных граждан и коммерческих организаций, вбирая в определенной мере и те и другие. В частности, индивидуальный предприниматель, как любой гражданин, может быть решением суда ограничен в дееспособности или вовсе лишен дееспособности, признан безвестно отсутствующим или умершим. Он же может работать в любой должности на платной основе в частных, государственных или общественных организациях, если только эту работу и должность законом не запрещено совмещать с предпринимательством. В отличие от юридических лиц имущество индивидуальных предпринимателей, составляющее объекты коммерческой деятельности, может быть ими завещано и переходить по наследству. Но право заниматься предпринимательством по наследству не переходит. Став собственником предприятия или иного имущества и правопреемником всех кредиторских и дебиторских задолженностей наследодателя, наследник для продолжения предпринимательского дела своего наследодателя обязан зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя.
4.
Юридические лица в отличие от физических являются "предметом неодушевленным" — организациями, которым присущи совершенно определенные юридически обязательные признаки. Примечательное отличие юридических лиц от физических состоит и в том, что юридические лица, как правило, в той или иной мере занимаются предпринимательством. Поэтому в рассмотрении статуса юридических лиц как субъектов предпринимательской деятельности необходимо четко уяснить по крайней мере два обстоятельства: первое — признаки юридического лица, по которым оно отличается от других организаций — не юридических лиц; второе — классификацию, группировку юридических лиц по степени и возможности их участия в предпринимательской деятельности.
В законодательстве и научной литературе уже давно ведется поиск однозначных признаков юридического лица. С практической точки зрения целесообразно эти признаки подразделить на две группы.
Первая группа — основополагающие признаки. Их четыре: наличие у организации обособленного имущества в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении; возможность от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, а также нести обязанности; возможность самостоятельно отвечать по своим обязательствам; возможность от своего имени выступать истцом и ответчиком в суде. Только все четыре признака, взятые вместе и одновременно наличествующие у организации, придают ей статус юридического лица.
Главенствующим среди указанных признаков является первый — наличие обособленного имущества. Без него не возникает сам вопрос о юридическом лице, не приходят в движение, не оживают другие признаки юридического лица. Этим признаком статус последнего качественно отличается от статуса индивидуального предпринимателя. Гражданин, являющийся индивидуальным предпринимателем без образования юридического лица, владеет, пользуется и распоряжается своим имуществом не только для занятия предпринимательством. Он использует его также для удовлетворения любых своих потребностей и интересов, для осуществления неотчуждаемых прав и свобод. Поэтому отграничение с помощью юридически обязательных норм имущества гражданина, которым он оперирует в предпринимательской деятельности, от имущества, используемого им в иных целях, означало бы нарушение конституционных прав и свобод человека и гражданина.
Вторая группа — дополнительные признаки, производные от первых. Это, в частности, следующие признаки: организационное единство, предполагающее наличие у юридического лица четкой внутренней упорядоченности — органов управления, наделенных строго определенными полномочиями, разного рода структурных подразделений, предназначенных для выполнения функций юридического лица, и т.п.; обязательность иметь самостоятельный баланс или смету.
5.
Классификация, группировка юридических лиц может проводиться по различным критериям. Для характеристики степени и самой возможности их участия в предпринимательской деятельности главным, исходным является правоспособность юридического лица. Для правового статуса гражданина, как мы видели, главным на практике является дееспособность. Если правоспособность у всех граждан одинакова и возникает с их рождением, то у юридических лиц даже в рамках одной организационно-правовой формы она бывает различной. Правоспособность юридического лица возникает с момента его государственной регистрации. Кроме того, на отдельные виды деятельности, определяемые законом, юридическим лицам необходимо получение специального разрешения — лицензии.
До недавнего времени вопрос о классификации юридических лиц по критерию правоспособности не возникал. Согласно ст. 26 ГК РСФСР 1964 г. юридическое лицо могло совершать лишь акции, соответствующие установленным для него целям, т. е. обладало так называемой специальной правоспособностью. Сделки, не отвечавшие этим целям, во всех случаях признавались недействительными. Указанный принцип строго проводился и в последующие годы вплоть до начала экономических реформ 90-х г. По действующему ныне законодательству все юридические лица, включая предпринимательские организации, подразделяются на две большие группы.
В первую входят те предпринимательские организации, которые обладают общей правоспособностью. Они могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов предпринимательской деятельности, не запрещенных законом. В круг таких юридических лиц входят коммерческие организации (за исключениями, установленными законом). Извлечение прибыли для них — основная цель деятельности, они профессионально занимаются предпринимательством.
Конкретно к таким юридическим лицам относятся:
а) полные товарищества.
Их участники — полные товарищи занимаются предпринимательской деятельностью от имени товарищества и несут ответственность по его обязательствам принадлежащим им имуществом. Нередко полные товарищества путают с простыми товариществами, о которых речь идет в гл. 55 ГК. Между тем ничего общего, кроме созвучия в названии и полного совпадения в сокращенном буквенном обозначении (аббревиатуре) — П Т, — между ними нет. Их существенное юридическое различие состоит в том, что ныне полное товарищество — юридическое лицо. Этот статус оно получило после вступления в силу части первой Гражданского кодекса РФ. Простое товарищество, напротив, юридическим лицом не является, а представляет собой разновидность гражданско-правового договора. По договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели. Сторонами договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации;
б) товарищества на вере (коммандитные товарищества).
Они объединяют две разновидности неодинаковых в правовом отношении участников: полных товарищей, осуществляющих предпринимательскую деятельность от имени товарищества и отвечающих по обязательствам товарищества всем своим имуществом; вкладчиков (коммандистов), которые несут риск убытков в пределах сумм внесенных ими вкладов и не принимают участия в предпринимательской деятельности товарищества;
в) общества с ограниченной ответственностью.
Их участники несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов. До конца 1994 г. наиболее популярными в нашей стране были товарищества с ограниченной ответственностью. Однако ГК РФ не предусмотрел возможности созданий таких коммерческих организаций. Их учредительные документы подлежат приведению в соответствие с нормами гл. 4 ГК, посвященными обществам с ограниченной ответственностью. Порядок и сроки проведения этой работы определены при принятии закона об обществах с ограниченной ответственностью. Таким образом, с 8 декабря 1994 г. (даты официального вступления в силу гл. 4 ГК РФ) нельзя образовывать новые товарищества с ограниченной ответственностью, но созданные ранее могли продолжать функционировать без перерегистрации и изменения их названия. К ним применялись нормы гл. 4 ГК (ст. 87—94). Учредительные же документы товариществ с ограниченной ответственностью до приведения их в соответствие с нормами гл. 4 Кодекса действуют в части, не противоречащей указанным нормам. Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. "Об обществах с ограниченной ответственностью" вступил в силу с 1 марта 1998 г.*
* См.: Российская газета. 1998. 17 февр.; см. также Федеральный закон от 11 июля 1998 г. "О внесении изменения в статью 59 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" // СЗ РФ, 1998, № 28, ст. 3261.
г) общества с дополнительной ответственностью.
Их участники солидарно несут субсидиарную ответственность по обязательствам общества своим имуществом в одинаковом для всех кратном размере к стоимости их вкладов, определяемом учредительными документами самого общества;
д) акционерные общества.
Их участники несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им акций. Кроме Гражданского кодекса РФ правовое положение акционерных обществ определяется особыми Федеральными законами "Об акционерных обществах" от 26 декабря 1995 г.* и "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)"**. По ранее действовавшему законодательству различались акционерные общества открытого типа и акционерные общества закрытого типа. Сейчас они именуются соответственно "открытые акционерные общества" и "закрытые акционерные общества";
* СЗ РФ, 1996, № 1, ст. 1; см. также постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 апреля 1997 г. № 4/8 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" // Российская газета. 1997. 23 апр.
** Российская газета. 1998. 29 июля.
е) производственные кооперативы.
Их члены несут по обязательствам кооператива субсидиарную ответственность в размерах и порядке, предусмотренных Федеральным законом "О производственных кооперативах*" и уставом кооператива. Наряду с общим федеральным законом "О производственных кооперативах" действует Федеральный закон "О сельскохозяйственной кооперации"**, устанавливающий статус одной из многих разновидностей производственных кооперативов — сельскохозяйственных кооперативах. Уже упоминавшийся Закон о предприятиях и предпринимательской деятельности не предусматривал возможности создания и функционирования производственных кооперативов — этой весьма популярной в первые годы реформирования экономики формы предпринимательства. Сейчас идет ее восстановление, реанимирование. Широкое распространение она уже получила в сельскохозяйственном производстве. Постановлением Правительства РФ от 18 декабря 1996 г. № 1499 утверждена Федеральная целевая программа развития крестьянских (фермерских) хозяйств и кооперативов на 1996—2000 годы***.
*СЗ РФ, 1996, № 20, ст. 2321.
** СЗ РФ, 1995, № 50, ст. 4870.
*** Российская газета. 1997. 4 янв.
Особую разновидность коммерческих организаций составляют дочерние и зависимые хозяйственные общества.
Хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом. Хозяйственное общество признается зависимым, если другое (преобладающее, участвующее) общество имеет более 20% голосующих акций акционерного общества или 20% уставного капитала общества с ограниченной ответственностью.
Перечисленные коммерческие организации, обладая по закону общей правоспособностью, нередко сами ограничивают свою правоспособность, приводя в учредительных документах исчерпывающий (законченный) перечень видов деятельности, которыми они вправе заниматься. В результате возникает вопрос о юридических последствиях их действий, не запрещенных законом, но выходящих за рамки, очерченные учредительными документами. Судебная практика исходит из того, что сделки, совершенные коммерческими организациями в противоречии с целями деятельности, определенно ограниченными в их учредительных документах, могут быть признаны недействительными в случаях, предусмотренных законом (см. ст. 173 ГК РФ).
Во вторую группу входят юридические лица, наделенные специальной правоспособностью. Суть специальной правоспособности состоит в том, что ее обладатели могут иметь гражданские права, лишь соответствующие целям деятельности, предусмотренным в их учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности. Эту группу составляют:
а) коммерческие организации,
которые в порядке исключения из общего правила не обладают общей правоспособностью (государственные и муниципальные унитарные предприятия и иные виды организаций, предусмотренные законом, например банки, страховые организации). Унитарные предприятия, а также другие коммерческие организации, в отношении которых предусмотрена специальная правоспособность, не вправе совершать сделки, противоречащие целям и предмету их деятельности, определенным законом или иными правовыми актами. Такие сделки являются ничтожными (см. ст. 168 ГК РФ).
Применительно к унитарным предприятиям необходимо выделить четыре момента. Во-первых, в форме унитарных предприятий могут быть созданы только государственные и муниципальные предприятия. Имущество государственного или муниципального унитарного предприятия находится соответственно в государственной или муниципальной собственности.
Во-вторых, законодательством установлены виды деятельности, которые могут осуществлять только и исключительно государственные предприятия (производство оружия и боеприпасов, наркотических и ядерных веществ, переработка драгоценных металлов и радиоактивных элементов и др.).
В-третьих, унитарные предприятия не однородны. Одним, а таких подавляющее большинство, имущество принадлежит на праве хозяйственного ведения, а другим — на праве оперативного управления. Последние — федеральные казенные предприятия создаются в случаях, предусмотренных законом о государственных и муниципальных предприятиях, по решению Правительства РФ на базе находящегося в федеральной собственности имущества. Такого закона пока еще нет, и вопрос о создании таких предприятий решается федеральными органами власти в "инициативном" порядке. Например, Указом Президента РФ "О преобразовании государственных предприятий учреждений, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы" от 29 сентября 1995 г. № 977 Правительству РФ предложено обеспечить в 1996—1997 гг. преобразование предприятий этих учреждений в федеральные казенные предприятия*. Статус казенных предприятий определяется ГК РФ, в частности ст. 113 и 115. В части, не противоречащей Кодексу, создание и деятельность казенных предприятий регулируются Указом Президента РФ от 23 мая 1994 г. № 1003 "О реформе государственных предприятий"** и Типовым уставом казенного завода (казенной фабрики, казенного хозяйства), созданного на базе -ликвидированного федерального государственного предприятия. Типовой устав утвержден постановлением Правительства РФ от 12 августа 1994 г. № 908***.
*СЗ РФ, 1995, № 40, ст. 3800; см. также: СЗ РФ, 1999, № 28, ст. 3679.
** СЗ РФ, 1994, № 5, ст. 393.
***СЗ РФ, 1994, № 17, ст. 1982.
В-четвертых, до конца 1994 г. широко практиковалось создание частных (индивидуальных, семейных) предприятий. Такая организационно-правовая форма предпринимательства допускалась Законом о предприятиях и предпринимательской деятельности, но она не предусмотрена ГК РФ. Индивидуальные (семейные) частные предприятия, а также предприятия, созданные хозяйственными товариществами и обществами, общественными и религиозными организациями, объединениями, благотворительными фондами, и другие не находящиеся в государственной или муниципальной собственности предприятия, основанные на праве полного хозяйственного ведения, подлежали до 1 июля 1999 г. преобразованию в хозяйственные товарищества, общества или кооперативы. По истечении этого срока предприятия, не преобразовавшиеся в указанные организационно-правовые формы, подлежат ликвидации в судебном порядке. К указанным предприятиям до их преобразования или ликвидации применяются нормы ГК РФ об унитарных предприятиях, основанных на праве оперативного управления (ст. 113, 115, 296, 297), с учетом того, что собственниками их имущества являются их учредители;
б) некоммерческие организации
(извлечение прибыли не является для них основной целью, а полученная прибыль не делится между участниками организации). К ним относятся: потребительские кооперативы (они — единственный вид некоммерческой организации, доходы которой, полученные от предпринимательской деятельности, распределяются между ее членами); общественные или религиозные организации (объединения); финансируемые собственником учреждения; благотворительные и иные фонды, объединения юридических лиц (ассоциации и союзы); другие организационно-правовые формы, предусмотренные законом. В частности, Федеральным законом "О некоммерческих организациях" от 12 января 1996 r.* введены три такие формы: некоммерческое партнерство, автономная некоммерческая организация и государственная корпорация. Статьей 291 ГК РФ предусмотрено создание некоммерческих организаций в форме товарищества собственников жилья.
* СЗ РФ, 1996, № 3, ст. 145; 1998, № 48, ст. 5849: Российская газета. 1999. 14 июля
Некоммерческие организации могут создаваться для достижения социальных, благотворительных, культурных, образовательных, научных и управленческих целей, в целях охраны здоровья граждан, развития физической культуры и спорта, удовлетворения духовных и иных нематериальных потребностей граждан, защиты прав, законных интересов граждан и организаций, разрешения споров и конфликтов, оказания юридической помощи, а также в иных целях, направленных на достижение общественных благ. Необходимо подчеркнуть: некоммерческие организации могут осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям. Такой деятельностью признаются приносящее прибыль производство товаров и услуг, отвечающих целям создания некоммерческой организации, а также приобретение и реализация ценных бумаг, имущественных и неимущественных прав, участие в хозяйственных обществах и участие в товариществах на вере в качестве вкладчика. Некоммерческая организация ведет учет доходов и расходов по предпринимательской деятельности. Специальная правоспособность устанавливается законом. Следовательно, сделки, совершенные за пределами такой правоспособности, являются ничтожными, как противоречащие закону.
В юридических публикациях подчас допускается несколько произвольное толкование положений ГК РФ о соотношении коммерческих и некоммерческих организаций. Например, со ссылкой на п. 1 ст. 50 ГК утверждается, что "коммерческие организации отграничены от некоммерческих по целевому критерию — извлечению прибыли*". Из сказанного следует ошибочный вывод, что "извлечение прибыли" не может быть присуще некоммерческим организациям. Далее те же авторы пишут: "целью коммерческой организации является извлечение прибыли"**, что также неверно. "Систематическое получение прибыли" характеризует предпринимательскую деятельность любой организации —
юридического лица. Коммерческая же организация не просто "систематически извлекает прибыль", а извлечение прибыли выступает в "качестве основной цели" её деятельности (см. п. 1 ст. 50 ГК РФ).
* Зинченко С., Лапач В., Газарьян Б.
Новый Гражданский кодекс и предпринимательство // Хозяйство и право. 1995. № 10. С. 92.
** Там же. С. 92—93.
6.
Рассмотренные выше субъекты предпринимательства осуществляют экономическую деятельность не только внутри нашей страны. 13 октября 1995 г. принят Федеральный закон "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности"*. Согласно ст. 2 данного Закона вся эта деятельность отнесена к предпринимательской. Российскими участниками внешнеторговой деятельности (российскими лицами) являются юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющие постоянное место нахождения на ее территории, а также физические лица, имеющие постоянное или преимущественное место жительства на территории Российской Федерации и зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.
* СЗ РФ, 1995, № 42, ст. 3924.
7.
Даже краткая правовая характеристика юридических лиц, в том числе предпринимательских организаций, свидетельствует, что они являются главной движущей силой реформируемой российской экономики. Однако о них ничего не сказано в Конституции РФ, в ней они даже не упоминаются. Отсюда можно сделать ложный вывод, что правовые корни юридических лиц лишены выхода на конституционное поле и, следовательно, предпринимательские организации лишены опоры на этот основополагающий политический и правовой акт современной России. Сейчас поздно спрашивать разработчиков проекта Конституции РФ о причинах, почему такое случилось. Но вопрос о связи юридических лиц с Конституцией РФ настойчиво выдвигала жизнь, предпринимательская практика. Первую официальную попытку дать ответ на него сделал Конституционный Суд РФ, ответ, естественно, не исчерпывающий, а в рамках той компетенции, которой наделен этот суд, и в пределах повода, послужившего основанием для рассмотрения им дела.
В Конституционный Суд РФ обратились с жалобами учредители — собственники товариществ с ограниченной ответственностью "МКМ ЛТД" и "5М ЛТД". Коротко суть их обращений сводилась к следующему: согласно п. 1 и 3 ст. 35 Конституции РФ "право частной собственности охраняется законом"; "никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда". В отношении граждан указанные конституционные положения соблюдаются. Что касается юридических лиц, то некоторые государственные органы (в жалобах речь шла о федеральной налоговой полиции) без решения суда, а сами на основе законов, которые, по мнению заявителей, не соответствуют Конституции РФ, производят с этих лиц взыскания недоимок, штрафов и иных платежей. Взыскание соответствующих платежей с юридических лиц не в судебном (как это предусмотрено для физических лиц), а в бесспорном порядке, нарушает конституционное право частной собственности, утверждалось в обращениях, противоречит ст. 35 Конституции РФ. Другими словами, ставился вопрос о распространении на юридических лиц действия гл. 2 Конституции РФ, которая называется "Права и свободы человека и гражданина" и, казалось бы, не имеет непосредственного отношения к юридическим лицам.
Мы не будем в деталях анализировать это сложное дело, заинтересованный читатель сам может ознакомиться с полным содержанием документа, принятого Конституционным Судом РФ*. Приведем из него лишь следующие констатации: "Конституционное право человека и гражданина, закрепленное в статье 35 (части 2 и 3) Конституции Российской Федерации, распространяется на юридические лица в той степени, в какой это право по своей природе может быть к ним применимо... Товарищества (общества) с ограниченной ответственностью — это организации, к которым применяются правила, регулирующие деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями. Они были созданы гражданами специально в целях совместной реализации таких конституционных прав, как право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (статья 34, часть 1 Конституции Российской Федерации) и право иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами (статья 35, часть 2 Конституции Российской Федерации)".
* См.: постановление Конституционного Суда РФ от 17 декабря 1996 г. по делу о проверке конституционности пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона Российской Федерации от 24 июня 1993 года "О федеральных органах налоговой полиции" // Российская газета. 1996. 26 дек.
Думается, в будущем возникнут и другие дела, когда правовой статус юридических лиц придется рассматривать с точки зрения конституционных норм о правах и свободах человека и гражданина. Это соответствует коллективной природе предпринимательской деятельности юридических лиц, в которых на добровольной основе объединяются граждане для того, чтобы сообща реализовать свои неотчуждаемые конституционные права и свободы.
8.
В нормативно-правовом регулировании и на практике во избежание ошибок в определении статуса субъектов предпринимательской деятельности и недоразумений во взаимоотношениях с ними органов государственной власти и органов местного самоуправления надлежит правильно уяснить соотношение предпринимательской деятельности со смежными видами деятельности, в частности коммерческой деятельностью. Коммерческая деятельность — понятие неоднозначное. В узком смысле слова оно означает осуществление торговли, скажем, розничной купли-продажи. В широком смысле (и это закреплено в нынешнем законодательстве) к коммерческой относится деятельность, которая в качестве основной своей цели ставит извлечение прибыли.
Таким образом, всякая коммерческая деятельность есть предпринимательская, но не всякая предпринимательская деятельность есть коммерческая. Грань, их разделяющая, — в цели деятельности: "систематическое извлечение прибыли" характеризует предпринимательскую, а "основная цель — извлечение прибыли" — коммерческую деятельность.
Четкое различение предпринимательской и коммерческой деятельности, а также отграничение их от иных не предпринимательских видов деятельности имеет важное практическое значение. Возможность возникновения и функционирования некоторых правовых отношений закон ставит в прямую зависимость от соответствующего статуса сторон — субъектов предпринимательской или иной деятельности. Знание статуса позволяет не допускать правонарушений в предпринимательстве. Это обстоятельство следует учитывать, во-первых,
при использовании некоторых давно устоявшихся, традиционных институтов гражданского права. Один из самых распространенных среди них — купля-продажа, участниками которой по общему правилу могут быть любые физические и юридические лица. Когда же речь заходит об отдельных видах купли-продажи, то картина меняется. По договору розничной торговли продавцом выступает лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу. Передаваемый же покупателю товар предназначен для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. По договору поставки в качестве предпринимателя выступает уже не только поставщик-продавец, но и товар передается им покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным семейным, домашним и иным подобным использованием.
Сходна ситуация и с арендой. Каждый гражданин, как и юридическое лицо (арендодатели), вправе при определенных условиях передать любому другому лицу (арендатору) имеющееся у них имущество за плату во временное владение и пользование или в пользование. Но сдать в аренду имущество, например по договору проката, может только арендодатель, занимающийся этим в качестве постоянной предпринимательской деятельности.
По договору хранения
хранителем, т. е. стороной, обязавшейся хранить вещь, переданную ей поклажедателем, и возвратить эту вещь ему в сохранности, вправе выступать и коммерческая организация, и некоммерческая организация, осуществляющая хранение в качестве одной из целей своей профессиональной деятельности. При хранении же на товарном складе дело обстоит иначе. Складом общего пользования, т. е. обязанным принимать товары на хранение от любого товаровладельца, может быть только коммерческая организация. Ведомственным же, например, складом может выступать любая организация, осуществляющая в качестве предпринимательской деятельности хранение товаров и оказывающая иные связанные с хранением услуги.
Во-вторых,
линия на различение предпринимательской и коммерческой деятельности проводится и в гражданско-правовых отношениях, впервые отраженных в Гражданском кодексе РФ. Например, теперь официально узаконено финансирование под уступку денежного требования. По такому договору одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование. При этом особо подчеркнуто, что финансовыми агентами вправе быть лишь банки и иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого вида.
По договору доверительного управления
имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя). Доверительным управляющим вправе быть индивидуальный предприниматель или коммерческая организация (за исключением унитарного предприятия). И только в исключительных случаях, когда доверительное управление имуществом осуществляется по основаниям, предусмотренным законом, доверительным управляющим может быть гражданин, не являющийся предпринимателем, или некоммерческая организация (за исключением учреждения). Такое доверительное управление учреждается, в частности, при необходимости постоянного управления недвижимым и ценным имуществом подопечного.
По договору простого товарищества
(договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели. Если же такой договор заключается для осуществления предпринимательской деятельности, то его сторонами могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации.
Иногда закон устанавливает жесткие безальтернативные требования к статусу участников гражданских правоотношений. Интерес в этой связи представляют новые институты гражданского права — коммерческая концессия и безвозмездное пользование.
По договору коммерческой концессии
одна сторона (правообладатель) обязуется. Предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности последнего комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав — товарный знак, знак обслуживания и т. д. Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть только коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.
По договору безвозмездного пользования
(договору ссуды) одна сторона (ссудодатель) обязуется передать или передает вещь в безвозмездное временное пользование другой стороне (ссудополучателю), а последняя обязуется вернуть ту же вещь в том состоянии, в каком она ее получила, с .учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором. Но коммерческая организация не вправе передавать имущество в безвозмездное пользование лицу, являющемуся ее учредителем, участником, руководителем, членом ее органов управления или контроля.
9
. Родовым понятием, объединяющим всех лиц, является хозяйствующий субъект. Согласно действующему законодательству под "хозяйствующим субъектом" понимаются российские и иностранные коммерческие организации и их объединения (союзы или ассоциации), некоммерческие организации, за исключением не занимающихся предпринимательской деятельностью, в том числе сельскохозяйственных потребительских кооперативов, а также индивидуальные предприниматели.
В законах, актах Президента РФ и Правительства РФ словосочетания "субъект предпринимательской деятельности" и "хозяйствующий субъект" используются как идентичные. Как полностью равнозначные употребляются они и в тексте данного учебника. Однако часто в нормотворчестве, предпринимательской практике и на учебных занятиях возникает надобность вычленить в особую группу хозяйствующих субъектов — юридических лиц. Но такого родового понятия еще нет. Ему бы вполне соответствовало словосочетание "предпринимательские организации", которое объединяло бы коммерческие организации, а также некоммерческие, могущие осуществлять предпринимательскую деятельность для достижения целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям. В указанном смысле словосочетание "предпринимательские организации" включено в текст учебника.
10.
В заключение этого вопроса темы необходимо обратить внимание еще на два обстоятельства. Во-первых, в публикациях, особенно научно-популярных, широко эксплуатируются понятия "бизнес", "бизнесмен", "субъект экономической деятельности", "субъект хозяйствования" и основанные на них словосочетания ("бизнес-план" и др.). Между тем такие участники имущественных отношений, в том числе предпринимательских, в ГК РФ, федеральных законах не фигурируют и что под ними понимают авторы, прибегающие к подобной терминологии, не известно. Как неуважительное отношение к законам можно расценить и нормотворческую практику Правительства РФ, которое, правда, крайне редко, использует понятие "бизнес" в своих постановлениях*. Действующее гражданское законодательство, в частности, не дает никаких оснований отождествлять "бизнесменов", "бизнес" с российскими предпринимателями и отечественным предпринимательством.
* См., например, постановление Правительства РФ от 30 октября 1997 г. № 1373 "О реформе предприятий и иных коммерческих организаций", которым утверждена Концепция реформирования коммерческих органи-заций//Российская газета. 1997. 13 нояб.
Во-вторых, после анализа понятий "предпринимательство" и "субъект предпринимательской деятельности" целесообразно вернуться к проблеме "систематического получения прибыли" как обязательного признака предпринимательства. Суды уже вплотную столкнулись с этой проблемой и решают ее по-разному. Интерес представляет дело, возникшее в Приморском крае и дошедшее до Верховного Суда РФ. Гражданин М. в течение 1994—1995 гг. скупал лом цветных металлов с намерением перепродать его по более высокой цене. Однако перепродать скупленное он не успел и никакой прибыли от своей деятельности не получил, так как она была прервана работниками милиции*.
* См.: ВВС РФ. 1997. № 10. С. 22—23.
В гражданском судопроизводстве встал вопрос: является ли деятельность М. предпринимательской. Районный суд признал ее таковой. Президиум Приморского краевого суда это решение отменил, сославшись на то, что судом первой инстанции деятельность М. ошибочно была квалифицирована как предпринимательская, поскольку в его действиях отсутствовали такие признаки предпринимательской деятельности, как реальное получение прибыли, достигаемое только при продаже скупленного лома цветных металлов, а также систематичность, которая, по утверждению президиума, должна была выражаться в виде повторяющихся полных циклов торгового оборота от скупки товара до его продажи.
Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ отменила постановление президиума Приморского краевого суда и оставила в силе решение районного суда, указав, что толкование краевым судом понятия предпринимательской деятельности не соответствует содержанию норм ГК РФ, в частности п. 1 ст. 2 и п. 1 ст. 50. По мнению Судебной коллегии, извлечение прибыли — цель предпринимательства, а не ее обязательный реальный результат. Само по себе отсутствие прибыли от этой деятельности не служит основанием для вывода о том, что такая деятельность не предпринимательская. Прибыль от торгово-закупочной деятельности образуется в результате покупки товара и последующей его продажи по более высокой цене. Такая деятельность представляет собой длящийся процесс, начало которого определяется моментом покупки товара, предназначенного для дальнейшей продажи. При наличии неблагоприятных обстоятельств полный цикл торгового оборота может не состояться, в результате чего вероятны убытки. Вместе с тем наличие этих неблагоприятных для предпринимателя обстоятельств не только не меняет самого характера предпринимательской деятельности, но и является одним из составляющих элементов этой деятельности, связанной с различного рода рисками.
§ 2. Организационно-правовые формы предпринимательских организаций
1
. Предпринимательство осуществляется в определенных организационно-правовых формах. Какую из форм избрать, зависит от множества факторов: среды деятельности, финансовых возможностей хозяйствующих субъектов, сравнительных преимуществ той или другой формы. В каждой стране действует свое законодательство по организации предпринимательства. Вместе с тем существуют типичные для мировой практики организационно-правовые формы предпринимательской активности. К ним относятся: полные и коммандитные товарищества, товарищества (общества) с ограниченной ответственностью, акционерные общества, государственные предприятия. В различных странах эти основные формы, включающие тех или иных субъектов предпринимательства, имеют свою модификацию. В части первой этой темы дана краткая характеристика предпринимательских организаций, создание которых допускается в России Гражданским кодексом РФ и другими законами.
2.
Но что же представляет собой сама организационно-правовая форма как таковая, как родовое понятие, каково ее юридическое содержание и значение, зачем понадобилось вводить это понятие в сферу предпринимательства? Организационно-правовая форма юридических лиц — понятие, недавно вошедшее в законодательство и практику и широко используемое для характеристики организаций — самостоятельных субъектов экономической деятельности, в том числе и предпринимательской. Оно концентрированно воплощает сущностные организационные и правовые признаки, являющиеся общими для юридических лиц, предпринимательских организаций различных видов.
Эти признаки можно свести в две группы. Первая
отражает организационную связь любого юридического лица с правом, законодательством. Во-первых, юридическое лицо может создаваться лишь в порядке, установленном законодательством. Нарушение установленного порядка лишает деятельность юридического лица должных правовых последствий. Поэтому, прежде чем вступать в деловые контакты с той или иной организацией, следует убедиться в соблюдении порядка ее учреждения.
Во-вторых, любое юридическое лицо может образовываться лишь в тех организационно-правовых формах, которые установлены законом. Исчерпывающий перечень видов организационно-правовых форм коммерческих организаций приведен в части первой ГК РФ (хозяйственные товарищества и общества, производственные кооперативы, унитарные предприятия). В иных организационно-правовых формах коммерческие организации создаваться не могут. Организационно-правовые же формы некоммерческих организаций наряду с Гражданским кодексом (см. ст. 116—123) могут определяться и другими федеральными законами (см., например, Федеральный закон "О некоммерческих организациях"). Вступая в деловые отношения с юридическим лицом, надо выяснить, соответствует ли его организационно-правовая форма предусмотренным законом.
В-третьих, юридическое "лицо правомочно действовать лишь в тех пределах (рамках), которые очерчены законом для того вида организационно-правовой формы, к которому принадлежит данное юридическое лицо. В-четвертых, на всех юридических лиц, к какой бы организационно-правовой форме они ни относились, распространяется требование соблюдать в своей деятельности законность.
Вторая
группа
признаков организационно-правовой формы отражает главное в характеристике юридического лица как участника экономических, предпринимательских отношений — его имущественный статус. Во-первых, тот или иной вид организационно-правовой формы дает четкий ответ на вопрос о генезисе, происхождении имущества, на базе которого создано и действует данное юридическое лицо, и соответственно об основании владения им этим имуществом. Например, на имущество юридических лиц — коммерческих организаций в форме государственных и муниципальных унитарных предприятий их учредители сохраняют право собственности. Имущество у предприятий находится на праве хозяйственного ведения или оперативного управления. Другие коммерческие и некоммерческие, кроме учреждений, организации являются собственниками имущества, либо внесенного натурой в качестве вкладов (взносов) их учредителями (участниками, членами), либо приобретенного этими юридическими лицами по иным основаниям.
Вкладом в имущество хозяйственного товарищества (полного и коммандитного) и хозяйственного общества (с ограниченной или дополнительной ответственностью и акционерного) могут быть деньги, .ценные бумаги, другие вещи или имущественные права либо иные права, имеющие денежную оценку. Таким вкладом не может быть объект интеллектуальной собственности (патент, объект авторского права, включая программу для ЭВМ, и т.п.) или "ноу-хау". Однако в качестве вклада может быть признано право пользования таким объектом, передаваемое товариществу (обществу) в соответствии с лицензионным договором. И еще. В учредительных документах хозяйственного товарищества (общества) могут содержаться положения, свидетельствующие о том, что в уставный (складочный) капитал учредителем (участником) передавалось не имущество в: натуре, а лишь права владения и пользования им. В таком случае хозяйственное товарищество (общество) не приобретает право собственности на это имущество.
Во-вторых, организационно-правовая форма раскрывает внутренние имущественные отношения юридических лиц: состав имущества, какое отношение к нему имеют учредители (члены) юридического лица, каким образом осуществляется распоряжение имуществом. Одни юридические лица имеют уставный капитал (общества с ограниченной и дополнительной ответственностью, акционерные общества), другие — уставный фонд (государственные и муниципальные унитарные предприятия), третьи — складочный капитал (полные товарищества и товарищества на вере), четвертые — паевые взносы (производственные и потребительские кооперативы).
Уставный капитал обществ с ограниченной и дополнительной ответственностью разделен на доли, размер которых устанавливается учредительными документами, а уставный капитал акционерных обществ — на определенное число акций. Имущество, находящееся в собственности производственных кооперативов, делится на паи его членов в соответствии с уставом кооператива. Имущество государственных и муниципальных унитарных предприятий является неделимым и не может быть распределено по вкладам (долям, паям), в том числе между работниками предприятия.
Управление деятельностью полных товариществ и товариществ на вере, включая распоряжение имуществом, осуществляется, как правило, по общему согласию всех участников (полных товарищей). Порядок распоряжения имуществом хозяйственных обществ и производственных кооперативов определяется их учредительными документами — уставами и (или) учредительными договорами. Соответствующими полномочиями наделяются общие собрания участников (членов) обществ, исполнительные органы (коллегиальные и (или) единоличные), иные органы управления. Государственное и муниципальное унитарное предприятие не может продавать принадлежащее ему на праве хозяйственного ведения недвижимое имущество, сдавать его в аренду, отдавать в залог, вносить в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ или иным способом распоряжаться этим имуществом без согласия собственника. Остальным имуществом, принадлежащим предприятию, оно распоряжается самостоятельно. Федеральные же казенные предприятия (создаются решением Правительства РФ на базе имущества, находящегося в федеральной собственности) вправе распоряжаться любым имуществом, а не только недвижимым, лишь с согласия собственника.
В-третьих, организационно-правовая форма четко определяет, каким имуществом отвечает юридическое лицо по своим обязательствам. Установлено общее правило, что юридические лица, кроме финансируемых собственником учреждений, отвечают по обязательствам всем принадлежащим им имуществом. Участники (полные товарищи) хозяйственных товариществ, кроме того, несут ответственность по обязательствам товарищества своим собственным имуществом. В отношении хозяйственных обществ, унитарных предприятий законодательством особо подчеркнута роль уставного капитала (фонда), который определяет минимальный размер имущества, гарантирующего интересы их кредиторов. Нижний предел уставного капитала устанавливается законом.
В соответствии с Федеральным законом об акционерных обществах минимальный уставный капитал открытого акционерного общества .должен составлять не менее 1000-кратной, а закрытого общества — не менее 100-кратной суммы минимального размера оплаты труда. Если по окончании второго и каждого последующего финансового года стоимость чистых активов общества окажется меньше уставного капитала, общество обязано объявить и зарегистрировать в установленном порядке уменьшение своего уставного капитала. Если стоимость указанных активов становится меньше определенного законом минимального размера уставного капитала, общество подлежит ликвидации.
У обществ с ограниченной и дополнительной ответственностью, согласно упоминавшемуся выше Федеральному закону о них, устнавный капитал не может быть менее 100 минимальных размеров заработных плат. Закон о государственных и муниципальных предприятиях пока еще нет. Указом Президента РФ от 8 июля 1994 г. № 1482 "Об упорядочении государственной регистрации предприятий и предпринимателей на территории Российской Федерации*" определено, что размер уставного капитала (фонда) предприятия с долевым участием иностранных инвестиций (совместного предприятия независимо от его организационно-правовой формы), государственного или муниципального предприятия не должен быть менее суммы, равной 1000-кратному, а предпринимательских организаций других организационно-правовых форм — 100-кратному размеру минимальной оплаты труда в месяц, установленному законодательством Российской Федерации на дату представления учредительных документов для регистрации.
* См.: Собрание законодательства Российской Федерации, 1994, № 11, ст. 1194.
3.
Знание организационных и правовых признаков, определяющих форму юридических лиц, позволяет компетентно ориентироваться во всем многообразии участников экономических, предпринимательских отношений. С помощью указанных признаков можно независимо от конкретной экономической деятельности юридических лиц четко определять особенности их правовых возможностей, обязанностей и юридической ответственности, по присущим им общим параметрам сравнивать различные юридические лица между собой и на основе всего этого делать обоснованные практические выводы. Например, граждане, сами участники экономических, предпринимательских отношений могут, таким образом, в зависимости от преследуемых целей выбирать себе более надежных деловых партнеров, а органы государственной власти и органы местного самоуправления — действеннее осуществлять контроль за соблюдением законодательства юридическими лицами различных организационно-правовых форм, эффективнее налаживать взаимодействие с ними. Если организационно-правовая форма перестает удовлетворять интересы юридического лица, то это не влечет необходимости ликвидации такого лица и образования нового. Избранная при создании юридического лица организационно-правовая форма в дальнейшем может быть изменена путем его реорганизации.
§ 3. Порядок учреждения, реорганизации и ликвидации предпринимательских организаций
1.
Создание предпринимательской организации состоит из двух стадий. Первая —
подготовительная. Она для будущих предпринимателей, пожалуй, самая ответственная и сложная. На этой стадии разрабатывается локальная нормативная модель предпринимательства, воплощаемая в учредительных документах — уставе и (или) учредительном договоре. Именно на их основе будет действовать юридическое лицо, заниматься предпринимательством. Вторая стадия —
государственная регистрация. Учреждение предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, ограничивается второй стадией — государственной регистрацией.
Учредительный договор юридического лица заключается, а устав утверждается его учредителями (участниками). Если юридическое лицо создается одним учредителем, то оно действует на основе устава, утверждаемого этим учредителем. В п. 2 ст. 52 ГК РФ сформулированы общие требования к сведениям, включаемым во все учредительные документы — ив договор, и в устав. В указанных документах должны определяться наименование юридического лица, место его нахождения, порядок управления деятельностью юридического лица, а также содержаться другие сведения, предусмотренные законом для юридических лиц соответствующего вида. В учредительных документах некоммерческих организаций и унитарных предприятий, а в предусмотренных законом случаях и некоторых других коммерческих организаций должны быть определены предмет и цели деятельности юридического лица. Предмет и цели деятельности коммерческой организации могут быть определены учредительными документами и в случаях, когда по закону это не является обязательным. В учредительном договоре учредители обязуются создать юридическое лицо, определяют порядок совместной деятельности по его созданию, условия передачи ему своего имущества и участия в его деятельности. Договором определяются также условия и порядок распределения между участниками прибыли и убытков, управления деятельностью юридического лица, выхода учредителей (участников) из его состава.
2.
Какие же конкретно учредительные документы нужны для создания той или иной организационно-правовой формы предпринимательства? Коммерческие организации по критерию учредительных документов, необходимых для их образования, подразделяются на три группы.
В первую группу
входят хозяйственные товарищества. Для их создания достаточно одного документа —
учредительного договора, который подписывается всеми участниками товарищества (полными товарищами). Участники — вкладчики (коммандисты) товарищества на вере учредительный договор не подписывают.
В содержании учредительного договора полного товарищества и товарищества на вере есть некоторые различия. Общее у обоих договоров то, что они должны содержать помимо сведений, указанных в п. 2 ст. 52 ГК РФ, условия о размере и составе складочного капитала товарищества; размере и порядке изменения долей каждого из участников — полных товариществ в складочном капитале; размере, составе, сроках и порядке внесения ими вкладов; их ответственности за нарушение обязанностей по внесению вкладов. Учредительный договор товариществ на вере кроме перечисленных содержит еще сведения о совокупном размере вкладов, вносимых вкладчиком.
Во вторую группу
входят общества с ограниченной ответственностью и общества с дополнительной ответственностью, для создания которых необходимо подготовить два документа: учредительный договор, который подписывается всеми его учредителями, и утвержденный ими же устав. Если общество учреждается одним лицом, его учредительным документом является устав. Учредительные документы общества с ограниченной и дополнительной ответственностью должны содержать помимо сведений, указанных в п. 2 ст. 52 ГК, условия о размере уставного капитала общества; размере долей каждого из участников; размере, составе, сроках и порядке внесения ими вкладов; ответственности участников за нарушение обязанностей по внесению вкладов; составе и компетенции органов управления обществом и порядке принятия ими решений, в том числе о вопросах, решения по которым принимаются единогласно или квалифицированным большинством голосов, а также иные сведения, предусмотренные Федеральным законом "Об обществах с ограниченной ответственностью".
Особенность общества с дополнительной ответственностью заключается в том, что его участники солидарно несут субсидиарную ответственность по его обязательствам своим имуществом в одинаковом для всех кратном размере к стоимости их имущества. В учредительных документах общества и определяется размер этой ответственности.
В третью группу
коммерческих организаций входят акционерные общества, производственные кооперативы, государственные и муниципальные предприятия. У них основной учредительный документ — устав. Устав акционерного общества утверждается его учредителями и должен содержать следующие сведения: полное и сокращенное фирменные наименования общества; место нахождения общества; тип общества (открытое или закрытое); количество, номинальную стоимость, категории (обыкновенные, привилегированные) акций и типы привилегированных акций, размещаемых обществом; права акционеров — владельцев акций каждой категории (типа); размер уставного капитала общества; структуру и компетенцию органов управления общества и порядок принятия ими решений; порядок подготовки и проведения общего собрания акционеров, в том числе перечень вопросов, решение по которым принимается органами управления общества квалифицированным большинством голосов или единогласно; сведения о филиалах и представительствах общества; иные положения, предусмотренные Федеральным законом "Об акционерных обществах". Уставом могут быть, например, установлены ограничения количества акций, принадлежащих одному акционеру, и их суммарной номинальной стоимости, а также максимального числа голосов, предоставляемых одному акционеру.
Учредители акционерного общества заключают между собой письменный договор о создании общества, являющийся разновидностью договора о совместной деятельности (см. ст. 1041 ГК РФ). Он определяет порядок осуществления ими совместной деятельности по учреждению общества, размер уставного капитала общества, категории и типы акций, подлежащих размещению среди учредителей, размер и порядок их оплаты, права и обязанности учредителей по созданию общества. Договор о создании общества не является учредительным документом общества.
Акционерное общество может быть создано одним лицом или состоять из одного лица в случае приобретения одним акционером всех акций общества. Сведения об этом должны содержаться в уставе общества, быть зарегистрированы и опубликованы в печати. Акционерное общество не может иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица. Особенности создания акционерных обществ при приватизации государственных и муниципальных предприятий определяются законами и иными правовыми актами о приватизации этих предприятий.
Устав производственного кооператива, утверждаемый общим собранием его членов, должен содержать помимо сведений, указанных в п. 2 ст. 52 ГК, условия о размере паевых взносов членов кооператива; составе и порядке внесения паевых взносов членами кооператива и их ответственности за нарушение обязательства по внесению паевых взносов; характере и порядке трудового участия членов кооператива в его деятельности и их ответственности за нарушение обязательства по личному трудовому участию; порядке распределения прибыли и убытков кооператива; размере и условиях субсидиарной ответственности его членов по долгам кооператива; составе и компетенции органов управления кооперативом и порядке принятия ими решений, в том числе о вопросах, решения по которым принимаются единогласно или квалифицированным большинством голосов. Число членов кооператива не должно быть менее пяти.
Устав унитарного предприятия, основанного на праве хозяйственного ведения, утверждается уполномоченным на то государственным органом или органом местного самоуправления, а устав унитарного предприятия, основанного на праве оперативного управления (федерального казенного предприятия), — Правительством РФ. Эти уставы должны содержать помимо сведений, указанных в п. 2 ст. 52 ГК, сведения о предмете и целях деятельности предприятия, а также о размере уставного фонда предприятия, порядке и источниках его формирования*.
* См., например, уставы федеральных государственных унитарных предприятий "Росвооружение" и "Промэкспорт" // Российская газета. 1998. 31 янв.
3.
Единообразнее решается вопрос об учредительных документах некоммерческих организаций. У всех этих организаций учредительным документом является устав, но некоторые из них должны иметь и другие учредительные документы. В случаях, предусмотренных законом, некоммерческая организация может действовать на основании общего положения об организациях данного вида. К ним, например, относятся средние специальные учебные заведения*.
* См.: постановление Правительства РФ "Об утверждении Типового положения об образовательном учреждении среднего профессионального образования (среднем специальном учебном заведении)" от 14 октября 1994 г. № 1168//СЗ РФ, 1994, № 27, ст. 2893.
Среди некоммерческих организаций особняком стоят потребительские кооперативы. Это — единственный вид некоммерческих организаций, на которые не распространяется действие Федерального закона "О некоммерческих организациях". Устав потребительского кооператива должен содержать помимо сведений, указанных в п. 2 ст. 52 ГК, условия о размере паевых взносов членов кооператива; составе и порядке внесения паевых взносов членами кооператива и об их ответственности за нарушение обязательства по внесению паевых взносов; о составе и компетенции органов управления кооперативом и порядке принятия ими решений, в том числе о взносах, решения по которым принимаются единогласно или квалифицированным большинством голосов; о порядке покрытия членами кооператива понесенных им убытков.
Учредительными документами других некоммерческих организаций являются: устав, утвержденный учредителями (участниками), — для общественной или религиозной организации (объединения), фонда, некоммерческого партнерства и автономной некоммерческой организации (учредители (участники) некоммерческих партнерств, а также автономных некоммерческих организаций вправе заключить учредительный договор); учредительный договор, заключенный их членами, и устав, утвержденный ими, — для ассоциации или союза; решение собственника о создании учреждения и устав, утвержденный собственником, — для учреждения.
Требования учредительных документов некоммерческой организации обязательны для исполнения самой некоммерческой организацией, ее учредителями (участниками). В учредительных документах некоммерческой организации должны определяться наименование некоммерческой организации, содержащее указание на характер ее деятельности и организационно-правовую форму; место нахождения некоммерческой организации, порядок управления деятельностью; предмет и цели деятельности; сведения о филиалах и представительствах, права и обязанности членов; условия и порядок приема в члены некоммерческой организации и выхода из нее (в случае, если некоммерческая организация имеет членство); источники формирования имущества некоммерческой организации, порядок внесения изменений в учредительные документы; порядок использования имущества в случае ликвидации некоммерческой организации и иные положения, предусмотренные федеральными законами. Учредительные документы некоммерческой организации могут содержать и иные не противоречащие законодательству положения.
4.
Таким образом, все коммерческие и некоммерческие организации, кроме хозяйственных товариществ (а их создание — большая редкость), действуют на основе устава. Поэтому на примере устава и рассмотрим более предметно структуру и содержание учредительных документов.
I. Первый вопрос, который надлежит решить и отразить в уставе, создавая предпринимательскую организацию, — ее организационно-правовая форма.
Исходить при выборе целесообразно из перспектив предпринимательской деятельности. Нужно определить такую форму, которая бы одновременно отвечала задумкам и материально-финансовым возможностям лиц, создающих предпринимательскую организацию; не препятствовала развертыванию, расширению предпринимательства и не вынуждала по этой причине прибегать к изменению устава; была как хозяйствующий субъект привлекательной на рынке соответствующих товаров, работ и услуг. Например, сейчас широкое распространение получили общества с ограниченной ответственностью.
Между тем при выборе между обществом с ограниченной ответственностью и обществом с дополнительной ответственностью лучше учреждать последнее, ибо потенциальные партнеры вновь образуемой предпринимательской организации постараются устанавливать деловые контакты, при прочих равных условиях, не с обществом с ограниченной, а с обществом с дополнительной ответственностью, как более надежно гарантирующим их интересы.
Хозяйственное товарищество предпочтительней учреждать в форме товарищества на вере, ибо ему имманентны широкие возможности для привлечения "постороннего" капитала, которых нет у полного товарищества.
Прогнозируя при создании акционерного общества увеличение объемов экономической, предпринимательской деятельности, целесообразнее сразу создавать открытое акционерное общество, число акционеров которого не ограничено. Число же акционеров закрытого общества не должно превышать пятидесяти. В случае, если их число превысит данный предел, закрытое акционерное общество в течение одного года должно преобразоваться в открытое. Если этого сделано не будет, а число акционеров не уменьшится до установленного законом предела, общество подлежит ликвидации в судебном порядке.
II. Наименование предпринимательской организации.
В особом внимании нуждаются коммерческие организации, которые должны иметь фирменные наименования. Обязательные составляющие их наименований определяются законодательством. Например, фирменное наименование товарищества на вере должно содержать либо имена (наименования) всех полных товарищей и слова "товарищество на вере" или "коммандитное товарищество", либо имя (наименование) не менее чем одного полного товарища с добавлением слов "и компания" и слова "товарищество на вере" или "коммандитное товарищество". Если в фирменное наименование товарищества на вере включено имя вкладчика, такой вкладчик становится полным товарищем.
При отработке формулировки наименования коммерческой организации полезными могут оказаться следующие три положения. Во-первых, надо стараться в наименование включить момент рекламы с тем, чтобы оно было эстетичным, звучным, легко запоминающимся и в кратчайшем словосочетании передавало суть предпринимательской деятельности данной организации. Во-вторых, наименование должно быть оригинальным, не повторять уже кем-то придуманное, освоенное и ставшее объектом интеллектуальной собственности. Согласно п. 4 ст. 54 ГК РФ юридическое лицо, фирменное наименование которого зарегистрировано в установленном порядке, имеет исключительное право на его использование. Лицо, неправомерно использующее уже зарегистрированное фирменное название, по требованию обладателя права на фирменное наименование обязано прекратить его использование и возместить нанесенные убытки. В-третьих, Верховный Совет РФ 14 февраля 1992 г. принял постановление "О порядке использования наименования "Россия", "Российская Федерация" и образованных на их основе слов и словосочетаний в названиях организаций и других структур*". Им установлено, что до принятия и введения в действие закона о государственной символике наименования "Россия", "Российская Федерация" и образованные на их основе слова и словосочетания в названиях государственных и негосударственных предприятий, учреждений, организаций и других структур (за исключением общественных объединений и религиозных объединений) используются только с согласия Правительства РФ.
См.: Ведомости РФ, 1992, № 10, ст. 470.
III. Место нахождения предпринимательской организации.
Формально здесь все просто: по общему правилу оно определяется местом государственной регистрации организации. Но надо указать и так называемый юридический адрес, т. е. тот, по которому осуществляется почтовая и иная связь с ней. В первые годы развития рыночных отношений никаких препятствий по этому поводу со стороны органов государства не чинилось. Сотни тысяч предпринимательских организаций своим адресом называли квартиры, номера в гостиницах и иные жилые помещения. Это находилось в явном противоречии с жилищным законодательством, коренной принцип которого — жилые помещения предназначены для проживания граждан. Размещение в жилых домах промышленных производств не допускается. Размещение собственником в принадлежащем ему жилом помещении предприятий, учреждений, организаций допускается только после перевода такого помещения в нежилое.
Деловая активность предпринимательских организаций непосредственно в жилом секторе, рядом с гражданами — нанимателями, арендаторами и собственниками соседних квартир вызвала многочисленные жалобы со стороны последних. В настоящее время повсеместно запрещено размещать предпринимательские конторы в жилых помещениях, приняты меры по их выведению из квартир, гостиниц. Для гостиниц, например в Москве, делается исключение, если размещение в них подобных контор предусмотрено уставами гостиниц. Установленный запрет породил другое крайне отрицательное явление. В некоторых местах один и тот же адрес, нередко в помещении размером 10—15 кв. м, оказался у многих сотен и даже тысяч предпринимательских организаций (в Москве в одной из комнат дома по проспекту Вернадского на 1 апреля 1997 г. было зарегистрировано 4658 организаций), что явно ненормально и ждет адекватной реакции властей. Поэтому в качестве адреса надлежит указывать помещение, которое было бы нежилым и необремененным адресами других предпринимательских организаций.
IV. В уставе обязательно указываются филиалы и представительства.
Общее у них то, что они являются обособленными подразделениями предпринимательской организации, расположенными вне места ее нахождения; наделяются имуществом создавшей их предпринимательской организации и действуют на основании утвержденных ею положений; их руководители назначаются предпринимательской организацией и действуют на основании ее доверенности. В функции представительства входит представление интересов предпринимательской организации и защита ее интересов. Филиал же осуществляет все функции предпринимательской организации или их часть, в том числе функции представительства.
V. Цели и задачи предпринимательской организации.
В этом разделе устава фиксируется правоспособность организации, о чем подробно сказано при изложении первого вопроса данной темы.
VI. Имущество предпринимательской организации.
Конкретное содержание данного раздела полностью детерминируется организационно-правовой формой создаваемой предпринимательской структуры. Исчерпывающая имущественная характеристика каждой из организационно-правовых форм дается в гл. 4 ГК РФ и федеральных законах о соответствующих предпринимательских организациях. При подготовке раздела следует обратить внимание на три следующих обстоятельства:
1) на учет специфики правомочий учредителей по участию в образовании имущества предпринимательской организации и последующих претензий на него. Учредители (участники) предпринимательской организации могут иметь:
обязательственные права в отношении этой организации. Таков статус хозяйственных товариществ и обществ, производственных и потребительских кооперативов;
право собственности или иное вещное право на имущество. К таким организациям относятся государственные и муниципальные унитарные предприятия, в том числе дочерние предприятия, а также финансируемые собственником учреждения;
не иметь никаких имущественных прав — ни обязательственных, ни вещных. Таково правовое положение общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов, объединений юридических лиц (ассоциаций и союзов);
2) на четкое формулирование фиксируемых в уставе правовых форм имущества. Имущество может выступать, например, в качестве уставного капитала (хозяйственные общества), уставного фонда (унитарные предприятия), складочного капитала (хозяйственные товарищества). Особого внимания заслуживает фиксация стоимости этого имущества. Например, к числу наиболее острых проблем, препятствующих эффективному функционированию акционерных обществ, относится низкий размер их уставного капитала. В современных условиях капитал акционерных обществ, который является одним из показателей, характеризующих масштаб деятельности предприятия, практически не выполняет своей главной функции — обеспечения минимальной гарантии удовлетворения возможных требований кредиторов. Так, на начало 1996 г. более 85% акционерных обществ имели уставный капитал менее 100 млн. руб. и только у 3% таких обществ уставный капитал превосходил 1 млрд. руб.*;
*См.: Концепция реформирования предприятий и иных коммерческих организаций. Утверждена постановлением Правительства РФ от 30 октября 1997 г. № 1373//Российская газета. 1997. 13 нояб.
3) на возведение непреодолимых барьеров использованию создаваемой предпринимательской организации для легализации (отмывания) денежных средств или иного имущества, приобретенных незаконным путем. Статья 174 Уголовного кодекса РФ ввела строгий запрет на совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, приобретенными заведомо незаконным путем, а равно на использование указанных средств или иного имущества для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности. За нарушение запрета предусмотрена уголовная ответственность в виде лишения свободы на срок до семи лет и штрафа до ста минимальных размеров оплаты труда.
VII. Управление предпринимательской организацией.
Важность этого раздела определяется тем, что от управления в решающей степени зависят конечные результаты деятельности хозяйствующего субъекта. Структуру управления учредители определяют и фиксируют в уставе самостоятельно. Именно через свои органы управления предпринимательская организация приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности. Порядок назначения или избрания органов управления устанавливается законом и учредительными документами. Само управление надо строить на демократических началах, предусматривать возможно более широкое участие учредителей (участников) и других заинтересованных лиц в делах предпринимательской организации. "Демократический минимум" в управлении предпринимательскими организациями отдельных организационно-правовых форм установлен в Гражданском кодексе РФ, других федеральных законах. Его и необходимо "привязать", уточнить, применительно к конкретным условиям создаваемой организации. При этом целесообразно обратить внимание на следующие положения:
а) состав, статус и компетенция лиц, наделяемых управленческими функциями, т. е. тех, кто в создаваемой организации будет выполнять организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности. Филигранная отточенность формулировок важна здесь тем, что согласно ст. 201 УК РФ за использование такими лицами своих полномочий вопреки законным интересам коммерческой или иной организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесения вреда другим лицам, если это деяние повлекло причинение существенного вреда правам и законным интересам граждан и организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства, установлена уголовная ответственность. Уголовную ответственность они несут и за коммерческий подкуп, суть которого состоит в незаконном получении ими денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно в незаконном пользовании услугами имущественного характера за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этими лицами служебным положением. За такие деяния предусмотрено наказание до пяти лет лишения свободы. Лица, которые в силу закона или учредительных документов выступают от имени предпринимательской организации в рыночных или иных отношениях, являются субъектами гражданско-правовой ответственности. Они должны действовать в интересах представляемой организации добросовестно и разумно. В случае причинения таким лицом убытков предпринимательской организации оно обязано по требованию ее учредителей (участников) возместить их. И надо, чтобы в уставе совершенно недвусмысленно было зафиксировано, что это за лица, которые выполняют организационно-распорядительные и административно-хозяйственные обязанности в предпринимательской организации и выступают от ее имени.
В особой тщательности нуждается проработка статуса руководителя, от которого в первую очередь зависят успехи или провалы в предпринимательстве. На современном этапе экономических реформ особенно актуально через посредство уставов обеспечить повышение ответственности руководителей за принимаемые управленческие решения, сохранность и эффективное использование имущества предпринимательской организации, финансово-хозяйственные результаты ее деятельности. Ошибку допускают те учредители, которые никак не ограничивают полномочия руководителя, тем самым позволяя ему выступать от имени создаваемой организации по всем вопросам предпринимательской деятельности. В результате они подчас оказываются у "разбитого корыта". Заслуживает заимствования опыт, когда устав предпринимательской организации на единоличное усмотрение руководителя передает совершение лишь незначительных сделок, например заключение договоров купли-продажи, получение кредитов в банке на сумму до 10% уставного капитала (фонда, складочного капитала). Более крупные предпринимательские операции в зависимости от их суммы совершаются по решению коллективных органов управления предпринимательской организации — правления, совета директоров, общего собрания и т. п. В устав надлежит также включить нормы (правила) о порядке принятия решений коллективными органами, например выделять решения, для принятия которых требуется единогласное волеизъявление, квалифицированное или простое большинство голосов;
б) участие трудового коллектива в управлении предпринимательской организации, т. е. граждан, которые работают в ней на основании трудовых договоров (контрактов). Минимум полномочий трудового коллектива независимо от организационно-правовой формы организации определен ст. 2351
КЗоТ. Это, в частности, определение перечня и порядка предоставления работникам социальных льгот из фондов трудового коллектива, определение и регулирование форм и условий деятельности в организации (на предприятии) общественных организаций, рассмотрение и решение вопросов самоуправления трудового коллектива и др. Трудовые коллективы государственных и муниципальных унитарных предприятий, а также предприятий, в имуществе которых вклад государства и муниципальных образований составляет более 50%, наделены некоторыми дополнительными полномочиями;
в) контроль за деятельностью предпринимательской организации. В уставе надлежит отобразить два его аспекта. Первый — внутренний контроль. Его проведение возлагается на ревизионную комиссию или иное лицо. Второй аспект — внешний контроль. В уставе полезно определить механизм осуществления периодических аудиторских проверок. При разработке этого раздела следует ознакомиться с Указом Президента РФ от 22 декабря 1993 г. № 2263 "Об аудиторской деятельности в Российской Федерации", которым утверждены Временные правила аудиторской деятельности в Российской Федерации*; постановлениями Правительства РФ от 6 мая 1994 г. № 482, которым утвержден Порядок проведения аттестации на право осуществления аудиторской деятельности и от 27 апреля 1999 г. № 472, утвердившим новое Положение о лицензировании отдельных видов аудиторской деятельности**; постановлением Правительства РФ от 7 декабря 1994 г. № 1355, утвердившим Основные критерии (систему показателей) работы субъектов экономической деятельности, по которым их бухгалтерская (финансовая) отчетность подлежит обязательной ежегодной аудиторской проверке (с изменениями, внесенными постановлением Правительства РФ от 25 апреля 1995 г. № 408)***. Для целей настоящего постановления под экономическими субъектами понимаются независимо от организационно-правовых форм и видов собственности предприятия, их объединения (союзы, ассоциации, концерны, отраслевые, межотраслевые, региональные и другие объединения), организации и учреждения, банки и другие кредитные учреждения, а также их союзы и ассоциации, страховые организации, товарные и фондовые биржи, инвестиционные, пенсионные, общественные и другие фонды, граждане, осуществляющие самостоятельную предпринимательскую деятельность, а также аудиторские фирмы и аудиторы, работающие самостоятельно.
* Российская газета. 1993. 29 дек.
** Российская газета. 1994. 20 мая (см.: постановление Правительства РФ "О внесении изменений в Порядок проведения аттестации на право осуществления аудиторской деятельности, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 6 мая 1994 г. № 482" от 21 июля 1997 г. № 907 // Российская газета. 1997. 12 авг.); СЗ РФ, 1999, № 19,ст.2342.
*** Российская газета. 1995. 6 янв.; 5 мая.
VIII. Условия образования и использования фондов.
Фонды подразделяются на две группы. Первая группа объединяет те фонды, наличие которых является обязательным для предпринимательских организаций определенных организационно-правовых форм. Например, Федеральный закон "О сельскохозяйственной кооперации" к таковому у сельскохозяйственных кооперативов отнес резервный фонд. Обязанность формирования этого фонда непременно подлежит включению в устав. Вторая группа — инициативные фонды. Образовывать их или нет, решают те, кто создает предпринимательскую организацию. Практика действующих предпринимательских структур свидетельствует о том, что создателям стоит обсудить вопрос о целесообразности образования таких фондов, как амортизационный, расширенного воспроизводства (инвестиций), страховой, материального поощрения, научно-технического прогресса (инноваций), пожертвований.
Все названные фонды, кроме последнего, традиционны и не нуждаются в комментариях. Фонд пожертвований — дело новое, его иногда называют нерусским вычурным словом — спонсорский, чего надо избегать. Пожертвования ныне официально узаконены как разновидность договора дарения. При образовании этого фонда надо исходить из того, что предпринимательские организации могут делать пожертвования гражданам, лечебным, воспитательным учреждениям, учреждениям социальной защиты и другим аналогичным учреждениям, благотворительным, научным и учебным учреждениям, фондам, музеям и другим учреждениям культуры, общественным и религиозным организациям, а также государству и другим субъектам гражданского права. На принятие пожертвования не требуется чьего-либо разрешения или согласия. Пожертвование имущества гражданину должно быть, а юридическим лицам может быть обусловлено жертвователем использованием этого имущества по определенному назначению. Юридическое лицо, принимающее пожертвование, для использования которого установлено определенное назначение, должно вести обособленный учет всех операций по использованию пожертвованного имущества. Если использование пожертвованного имущества в соответствии с указанным жертвователем назначением становится вследствие изменившихся обстоятельств невозможным, оно может быть использовано по другому назначению лишь с согласия жертвователя, а в случае ликвидации юридического лица-жертвователя — по решению суда. Использование пожертвованного имущества не в соответствии с указанным жертвователем назначением дает право последнему требовать отмены пожертвования.
IX. Условия и порядок распределения прибыли и убытков.
Нередко в уставах встречаются записи, что это распределение осуществляется в соответствии с действующим законодательством. Столь неопределенных правил вносить в устав не надо, а следует установить четкие критерии того и другого. В частности, при распределении прибыли целесообразно руководствоваться одновременно двумя показателями: доля, пай или иной объем имущества, приходящийся на учредителя (участника) предпринимательской организации в общей массе ее имущества; коэффициент трудового участия в предпринимательской организации тех организационно-правовых форм, которые предполагают личное трудовое участие в предпринимательской деятельности их учредителей (участников).
X. Реорганизация и ликвидация предпринимательской организации.
О них подробно речь пойдет ниже, и внимательный читатель сам сделает вывод о том, как важно обстоятельно предусмотреть в уставе обе процедуры прекращения деятельности предпринимательской организации и насколько неверны поверхностные формулировки в уставах, как и в предыдущем случае, ограничивающиеся отсылкой к действующему законодательству.
5.
Государственная регистрация индивидуальных предпринимателей без образования ими юридического лица производится органами местного самоуправления, а где их нет — местными органами государственной власти. Порядок регистрации установлен двумя нормативными актами: Законом РСФСР от 7 декабря 1991 г. "О регистрационном сборе с физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, и порядок их регистрации"* и Положением о порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, утвержденным Указом Президента от 8 июля 1994 г. № 1482 "Об упорядочении государственной регистрации предприятий и предпринимателей на территории Российской Федерации"**.
*Ведомости РСФСР, 1991, № 51, ст. 1798.
** СЗ РФ, 1994, № 11, ст. 1194.
Для государственной регистрации индивидуальный предприниматель представляет заявление, составленное по установленной форме, и документ об оплате регистрационного сбора. Требование иных документов или совершение иных действий при регистрации индивидуальных предпринимателей не допускается. Документы представляются в регистрирующий орган гражданином лично либо направляются ценным почтовым отправлением с уведомлением и описью вложения. В последнем случае к документам прикладывается конверт с обратным адресом и знаками оплаты почтового перевода.
В заявлении, в частности, надлежит указать виды предпринимательской деятельности, которыми намерен заниматься гражданин — будущий предприниматель. Предельный размер ставки регистрационного сбора, а также категории плательщиков, которым предоставляются льготы по сбору, устанавливаются органами местного самоуправления (местными органами государственной власти). При этом предельный размер ставки не должен превышать установленного законом размера минимальной месячной оплаты труда. Регистрационный сбор уплачивается через банки либо иные кредитные организации, принимающие платежи от населения в уплату налогов и сборов. Сумма сбора зачисляется в соответствующий бюджет по месту регистрации предпринимателя.
Государственная регистрация индивидуальных предпринимателей осуществляется регистрирующим органом в день представления документов либо в 3-дневный срок с момента получения документов по почте. В тот же срок заявителю выдается (высылается по почте) бессрочное свидетельство о регистрации в качестве предпринимателя. Свидетельство о регистрации гражданина в качестве предпринимателя оформляется в трех экземплярах. Один экземпляр свидетельства выдается предпринимателю, второй остается у местной администрации, третий отправляется налоговому органу по месту регистрации предпринимателя. Граждане могут осуществлять только те виды деятельности, которые указаны в свидетельстве о регистрации предпринимателя. Свидетельства о государственной регистрации предъявляются по требованию должностных лиц налоговых и иных органов, определяемых законодательными актами, при осуществлении ими своих функций. Физические лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью с нарушением установленного законом порядка государственной регистрации, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Все доходы, полученные от такой деятельности, подлежат взысканию в доход государства.
Ограничение предпринимательства граждан видами деятельности, указанными в свидетельстве о регистрации предпринимателя, представляется недостаточно обоснованным. Данное ограничение введено п. 1 ст. 4 упоминавшегося выше Закона от 7 декабря 1991 г. Согласно же ст. 18 ГК граждане могут "заниматься предпринимательской и любой иной не запрещенной законом деятельностью". Никаких ограничительных оговорок Кодекс не содержит. Поэтому есть все основания рассматривать указанные выше ограничения на предпринимательскую деятельность граждан как противоречащие ГК РФ.
6.
Государственную регистрацию предпринимателей — юридических лиц положено проводить органам юстиции в порядке, определяемом законом о регистрации юридических лиц. Пока такого закона нет. Регистрируют юридических лиц, как и прежде, органы местного самоуправления (местные органы государственной власти) либо специально созданные для этого органы. В Москве регистрация предпринимателей осуществляется Московской регистрационной палатой и ее филиалами. Предприятия с иностранными инвестициями регистрировались Государственной регистрационной палатой при Министерстве экономики РФ., которая сейчас передана в ведение Министерства юстиции РФ*.
* СЗ РФ, 1998, № 37, ст. 4616.
Подготовка закона о регистрации юридических лиц предусмотрена Федеральным законом "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации". Затянувшееся на несколько лет его окончательное принятие, вязкое прохождение через "высокие" барьеры, разделяющие ступеньки законодательного процесса, трудно объяснимо и создает искусственные препятствия законному развитию предпринимательства. Бездействие федеральных органов государственной власти пытаются компенсировать законодатели субъектов Российской Федерации, что крайне нежелательно, ибо подрывает так необходимую реформируемой российской экономике единую нормативно-правовую основу.
Так, Московской областной Думой в 1995 г. принят и 1 февраля 1996 г. подписан Главой Администрации области Закон "О единой системе государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, имущественных прав и связанных с ними неимущественных прав и сделок на территории Московской области". Отметим отдельные положения, относящиеся к регистрации. Многие другие его нормы утратили значение и силу в связи с введением в действие на всей территории России с 1 февраля 1998 г. Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"*. Органом государственной регистрации является специализированный орган юстиции — Московская областная регистрационная палата с ее территориальными агентствами. Палата создается по постановлению Главы Администрации Московской области, имеет статус юридического лица и осуществляет государственную регистрацию по поручению Управления юстиции Администрации области. Факт государственной регистрации подтверждается выдачей Палатой свидетельства единого образца о регистрации субъектов предпринимательской деятельности. К функциям Палаты отнесено также ведение единого государственного реестра юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица на территории Московской области.
* Российская газета. 1997. 30 июля.
7.
Порядок регистрации определен ст. 34 и 35 Закона РСФСР от 25 декабря 1990 г. "О предприятиях и предпринимательской деятельности" и уже упоминавшимся Указом Президента РФ от 8 июля 1994 г. № 1482. Указ Президента РФ действует в части, не противоречащей ст. 34 и 35 Закона РСФСР от 25 декабря 1990 г. Деятельность незарегистрированной предпринимательской организации запрещается, а полученные доходы от такой деятельности взыскиваются через суд и направляются в местный бюджет.
Порядок государственной регистрации юридических лиц — коммерческих организаций, а также некоммерческих, если в соответствии с их учредительными документами (уставами) им предоставлено право ведения предпринимательской деятельности, — установлен одинаковый. Для государственной регистрации предпринимательской организации необходимо представить следующие документы: заявление о регистрации, составленное в произвольной форме и подписанное его учредителем (учредителями); утвержденный учредителем (учредителями) устав; решение о создании организации или договор учредителей; документы, подтверждающие оплату не менее 50% уставного капитала (фонда) организации, указанного в решении о создании или в договоре учредителей; свидетельство об уплате государственной пошлины.
В случаях создания предпринимательской организации одним учредителем решением о ее создании считается утвержденный им устав хозяйствующего субъекта. Датой представления учредительных документов для регистрации является соответственно дата их фактической подачи в регистрирующий орган или дата почтового отправления, указанная в квитанции о почтовом отправлении с описью направленных учредительных документов. В последнем случае квитанция удостоверяет факт представления этих документов для регистрации.
Решение о государственной регистрации или отказе в ней должно быть принято не позднее чем в месячный срок с момента фактического поступления документов в регистрирующий орган. Такой срок установлен ст. 34 Закона РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности". Согласно же п. 5 Указа Президента РФ от 8 июля 1994 г. № 1482 регистрация осуществляется не позднее трех дней с даты представления необходимых документов либо в течение 30 календарных дней с даты почтового отправления. Думается, установленный Президентом трехдневный срок имеет мобилизующее значение, направлен, как сказано в преамбуле названного Указа, на ускорение процесса государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности. Проведение соответствующим органом государственной регистрации с нарушением президентского срока, но соблюдением общего месячного не может быть расценено как нарушение законности. Часть 3 ст. 90 Конституции РФ гласит: указы и распоряжения Президента РФ не должны противоречить федеральным законам. Статья же 2 Федерального закона от 21 .октября 1994 г. "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" признала Закон РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности" утратившим силу, кроме ст. 34 и 35.
Регистрация осуществляется путем присвоения предпринимательской организации очередного номера в журнале регистрации поступающих документов и проставления специальной надписи (штампа) с наименованием регистрирующего органа, номером и датой на первой странице (титульном листе) устава, скрепляемой подписью должностного лица, ответственного за регистрацию. О регистрации юридического лица объявляется в местной печати не позднее чем в недельный срок со дня регистрации. Данные о государственной регистрации хозяйствующих субъектов — юридических лиц включаются в Государственный реестр.
Ведение этого реестра в настоящее время возложено на Государственную налоговую службу РФ. Государственная регистрация, таким образом, является внешним признаком того, что данный субъект вправе осуществлять предпринимательскую деятельность. Организация незарегистрированная, но занимающаяся такой деятельностью фактически, проводит ее противоправно, действует в области теневой экономики.
Отказ в регистрации любого хозяйствующего субъекта допускается только в случаях несоответствия состава представленных документов и состава содержащихся в нем сведений установленным требованиям. Уведомление об отказе в государственной регистрации в 3-дневный срок со дня представления документов на регистрацию или получения их по почте направляется заявителю (заявителям) по указанному им (ими) адресу в письменной форме за подписью должностного лица, ответственного за регистрацию, и с обязательным указанием всех требуемых документов или сведений, но не представленных заявителем.
Однако, как показывает практика, зачастую регистрирующие органы требуют представления разного рода не предусмотренных законодательством документов — гарантийных писем, подтверждающих место нахождения юридического лица, и т.п. Особенно часто отказывают в регистрации до того, как будущий предприниматель встанет на учет в налоговой инспекции. Между тем в ст. 34 Закона о предприятиях и предпринимательской деятельности указано, что не будущий предприниматель, а сам орган, зарегистрировавший нового субъекта предпринимательской деятельности, должен в месячный срок сообщить данные регистрации соответствующему государственному органу. Ранее им было Министерство финансов РФ, ныне — налоговая инспекция.
Как видим, регистрация — достаточно непростой процесс. Попытки упростить и облегчить путь для создаваемой предпринимательской организации к государственной регистрации наталкиваются кое-где на стойкое сопротивление осуществляющих ее властных органов.
Отказ в регистрации может быть обжалован в арбитражный суд. Хозяйствующий субъект может взыскать через арбитражный суд убытки, нанесенные в результате незаконного отказа в регистрации предприятия. При удовлетворении иска о признании недействительным отказа в регистрации либо о необоснованном уклонении от регистрации арбитражный суд в своем решении указывает, с какой даты хозяйствующий субъект считается зарегистрированным. Но этим дело не ограничивается. Надо особо подчеркнуть, что за неправомерный отказ или уклонение от регистрации предпринимателя либо коммерческой организации наступает уголовная ответственность по ст. 169 УК РФ.
8.
На практике встречаются отдельные факты, когда граждане и организации начинают заниматься предпринимательством без государственной регистрации, оправдывая свои действия тяготами, связанными с процедурами ее прохождения. Поступать таким образом не следует ни при каких обстоятельствах. Помимо того, что в судебном порядке будут взысканы в бюджет полученные доходы, еще наступит и уголовная ответственность. На основании ст. 171 УК РФ лицо (лица), осуществляющее предпринимательскую деятельность без регистрации, подлежит привлечению к уголовной ответственности.
Иногда возникают споры и по поводу того, компетентный ли орган произвел государственную регистрацию предпринимательской организации. Еще в декабре 1992 г. Высший Арбитражный Суд РФ в письме "О разрешении споров, связанных с учреждением, реорганизацией и ликвидацией предприятий" разъяснил, что должен признаваться недействительным акт местной администрации о регистрации предприятия, учрежденного за пределами территории, подведомственной данной администрации*. Регистрацию надлежит осуществлять только по месту учреждения предпринимательской организации, которое определяется по указанному в ее учредительных документах юридическому адресу.
* Вестник ВАС РФ, 1993, № 1. С. 107.
Порой остро ставится вопрос об ответственности государства за результаты экономической деятельности зарегистрированной им предпринимательской организации. Все мы помним многотысячные митинги возмущенных вкладчиков АО "МММ", "Чары", "Русского дома Селенга", "Властелины" и многих других разорившихся хозяйствующих субъектов. Они не сумели выполнить взятые на себя обязательства, в результате чего граждане потеряли свои накопления. Митингующие требовали: коль государство не обеспечило законности в деятельности узаконенных им организаций, то пусть само рассчитывается за их долги.
Подобные претензии не основаны на законе. Государство в лице органов, ведущих регистрацию юридических лиц, обязано при их регистрации проверить соблюдение правовых норм, регулирующих подготовительную работу по созданию предпринимательской организации, правомерность её учредительных документов. Дальнейшее зависит от нас с вами. Граждане, иные участники социального общения вольны сами решать, с кем заключать договоры купли-продажи, в какие банки, иные кредитные организации вносить свои деньги. Риск присущ не только субъектам предпринимательской деятельности. Рискуют и те, кто вступает с ними в деловые контакты. Зависимость здесь такова; чем больше благ по сравнению с другими организациями обещает конкретная предпринимательская организация, тем больше риск потерять все или не получить обещанного.
Но из сказанного не следует, что государство совсем не интересует дальнейшее поведение зарегистрированной им предпринимательской организации. В последующих темах будут рассмотрены многие формы и методы государственного контроля и надзора за деятельностью хозяйствующих субъектов. Пока же отметим один канал взаимосвязи государственных органов и предпринимательских организаций, функционирование которого непосредственно связано с государственной регистрацией. Пунктом 3 ст. 8 Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации"* от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ установлено, что при регистрации юридических лиц регистрирующие органы обеспечивают их перечнями представляемых в обязательном порядке документов и адресами их представления. Перечень представляемой в обязательном порядке документированной информации прилагается к уставу каждого юридического лица (положению о нем). Должностные лица регистрационных органов, виновные в необеспечении регистрируемых юридических лиц перечнями представляемых в обязательном порядке документов с адресами их представления, привлекаются к дисциплинарной ответственности вплоть до снятия с должности.
Последовательное проведение в жизнь данного законоположения позволяет соответствующим органам государственной власти и органам местного самоуправления постоянно быть в курсе основных дел предпринимательской организации, адекватно в пределах предоставленных полномочий реагируя на происходящие там процессы. К сожалению, несмотря на угрозу жестких санкций к должностным лицам регистрирующих органов, они далеко не всегда снабжают регистрируемые предпринимательские организации необходимым перечнем.
9.
Следует обратить внимание на связь с государственной регистрацией деятельности общественных объединений — добровольных, самоуправляемых, некоммерческих формирований, созданных по инициативе граждан, объединившихся на основе общности интересов для реализации общих целей, указанных в уставе общественного объединения. Согласно ст. 117 ГК РФ они вправе осуществлять предпринимательскую деятельность лишь для достижения целей, ради которых созданы, и соответствующую этим целям. Кодекс установил, что особенности правового положения общественных объединений как участников предпринимательских отношений определяются законом. Федеральный закон "Об общественных объединениях" от 19 мая 1995 г. допускает создание общественных объединений в одной из пяти организационно-правовых форм: общественная организация; общественное движение; общественный фонд; общественное учреждение; орган общественной самодеятельности**.
* СЗ РФ, 1995, № 8, ст. 609.
** СЗ РФ, 1995, № 21, ст. 1930; 1998, № 30, ст. 3608.
Все они, за исключением политических общественных организаций и движений, могут функционировать без государственной регистрации. Но государственная регистрация качественно меняет их статус — только в результате такой регистрации неполитические общественные объединения приобретают права юридического лица, становятся субъектами гражданского права и могут заниматься предпринимательской деятельностью.
Рассмотрим коротко каждую из организационно-правовых форм общественных объединений:
а) общественной организацией
является основанное на членстве общественное объединение в целях совместной деятельности для защиты общих интересов и достижения уставных целей объединившихся граждан. Членами общественной организации в соответствии с ее уставом могут быть физические лица и юридические лица — общественные объединения, если иное не установлено законами об отдельных видах общественных объединений. Высший руководящий орган общественной организации — съезд (конференция) или общее собрание. Постоянно действующим руководящим органом общественной организации является выборный коллегиальный орган, подотчетный съезду (конференции) или общему собранию. В случае государственной регистрации общественной организации ее постоянно действующий руководящий орган осуществляет права юридического лица от имени общественной организации и исполняет ее обязанности в соответствии с уставом;
б) общественным движением
является состоящее из участников и не имеющее членства массовое общественное объединение, преследующее социальные, политические и иные общественно полезные цели, поддерживаемые участниками общественного движения. Высшим руководящим органом общественного движения является съезд (конференция) или общее собрание. Постоянно действующим руководящим органом общественного движения является выборный коллегиальный орган, подотчетный съезду (конференции) или общему собранию. В случае государственной регистрации общественного движения его постоянно действующий руководящий орган осуществляет права юридического лица от имени общественного движения и исполняет его обязанности в соответствии с уставом;
в) общественный фонд
представляет собой не имеющее членства общественное объединение, цель которого заключается в формировании имущества на основе добровольных взносов, иных не запрещенных законом поступлений и использовании данного имущества на общественно полезные цели. Учредители и управляющие имуществом общественного фонда не вправе использовать указанное имущество в собственных интересах. Руководящий орган общественного фонда формируется его учредителями и (или) участниками либо решением учредителей, принятым в виде рекомендаций или персональных назначений, либо путем избрания участниками на съезде (конференции) или на общем собрании. В случае государственной регистрации общественного фонда данный фонд осуществляет свою деятельность в порядке, предусмотренном ГК РФ (см., в частности, ст. 118 и 119).
Создание, деятельность, реорганизация и (или) ликвидация иных видов фондов (частных, корпоративных, государственных, общественно-государственных и др.) могут регулироваться соответствующим законом о фондах;
г) общественным учреждением
является не имеющее членства общественное объединение, ставящее своей целью оказание конкретного вида услуг, отвечающих интересам участников и соответствующих уставным целям указанного объединения. Управление общественным учреждением и его имуществом осуществляется лицами, назначенными учредителем (учредителями). В соответствии с учредительными документами в общественном учреждении может создаваться коллегиальный орган, избираемый участниками, не являющимися учредителями данного учреждения и потребителями его услуг. Указанный орган может определять содержание деятельности общественного учреждения, иметь право совещательного голоса при учредителе (учредителях), но не вправе распоряжаться имуществом общественного учреждения, если иное не установлено учредителем (учредителями). В случае государственной регистрации общественного учреждения данное учреждение осуществляет свою деятельность в порядке, установленном ГК (см., в частности, ст. 120);
д) органом общественной самодеятельности
является не имеющее членства общественное объединение, целью которого является совместное решение различных социальных проблем, возникающих у граждан по месту жительства, работы или учебы, направленное на удовлетворение потребностей неограниченного круга лиц, чьи интересы связаны с достижением уставных целей и реализацией программ данного органа по месту его создания. Орган общественной самодеятельности формируется по инициативе граждан, заинтересованных в решении указанных проблем, и строит свою работу на основе самоуправления в соответствии с уставом, принятым на собрании учредителей. Орган общественной самодеятельности не имеет над собой вышестоящих органов или организаций. В случае государственной регистрации органа общественной самодеятельности данный орган приобретает права и принимает на себя обязанности юридического лица в соответствии с уставом.
Государственная регистрация производится:
общероссийского и международного общественных объединений — Министерством юстиции Российской Федерации;
межрегионального общественного объединения — органами юстиции по месту нахождения постоянно действующего руководящего органа общественного объединения;
регионального и местного общественных объединений — органами юстиции соответствующих субъектов Российской Федерации.
Документы на государственную регистрацию подаются в течение трех месяцев со дня проведения учредительного съезда (конференции) или общего собрания. Орган, регистрирующий общественные объединения, в месячный срок обязан рассмотреть заявление общественного объединения о его регистрации и принять решение: зарегистрировать общественное объединение и выдать учредителям свидетельство о его государственной регистрации либо отказать в государственной регистрации общественного объединения и выдать учредителям письменный мотивированный отказ, который может быть обжалован в судебном порядке.
Министерство юстиции РФ утвердило Временные правила регистрации уставов политических партий и иных общественных объединений в Министерстве юстиции РФ*.
* Российская газета. 1994. 5 окт.
10.
Порядок реорганизации и ликвидации хозяйствующих субъектов — юридических лиц зависит главным образом от двух факторов: оснований, по которым производятся эти процедуры, и организационно-правовой формы субъекта предпринимательской деятельности. Общие правовые нормы, устанавливающие этот порядок, изложены в части первой ГК РФ, а более конкретные, относящиеся к той или иной организационно-правовой форме, в законах о них. Так, реорганизацию и ликвидацию сельскохозяйственных кооперативов регулирует гл. VIII Федерального закона "О сельскохозяйственной кооперации" от 8 декабря 1995 г*; акционерных обществ — гл. II Федерального закона "Об акционерных обществах" от 26 декабря 1995 г.**; потребительских обществ — гл. VII Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О потребительской кооперации в Российской Федерации" от 11 июня 1997 г.*** Конкретные причины реорганизации и ликвидации хозяйствующих субъектов бывают самыми разными. Но все они так или иначе обусловлены нелегкими путями формирования рыночной экономики, связаны с перераспределением капитала, борьбой за передел собственности.
* СЗ РФ, 1995, № 50, ст. 4870.
** СЗ РФ, 1996, № 1, ст. 1.
*** СЗ РФ, 1997, № 28, ст. 3306.
Действующее законодательство восприняло ранее существовавшие формы реорганизации юридических лиц: слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование. Самым существенным правовым признаком всех пяти форм реорганизации является наличие в них правопреемства. Данное обстоятельство надлежит учитывать прежде всего, принимая решение о реорганизации. При слиянии юридических лиц права и обязанности каждого из них переходят к вновь возникшему юридическому лицу в соответствии с передаточным актом. При присоединении юридического лица к другому юридическому лицу к последнему переходят права и обязанности присоединенного юридического лица в соответствии с передаточным актом. При разделении юридического лица его права и обязанности переходят к вновь возникшим юридическим лицам в соответствии с разделительным балансом. При выделении из состава юридического лица одного или нескольких юридических лиц к каждому из них переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с разделительным балансом. При преобразовании юридического лица одного вида в юридическое лицо другого вида (при изменении организационно-правовой формы) к вновь возникшему юридическому лицу переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с передаточным актом.
Согласно законодательству решение о реорганизации в любой из установленных форм вправе принять само юридическое лицо: его учредители (участники) либо орган юридического лица, уполномоченный на то учредительными документами. Две формы реорганизации юридического лица — его разделение или выделение из его состава одного или нескольких юридических лиц могут быть осуществлены против воли юридического лица по решению уполномоченных государственных органов или по решению суда. Случаи таких реорганизаций устанавливаются лишь законом. Например, если хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке определенных товаров, осуществляет монополистическую деятельность или его действия приводят к существенному ограничению конкуренции, компетентный государственный орган вправе принять решение о принудительном разделении такого хозяйствующего субъекта. В случаях, опять же установленных только законом, реорганизация юридических лиц в форме слияния, присоединения или преобразования может быть осуществлена лишь с согласия уполномоченных государственных органов. Эти и другие подобные случаи подробно будут рассмотрены ниже в теме "Правовые гарантии конкуренции".
Главными документами, с которыми связаны правопреемство и иные юридические последствия реорганизации, являются передаточный акт (при слиянии, присоединении, преобразовании юридического лица одного вида в юридическое лицо другого вида) и разделительный баланс (при разделении, выделении). Передаточный акт и разделительный баланс должны содержать положения о правопреемстве по всем обязательствам реорганизованного юридического лица в отношении всех его кредиторов и должников, включая и обязательства, оспариваемые сторонами. Передаточный акт и разделительный баланс утверждаются учредителями (участниками) юридического лица или органом, принявшим решение о реорганизации юридического лица, и представляются вместе с учредительными документами для государственной регистрации вновь возникших юридических лиц или внесения изменений в учредительные документы существующего юридического лица. Непредставление вместе с учредительными документами соответственно передаточного акта или разделительного баланса, а также отсутствие в них положений о правопреемстве по обязательствам реорганизованного юридического лица влекут отказ в государственной регистрации вновь возникших юридических лиц.
Юридическое лицо считается реорганизованным, за исключением случаев реорганизации в форме присоединения, с момента государственной регистрации вновь возникших юридических лиц. При реорганизации юридического лица в форме присоединения к нему другого юридического лица первое из них считается реорганизованным с момента внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности присоединенного юридического лица.
Закон особо выделяет процедуры, направленные на обеспечение прав кредиторов реорганизуемого юридического лица, гарантий их соблюдения. Учредители (участники) юридического лица или орган, принявшие решение о реорганизации юридического лица, обязаны письменно уведомить об этом кредиторов реорганизуемого юридического лица. Кредиторы не могут каким-то образом воспрепятствовать исполнению принятого без их участия решения о реорганизации. Кредитор реорганизуемого юридического лица вправе лишь потребовать прекращения или досрочного исполнения обязательства, должником по которому является это юридическое лицо, и возмещения убытков. Если разделительный баланс не дает возможности определить правопреемника реорганизованного юридического лица, вновь возникшие юридические лица несут солидарную ответственность по обязательствам реорганизованного юридического лица перед его кредиторами.
11.
По общему правилу хозяйственные товарищества и общества одного вида могут преобразовываться в хозяйственные товарищества и общества другого вида или в производственный кооператив по решению общего собрания участников. В частности, общества с ограниченной ответственностью и с дополнительной ответственностью вправе преобразовываться в акционерное общество или в производственный кооператив. В свою очередь, акционерное общество вправе преобразовываться в общество с ограниченной или дополнительной ответственностью или в производственный кооператив. Производственный кооператив по единогласному решению его членов может преобразоваться в хозяйственное товарищество или общество. При преобразовании товарищества в общество или производственный кооператив каждый полный товарищ, ставший участником (акционером) общества, членом производственного кооператива, в течение двух лет несет субсидиарную ответственность всем своим имуществом по обязательствам, перешедшим к обществу, производственному кооперативу от товарищества.
В предпринимательской практике нередко встает вопрос о возможности и юридических последствиях преобразования хозяйственного общества в рамках одной и той же организационно-правовой формы юридического лица, а именно закрытых акционерных обществ в открытые и открытых в закрытые. Совместное постановление Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" констатировало возможность такого преобразования. Подобное преобразование не является реорганизацией юридического лица (его организационно-правовая форма не изменяется). Поэтому требования, предусмотренные п. 5 ст. 58 ГК РФ, п. 5 ст. 15 и ст. 20 Федерального закона об акционерных обществах, о составлении передаточного акта, уведомлении кредиторов о предстоящем изменении типа акционерного общества в таких случаях предъявляться не должны. Не применяются при этом и другие нормы, касающиеся реорганизации общества, в том числе предоставляющие акционерам право требовать выкупа принадлежащих им акций общества, если они голосовали против преобразования или не участвовали в голосовании (ст. 75 Федерального закона).
12.
Круг органов, правомочных принимать решения о ликвидации юридических лиц, по сравнению с их реорганизацией несколько сужен. Их всего два.
Во-первых, как и при реорганизации, юридическое лицо может быть ликвидировано по решению его учредителей (участников) либо органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами. Добровольная ликвидация хозяйствующего субъекта наиболее целесообразна; она в максимальной мере соответствует характеру предпринимательства как самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельности. Преимущества добровольной ликвидации — не только в отсутствии принудительных механизмов, но и в относительной простоте, оперативности проведения ликвидационных процедур, их меньшей конфликтности. Поэтому полезно и при угрозе наступления оснований для принудительной ликвидации, о чем речь пойдет чуть ниже, склонять хозяйствующих субъектов к самоликвидации. Надо лишь иметь в виду, что добровольная ликвидация может прикрывать его противоправные намерения, в частности, попытку избавиться от обязательств перед своими партнерами по предпринимательским отношениям.
В п. 2 ст. 61 ГК РФ приведен перечень оснований для принятия хозяйствующим субъектом решения о ликвидации: в связи с истечением срока, на который создано юридическое лицо, с достижением цели, ради которой оно создано, или с признанием судом недействительной регистрации юридического лица в связи с допущенными при его создании нарушениями закона или иных правовых актов, если эти нарушения носят неустранимый характер. Этот перечень не является исчерпывающим. Но другие основания ликвидации содержатся только в самом Кодексе. В иных федеральных законах, в том числе конституционных, а тем более в нормативных актах Президента РФ и Правительства РФ, они устанавливаться не могут. Например, ст. 81 ГК РФ предусмотрено, что полное товарищество, помимо оснований, указанных в ст. 61 Кодекса, ликвидируется в случае, когда в товариществе остается единственный участник. Такой участник вправе в течение шести месяцев с момента, когда он стал единственным участником товарищества, преобразовать это товарищество в хозяйственное общество. Ликвидация полного товарищества осуществляется также в случаях выхода или смерти кого-либо из участников, признания одного из них безвестно отсутствующим, недееспособным или ограниченно дееспособным, либо несостоятельным (банкротом), открытия в отношении одного из участников процедур банкротства по решению суда, ликвидации участвующего в товариществе юридического лица либо обращения кредитором одного из участников взыскания на часть имущества, соответствующего его доле в складочном капитале. В перечисленных ситуациях полное товарищество может продолжить свою деятельность, если такая возможность предусмотрена учредительным договором товарищества или соглашением остающихся его участников.
По таким же примерно основаниям ликвидируется товарищество на вере, а именно при выбытии всех участвовавших в нем вкладчиков. Полные товарищи вправе вместо ликвидации преобразовать товарищество на вере в полное товарищество. Однако товарищество на вере сохраняется, если в нем остаются по крайней мере один полный товарищ и один вкладчик.
Во-вторых, юридическое лицо может быть ликвидировано принудительно по решению суда. Случаи такой ликвидации исчерпывающе предусмотрены ГК РФ. Статья 61 Кодекса установила общие случаи ликвидации хозяйствующих субъектов любых организационно-правовых форм. К таким случаям отнесены осуществление деятельности без надлежащего разрешения (лицензии) либо деятельности, запрещенной законом, либо с иными неоднократными или грубыми нарушениями закона или иных правовых актов, либо при систематическом осуществлении общественной или религиозной организацией (объединением), благотворительным или иным фондом деятельности, противоречащей его уставным целям.
Из указанных случаев серьезные трудности на практике возникают при уяснении смысла, который законодатель вкладывает в положение об "иных неоднократных или грубых нарушениях закона или иных правовых актов" как повода к принудительной ликвидации хозяйствующего субъекта. Недвусмысленна и однозначна последняя часть данной формулировки. Поводом к постановке вопроса о принудительной ликвидации хозяйствующего субъекта может служить лишь нарушение им федеральных или федеральных конституционных законов, а также содержащих нормы права указов Президента РФ и постановлений Правительства РФ. Но что понимать под "иными неоднократными или грубыми нарушениями" этих актов? Наверное, разработчикам ГК РФ и законодателю следовало бы найти более ясную формулировку, не нуждающуюся в проведении дискуссий для выяснения ее содержания. А пока этого не сделано, удовлетворительный ответ, как и на многие иные подобные вопросы, надо ожидать от предпринимательской практики, ее критической оценки и обобщения арбитражными судами.
Думается, в поиске правильного ответа надо выделить два относительно самостоятельных основания для выдвижения требования о принудительной ликвидации хозяйствующего субъекта. Первое — неоднократность нарушений,т. е. когда они имели место несколько раз, по крайней мере два и более. Естественно, что чем больше допущено нарушений, тем обоснованнее будет требование о ликвидации хозяйствующего субъекта, например, в случае неоднократной торговли без наличия сертификатов, удостоверяющих качество товаров. Но обязательным условием оценки нарушений как неоднократных должна служить их констатация не менее двух раз компетентным органом и письменная информация хозяйствующего субъекта о выявленных нарушениях с применением к нему (при необходимости) мер государственно-правового воздействия.
Второе основание — грубость нарушений. Здесь для выдвижения требования о ликвидации хозяйствующего субъекта не надо доказывать, что нарушения имели место несколько раз. Достаточно и одного, но грубого. А что же понимать под грубым нарушением? Представляется, что ключик к правильному толкованию нарушения как грубого заключен в слове "иные", которому предшествуют указанные в ст. 61 ГК РФ два совершенно конкретных повода для ликвидации хозяйствующего субъекта: осуществление деятельности без лицензий, когда таковые требуются, либо запрещенной законом. Идя по намеченному пути, данный перечень и будет пополняться практикой. Уже, например, внесено предложение добавить к нему нарушение экологического законодательства, причинившее ущерб здоровью людей.
Кроме общих применимых ко всем хозяйствующим субъектам случаев их ликвидации, ГК РФ предусматривает особые основания ликвидации отдельных видов хозяйствующих субъектов, т. е. действующих в рамках тех или иных организационно-правовых форм. Например, число участников общества с ограниченной ответственностью не должно превышать предела, установленного Федеральным законом "Об обществах с ограниченной ответственностью", пятьдесят. В противном случае оно подлежит преобразованию в акционерное общество в течение года, а по истечении этого срока — ликвидации в судебном порядке, если число его участников не уменьшится до установленного законом предела. Общество с ограниченной ответственностью не может иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица. Общество с ограниченной ответственностью подлежит также ликвидации в случае уменьшения стоимости его чистых активов ниже уровня, установленного законом. Особый повод к ликвидации коммерческих и некоторых некоммерческих организаций — объявление их судом несостоятельными (банкротами). Об этом подробно сказано в теме "Несостоятельность (банкротство)".
13.
Качественное отличие ликвидации юридического лица от реорганизации состоит в том, что ликвидация влечет прекращение его существования без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам. Хозяйствующий субъект просто исчезает из числа участников рыночных отношений, что оказывает значительно большие отрицательные последствия на функционирование предпринимательства, экономики в целом по сравнению с реорганизацией. Данное обстоятельство обусловило необходимость особенно тщательного законодательного регулирования ликвидационных процедур с тем, чтобы возможно надежнее гарантировать права самой ликвидируемой предпринимательской организации, а также всех ее кредиторов: граждан, перед которыми она несет ответственность за причинение вреда жизни и здоровью; лиц, работающих в ликвидируемом юридическом лице по трудовому договору, в том числе по контракту; партнеров по гражданско-правовым договорам; погашение задолженности по обязательным платежам в бюджет и во внебюджетные фонды и т. д.
Это находит выражение прежде всего в том, что иски о ликвидации юридических лиц могут быть предъявлены в арбитражный суд только в случаях, прямо предусмотренных Гражданским кодексом РФ, и только тем государственным органом или органом местного самоуправления, которому право на предъявление такого требования предоставлено законом. Своеобразной формой защиты прав юридических лиц от незаконной их ликвидации является отказ арбитражных судов от принятия исков государственных органов и органов местного самоуправления о ликвидации предпринимательских организаций, если право на это названных органов прямо не предусмотрено законом. В недавнем прошлом из государственных органов наибольшую активность по обращению в арбитражные суды с соответствующими исками проявляли налоговые инспекции различных уровней. Высший Арбитражный Суд РФ вынужден был специально разъяснить, что действующим законодательством такого права налоговым инспекциям не предоставлено.
Гарантии законности ликвидации юридических лиц заложены также в строго упорядоченных процедурах ее осуществления. Процесс ликвидации юридического лица состоит из следующих стадий:
первая стадия.
Учредители (участники) юридического лица или орган, принявшие решение о ликвидации юридического лица, обязаны незамедлительно письменно сообщить об этом органу, осуществляющему государственную регистрацию юридических лиц, который вносит в единый государственный реестр юридических лиц сведения о том, что юридическое лицо находится в процессе ликвидации;
вторая стадия.
Учредители (участники) юридического лица или орган, принявшие решение о ликвидации юридического лица, назначают по согласованию с органом, осуществляющим государственную регистрацию юридических лиц, ликвидационную комиссию (ликвидатора) и устанавливают порядок и сроки ликвидации. С момента назначения ликвидационной комиссии к ней переходят полномочия по управлению делами юридического лица. Ликвидационная комиссия от имени ликвидируемого юридического лица выступает в суде. В случае, если ликвидация осуществляется одним лицом (ликвидатором), то оно получает полномочия по управлению делами юридического лица, в том числе предусмотренные учредительными документами последнего. Ликвидатор, подобно руководителю юридического лица, осуществляет свои полномочия без доверенности, основываясь на факте назначения его ликвидатором.
В п. 3 ст. 61 ГК РФ содержится норма о том, что решением суда о ликвидации юридического лица обязанности по ее осуществлению могут быть возложены на учредителей (участников) юридического лица либо орган, уполномоченный на ликвидацию юридического лица его учредительными документами. В этом случае суд не назначает ликвидационную комиссию (ликвидатора), а обязывает сделать это указанных лиц. Суд включается в процесс ликвидации лишь на предпоследней стадии, когда утверждается ликвидационный баланс.
Однако нередко бывает так, что лица, на которых суд возложил обязанность ликвидировать юридическое лицо, в установленный срок этого не сделали. Что же делать дальше, как все-таки провести реальную ликвидацию? ГК РФ подобной ситуации не предусмотрел. Вопрос решен в совместном постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. на основании п. 1 ст. 6 ГК РФ, предусматривающего аналогию закона, т. е. применение гражданского законодательства, регулирующего сходные отношения. Решение оказалось очень простым: суд сам назначает ликвидатора и поручает ему осуществить ликвидацию юридического лица. При решении вопросов, связанных с назначением ликвидатора, определении порядка ликвидации и т. п. суд применяет соответствующие положения законодательства о банкротстве*;
* См.: постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" от 1 июля 1996 г. // Российская газета. 1996. 13 авг.
третья стадия.
Ликвидационная комиссия помещает в органах печати, в которых публикуются данные о государственной регистрации юридического лица, извещение о его ликвидации, порядке и сроке заявления требований его кредиторами. Этот срок не может быть менее двух месяцев с момента публикации. Помимо публикации ликвидационная комиссия принимает и все иные возможные меры к выявлению кредиторов и получению дебиторской задолженности, а также письменно уведомляет кредиторов о ликвидации юридического лица.
После окончания срока для предъявления требований кредиторами наступает четвертая стадия:
ликвидационная комиссия составляет промежуточный ликвидационный баланс, который содержит сведения о составе имущества ликвидируемого юридического лица, перечне предъявленных кредиторами требований, а также о результатах их рассмотрения. Промежуточный ликвидационный баланс утверждается учредителями (участниками) юридического лица или органом, принявшими решение о ликвидации юридического лица, по согласованию с органом, осуществляющим государственную регистрацию юридических лиц.
Если имеющиеся у ликвидируемого юридического лица (кроме учреждений) денежные средства недостаточны для удовлетворения требований кредиторов, ликвидационная комиссия осуществляет продажу имущества юридического лица с публичных торгов в порядке, установленном для исполнения судебных решений;
пятая стадия.
Выплата ликвидационной комиссией денежных сумм кредиторам ликвидируемого юридического лица. Очередность удовлетворения требований кредиторов установлена ст. 64 ГК РФ. Выплата производится в соответствии с промежуточным ликвидационным балансом, начиная со дня его утверждения. Лишь расчеты с кредиторами последней пятой очереди производятся по истечении месяца после утверждения промежуточного ликвидационного баланса.
Завершение расчетов с кредиторами знаменует наступление шестой стадии:
ликвидационная комиссия составляет ликвидационный баланс, который утверждается учредителями (участниками) юридического лица или органом, принявшими решение о ликвидации юридического лица, по согласованию с органом, осуществляющим государственную регистрацию юридических лиц.
Ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо — прекратившим существование после внесения об этом записи в единый государственный реестр юридических лиц. С момента внесения такой записи кредиторы утрачивают право обращения с исками об удовлетворении своих требований, а само юридическое лицо утрачивает возможность судебной защиты своих прав. Этим обстоятельством ликвидация также отличается от реорганизации, при которой в отдельных случаях, скажем, при привлечении правопреемников к солидарной ответственности, возможна защита прав кредиторов и после внесения соответствующих записей в государственный реестр*.
* В. В. Витрянский выделяет пять этапов ликвидации юридических лиц: публикация объявления и выявление дебиторов, составление промежуточного баланса, реализация имущества, выплаты кредиторам, составление ликвидационного баланса и внесение записи в государственный реестр. (См.: Витрянский В. В.
Ликвидация юридических лиц // Экономика и жизнь. 1995. № 118. 14 апр.)
14.
Таков процесс ликвидации юридических лиц, включая предпринимательские организации, определенный законом. Однако в жизни не все проходит так гладко. Нередко между ликвидационной комиссией и кредиторами возникают конфликты, не все кредиторы своевременно узнают о предстоящей ликвидации юридического лица, а из тех, кто заявил претензии вовремя, не все получают полное удовлетворение своих требований и т. д. Статья 64 ГК РФ предусматривает три подобные ситуации и указывает правовые пути выхода из них.
Ситуация первая.
При отказе ликвидационной комиссии в удовлетворении требований кредитора либо уклонении от их рассмотрения кредитор вправе до утверждения ликвидационного баланса юридического лица обратиться в суд с иском к ликвидационной комиссии. По решению суда требования кредитора могут быть удовлетворены за счет оставшегося имущества ликвидируемого юридического лица.
Ситуация вторая.
Требования кредитора, заявленные после истечения срока, установленного ликвидационной комиссией для их предъявления, удовлетворяются из имущества ликвидируемого юридического лица, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, заявленных в срок.
Ситуация третья.
Требования кредиторов, не удовлетворенные из-за недостаточности имущества ликвидируемого юридического лица, считаются погашенными. Погашенными считаются также требования кредиторов, не признанные ликвидационной комиссией, если кредитор не обращался с иском в суд, а также требования, в удовлетворении которых решением суда кредитору отказано.
Добавим от себя еще и следующее. Ход, правовые и экономические последствия ликвидации хозяйствующего субъекта определяются главным образом деятельностью ликвидационной комиссии, добросовестностью ее членов, тем, насколько последовательно и тщательно реализуют они относящиеся к ликвидации законоположения. Нельзя не согласиться с мнением о необходимости более четко установить правовой статус ликвидационной комиссии и ее членов. В настоящее время многие вопросы назначения ликвидационной комиссии в нормативном порядке не решены. Не определены и условия ответственности членов комиссии за ущерб, причиненный ликвидируемой организации, ее кредиторам, противоправными действиями членов комиссии.
§ 4. Лицензирование деятельности субъектов предпринимательства
1.
Сам по себе факт государственной регистрации не всегда дает право на занятие предпринимательской деятельностью. Отдельные виды предпринимательства требуют еще и получения лицензии. Лицензия есть разрешение (право) на осуществление лицензируемого вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.
Введение лицензирования нередко вызывает неприятие и осуждение. Наносимый лицензированием вред усматривают в том, что оно суживает воспроизводственную базу рыночных отношений, мешает развитию неограниченной конкуренции, препятствует желающим свободно проникать на рынок. Отсюда провозглашается императивное требование: "Введение обязательного порядка лицензирования надо избегать любой ценой". Причины того, что лицензируемых видов деятельности становится все больше и больше по мнению авторов этой точки зрения, "кроются в желании усилить разрешительный характер деятельности местных администраций и получить дополнительный источник поступления финансовых средств в местный и федеральный бюджеты*".
*См.: Реформа без шока. Москва—Сан-Франциско, 1992. С. 125—126
Приведенные аргументы вряд ли можно считать убедительными. Лицензирование, конечно же, является юридическим средством ограничения правоспособности предпринимательских организаций, но средством полезным и необходимым, устанавливающим дополнительные правовые гарантии нормального функционирования рыночной экономики и конкуренции. Оно оберегает экономику от возможных деформаций, проникновения на рынки с предложениями товаров, работ и услуг людей не сведущих, не имеющих необходимой материальной базы для осуществления предпринимательской деятельности, защищает участников рыночных отношений, включая самих предпринимателей, а не только потребителей, от разного рода проходимцев.
2. Согласно п. 1 ст. 49 ГК РФ перечень видов деятельности, которыми юридические лица могут заниматься только на основании специального разрешения (лицензии), определяется законами, принимаемыми Федеральным Собранием РФ. Другие органы государственной власти не имеют права издавать акты, вводящие или отменяющие лицензирование. Это правило применяется только на время после введения в действие ГК РФ, т. е. с 1 января 1995 г. Однако ранее принятые акты (до вступления в силу гл. 4 ГК РФ) сохраняют свою силу
В федеральные законы, принятые после 1 января 1995 г., при необходимости включаются специальные положения о лицензировании. Так, ст. 15 Федерального закона "О связи" от 16 февраля 1995 г. регулирует лицензирование деятельности в области связи*. Установлено, в частности, что выдача, изменение условий или продление сроков действия лицензий на право деятельности в области связи, а также прекращение действия лицензий производятся Министерством связи РФ** в соответствии с этим Федеральным законом и положением о лицензировании в области связи, утверждаемым Правительством РФ. Лицензии не требуются в случаях, если сеть имеет внутрипроизводственное или технологическое назначение; используется для предоставления услуг связи исключительно для нужд управления, обороны, безопасности и охраны правопорядка в России; сосредоточена в одном комплексе помещений или нескольких комплексах, примыкающих друг к другу, либо установлена на любом виде транспорта. В Федеральном законе "О недрах", принятом в новой редакции 3 марта 1995 г.***, несколько статей (12—16, 45) также посвящены лицензированию.
* СЗ РФ, 1995, № 8, ст. 600
** Указом Президента РФ от 17 марта 1997 г. № 249 "О совершенствовании структуры федеральных органов исполнительной власти" Министерство связи РФ преобразовано в Государственный комитет РФ по связи и информатизации // СЗ РФ, 1997, № 12, ст. 1419.
*** СЗ РФ, 1995, № 9, ст. 713.
С 3 октября 1998 г. вступил в силу Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности"*. Вместе с тем основной массив нормативно-правовой базы лицензирования составляют акты Правительства РФ. Так, постановлением Правительства РФ от 27 мая 1993 г. № 492 "О полномочиях органов исполнительной власти краев, областей, автономных образований, городов федерального значения по лицензированию отдельных видов деятельности"** утверждены два важных документа: Примерный порядок лицензирования отдельных видов деятельности на территориях краев, областей, автономных образований, городов федерального значения и Перечень видов деятельности, лицензируемой на территориях краев, областей, автономных образований, городов федерального значения. Многочисленны постановления Правительства РФ, которыми утверждены положения о порядке лицензирования конкретных видов деятельности, например, Положение о лицензировании деятельности по содержанию и эксплуатации нефтебаз (кроме входящих в топливно-энергетический комплекс Российской Федерации) и автозаправочных станций***; Положение о порядке лицензирования деятельности по оказанию ритуальных услуг****; Положение о лицензировании деятельности по сбору и реализации сырья из дикорастущих лекарственных растений*****; Положение о лицензировании лизинговой деятельности в Российской Федерации******; Положение о лицензировании розничной торговли грузовыми автомобилями и специальными транспортными средствами*******; Положение о лицензировании риэлтерской деятельности********; Федеральные авиационные правила лицензирования деятельности в области гражданской авиации*********; Положение о лицензировании деятельности по строительству, реконструкции, ремонту и содержанию федеральных автомобильных дорог и дорожных сооружений" и многие другие.
* Российская газета. 1998. 3 окт.; см. также: Указ Президента РФ от 29 июня 1998 г. № 730 "О мерах по устранению административных барьеров при развитии предпринимательства" // СЗ РФ, 1998, № 27, ст. 3148.
** САПП, 1993, № 22, ст. 2033.
*** Российская газета. 1995. 3 окт.
**** СЗ РФ,
1996, № 1, ст. 53.
***** СЗРФ, 1996, № 10, ст. 882.
****** СЗ РФ, 1996, № 7, ст. 685.
******* СЗ РФ, 1995, № 34, ст. 3465; Российская газета. 1996. 3 авг.
******** СЗ РФ, 1996, № 49, ст. 5569.
********* Российская газета. 1998. 6 февр.
********** Российская газета. 1998. 22 авг.
3.
Сейчас в России действует свыше 150 законодательных и иных актов, регулирующих лицензирование предпринимательской деятельности. В условиях отсутствия надлежащего законодательного регулирования лицензионной деятельности и множественности правительственных постановлений иногда возникают острые конфликты, связанные с реализацией разрозненных нормативно-правовых актов и даже их конституционностью. Так, постановлением Правительства РФ от 28 февраля 1995 г. № 197 "О введении платы за выдачу лицензий на производство, розлив, хранение и оптовую продажу алкогольной продукции" установлены лицензионные сборы за производство, розлив и хранение алкогольной продукции, за оптовую продажу алкогольной продукции и сбор за обследование предприятий на соответствие требованиям, предъявляемым к производству, розливу, хранению и оптовой продаже алкогольной продукции; размеры указанных трех видов сборов (в процентах от установленного законодательством минимального размера оплаты труда за литр продукции, выпускаемой в соответствии с выделенной квотой), распределение сумм этих сборов; штрафные санкции за безлицензионное осуществление деятельности этих предприятий.
Федеральный закон от 22 ноября 1995 г. "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции" закрепил необходимость лицензирования деятельности по производству и обороту этилового спирта и алкогольной продукции на территории России и установил разовый сбор за выдачу лицензии на производство и оборот этилового спирта и алкогольной продукции и размеры этого сбора.
Другие виды сборов в связи с осуществлением деятельности по производству и обороту этилового спирта и алкогольной продукции Федеральным законом не предусмотрены.
Возникла явная неувязка обоих нормативных актов. Конституционный Суд РФ, куда обратились с запросами о конституционности постановления Правительства РФ законодательные органы сразу трех субъектов Российской Федерации, признал его не соответствующим ст. 57 и ч. 3 ст. 75 Конституции РФ. Нарушение выразилось в том, что Правительство РФ вторглось в область деятельности Федерального Собрания РФ: федеральные налоги и сборы, включая плату за выдачу лицензий, следует считать законно установленными, если они определены федеральным законодательным органом.
Центральное место среди актов Правительства РФ занимает постановление от 24 декабря 1994 г. № 1418 "О лицензировании отдельных видов деятельности*". Постановлением утверждены подробный Порядок ведения лицензионной деятельности, Перечень видов деятельности, на осуществление которых требуется лицензия, и органов, уполномоченных на ведение лицензионной деятельности, Перечень федеральных органов исполнительной власти, разрабатывающих проекты положений о лицензировании отдельных видов деятельности, осуществляемой органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации.
* СЗ РФ, 1995, № 1, ст. 69.
4.
Для получения лицензии заявитель представляет в органы, уполномоченные на ведение лицензионной деятельности:
заявление о выдаче лицензии с указанием: для юридических лиц — наименования и организационно-правовой формы, места его нахождения, наименования банка и номера расчетного счета; для индивидуального предпринимателя — фамилии, имени, отчества, паспортных данных (серия, номер, когда и кем выдан, место жительства); лицензируемого вида деятельности;
копии учредительных документов, и если они не заверены нотариусом —
с предъявлением оригиналов — для юридических лиц;
копию свидетельства о государственной регистрации гражданина в качестве индивидуального Предпринимателя;
документ, подтверждающий оплату рассмотрения заявления;
справку налогового органа о постановке лицензиата на учет и ряд других документов*. В зависимости от специфики деятельности в положении о лицензировании соответствующего вида деятельности может быть предусмотрено представление иных документов, например аттестатов, подтверждающих необходимую квалификацию сотрудников, сертификаты на оборудование и т.п.
* См. подробнее об этом: ст. 10 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности".
Органы, уполномоченные на ведение лицензионной деятельности, осуществляют контроль за соблюдением условий, предусмотренных лицензией. Порядок контроля устанавливается в положении о лицензировании соответствующего вида деятельности. При ликвидации предпринимательской организации или прекращении действия свидетельства о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя выданная лицензия теряет юридическую силу. В случае реорганизации, изменения наименования юридического лица, изменения паспортных данных физического лица, утраты лицензии лицензиат обязан в 15-дневный срок подать заявление о переоформлении лицензии. Переоформление лицензии производится в порядке, установленном для ее получения. До переоформления лицензии лицензиат осуществляет деятельность на основании ранее выданной лицензии, в случае утраты лицензии — на основании временного разрешения, выдаваемого органом, уполномоченным на ведение лицензионной деятельности.
Органы, уполномоченные на ведение лицензионной деятельности, приостанавливают действие лицензии или аннулируют ее в случаях: представления владельцем лицензии соответствующего заявления; обнаружения недостоверных данных в документах, представленных для получения лицензии; нарушения лицензиатом условий действия лицензии; невыполнения лицензиатом предписаний или распоряжений государственных органов или приостановления ими деятельности предприятия, организации и учреждения, а также физического лица, занимающегося предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, в соответствии с законами Российской Федерации; ликвидации юридического лица или прекращения действия свидетельства о государственной регистрации физического лица в качестве предпринимателя. Органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации приостанавливают действие на своей территории лицензий, выданных органами исполнительной власти иных субъектов Российской Федерации, также в случаях: отсутствия регистрации лицензии на данной территории; невыполнения лицензиатом требований, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации, для осуществления соответствующего вида деятельности на данной территории.
Решения и действия органов, уполномоченных на ведение лицензионной деятельности, могут быть обжалованы в установленном порядке в судебные органы.
5.
По ныне действующему законодательству коммерческие организации, как правило, не обязаны указывать в учредительных документах виды своей деятельности, а могут делать все, что не запрещено законом. Однако при занятии предпринимательством им, да и другим хозяйствующим субъектам, надо проявлять осторожность в выборе своей деятельности и не допускать до получения специального разрешения такой, на которую необходима лицензия. Лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без специального разрешения (лицензии), несет уголовную ответственность по ст. 171 УК РФ. Равным образом и должностные лица органов, уполномоченных на ведение лицензионной деятельности, за неправомерный отказ или уклонение от выдачи лицензии привлекаются к уголовной ответственности по ст. 169 УК РФ.
§ 5. Правовая культура и правосознание предпринимателя
1.
Исследования, проведенные в различных странах, показывают примерно один и тот же результат: доля людей, способных к эффективному занятию предпринимательством, невелика, она колеблется от 3 до 15%. Это объясняется тем, что осуществление предпринимательской деятельности требует особых способностей, специфических личных качеств. В методике выявления предпринимательских способностей, которой пользуется Американская ассоциация управления, в качестве основных выделяются следующие личностные характеристики: инициатива, опережающий поиск новых возможностей; готовность пойти на риск, принять на себя ответственность; ориентация на эффективность и качество, умение находить пути делать вещи лучше, быстрее, дешевле; устремленность, упорство и настойчивость в достижении поставленной цели; независимость в принятии решений и уверенность в себе; личная организованность и требовательность, контроль за исполнительностью подчиненных; широкая информированность, деловая общительность и контактность; видение перспективы, планирование и наблюдение.
Предпринимательство осуществляется независимо от хозяйственной системы. Оно может быть на государственном предприятии, хотя здесь инициатива руководителя сковывается приказами и инструкциями "сверху". В рыночном хозяйстве успех приносит свободное предпринимательство. Предприниматель должен свободно использовать принадлежащее ему, арендуемое или переданное в пользование имущество. Он должен свободно решать, что и как производить, выбирать поставщиков и потребителей, устанавливать цены, распоряжаться прибылью, остающейся после уплаты налогов, решать вопросы расширения и обновления производства и т. д. Вхождение российской экономики в рыночные отношения среди множества личностных характеристик отечественного предпринимателя все явственнее на передний план выдвигает формирование его высокого правосознания, овладение им всем богатством правовой культуры.
2.
Правовая культура есть разновидность культуры общества и государства. Последняя относится к самым фундаментальным и многогранным понятиям, с которыми имеет дело обществознание. Достаточно сказать, что различными авторами предложено более 260 ее определений: от самых широких трактовок (например, для обозначения того, что создано человеком, в отличие от данного природой, находящегося в естественном состоянии, к чему еще не прикасалась рука человека) до самых узких (скажем, для обозначения культуры физической). В понятие культуры включают специфические способы организации, функционирования и развития человеческой жизнедеятельности, особенности сознания и поведения людей в конкретных сферах общества, выражающиеся в предметах материального и духовного труда, системе социальных норм, отношениях людей между собой, к самим себе и окружающей природной среде.
Множественность представлений о культуре общества обусловила различные подходы и к пониманию правовой культуры. Иногда ее ограничивают чисто личностным аспектом, сводят к оценочному показателю, измерителю отношения отдельных лиц, скажем предпринимателей, к праву: уважительное — неуважительное, более уважительное — менее уважительное. Соответственно им присваивается степень культурности в правовой сфере. При этом делается общий вывод, что не каждому человеку, обладающему правосознанием, присуща правовая культура.
Не вызывает сомнений значение такой трактовки правовой культуры. Конечно же, правовая культура органично включает уважительное отношение людей к праву, и с нею явно не в ладах те, кто совершает правонарушения, особенно преступления. Поведенческий аспект часто используется на практике и в теоретических исследованиях, когда речь идет о правовой культуре не только отдельных граждан, но и различных их общностей: депутатов, кадрового состава исполнительной и судебной власти, членов партий, профсоюзов, предпринимательских и других общественных объединений, трудовых коллективов. Однако было бы неверным сводить всю проблему правовой культуры лишь к оценке поведения людей, оставляя за ее пределами, в частности, факторы, детерминирующие это поведение.
Правильнее рассматривать правовую культуру более широко как собирательное понятие, объединяющее совокупность материальных и духовных ценностей в правовой сфере, накопленных в процессе общественно-исторической практики предыдущими поколениями и используемых и развиваемых участниками общественных отношений в современных, нынешних условиях. Правовую культуру можно определить как часть культуры общества, относящуюся к сфере действия права и отраженную (выраженную) в сознании, поведении и результатах деятельности людей.
3.
Элементы правовой культуры подразделяются на две относительно самостоятельные группы. Первую группу
составляют элементы, воплощенные в каких-то предметах: принятых в установленном порядке разного рода нормативных и ненормативных правовых актах, регулирующих предпринимательскую и иную социально значимую деятельность, опубликованных теоретических концепциях и идеях, отображенных в скульптурных и архитектурных памятниках. Эти предметы существуют как бы сами по себе, независимо от их создателей. Примечательная их особенность — общедоступность и долговечность, способность удовлетворять интересы как современников, так и будущих поколений. Именно из них мы узнаем о зарождении и истории развития предпринимательства. Во вторую группу
входят элементы духовной правовой культуры, связанные с сознанием, мышлением, психологическими особенностями людей. Они имманентны каждому человеку, индивидуальному предпринимателю и их коллективам, неотделимы от них, характеризуют их субъективное отношение к правовым явлениям. Вовне эти элементы проявляются во влекущем правовые последствия поведении, в опосредуемой правом предпринимательской деятельности.
В научной литературе высказаны различные подходы к набору элементов правовой культуры, определению их числа. К конкретным элементам правовой культуры, имеющим важное значение для строительства России как демократического правового социального государства, для проведения экономических реформ, обеспечения правопослушного поведения (деятельности) участников общественных отношений, борьбы с преступностью и иными правонарушениями, относятся правосознание, пронизывающее все элементы правовой культуры; право и правотворческий процесс; правоотношения; законность.
Ключевую роль в структуре правовой культуры играет право. Это определяется, прежде всего, тем, что оно выступает государственно обязательным нормативным регулятором общественных отношений. Кроме того, право, с одной стороны, вобрало и непрерывно продолжает вбирать все позитивное, накапливаемое правовой культурой в целом в ходе ее поступательного развития. В то же время право само служит мощным рычагом, в зависимости от содержания своих норм, прогрессивной или регрессивной динамики общества, государства, сознания, поведения и результатов деятельности участников общественных отношений, а также изменений во всех элементах правовой культуры.
В теме "Механизм правового регулирования предпринимательской деятельности" были рассмотрены три концепции правопонимания. Каждая из них и все они вместе, дополняя друг друга, дают развернутую характеристику правовой культуры и ее элементов, выступают активным фактором совершенствования, развития и повышения правовой культуры. Ведь последняя, будучи разновидностью культуры общества, генетически обусловлена правом.
Узконормативное понимание права незаменимо в привитии вкуса к правовой культуре, побуждает к познанию, изучению правовой "материи". В нормах права, как правило, содержатся рациональные и чеканные формулировки о правах, обязанностях и юридической ответственности участников регулируемых ими предпринимательских и иных общественных отношений. Как масштаб поведения норма права позволяет предвидеть поведение людей в будущем, измерять в настоящем, оценивать в прошлом. Это облегчает каждому предпринимателю, оказавшемуся участником регулируемого нормой права общественного отношения и знающему ее содержание, поиск решения о поведении, дает возможность заранее просчитать последствия собственных правовых действий и обоснованно прогнозировать варианты поведения своих партнеров.
Концепция правопонимания, сориентированная на процесс реализации права, инициирует повышение правовой культуры поведения, предполагает не только знание норм права, но и умение участников общественных отношений пользоваться предоставляемыми правом возможностями. Основным каналом реализации права является особая разновидность общественных отношений — правоотношения. Специфика правоотношения состоит в том, что его стороны связаны взаимными правами, обязанностями и юридической ответственностью. Реальное правоотношение складывается при одновременном наличии трех условий. Во-первых, его сторонами могут быть лишь субъекты права, т. е. лица, обладающие право- и дееспособностью. Правоспособность — возможность лица быть носителем прав, обязанностей и юридической ответственности. Дееспособность означает превращение правоспособности в действительность — способность лица своими действиями порождать права, обязанности, юридическую ответственность. Во-вторых, общественное отношение приобретает характер правового при наличии призванной регулировать его нормы права. Исключения из этого общего правила могут устанавливаться лишь законодателем. Так, согласно ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают не только из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, но также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В-третьих, реальное правоотношение возникает только под воздействием юридического факта. Он оживляет, приводит в движение юридическую норму, которая до этого была лишь зафиксирована на бумаге. Юридический факт — это складывающиеся в результате событий или действий реальные жизненные обстоятельства, с которыми право связывает возникновение, изменение или прекращение правоотношений.
Опора в общественных отношениях в форме правоотношений на право придает их участнику, строго следующему содержанию нормы права, уверенность в правильности совершаемых поступков, непререкаемости вызываемых ими последствий, что в случае возникновения конфликтов, любых посягательств на права и свободы его интересы будут надежно защищены государством.
Неоценим вклад в развитие правовой культуры концепции предзаконного, догосударственного права. Последняя помогает участникам предпринимательских отношений отыскивать среди бесчисленного множества поведенческих актов именно такие, которые имеют правовую природу, т. е. регулируются объективно складывающимися нормами догосударственного, предзаконного права. Общий отличительный признак последних состоит в том, что они наделяют участников общественных отношений правами и обязанностями таким образом, что обязанность становится условием реализации права, а право возникает лишь при наличии соответствующей ему обязанности. Эти изначально правовые нормы гарантируются и обеспечиваются в пределах данного отношения самими его сторонами. Статус официально-правовых они приобретают при инкорпорировании в законодательство.
Таким образом, догосударственные, предзаконные нормы права, опосредующие общественные отношения правового характера, не есть официально признанное право, но служат его необходимой предпосылкой, социально-экономической и нравственной базой. Правовая культура официального правотворчества -— подготовка, принятие и опубликование нормативных актов во многом определяется тем, насколько воплощенные в них нормы адекватны реалиям, сложившимся или могущим сложиться в жизни, на практике. Назначение государственных правотворческих органов — Федерального Собрания Российской Федерации, органов законодательной власти субъектов Российской Федерации и других состоит не в "сочинении", "придумывании" законов и иных нормативных, актов, а в том, чтобы искать нормативные правовые решения, адекватные запросам реформируемого российского общества, в самих складывающихся в нынешних условиях реальных общественных отношениях, в первую очередь экономических. Надо отыскивать, "открывать" и придавать государственную обязательность правовых норм тем правилам, которыми фактически, на деле руководствуются участники позитивных общественных отношений, служащих благу людей, общества и государства.
4.
Правовая культура, в полной мере отвечающая объективным запросам поступательного движения общества, государства, предпринимателей и других граждан, не складывается стихийно. Требуются настойчивые усилия по ее культивированию, распространению, привитию всем субъектам социального общения. Например, Указом Президента РФ от 28 февраля 1995 г. одобрена представленная Центральной избирательной комиссией РФ Федеральная целевая программа повышения правовой культуры избирателей и организаторов выборов — членов избирательных комиссий всех уровней*. Немаловажное место в повышении правовой культуры предпринимателей, наряду с другими факторами, занимает формирование их правосознания.
* СЗ РФ, 1995, №10, ст. 862.
Правосознание — одна из форм общественного сознания, отражающего в сознании людей окружающую их действительность. Представляя собой общую форму духовного освоения мира (бытия), общественное сознание включает конкретные формы. Последние обособляются, исходя из предмета и способа отражения, а также роли в жизнедеятельности общества. По отмеченным основаниям наряду с правосознанием принято различать еще политическое сознание, мораль, религию, искусство, философию, науку. Отдельные авторы в качестве самостоятельных рассматривают и некоторые другие формы общественного сознания, в частности экономическое и эстетическое. Все эти формы общественного сознания присущи и предпринимателям.
Особенность правосознания состоит в том, что оно, будучи элементом правовой культуры, отражает правовую действительность — право как нормативную систему и обусловленные им правовые явления. Все формы общественного сознания взаимосвязаны, а его членение на них подчас весьма условно. Правосознание ввиду отражения им, прежде всего, права как нормативной системы, регулирующей поведение людей, особенно тесно переплетено с формами общественного сознания, которые отражают неправовые социально-нормативные регуляторы, — политическим сознанием, моралью, религией. Прочной связи различных форм общественного сознания способствует то обстоятельство, что всем им, в том числе правосознанию, присуща одинаковая внутренняя структура.
5.
Внутренняя структура правосознания включает два крупных компонента: правовую психологию и правовую идеологию. Правовая психология раскрывается через понятия, характеризующие психику человека, отражает наполненную правовым содержанием его психологическую, умственную деятельность. Это, например, чувства, настроения, эмоции в области права и правовых явлений, которые, как правило, стихийно складываются на основе условий жизни человека. Данный компонент правосознания нуждается в особо внимательном отношении к себе, так как он детерминирует деятельность людей, под его непосредственным воздействием человек совершает те или иные акции; к нему, следовательно, уходят самые глубокие корни правовой активности, всей правовой культуры, как правопослушного, правомерного поведения, так и совершаемых правонарушений, включая преступления.
Роль различных элементов в правовой психологии и соответственно в деятельности предпринимателя неодинакова, что следует учитывать в оценке его поведения, в том числе при урегулировании самими предпринимателями возникающих между ними споров, а также при рассмотрении дел с их участием судом. Можно выделить несколько срезов (уровней) психической деятельности. Первый включает интересы, волю, мотивы и цели. Он формируется, главным образом, под влиянием объективных условий жизни человека: экономических, социальных, политических. Нередко, например, возникновение у людей интересов и целей не зависит от них самих, а диктуется внешними обстоятельствами.
Второй срез — привычки, за которыми стоят древнейшие регуляторы поведения людей — обычаи, традиции. Этот элемент правовой психологии самый устойчивый, консервативный и наиболее трудно преодолимый. Привычки вырабатывают автоматизм в принятии поведенческих решений. Искоренение вредных антиобщественных привычек, разного рода негативных пережитков прошлого, равно как и внедрение в правовую психологию привычек прогрессивных, социально полезных, например привычки соблюдать и исполнять в предпринимательской деятельности нормы права, — важное условие профилактики правонарушений в экономической сфере.
Третий срез психической деятельности, представленный чувствами, настроениями, переживаниями, напротив, очень подвижен. Его яркая особенность — быстрое изменение отношения к правовым явлениям, смена оценок на противоположные: от безусловного одобрения к полному отрицанию. Достаточным поводом для этого может быть что-то увиденное, услышанное, пережитое.
Четвертый срез показывает определенную пассивность самой личности в отношении правовой действительности. Это выражается в подверженности таких лиц быстрой внушаемости, их слепом подражании поведению других. У психически пассивных отношение к праву и правовым явлениям формируется под определяющим влиянием ближайшего окружения, кому и чему они подражают. В частности, подражание отрицательному, противоправному поведению, восприятие его как образца ведет к выработке у таких лиц установки на столь же противоправное свое собственное поведение.
Правовая идеология выступает как бы официальным компонентом правосознания, отражает правовые взгляды, опирающиеся на научные представления о правовой действительности. Особенность правовой идеологии состоит в том, что она способна обособляться от своего носителя, находит оформление, внешнее выражение в актах государства — законах, указах и иных, а также в правовых идеях, концепциях, теориях, публикуемых в книгах и статьях их авторов.
Правовую психологию и правовую идеологию не следует противопоставлять друг другу, в частности расценивать психологию как нечто второстепенное. В сознании человека оба компонента "перемешаны", слиты, а по-разному они проявляются лишь вовне. Творец правовой нормы, идеи, концепции, теории передает, воплощает, материализует в них всю силу своей психики — чувств, разума, эмоций. При расхождении между тем, что человек думает, как он чувствует, воспринимает правовую действительность, и тем, как он это все излагает в правовых нормах, идеях, концепциях, теориях, не будет достигнуто достаточно удовлетворительное состояние ни правовой психологии, ни правовой идеологии.
6.
Значение правосознания в предпринимательской деятельности весьма многогранно, и его трудно переоценить. Дело в том, что право и зафиксированные в его нормах поведенческие модели сами по себе, находясь в статическом состоянии, помимо человека не оказывают никакого влияния на реальные общественные отношения, на состояние правовой культуры, законности, правопорядка и общественного порядка. Право может внедриться в реальное общественное отношение, регулировать его только через поведение, деятельность каждого отдельно взятого человека, в чем бы такая деятельность ни выражалась. Но для этого нормы права должны проходить, преломляться через сознание человека, находить отражение в правосознании.
Более конкретно правосознание:
отражая и оценивая нынешнее состояние правовой действительности и вырабатывая представления по ее улучшению, служит незаменимым источником совершенствования всего действующего механизма правового регулирования — норм права и практики их реализации, укрепления законности, охраны правопорядка, повышения правовой культуры;
обладая качеством ретроспективы, способно воспроизводить и выражать отношение к прежнему праву и связанных с ним явлений. Этим самым через правосознание достигается преемственность в праве, восприятие им ценностей, накопленных историей права. Лучшие, проверенные многолетней практикой образцы путем рецепции становятся достоянием права современного, действующего;
на основе интеграции прошлого и настоящего права посредством опережающего отражения общественных отношений вырабатывает максимально приближенные к возможной реальности представления о будущем праве — о его постепенном "отмирании" или усилении роли в обществе и государстве. Это делает более целенаправленной работу по улучшению уже сложившегося механизма правового регулирования;
служит незаменимым "полем", на котором осуществляется взаимосвязь и взаимодействие правосознания с другими формами общественного сознания, отражающими вместе с правосознанием одни и те же реалии. Тем самым правосознание воздействует на улучшение всего механизма социального регулирования, создает необходимые предпосылки для взаимообогащения всех форм общественного сознания, преодоления противоречий между самими формами общественного сознания и отражаемыми ими реальностями: между нормами права и иными социальными нормами, а также между регулируемыми различными социальными нормами общественными отношениями.
Правосознание, таким образом, есть необходимая составляющая реформирования России, создания социально ориентированной рыночной экономики с преобладанием в ней предпринимательства. В правовой сфере на его основе переосмысливается наше прошлое, аргументируются отказ от несостоятельных норм и стереотипов и необходимость преемственности накопленного в прошлом положительного опыта, вырабатываются поведенческие модели всего процесса преобразований общества и государства, образцы оптимальной предпринимательской деятельности. Однако практика свидетельствует, что правосознание, к сожалению, не заняло еще предопределенного ему места. Продолжается рост преступности в предпринимательской среде, 60—90% нормативных актов (инструкций и т.п.), которые готовятся федеральными министерствами и ведомствами и предъявляются для регистрации в Министерство юстиции РФ, противоречат действующему законодательству. Судами восстанавливаются на прежнюю работу более половины уволенных по инициативе работодателей. Разрастаются недисциплинированность, необязательность, безнаказанность. В 1998 г. только по инициативе Министерства РФ по антимонопольной политике отменено как противоречащих законодательству около 2000 региональных правовых актов.
Самую большую опасность для правосознания представляет давно укоренившийся в России правовой нигилизм — отрицание права как ценности. Правовой нигилизм лежал в основе немирных социальных революций, сопровождавшихся насильственным сломом государственно-правовых институтов вместо решения назревших проблем путем реформирования общества и государства с помощью права. Правовой нигилизм ярко проявился уже в первые годы советской власти, когда право в теории и на практике подчас расценивалось как "опиум для народа", и в последовавших затем годах культа личности.
Не избежала правового нигилизма Россия и после распада СССР, когда допускалось главенство политики над правом. Право "молчало" при "роспуске" с помощью вооруженных сил Верховного Совета РФ, при проведении экономических реформ с грубыми нарушениями Закона о приватизации государственного и муниципального имущества — основного нормативного акта о коренном преобразовании народного хозяйства. Правовой нигилизм проявляется и в деятельности законодательных органов, не принимающих под различными надуманными предлогами крайне необходимые и уже подготовленные законы, например регулирующие борьбу с коррупцией и экономические, предпринимательские отношения. В результате законодательное регулирование подменяется субъективным усмотрением заинтересованных лиц.
Все это наносит существенный урон формированию нового правосознания в возрождающейся России. Низкий уровень правосознания, а тем более правовой нигилизм стали заметным препятствием на пути. дальнейшего цивилизованного реформирования России. Необходимы кардинальные меры по устранению дефектов правосознания и причин, их вызывающих. Правосознанию мало быть простым зеркальным отражением, регистратором, фиксатором окружающей правовой действительности. Его призвание — позитивно критически осваивать отражаемое, вырабатывать рациональные рекомендации по поддержке средствами права прогрессивных социально-экономических и политических процессов и устанавливать непреодолимый заслон всему, что им мешает.
7.
Выяснение этой объективно детерминированной роли правосознания зависит от его носителей, их правового воспитания, готовности со знанием дела действовать в области права. Применительно к конкретным носителям отчетливо выделяются правосознание индивидуальное, групповое и общественное. При этом индивидуальное составляет основу правосознания как явления в целом. Групповое и общественное надстраиваются над ним, формируются как его продолжение.
Индивидуальное правосознание
свойственно каждому отдельно взятому предпринимателю, гражданину. Конкретные факторы, оказывающие решающее влияние на формирование индивидуального правосознания, весьма многочисленны. По критерию "близости" к ним самой личности, ее возможностей влиять на них эти факторы можно свести в несколько групп. Первая связана с психикой человека, спецификой его чувств, восприятия, мышления, памяти, идеологической ориентации, отношением к религии. Вторая — с полом, возрастом, образованием, родом занятий, семейным, имущественным и должностным положением, местом жительства и работы. Третья — с личным опытом правовой деятельности, удачным или неудачным использованием права в решении возникавших вопросов. Четвертая — с динамикой общественно-политической и социально-экономической ситуации в стране, степенью доверия человека к органам государственной власти и местного самоуправления, хозяйствующим субъектам. Повышение индивидуального правосознания предполагает, таким образом, с одной стороны, активность самой личности по устранению зависящих от нее обстоятельств, которые отрицательно влияют на правосознание, а с другой — целенаправленные скоординированные усилия общества и государства по созданию вокруг каждого человека среды, положительно воздействующей на правосознание и минимизирующей отрицательное воздействие.
Групповое правосознание
характеризует восприятие и осмысление правовой действительности определенными общностями людей. Их классификация может осуществляться, в зависимости от целей исследования группового правосознания, по различным критериям: возрастному, территориальному, профессиональному и т. д. Часто практикуется, например, изучение отдельно правосознания городских и сельских жителей; членов различных трудовых коллективов, занимающихся сходной профессиональной деятельностью, отдельных групп предпринимателей.
Естественно, путь к групповому правосознанию лежит через индивидуальное правосознание. Однако работа по повышению индивидуального правосознания будет малоэффективной без знания правосознания группового, т. е. сложившегося в той или иной социальной группе (общности) единообразного, схожего, совпадающего отношения к праву и правовым отношениям. Индивидуальное и групповое правосознание тесно связаны, соотносятся как единичное и особенное. Низкий уровень, антисоциальная направленность группового правосознания свидетельствуют не только о пороках индивидуального правосознания членов соответствующей группы, но и о сложившейся в ней неудовлетворительной обстановке для исправления, коррекции индивидуального правосознания членов группы, что может провоцировать совершение ими правонарушений. В подобной ситуации необходимо принятие срочных мер по стабилизации, а затем и повышению индивидуального правосознания внутри групп. При возможности целесообразна реорганизация таких групп, в частности, пополнение их людьми с устойчиво высоким правосознанием и выведение лиц с крайне низким правосознанием, склонных к совершению правонарушений.
Общественное правосознание
концентрированно отражает состояние правосознания в обществе и государстве, интегрирует правосознание индивидуальное и групповое. Низкий уровень общественного правосознания в принципе не допустим и должен предупреждаться всеми возможными средствами. Устойчивая тенденция к падению общественного правосознания есть объективный признак неблагополучия в обществе и государстве, неустойчивости, кризисе сложившихся социально-политических и экономических структур, предвестник вероятных коренных перемен, в том числе и противоправными методами.
8.
В последние годы применительно к отдельным носителям правосознания в самостоятельный вид стало выделяться профессиональное правосознание. Наметились два основных подхода к его пониманию. Первый, когда к обладателям такого правосознания относят лишь юристов. Оспаривать наличие особого правосознания у юристов, имеющих соответствующее образование и потому отражающих в своем сознании правовую действительность обоснованнее, доказательнее, глубже, полнее и осознаннее, очевидно, нет оснований. Однако нет достаточных оснований отрицать наличие профессионального правосознания и у других лиц, включая предпринимателей, только потому, что они не юристы.
При трактовке профессионального правосознания правильнее исходить не из формального признака — наличия или отсутствия специального юридического образования и, соответственно, особенностей отражения правовой действительности в сознании человека. Главное — сущностный, деятельный признак правосознания, то, как оно, отражая правовую действительность, оказывает обратное влияние на эту действительность. И имеющий высшее юридическое образование, но в своей практической работе профессионально никак не связанный с правом и правовыми явлениями, не может быть "претендентом" на обладание профессиональным правосознанием.
Лиц — носителей профессионального правосознания, у которых его наличие обусловлено объективными обстоятельствами, можно объединить в три группы. Первую группу составляют участники правотворческого процесса, т. е. лица, которые в силу своего служебного положения профессионально участвуют или в подготовке нормативных правовых актов, или принимают их, или делают то и другое. Сюда относятся депутаты законодательных и представительных органов государственной власти и органов местного самоуправления, руководители всех структур управления — министерств, ведомств, организаций и другие, уполномоченные принимать "свои" нормативные правовые акты, например инструкции и положения.
Во вторую группу входят лица, которые профессионально по роду своей деятельности, должностному положению непосредственно сами осуществляют применение права, т. е. в пределах предоставленной им компетенции издают на основе норм права юридически обязательные индивидуальные правовые акты, или участвуют в применении норм права, например готовят проекты индивидуальных правовых актов или принимают их как члены выборных (назначаемых) органов — комиссий, советов, исполнительных комитетов и т.п. Круг таких граждан охватывает, в частности, всех должностных лиц исполнительных органов государственной власти и местного самоуправления, судов, правоохранительных органов.
Третья группа состоит из лиц, профессионально занимающихся научными исследованиями государственно-правовых явлений, а также преподаванием государственно-правовых дисциплин.
Что касается наличия у перечисленных групп лиц специального юридического образования, то для некоторых таких лиц, например судей и прокуроров, оно, согласно закону, является непременным условием допуска к соответствующей профессиональной деятельности. Для других, например директоров предприятий, главных бухгалтеров, главных экономистов, руководителей юридических лиц других организационно-правовых форм, указания о необходимой правовой подготовке (не обязательно о высшем или среднем юридическом образовании) изложены в качестве квалификационных требований к ним. В отношении третьих формального нормативного установления о правовой подготовке нет, хотя необходимость его часто очевидна, например для тех же депутатов законодательных органов государственной власти, профессионально занимающихся законотворчеством. В частности, за отсутствие должного профессионализма нередко подвергается критике Государственная Дума РФ. Но этот профессионализм и не может быть обеспечен несколькими депутатами-юристами, если остальной депутатский корпус, каждый депутат в отдельности не будут заниматься своей правовой подготовкой, настойчиво формировать у себя профессиональное правосознание. Нет нормативных требований и к правовой подготовленности руководителей министерств и ведомств, должностных лиц на федеральном уровне и уровне субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, что в значительной мере объясняет их низкий профессионализм, нарушения законности при издании и применении норм прав.
Во всех случаях, когда профессиональная деятельность лиц связана с принятием и применением права, целесообразно устанавливать конкретные требования к их правовой подготовке, которая соответствовала бы уровню профессионального правосознания, необходимого для эффективного осуществления такой деятельности. Делать это можно в законах о выборах депутатов, о правительствах разных уровней и других органах государственной власти, об органах местного самоуправления, а также иных нормативных актах, скажем, регламентах. Для работников исполнительных органов наличие необходимой правовой подготовки должно служить одним из условий их допуска к выполнению служебных обязанностей с последующим периодическим ее подтверждением путем проведения аттестации. Формированию и росту профессионализма депутатов способствовала бы проверка их правовых знаний по истечении определенного времени после избрания в законодательный и представительный орган государственной власти. Нормой при осуществлении предпринимательской деятельности должна стать и правовая подготовка руководителей юридических лиц различных организационно-правовых форм, их правовое воспитание.
§ 6. Правовое воспитание предпринимателей
1.
Правовое воспитание — постоянное и активное воздействие на психику людей идеологических и материальных средств с целью сделать уважение к праву и правовым явлениям (правовой действительности) личным убеждением и привычкой каждого человека. Правовое воспитание предпринимателей, его состояние, значение для предпринимательской деятельности и перспективы развития неотделимы от общих проблем воспитания граждан в современной реформируемой России.
В понимании правового воспитания надлежит подчеркнуть четыре обстоятельства. Во-первых, благородство целей — формирование высокого правосознания, когда бы человек не только отражал правовую действительность, но и оказывал на нее положительное обратное влияние. Данное обстоятельство особенно важно для предпринимательства, которое находится в процессе становления и еще не выработало устойчивых правовых традиций. Его участники вместо решения возникающих вопросов законными путями подчас отдают предпочтение противоправным акциям.
Во-вторых, цели правового воспитания достигаются двумя относительно самостоятельными средствами. Прежде всего, это средства идеологические, специальное назначение которых состоит в оказании направленного воздействия на сознание, на привитие человеку определенных понятий, представлений, идей, суждений, системы взглядов в области права и правовых явлений. Многие авторы к идеологическим средствам сводят все правовое воспитание, что вызывает возражения. Важное место в нем принадлежит и средствам материальным, т. е. окружающим человека вещам, предметам, иным реальностям внешнего мира. Человека формирует вся окружающая его среда, все отношения, связи, явления, с которыми он так или иначе соприкасается. В отличие от идеологических, духовных средств материальные влияют на сознание непосредственно сами, без "посредников".
Воспитывает все — экономическая, социальная и политическая ситуация в стране и регионах, положение и динамика предпринимательства, порядок, складывающийся в общественных местах, коллективах по месту жительства и работы, и многое другое. Четкая упорядоченность общественных отношений, стабильность в условиях поступательного развития общества и государства, возможность каждому справедливо удовлетворять насущные потребности и интересы объективно формируют в сознании людей позитивное отношение также к праву и правовым явлениям. Напротив, социально-экономические и политические катаклизмы, нечестность в предпринимательской деятельности, распределении материальных, культурных и иных благ деформируют правосознание, утверждают в нем протест против сложившейся правовой действительности.
В-третьих, правовое воспитание — самостоятельный вид воздействия на сознание людей. У него есть свои особые цели и предмет, специфические формы и методы. Для проведения правового воспитания предпринимателей требуются подготовленные особым образом воспитатели, владеющие правовыми знаниями и методикой их передачи другим, умеющие влиять на правосознание людей. Эффективное правовое воспитание предпринимателей могут проводить лишь лица, хорошо знающие современные условия осуществления предпринимательства в России, его актуальные правовые проблемы.
В-четвертых, правовое воспитание не может осуществляться изолированно от других видов воспитания. Оно тесно взаимодействует с ними в той мере, в какой правосознание связано, переплетено с другими формами общественного сознания. Особенно тесная связь у правового воспитания с нравственным: внедрение в сознание предпринимателей моральных ценностей способствует утверждению и росту их правосознания, равно как и привитие уважения к праву укрепляет в сознании предпринимателей нравственные ценности и идеалы.
2.
Правовое воспитание предполагает, прежде всего, распространение среди предпринимателей юридических знаний. Научно обоснованные знания о государственно-правовых явлениях служат важнейшей основой внедрения правовой идеологии в сознание людей. Без определенного минимума таких знаний нельзя всерьез вести речь о повышении правосознания любого человека, в том числе предпринимателя. Юридическая безграмотность свидетельствует о том, что правосознание данного индивида еще не сложилось. Когда какие-то факты и поступки никак не связываются в сознании с их юридическим значением, юридическими последствиями, тогда нет и правосознания.
Общество, государство, предприниматели да и все граждане объективно заинтересованы в том, чтобы каждый человек в большей или меньшей мере обладал правовыми знаниями. Правовые знания раскрывают содержание, смысл и назначение действующей нормативно-правовой системы, помогают уяснить механизм регулирования рыночных отношений и рационально использовать его в обновлении России. Ведь только опираясь на право, путем подготовки, принятия и реализации законов и иных нормативных актов проводятся нынешние реформы: экономики, в частности, в нее внедряется предпринимательство, политической системы, структур государственного аппарата, армии, налогов, пенсионного обеспечения и т. д. При отсутствии правовых знаний гражданин, какое бы положение он ни занимал в обществе и государстве, работает ли он в сфере экономики или политики, не может по-деловому участвовать ни в обсуждении законов, ни в проведении их в жизнь.
1 декабря 1994 г. Правительство РФ приняло постановление № 1319 "Об информационном обеспечении предпринимательства в Российской Федерации*". Постановлением одобрена инициатива образования специального акционерного общества "Российские информационные центры". Ему поручено создание системы информационного обеспечения предпринимательства на основе сети региональных и местных информационно-аналитических центров, проблемно ориентированных информационных баз и банков данных; информационное обеспечение федеральных органов исполнительной власти, органов на местах, а также российских и иностранных хозяйствующих субъектов по всем направлениям развития предпринимательства. Региональные и местные центры уже действуют в Волгоградской и Владимирской областях, Воронеже, Чебоксарах, Рязани и некоторых других городах. Они поставляют информацию из "глубинки" и принимают "встречный поток" информации федерального значения из Москвы.
* СЗ РФ, 1994, № 32, ст. 3364.
Сказанное полностью относится и к вопросу борьбы с преступностью и иными правонарушениями, искоренения антиобщественных проявлений в предпринимательской деятельности. Его решение возможно настойчивыми усилиями не только органов государственной власти и органов местного самоуправления, но и широкой общественности, самих предпринимателей, всех граждан. Это делает необходимым воспитание у каждого человека на основе права высокого сознания, чувства гражданского долга и ответственности за свои дела и поступки, понимания надобности не только самому строго соблюдать и исполнять нормативно-правовые акты, прежде всего Конституцию РФ и законы, но выступать за то, чтобы их чтили также другие.
3
. В обучении предпринимателей праву трудности начинаются уже в самом начале при определении, чему учить. Правовой массив огромен и противоречив. Одновременно действуют нормативные акты различных государств: бывших СССР и РСФСР и ставшей суверенным государством России. Согласно ст. 15 Конституции РФ составной частью нашей правовой системы являются общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации. Выход — в дифференцированном подходе к правовому воспитанию, комплектовании обучающихся с учетом их интересов, реальных потребностей в правовых знаниях. Низка результативность правового образования, когда по одной программе и вместе, в одной учебной группе учатся, повышают правовые знания лица с различными профессиями и образованием, например экономисты, инженеры, врачи, государственные и муниципальные служащие, работники хозяйственных товариществ и обществ; те, кто только начинает постигать азы права, и имеющие опыт профессиональной правовой деятельности в сфере предпринимательства.
Для правового обучения нужны адекватные его значению организационные формы. В бывшем СССР с середины 70-х гг. велось интенсивное формирование системы правового воспитания. Повсеместно — в районах, городах, поселках, многих трудовых коллективах действовали университеты правовых знаний, правовые лектории и школы, иные формы обучения, охватывавшие значительную часть населения страны. В конце 80-х — начале 90-х гг. система была полностью разрушена. Поводом послужило то, что она сложилась и функционировала на базе советской идеологии, политики и права, которые не приемлемы для нынешней России. Но созданные тогда организационные формы обучения ничем себя не скомпрометировали. Еще 6 июля 1995 г. Президент РФ издал Указ № 673 "О разработке концепции правовой реформы в Российской Федерации", которым к основным элементам этой реформы отнесено "развитие системы правового воспитания, в том числе укрепление системы юридического образования и юридической науки"*. Вкладом в осуществление правовой реформы явилось бы постепенное восстановление действовавших ранее организационных форм обучения с наполнением их новым современным правовым содержанием.
* СЗ РФ, 1995, № 28, ст. 2642.
4.
Отдельного рассмотрения заслуживает вопрос о том, кому и в каких организационных формах вести правовое обучение. Как показал опыт прошлых лет, основная тяжесть по правовому обучению ложится на плечи юристов-профессионалов, работающих в органах государственной власти и органах местного самоуправления, адвокатуре, нотариате, предпринимательских структурах. Ранее координацию правового воспитания осуществляли органы юстиции, где имелись соответствующие организационные подразделения. Посильно это им и сейчас. Надо лишь четче установить их роль в Положении о Министерстве юстиции РФ. Формулировки действующего Положения о том, что органы юстиции участвуют в правовом просвещении, содействуют распространению правовой информации, не конкретны, расплывчаты и никого ни к чему не обязывают.
В условиях глубоко проникшей в общество коммерциализации правовые знания фактически стали товаром особого рода. Бесплатно ими никто делиться не хочет. Органам государственной власти и органам местного самоуправления, предпринимательским объединениям необходимо самим изыскивать средства для оплаты труда преподавателей, одновременно повышая требования к качеству их работы. Нынешняя практика, когда организованные формы обучения, например всероссийские и региональные семинары, научно-практические конференции, где за высокую плату проводят занятия, выступают с лекциями и докладами специалисты-правоведы, стали доступными лишь для богатых, не может быть признана удовлетворительной. Она противоречит самим основам демократических преобразований государства.
Постановлением Правительства РФ от 7 марта 1995 г. № 224 "Об организации обучения незанятого населения основам предпринимательской деятельности" предусмотрено создание дополнительных благоприятных правовых условий для развития предпринимательской деятельности незанятого населения, обеспечения подготовки кадров для рыночной экономики и государственной поддержки малого предпринимательства*. В частности, некоторым федеральным органам государственной власти поручено обеспечить обучение незанятого населения основам предпринимательской деятельности.
* СЗ РФ, 1995, № 12, ст. 1052.
Признано необходимым организовать разработку методических материалов, типовых учебных планов и программ, эффективных технологий обучения основам предпринимательской деятельности для различных социальных групп незанятого населения, включая женщин и молодежь; организовать проведение научно-исследовательских работ в области обучения незанятого населения основам предпринимательской деятельности; осуществить подготовку и переподготовку преподавательского состава для обучения незанятого населения основам предпринимательской деятельности; разработать единые методики проведения профориентационных, профконсультационных услуг и системы отбора граждан из числа незанятого населения для обучения основам предпринимательской деятельности; разработать и ввести в действие порядок аккредитации образовательных учреждений различного уровня, осуществляющих обучение незанятого населения основам предпринимательской деятельности, и сертификации учебных программ.
Обучение незанятых граждан, зарегистрированных в службе занятости в качестве безработных и прошедших профессиональный отбор, осуществляется по направлению органов службы занятости за счет государственных средств. Другие категории населения могут обучаться основам предпринимательства за счет средств предприятий, организаций, учреждений, фондов поддержки предпринимательства, своих личных средств и других источников. Впервые за последние годы некоторым федеральным органам исполнительной власти предложено осуществлять пропаганду и распространение знаний среди незанятого населения в области предпринимательства; подготовить и издать учебную и методическую литературу для организации обучения незанятого населения основам предпринимательской деятельности. Органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации рекомендовано определить в рамках региональных программ поддержки предпринимательства основные направления организации обучения незанятого населения предпринимательской деятельности, прежде всего в приоритетных областях малого предпринимательства с учетом региональных особенностей; обеспечить развитие сети образовательных учреждений, в том числе учреждений дополнительного профессионального образования, на базе которых будет осуществляться обучение незанятого населения основам предпринимательской деятельности; оказывать поддержку и содействие развитию негосударственных образовательных учреждений, осуществляющих обучение незанятого населения основам предпринимательской деятельности.
5.
Правовые знания стимулируют правовую активность, правомерное поведение лишь при условии их превращения в личное убеждение человека, в установку на деятельность, готовность при любых обстоятельствах поступать согласно нормам права. Исследования показывают, что основное различие между правопослушными лицами и правонарушителями заключается не столько в их правовой осведомленности, сколько в отношении к правовой действительности — праву и практике его реализации. Поэтому в ходе правового обучения нельзя ограничиваться передачей слушателям-предпринимателям сведений о содержании норм права, о том, как надлежит им поступать в конкретной предпринимательской и иной жизненной ситуации, чтобы не нарушить правовые предписания. Интересующийся подобной правовой информацией может без особого труда почерпнуть ее сам, ознакомившись с соответствующим актом — Конституцией РФ, законом, указом и т. д. Наличие в правовых знаниях, правосознании человека оценочного момента по отношению к праву и правовым явлениям обязывает делать акцент не на зримое, лежащее на поверхности, а на глубинных процессах, на детерминированности права. Надо уметь убедительно аргументировать, почему установлена именно такая норма права, почему упорядочиваемое ею конкретное общественное отношение должно регулироваться так, а не иначе, почему нецелесообразно иное правило.
Действенным средством формирования правовых убеждений является теория права и государства. Ее изучение должно стать непременным компонентом любой формы правовой подготовки предпринимателей. Теория раскрывает общие закономерности возникновения, функционирования и развития права и государства. Овладение ими не только убеждает человека в необходимости и целесообразности придерживаться правовых предписаний в своем поведении, но часто позволяет ему в возникшей ситуации действовать правомерно без знания конкретных норм права.
6.
Однако для формирования полноценного правосознания недостаточно в ходе правового обучения только знакомить предпринимателей с содержанием норм права, убеждать в их разумности. Необходимо еще правовое обучение дополнить третьей существенной составляющей — практической его направленностью. Она включает вооружение слушателей знаниями о формах и методах реализации норм права в предпринимательской деятельности, состоянии законности и правопорядка, структуре и распространенности преступлений и иных правонарушений. Без обучения людей умению пользоваться нормами права на практике, конкретным приемам и способам их реализации в повседневной, в том числе профессиональной деятельности, полученные знания могут остаться "мертвым грузом", окажутся невостребованными.
7.
В условиях, когда для многих граждан отсутствует возможность получения правовых знаний организованно через лектории и другие формы правового обучения, первостепенное значение приобретает эффективное использование традиционно действующих каналов правовой информации.
Первый
и самый действенный из них — стремление предпринимателей, других граждан к правовому самообразованию. В настоящее время наблюдается возрастающий спрос на юридическую литературу — нормативно-правовые акты и комментарии к ним, учебники и монографии. К сожалению, при попустительстве государства она превратилась в предмет выгодной коммерции, в результате чего высокие цены делают ее недоступной для малоимущих граждан. Совершенно очевидно, что государство прежде всего и больше всего заинтересовано в том, чтобы все граждане, особенно те, кто несет на своих плечах груз тяжести проводимых экономических реформ, изучая юридическую литературу, самостоятельно повышали правовые знания, пополняли свое сознание правовой идеологией. Ведь речь идет о правилах, которые установлены или санкционированы самим государством и которые регулируют поведение абсолютно всех участников общественных отношений. Эти правила должны быть известны тем, кому адресованы, поняты и осознаны ими.
Для усиления законности в предпринимательской деятельности, борьбы с правонарушениями в экономической сфере было бы чрезвычайно полезно сделать Конституцию РФ, законы, иные нормативно-правовые акты доступными для всех граждан, пробуждать у них интерес к носителям правовой информации. Этого можно было бы достичь, например, путем дотирования государством выпуска части юридической литературы под рубрикой "Дешевая юридическая литература", бесплатного вручения отдельным категориям граждан основополагающих актов, например Конституции РФ вместе с паспортом (удостоверением личности) гражданина Российской Федерации, субъектам предпринимательской деятельности — вместе со свидетельством об их государственной регистрации, Кодекса законов о труде впервые поступающим на работу — вместе с трудовой книжкой и т.п.
Второй канал —
средства массовой информации, в первую очередь газеты, способные играть роль справочной юридической литературы. Как показывают данные специальных социологических исследований, читаемость по юридической проблематике — одна из самых высоких. Пресса, иные средства массовой информации могут не только разъяснять действующее законодательство, но и показывать на примерах из жизни, предпринимательской практики, какие последствия и какую ответственность влекут нарушения установленных государством правил поведения. Высокая эффективность достигается тогда, когда публикуемая информация исходит из знания действительного состояния соблюдения законности на территории, где находятся получатели этой информации. Обладание такими знаниями дает возможность сообщать о наиболее распространенных правонарушениях и тем самым оказывать целенаправленное воздействие на правосознание предпринимателей, иных участников социального общения.
При описании примеров мало излагать имевшие место фактические обстоятельства. Каждое деяние, связанное с правонарушением, включает три стороны: личность нарушителя; совершенная им антиобщественная акция; причины, в силу которых эта личность сложилась как правонарушитель и которые позволили ей совершить проступок или преступление. Та же газета не может ограничиться одним лишь изложением допущенных правонарушений. Важно сосредоточить внимание на причинах антиобщественных явлений, указать пути их устранения, средства борьбы с такими явлениями.
Третий
постоянно действующий канал,
связывающий граждан с правом, — их обращения. Статья 33 Конституции РФ закрепила право граждан Российской Федерации обращаться лично, а также направлять индивидуальные и коллективные обращения в государственные органы и органы местного самоуправления. Заметное место в массиве обращений занимают и письма предпринимателей. Среди миллионов обращений преобладают заявления (просьбы о реализации предоставленных гражданам прав) и жалобы (сообщения о нарушении прав и охраняемых законом интересов граждан).
Основание для разрешения и заявлений, и жалоб одно: право, законодательство. Это наделяет работу с обращениями мощным воспитательным потенциалом. Ничто не оказывает столь глубокого влияния на психику человека, как информация о праве, преломленная через конкретный факт, который не безразличен для данной личности, переживается и осмысливается ею. Тщательное изучение и проверка заявлений и жалоб, беспрекословное удовлетворение основанных на праве просьб, устранение причин, породивших жалобу, равно как и отказ в претензиях, не опирающихся на право, оказывают сильнейшее воспитательное воздействие на заинтересованных лиц. Отклонение заявлений и жалоб надо обязательно подкреплять ссылками на законодательство, регулирующее спорное общественное отношение. Если поставленный в обращении вопрос имеет не только личное, но и общественное значение или вызвал определенный общественный резонанс, то принятое решение целесообразно доводить до сведения других на собраниях коллективов по месту работы и жительства граждан, а также с помощью средств массовой информации. Это еще более расширит и укрепит правовоспитательный эффект работы с обращениями. Президент РФ 7 января 1997 г. обратился с письмом к руководителям федеральных органов управления и исполнительных органов субъектов Российской Федерации, в котором попросил их взять под личный контроль организацию работы с обоснованными жалобами и предложениями граждан, решительно пресекать проявления бюрократизма и волокиты в этом деле*.
* Российская газета. 1997. 22 янв.
Тема 5. Объекты гражданских прав предпринимателей
§ 1. Понятие и виды объектов гражданских прав. Классификация вещей.
§ 2. Ценные бумаги и их рынок.
§ 3. Информация. Служебная и коммерческая тайна.
§ 4. Интеллектуальная собственность
§ 1. Понятие и виды объектов гражданских прав. Классификация вещей
1.
Объекты гражданских прав следует отличать от предмета гражданского права, о чем речь шла в лекции "Механизм правового регулирования предпринимательской деятельности". Предмет
— это регулируемые гражданским правом общественные отношения, а объект — материальные или духовные блага, по поводу которых возникают гражданские правоотношения, то, на что направлены права и обязанности их участников.
Существует необозримое множество благ — объектов гражданских прав, отличающихся друг от друга самыми различными качествами. Их число и разнообразие постоянно увеличиваются по мере развития производства, науки, литературы и искусства, других областей человеческой деятельности. Те или иные объекты, а то и все вместе, сопровождают человека от рождения до смерти. С ними постоянно приходится иметь дело и хозяйствующим субъектам в ходе осуществляемого ими предпринимательства. Для эффективной профессиональной работы предпринимателям особенно требуются знания юридической характеристики объектов своих гражданских прав.
2.
Наличие на рынке и в быту различных объектов гражданских прав делает необходимым установление существенных особенностей правового регулирования применительно к отдельным объектам, что, в свою очередь, предполагает их классификацию, сведение в определенные группы (виды). Виды объектов гражданских прав приведены в ст. 128 ГК РФ. Это вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.
В теории и на практике возникают трудности в отграничении работ от услуг*. Действительно, и те и другие предполагают выполнение трудовых операций. По мнению автора, их различие состоит в следующем. Работа есть процесс трудовой деятельности, в результате которого создается конкретная материальная ценность: построен дом, сшит костюм, выкопан колодец и т. д. Трудовые же усилия по оказанию услуг не материализуются в каком-то новом предмете. Они лишь увеличивают стоимость уже созданных предметов, восстанавливают его утраченные качества, удовлетворяют духовные и иные нематериальные потребности людей. Услуги могут выражаться в техническом обслуживании и ремонте автомобилей, перевозке грузов, организации туризма, предоставлении телефонной и телеграфной связи и т. д. Согласно разъяснению Государственного комитета РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 15 августа 1994 г. под услугами понимается деятельность исполнителя, не имеющая материального результата, полезный эффект которой используется гражданами-потребителями для удовлетворения своих личных бытовых нужд**.
* См. об этом: Иоффе О.С.
Обязательственное право. М., 1975. С. 488 и сл.; Гражданское право. Общая часть. М., 1993. С. 264 и сл.
** Хозяйство и право. 1995, № 9. С. 142.
Объекты гражданских прав, представленные нематериальными благами, также разнообразны. Их особенность в том, что они принадлежат гражданину от рождения или в силу закона, не могут отчуждаться от него или передаваться другим лицам иным способом. К нематериальным благам, в частности, относятся жизнь и здоровье, достоинство личности, личная неприкосновенность, честь и доброе имя, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная" тайна, право свободного передвижения, выбора места пребывания и жительства, право на имя, право авторства и др.
Для защиты нематериальных благ установлены специфичные гражданско-правовые средства. Они предусмотрены ст. 151 и 152 ГК РФ. Одно из них — компенсация морального вреда. Моральный вред выражается в физических и нравственных страданиях. Причинен он может быть только гражданину, в том числе индивидуальному предпринимателю. Однако юридические лица — предпринимательские организации тоже не стоят в стороне от правоотношений по поводу морального вреда. Они и индивидуальные предприниматели нередко выступают в качестве его причинителей. Если гражданину причинен моральный вред (физические или нравственные страдания) действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага, а также в других случаях, предусмотренных законом, суд может возложить на нарушителя обязанность денежной компенсации указанного вреда. При определении размеров компенсации морального вреда суд принимает во внимание степень вины нарушителя и иные заслуживающие внимания обстоятельства. Суд должен также учитывать степень физических и нравственных страданий, связанных с индивидуальными особенностями лица, которому причинен вред. Основания и размер компенсации гражданину морального вреда, наряду со ст. 151, определяются правилами, предусмотренными гл. 59 ГК РФ. Верховный Суд РФ уже дважды обобщал практику применения этого законодательства*.
* См.: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. "Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда" // БВС РФ, 1995, № 3; 1997, № 1.
Чаще всего вопрос о возмещении хозяйствующими субъектами морального вреда, причиненного ими гражданам, возникает в, двух случаях:
а) при нарушении прав потребителей. В соответствии со ст. 15 Федерального закона "О защите прав потребителей"* от 9 января 1996 г. моральный вред, причиненный потребителю вследствие нарушения изготовителем (исполнителем, продавцом) или организацией, выполняющей функции изготовителя (продавца) на основании договора с ним, прав потребителя, предусмотренных законами и правовыми актами Российской Федерации, регулирующими отношения в области защиты прав потребителей, подлежит компенсации причинителем вреда при наличии его вины. Размер компенсации морального вреда определяется судом. Компенсация морального вреда осуществляется независимо от возмещения имущественного вреда и понесенных потребителем убытков;
*Российская газета. 1996. 16 янв.
б) при нарушении трудовых прав работников. Работодатель обязан возместить моральный вред потерпевшему, получившему трудовое увечье*. Работник вправе также требовать возмещения ему денежной компенсации морального вреда, причиненного в случаях увольнения без законного основания или с нарушениями установленного порядка увольнения либо незаконного перевода на другую работу**.
* См.: ст. 25 Правил возмещения работодателями вреда, причиненного работникам увечьем, профессиональным заболеванием либо иным повреждением здоровья, связанным с исполнением ими трудовых обязанностей, утвержденных постановлением Верховного Совета РФ от 24 декабря 1992 г. // Ведомости РФ, 1993, № 2, ст. 71; СЗ РФ, 1995, № 48, ст. 4562.
** См.: Федеральный закон "О внесении изменений и дополнений в статью 213 Кодекса законов о труде Российской Федерации" от 17 марта 1997 г. // СЗ РФ, 1997, № 12, ст. 1382.
Второе специфическое средство гражданско-правовой защиты нематериальных благ связано с опорочиванием чести, достоинства и деловой репутации. Честь и достоинство — нравственные категории, присущие только физическим лицам, и субъектами такой защиты могут быть лишь индивидуальные предприниматели. Что касается деловой репутации, то ею обладают и граждане, и юридические лица, в том числе предпринимательские организации. Как следствие, деловую репутацию могут и должны защищать все хозяйствующие субъекты. Защита деловой репутации юридических лиц осуществляется по правилам, применяемым к защите деловой репутации граждан.
Гражданин вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности. По требованию заинтересованных лиц допускается защита чести и достоинства гражданина и после его смерти. Если сведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию гражданина, распространены в средствах массовой информации, они должны быть опровергнуты в тех же средствах массовой информации. Если указанные сведения содержатся в документе, исходящем от организации, такой документ подлежит замене или отзыву.
Гражданин, в отношении которого средствами массовой информации опубликованы сведения, ущемляющие его права или охраняемые законом интересы, имеет право на опубликование своего ответа в тех же средствах массовой информации. Гражданин, в отношении которого распространены сведения, порочащие его честь, достоинство или деловую репутацию, вправе наряду с опровержением таких сведений требовать возмещения убытков и морального вреда, причиненных их распространением. Если установить лицо, распространившее сведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию гражданина, невозможно, лицо, в отношении которого такие сведения распространены, вправе обратиться в суд с заявлением о признании распространенных сведений не соответствующими действительности.
Индивидуальные предприниматели правомочны не только защищать свою честь, достоинство и деловую репутацию, а предпринимательские организации — деловую репутацию. Подчас они сами выступают ответчиками по таким делам. Их ответственность наступает в случаях, если они опорочили честь, достоинство и деловую репутацию других лиц, в том числе своих конкурентов по рыночным отношениям.
3.
С точки зрения рыночных, предпринимательских отношений самое важное свойство любого объекта — его оборотоспособность, т. е. возможность "выходить" на рынок, быть объектом различных сделок — передаваться из рук в руки при купле-продаже, дарении, аренде и т. д. По критерию оборотоспособности все объекты гражданских прав подразделяются на три группы.
Первая группа
состоит из объектов, не ограниченных в обороте. К ним относятся объекты, которые могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) либо иным способом. Таких объектов, самых удобных в рыночных отношениях, подавляющее большинство.
Вторую группу
составляют объекты, ограниченные в обороте. Они могут принадлежать только определенным лицам и вступают в рыночный оборот, переходят от одних лиц к другим, совершают иные "движения" на рынке лишь при наличии соответствующего разрешения, выданного компетентным органом власти. Виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение которых в обороте допускается по специальному разрешению (объекты, ограниченно оборотоспособные), определяются в порядке, установленном законом*. Сложным и до конца не решенным остается вопрос о земле как объекте гражданских прав. Общее правило таково: земля и другие природные ресурсы могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому иными способами в той мере, в какой их оборот допускается законами о земле и других природных ресурсах. Основными законодательными актами здесь являются Земельный кодекс РСФСР, Федеральные законы "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О недрах" (от 3 марта 1995 г.)**, "О континентальном шельфе Российской Федерации" (от 30 ноября 1995 г.)***, "О соглашениях о разделе продукции" (от 30 декабря 1995 г.)**** и "Об участках недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции" (от 21 июля 1997 г.)*****, "О государственном регулировании в области добычи и использования угля, об особенностях социальной защиты работников организаций угольной промышленности" (от 20 июня 1996 г.)******.
* См., например, Федеральный закон "О наркотических средствах и психо-тропных веществах" от 8 января 1998 г. // Российская газета. 1998. 15 янв.
** СЗ РФ, 1995, № 10, ст. 823.
*** СЗ РФ, 1995, № 48, ст. 4697.
**** СЗ РФ, 1996, № 1, ст. 18.
*****СЗ РФ, 1997, № 30, ст. 3584. См. также: Указ Президента РФ от 8 июля 1997 г. № 694 "О мерах по реализации Федерального закона "О соглашениях о разделе продукции" (СЗ РФ, 1997, № 28, ст. 3420) и постановление Правительства РФ от 2 сентября 1997 г. № 1132 "О мерах по обеспечению прав и интересов Российской Федерации при заключении и реализации соглашений о разделе продукции" (СЗ РФ, 1997, № 36, ст. 4195)
****** СЗ РФ, 1996, № 26, ст. 3033.
Третья группа —
объекты, изъятые из оборота. Виды объектов гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается, должны быть прямо указаны в законе. Никакими другими актами, в том числе издаваемыми Президентом РФ, Правительством РФ и субъектами Российской Федерации, изымать из оборота объекты гражданских прав нельзя.
Распределение объектов гражданских прав по трем указанным группам не есть нечто раз и навсегда данное, неизменное. Причины ограничений или изъятий объектов из рыночного оборота бывают различными, диктуются необходимостью обеспечения безопасности страны, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей. Меняются условия жизнедеятельности общества — меняется и юридический режим объектов гражданских прав: изъятые из оборота переводятся в ограниченно оборотоспособные, ограниченно оборотоспособные — в свободно оборачивающиеся, и наоборот. Есть объекты, режим которых, наверное, никогда не будет изменен. Московский Кремль и подобные ему отечественные святыни* ни при каких обстоятельствах не станут объектами рыночных отношений, равно как и предметы первой необходимости (повседневного быта) не будут ограничены в обороте. Все остальное — подвижно, изменчиво, и предпринимателям надо внимательно следить за динамикой законодательства, с тем чтобы не допустить нарушений законности, с одной стороны, и искусственно не стеснять свою деятельность, с другой.
* См., например: Положение "Об особо ценных объектах культурного наследия народов Российской Федерации", утвержденное Указом Президента РФ от 30 ноября 1991 г. // САПП, 1992, № 3, ст. 1961; Указ Президента РФ от 15 января 1998 г. № 30 "О включении отдельных объектов в государственный свод особо ценных объектов культурного наследия народов Российской Федерации" // Российская газета. 1998. 28 янв.
Проиллюстрируем сказанное на отдельных примерах. Согласно Закону РФ "О трансплантации органов и (или) тканей человека" от 22 декабря 1992 г. органы и (или) ткани человека не могут быть предметом купли-продажи*. Более того, законом предусматривалось, что их купля, продажа, а также реклама этих действий должны влечь уголовную ответственность. Правда, так далеко законодательство не пошло: ст. 120 УК РФ введена уголовная ответственность за принуждение к изъятию органов или тканей человека для трансплантации, совершенное с применением насилия либо с угрозой его применения (наказание — до пяти лет лишения свободы).
* Ведомости РФ, 1993, № 2, ст. 62.
Долгое время у нас в стране были изъяты из свободного оборота слитки драгоценных металлов. Недавно это положение изменено. Постановлением Правительства РФ от 30 июня 1997 г. № 772 утверждены Правила совершения банком сделок купли-продажи мерных слитков драгоценных металлов с физическими лицами. Объектом сделок купли-продажи являются соответствующие стандартам Российской Федерации мерные слитки из золота, платины и серебра. Взвешивание слитков из серебра производится с точностью до 0,1 г, из золота и платины с точностью до 0,001 г. При купле-продаже слитков к ним прилагаются документы, подтверждающие происхождение слитков. Одновременно Правительство РФ постановлением № 773 в целях развития внутреннего рынка драгоценных металлов, привлечения необходимых ресурсов в сферу их добычи, производства и переработки исключило "драгоценные металлы и сплавы, прокат, промышленные изделия и зуботехническую продукцию из драгоценных металлов, их лом и отходы" из перечня товаров*, на которые ранее государственное регулирование цен (тарифов) на внутреннем рынке осуществлялось Правительством РФ и федеральными органами исполнительной власти**. Тем самым цены на эти товары переведены в режим устанавливаемых соглашением сторон. Центральному банку РФ рекомендовано доводить до сведения участников рынка информацию о ценах на золото, серебро и платину по его операциям с российскими коммерческими банками.
* Российская газета. 1997. 9 июля.
** См.: постановление Правительства РФ "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" от 7 марта 1995 г. № 239 // СЗ РФ, 1995, № 11, ст. 997; 1996, № 7, ст. 690; № 32, ст. 3942.
Указом Президента РФ "О порядке ввоза на территорию Российской Федерации и вывоза с территории Российской Федерации необработанных природных алмазов и бриллиантов и некоторых вопросах функционирования внутреннего рынка необработанных природных алмазов" от 20 июля 1997 г. № 740 установлено, что экспорт с территории Российской Федерации частично обработанных природных алмазов не допускается*. Реализация же на внешнем рынке необработанных природных алмазов, добываемых в Российской Федерации, осуществляется исключительно государственным предприятием "Внешнеэкономическое объединение "Алмазювелирэкспорт" и акционерной компанией "Алмазы России — Саха". Недавно начал действовать особый Федеральный закон от 26 ноября 1998 г. "О драгоценных металлах и драгоценных камнях"**.
* Российская газета. 1997. 25 июля.
** СЗ РФ, 1998, № 13, ст. 1463.
Указом Президента РФ от 14 февраля 1996 г. утвержден Список ядерных материалов, оборудования, специальных неядерных материалов и соответствующих технологий, подпадающих под экспортный контроль*. Постановлением Правительства РФ от 25 апреля 1997 г. № 493 внесены предложения Президенту РФ об изменении и дополнении этого списка**.
* СЗ РФ, 1996, № 8, ст. 742.
** СЗ РФ, 1996, № 22, ст. 2591.
Федеральный закон "О Музейном фонде Российской Федерации и музеях в Российской Федерации"* (от 26 мая 1996 г.) установил, что музейные предметы (культурная ценность, качество либо особые признаки которой делают необходимым для общества ее сохранение, изучение и публичное представление) и музейные коллекции (совокупность культурных ценностей, которые приобретают свойства музейного предмета, только будучи соединенными вместе), включенные в состав Музейного фонда Российской Федерации (совокупность постоянно находящихся на территории Российской Федерации музейных предметов и музейных коллекций), вывозу из Российской Федерации не подлежат**. Временный их вывоз регулируется специальными правилами. Музейные предметы и музейные коллекции, включенные в состав Музейного фонда Российской Федерации, могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства либо иным способом только по специальному разрешению федерального органа исполнительной власти, на который возложено государственное регулирование в области культуры.
* Музей — некоммерческое учреждение культуры, созданное собственником для хранения, изучения и публичного представления музейных предметов и музейных коллекций.
** Российская газета. 1996. 4 июня.
Согласно закону "О племенном животноводстве" (от 3 августа 1995 г.) племенная продукция (материал), т. е. племенное животное, его семя и эмбрионы, могут принадлежать лишь участникам оборота — гражданам и юридическим лицам, осуществляющим разведение и использование племенных животных*. Реализация племенной продукции (материала) возможна только гражданам и юридическим лицам, осуществляющим сельскохозяйственное производство. Отчуждение или иной переход прав собственности на племенную продукцию (материал) разрешается при наличии сертификата (свидетельства), выдаваемого в соответствии с положениями этого Федерального закона.
* Российская газета. 1995. 10 авг.
4.
Самую большую разновидность объектов гражданских прав и по объему, и по распространенности, и по значимости в предпринимательской деятельности занимают вещи. Они непременно присутствуют в предпринимательстве, служат предметом многочисленных договоров и иных сделок. Все мы привыкли оценивать вещи общепринятыми мерами: весом (граммы, килограммы, тонны...), длиной (сантиметры, метры, километры...), объемом (литры, кубометры) и тому подобными величинами. Но есть еще специальные правовые измерения вещей, знание и использование которых, наряду с только что перечисленными общепринятыми, совершенно обязательно каждому предпринимателю при совершении любой сделки. Умелое оперирование сложившейся и закрепленной в законодательстве классификацией вещей значительно облегчает заключение и исполнение гражданско-правовых договоров, предупреждает возможные здесь ошибки, заблуждения, обман.
Классификация вещей проводится по различным критериям. Все возрастающее значение приобретает их подразделение по критерию мобильности на недвижимые и движимые.
Под недвижимыми вещами мы традиционно привыкли понимать земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, т. е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно,
в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. ГК РФ значительно расширил круг этих вещей. Согласно ст. 130 ГК к недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество.
Вещи, не относящиеся к недвижимости, включая деньги и ценные бумаги, признаются движимым имуществом.
Регистрация прав на движимые вещи не требуется, кроме случаев, указанных в законе.
Значение классификации вещей на движимые и недвижимые возросло после восстановления в гражданском законодательстве института приобретательной давности. Лицо (гражданин или юридическое лицо), не являющееся собственником имущества, но добросовестно, открыто и непрерывно владеющее как своим собственным недвижимым имуществом в течение 15 лет либо иным имуществом в течение пяти лет, приобретает право собственности на это имущество (приобретательная давность). Право собственности на недвижимое и иное имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает у лица, приобретшего это имущество в силу приобретательной давности, с момента такой регистрации. Течение срока приобретательной давности может начаться не ранее истечения срока исковой давности на требование собственником или иным законным владельцем имущества у лица, у которого оно находилось*.
* Об определнных тенденциях, начинающих складываться в практике применения института приобретательной давности см.: постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 8 от 25 февраля 1998 г. о некоторых вопросах разрешения споров, связанных с защитой права собственности ... // Российская юстиция. 1998. № 10.
В законодательстве и предпринимательской практике используются также классификации вещей по следующим признакам:
отношение к труду:
вещи, данные (созданные) природой и используемые людьми в своей жизнедеятельности (земля, полезные ископаемые, растения и т.п.), и вещи — продукты, результаты материальной и духовной культуры, созданные трудом человека;
целевое назначение вещей:
средства производства и предметы потребления;
характер использования:
вещи потребляемые и не потребляемые;
устойчивость, возможность сохранения вещи в неизменном виде:
на делимые и неделимые;
способ
индивидуализации, внешние признаки:
вещи, определяемые родовыми признаками (заменимые), и вещи индивидуально-определенные (незаменимые);
ролевое назначение, выполняемые функции:
вещи главные и принадлежности к ним;
технологические особенности комплектации:
вещи простые и сложные;
производительное использование:
на плоды, продукцию и доходы;
их материальные свойства:
на вещи неодушевленные и одушевленные (живые существа — дикие и домашние животные).
§ 2. Ценные бумаги и их рынок
1. Ценные бумаги — особый объект гражданских прав, представляющий собой документ, который удостоверяет, с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов, имущественные и иные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении. В настоящее время ценные бумаги получили широкое распространение в практике российского предпринимательства.
Возникли ценные бумаги в эпоху раннего средневековья. Их появление в имущественном обороте, а затем и быстрое развитие объективно обусловлены динамикой двух главных элементов рыночной экономики — товара и денег. С ростом объемов производства товаровладельцам становилось все труднее хранить товары "при себе", перемещать их с места на место, передавать из рук в руки. Так возникла необходимость в документе, который замещал бы собой товары, надежно свидетельствовал о наличии у его обладателя определенных товаров, их количестве, качестве, месте хранения и иных данных. Постепенно перестали удовлетворять потребности рыночной экономики и деньги. Денег часто не хватало. Находясь при их собственнике, они всегда представляют заманчивую и легкую Добычу для воров и иных злоумышленников. Становилась все более очевидной надобность в поиске их заменителей — денежных суррогатов, документа, который подтверждал бы финансовые возможности его обладателя.
Сами ценные бумаги не имеют какой-то материальной ценности, но воплощают в себе гарантированные права на ценности действительные, фактические: деньги, товары, услуги. Они способны служить средствами платежа, кредита, образования сокровищ, распределения прибыли и т.п. Заменяя собой реальные товары и деньги, ценные бумаги создают условия для более эффективного финансирования рынка: хранения и обращения товаро-денежных ценностей, быстрого и экономного перехода их от одного собственника к другому.
В рыночных отношениях, предпринимательской деятельности используются и иные документы, которые также подтверждают различные гражданские права (завещания, страховые полисы, долговые расписки и т.п.), но вместе с тем не относятся к ценным бумагам. Для вычленения именно ценных бумаг из массы юридически значимых документов необходимо знать присущие им следующие свойства:
а) качеством ценной бумагу наделяет государство. Конкретные виды (наименования) ценных бумаг приведены в ст. 143 ГК РФ. Их перечень здесь не является исчерпывающим. Обязательным условием принадлежности к ценным бумагам документов, не названных в ГК, является то, что их отнесение к такого рода документам может быть осуществлено законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке;
б) любая ценная бумага должна составляться в строго определенной законом форме и иметь все необходимые реквизиты. Реквизиты устанавливаются законодательством применительно к каждому конкретному виду допускаемых к выпуску и обороту ценных бумаг. Отсутствие обязательных реквизитов ценной бумаги или несоответствие ценной бумаги установленной для нее форме влечет ее ничтожность;
в) во всякой ценной бумаге должна быть точно определена та юридическая возможность, на осуществление которой имеет право законный владелец ценной бумаги (получение дивиденда, конкретной денежной суммы, какого-то имущества и т.п.). При этом опять-таки виды прав, которые могут быть удостоверены ценной бумагой, определяются законом или в установленном им порядке;
г) своеобразие состава субъектов прав, удостоверенных ценной бумагой. Права, удостоверенные ценной бумагой, могут принадлежать предъявителю ценной бумаги (ценная бумага на предъявителя); названному в ценной бумаге лицу (именная ценная бумага); названному в ценной бумаге лицу, которое может само осуществить эти права или назначить своим распоряжением (приказом) другое управомоченное лицо (ордерная ценная бумага). Законом может быть исключена возможность выпуска ценных бумаг определенного вида в качестве именных, либо в качестве ордерных, либо в качестве бумаг на предъявителя;
д) возможность передачи ценной бумаги ее владельцем другим лицам. В зависимости от вида ценной бумаги предусмотрены усложненные или более простые способы такой передачи. С передачей ценной бумаги переходят все удостоверяемые ею права в совокупности. Для передачи другому лицу прав, удостоверенных ценной бумагой на предъявителя, достаточно вручения ценной бумаги этому лицу. Права, удостоверенные именной ценной бумагой, передаются в порядке, установленном для уступки требований (цессии). Лицо, передающее право по этой ценной бумаге, несет ответственность за недействительность соответствующего требования, но не за его неисполнение. Права по ордерной, ценной бумаге передаются путем совершения на ней передаточной надписи — индоссамента. Индоссант несет ответственность не только за существование права, но и за его осуществление. Индоссамент, совершенный по ценной бумаге, переносит все права, удостоверенные ценной бумагой, на лицо, которому или приказу которого передаются права по ценной бумаге, — индоссата. Индоссамент может быть бланковым, (без указания лица, которому должно быть произведено исполнение) или ордерным (с указанием лица, которому или приказу которого должно быть произведено исполнение). Индоссамент может быть ограничен только поручением осуществлять права, удостоверенные ценной бумагой, без передачи этих прав индоссату (препоручительный индоссамент). В этом случае индоссат выступает в качестве представителя;
е) публичная достоверность ценных бумаг. Суть ее в том, что оформленная по всем правилам ценная бумага не может быть оспорена должником со ссылкой на отсутствие основания возникновения у него обязательства или на недействительность этого основания. Возражения допускаются лишь по формальным основаниям (например, пропуск срока представления ценной бумаги к исполнению) либо оспаривание ценной бумаги со ссылкой на ее подделку, подлог. Владелец ценной бумаги, обнаруживший подлог или подделку ценной бумаги, вправе предъявить к лицу, передавшему ему бумагу, требование о надлежащем исполнении обязательства, удостоверенного ценной бумагой, и о возмещении убытков;
ж) реализация воплощенного в ценной бумаге субъективного гражданского права возможна лишь при предъявлении подлинника ценной бумаги. Утрата ценной бумаги, как правило, влечет за собой невозможность реализации воплощенного в ней права. Исключения из этого правила в отношении отдельных видов ценных бумаг установлены законом. Восстановление прав по утраченным ценным бумагам на предъявителя и ордерным ценным бумагам производится судом в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством.
2
. Ценные бумаги могут исходить от различных участников гражданско-правовых отношений. В зависимости от того, кто является эмитентом ценных бумаг, различаются государственные, муниципальные ценные бумаги, а также ценные бумаги частных лиц и иные. По содержанию воплощенных в ценных бумагах прав они подразделяются на денежные, товарные и дающие возможность участвовать в управлении. Принят специальный Федеральный закон от 29 июля 1998 г. "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг"*.
* СЗ РФ, 1998, № 31, ст. 3814.
В последнее время в случаях, определенных законом или в установленном им порядке, стали использоваться бездокументарные ценные бумаги — фиксация прав, закрепленных именной или ордерной, ценной бумагой с помощью компьютерных средств и другими аналогичными способами. Таким правом обладают лица, получившие специальную лицензию. По требованию обладателя права они обязаны выдать ему документ, свидетельствующий о закрепленном праве. Операции с бездокументарными ценными бумагами могут совершаться только при обращении к лицу, которое официально совершает записи прав. Передача, предоставление и ограничение прав должны официально фиксироваться лицом, которое несет ответственность за сохранность официальных записей, обеспечение их конфиденциальности, предоставление правильных данных о таких записях, совершение официальных записей о проведенных операциях.
Наибольшее распространение в России получила такая разновидность ценных бумаг, как акции, эмиссию которых осуществляет лишь одна организационно-правовая форма юридических лиц: акционерные общества. Акциям присущи единые отличительные признаки. У всех акций общее происхождение — уставный капитал акционерного общества, который делится на определенное число акций, удостоверяющих обязательственные права участников общества (акционеров) по отношению к обществу. Общую характеристику имеют и сами обязательственные права. Любая акция закрепляет права ее владельца (акционера) на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов, участие в управлении акционерным обществом и на часть его имущества, остающегося после его ликвидации. По конкретной же правовой наполняемости, предоставляемым их владельцам правомочиям акции резко различаются между собой. Поэтому каждый раз, вступая в правоотношения по поводу акций, надо прежде всего удостовериться, о каких акциях идет речь.
Акции подразделяются на две категории: обыкновенные и привилегированные. Номинальная стоимость всех обыкновенных акций общества должна быть одинаковой. Каждая обыкновенная акция предоставляет ее владельцу — акционеру одинаковый объем прав. Такие акционеры могут участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции, а также имеют право на получение дивидендов, а в случае ликвидации общества — и на получение части его имущества.
Иначе обстоит дело с привилегированными акциями. Их владельцы, подобно обладателям простых акций, могут участвовать в управлении. Однако они, как правило, не имеют права голоса в высшем органе управления обществом — на общем собрании акционеров, если иное не предписано законом об акционерных обществах или уставом самого общества. Установлены также ограничения на эмиссию акций. Номинальная стоимость размещаемых привилегированных акций не должна превышать 25% уставного капитала общества. Существенной особенностью является и то, что акционерные общества могут эмитировать различные типы таких акций. И только привилегированные акции одного типа имеют одинаковую номинальную стоимость и представляют акционерам — их владельцам одинаковый объем прав.
Более детально типы привилегированных акций, специфика каждого из них описываются в уставе общества. В частности, в уставе должны быть определены размер дивиденда и (или) стоимость, выплачиваемая при ликвидации общества (ликвидационная стоимость) по привилегированным акциям каждого типа, а также очередность выплаты дивидендов и ликвидационной стоимости по каждому типу привилегированных акций; могут определяться возможность и условия конвертации привилегированных акций того или иного типа в обыкновенные акции или привилегированные акции других типов. Особо могут быть выделены кумулятивные привилегированные акции. Суть их в том, что невыплаченный или не полностью выплаченный по ним дивиденд, размер которого определяется уставом, накапливается и выплачивается впоследствии.
Особое внимание следует обращать на возможности, предоставляемые конкретной привилегированной акцией по участию в общем собрании акционеров. Согласно Закону об акционерных обществах все акционеры — владельцы привилегированных акций участвуют в общем собрании с правом голоса при решении вопросов о реорганизации и ликвидации общества. Акционеры— владельцы привилегированных акций определенного типа приобретают право голоса при решении на общем собрании вопросов о внесении изменений и дополнений в устав общества, ограничивающих права акционеров — владельцев именно данного типа акций.
Акционеры — владельцы привилегированных акций определенного типа, размер дивиденда по которым определен в уставе общества, за исключением акционеров — владельцев кумулятивных привилегированных акций, имеют право участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции, начиная с собрания, следующего за годовым общим собранием акционеров, на котором не было принято решение о выплате дивидендов или было принято решение о неполной выплате дивидендов по привилегированным акциям этого типа. Акционеры — владельцы кумулятивных привилегированных акций определенного типа имеют право участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции, начиная с собрания, следующего за годовым общим собранием акционеров, на котором должно было быть принято решение о выплате по этим акциям в полном размере накопленных дивидендов, если такое решение не было принято или было принято решение о неполной выплате дивидендов. Право участвовать в общем собрании прекращается в первом случае — с момента первой выплаты по привилегированным акциям дивидендов в полном размере и во втором — с момента выплаты всех накопленных по кумулятивным привилегированным акциям дивидендов в полном размере.
Устав может предусматривать право голоса по привилегированным акциям определенного типа, если уставом общества предусмотрена возможность конвертации акций этого типа в обыкновенные акции. При этом владелец такой привилегированной акции обладает количеством голосов, не превышающим количество голосов по обыкновенным акциям, в которые может быть конвертирована принадлежащая ему привилегированная акция.
Сказанное приводит к выводу о том, что во всех случаях приобретения акций целесообразно предварительно изучить устав соответствующего общества. Это позволит принять более правильное решение, уменьшить риск потерь и разочарований в будущем.
Имеет место коллизия норм права об акциях. Статья 25 (п. 2) Федерального закона "Об акционерных обществах" установила, что все акции общества — и простые и привилегированные — являются именными. Согласно же ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" от 22 апреля 1996 г. разрешен выпуск акций и на предъявителя в определенном отношении к величине оплаченного уставного капитала эмитента в соответствии с нормативом, установленным Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг*.
* СЗ РФ, 1996, № 17, ст. 1918; 1998, № 48, ст. 5857; Российская газета. 1999. 14 июля.
Пока указанное противоречие не устранено. Выявились два подхода к решению вопроса о том, какой из норм надлежит руководствоваться. Можно исходить из общего правила о том, что действует норма более позднего закона, который как бы самим фактом своего принятия отменяет или изменяет противоречащие ему прежние нормы права. Но столь прямолинейное толкование вызывает обоснованные возражения. Ранее принятый Закон об акционерных обществах — не "рядовой", его издание предписано непосредственно п. 3 ст. 96 ГК РФ. Отсюда следует, что, исходя из места ГК РФ в системе законодательного регулирования имущественных отношений, нормы, противоречащие как самому Кодексу, так и прямо предусмотренным им законам, не могут применяться.
Облигацией признается ценная бумага, удостоверяющая право ее держателя на получение от лица, выпустившего облигацию, в предусмотренный ею срок номинальной стоимости облигации или иного имущественного эквивалента.
Облигация предоставляет ее держателю также право на получение фиксированного в ней процента от номинальной стоимости облигации либо иные имущественные права.
Облигации по своему правовому содержанию также неодинаковы. Применительно к конкретным организационно-правовым формам юридических лиц законодательство устанавливает различные условия выпуска облигаций. Так, акционерное общество, если иное не предусмотрено его уставом, может размещать облигации только по решению совета директоров (наблюдательного совета), избираемого годовым общим собранием акционеров. Выпуск облигаций допускается после полной оплаты уставного капитала общества. Общество может выпускать облигации без обеспечения, а также обеспеченные залогом определенного имущества самого общества, либо под обеспечение, предоставленное обществу для целей выпуска облигаций третьими лицами. Выпуск облигаций без обеспечения допускается не ранее третьего года существования общества и при условии надлежащего утверждения к этому времени двух годовых балансов общества. В решении о выпуске надлежит определять форму, сроки и иные условия погашения облигаций. В частности, общество вправе обусловить возможность досрочного погашения облигаций по желанию их владельцев.
Облигация должна иметь номинальную стоимость. Номинальная стоимость всех выпущенных облигаций не может превышать размер уставного капитала общества либо величину обеспечения, предоставленного обществу третьими лицами для цели выпуска облигаций. Общество не вправе размещать облигации и иные ценные бумаги, конвертируемые в акции общества, если количество объявленных акций общества определенных категорий и типов меньше количества акций этих категорий и типов, право на приобретение которых предоставляют такие ценные бумаги.
Вексель — ценная бумага, удостоверяющая ничем не обусловленное обязательство векселедателя (простой вексель) либо иного указанного в векселе плательщика (переводной вексель) выплатить по наступлении предусмотренного векселем срока определенную сумму владельцу векселя.
В России вексель введен в обращение постановлением Президиума Верховного Совета РСФСР "О применении векселя в хозяйственном обороте РСФСР" от 24 июня 1991 г.* Тогда же Президиум Верховного Совета РСФСР предложил применять на территории "страны Положение о переводном и простом векселе и утвердил формы бланков векселя. После этого неоднократно издавались указы Президента РФ, направленные на более активное использование векселей в народном хозяйстве. Вексели получили быстрое распространение в России. Однако неумелое оперирование ими может причинить существенные убытки. Поэтому к векселям обоснованно предъявляются повышенные требования, начиная с формы, в которой они вступают в гражданский оборот.
* Ведомости РСФСР, 1991, № 31, ст. 1024.
Обнаружившиеся недостатки обращения векселей побудили к принятию соответствующего акта высшей юридической силы. В настоящее время действует Федеральный закон "О переводном и простом векселе" от 11 марта 1997 г.* Согласно ему на территории Российской Федерации применяется постановление Центрального Исполнительного Комитета и Совета Народных Комиссаров СССР "О введении в действие Положения о переводном и простом векселе" от 7 августа 1937 г. № 104/1341**.
* СЗ РФ, 1997, № 11, ст. 1238.
** Собрание законов и распоряжений Рабоче-Крестьянского Правительства СССР, 1937, № 52, ст. 221.
Это связано с международными обязательствами Российской Федерации, вытекающими из ее участия в Конвенции от 7 июня 1930 г., устанавливающей Единообразный закон о переводном и простом векселе и ратифицированной СССР.
Теперь по переводному и простому векселю вправе обязываться лишь граждане и юридические лица Российской Федерации. Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, городские, сельские поселения и другие муниципальные образования имеют право обязываться по переводному и простому векселю только в случаях, специально предусмотренных федеральным законом. Переводной и простой вексель должен быть составлен только на бумаге (бумажном носителе). По требованиям, основанным на протесте векселей в неплатеже, неакцепте и недатировании акцепта, совершенном нотариусом, в отношении физического лица, юридического лица или индивидуального предпринимателя выдается судебный приказ и производится исполнение по правилам, предусмотренным гл. 111
и разд. V ГПК РСФСР.
Постановление Президиума Верховного Совета РСФСР "О применении векселя в хозяйственном обороте РСФСР" от 24 июня 1991 г. утратило силу. Однако вопрос о правовом регулировании вексельных отношений нельзя считать до конца решенным. 17 апреля 1997 г. Совет Федерации Федерального Собрания РФ поддержал обращение Ассоциации "Сибирское Соглашение" о направлении от имени Совета Федерации Федерального Собрания РФ запроса в Конституционный Суд РФ о соответствии Федерального закона "О переводном и простом векселе" Конституции РФ*.
* Российская газета. 1997. 13 мая.
Чек — ценная бумага, содержащая ничем не обусловленное письменное распоряжение чекодателя банку уплатить держателю чека указанную в нем сумму
(подробнее о нем будет сказано в последней части темы "Гражданско-правовой договор — основная юридическая форма предпринимательской деятельности").
Сберегательный (депозитный) сертификат является ценной бумагой, удостоверяющей сумму вклада, внесенного в банк, и права вкладчика (держателя сертификата) на получение по истечении установленного срока суммы вклада и обусловленных в сертификате процентов в банке, выдавшем сертификат, или в любом филиале этого банка.
Сберегательные сертификаты выдаются гражданам, а депозитные — юридическим лицам. Сберегательные (депозитные) сертификаты могут быть предъявительскими или именными.
Банковская сберегательная книжка на предъявителя — ценная бумага, подтверждающая внесение в банковское учреждение денежной суммы и удостоверяющая право владельца книжки на получение этой суммы в соответствии с условиями денежного вклада.
Выдача вклада, выплата процентов по нему и исполнение распоряжений вкладчика о перечислении денежных средств со счета по вкладу другим лицам осуществляются банком при предъявлении сберегательной книжки. Права по утраченной сберегательной книжке на предъявителя восстанавливаются в порядке, предусмотренном для ценных бумаг на предъявителя.
Коносаментом является товарораспорядительная ценная бумага, которая удостоверяет право его держателя распоряжаться указанным в коносаменте грузом и получить груз после завершения перевозки.
Приватизационными ценными бумагами являются государственные ценные бумаги целевого назначения, которые используются в качестве платежного средства для приобретения объектов приватизации.
С марта 1996 г. приобрел легитимность новый вид ценных бумаг, связанный с хранением вещей. По договору складского хранения товарный склад (хранитель) обязуется за вознаграждение хранить товары, переданные ему товаровладельцем (поклажедателем), и возвратить эти товары в сохранности. Товарным складом признается организация, осуществляющая в качестве предпринимательской деятельности хранение товаров и оказывающая связанные с хранением услуги.
В подтверждение принятия товара на хранение товарный склад выдает один из следующих складских документов: двойное складское свидетельство; простое складское свидетельство; складскую квитанцию. Двойное складское свидетельство состоит из двух частей — складского свидетельства и залогового свидетельства (варранта), которые могут быть отделены одно от другого. Двойное складское свидетельство, каждая из двух его частей и простое складское свидетельство являются ценными бумагами.
Товар, принятый на хранение по двойному или простому складскому свидетельству, может быть в течение его хранения предметом залога путем залога соответствующего свидетельства.
Простое складское свидетельство выдается на предъявителя. Двойное же складское свидетельство — именная ценная бумага, в которой, наряду с другими реквизитами, должны быть указаны наименование юридического лица либо имя гражданина, от которого принят товар на хранение, а также место нахождения (место жительства) товаровладельца.
Складское свидетельство и залоговое свидетельство могут передаваться вместе или порознь по передаточным надписям. Держатели складского и залогового свидетельства имеют право распоряжения хранящимся на складе товаром в полном объеме. Держатель складского свидетельства, отделенного от залогового свидетельства, вправе распоряжаться товаром, но не может взять его со склада до погашения кредита, выданного по залоговому свидетельству. Держатель залогового свидетельства имеет право залога на товар в размере выданного по залоговому свидетельству кредита и процентов по нему. При залоге товара об этом делается отметка на складском свидетельстве.
Товарный склад выдает товар держателю складского и залогового свидетельств (двойного складского свидетельства) не иначе как в обмен на оба эти свидетельства вместе. Держателю складского свидетельства, который не имеет залогового свидетельства, но внес сумму долга по нему, товар выдается складом только в обмен на складское свидетельство и при условии представления вместе с ним квитанции об уплате всей суммы долга по залоговому свидетельству.
3.
Законодательство в отдельную группу обособляет эмиссионные ценные бумаги, составляющие основу рынка ценных бумаг. Рынок ценных бумаг — это сектор экономики, включающий два взаимосвязанных компонента: эмиссию и обращение ценных бумаг.
Особенность рынка ценных бумаг состоит в том, что обращающиеся на нем ценности представляют собой совокупность прав и не существуют в отрыве от обеспечиваемой государством нормативно-правовой базы и системы правоприменения. Поэтому оба компонента при недобросовестном отношении к ним участников рынка, несоблюдении действующих юридических норм, отсутствии жесткого государственного контроля за деятельностью рынка создают возможность причинения крупных материальных потерь владельцам ценных бумаг.
Естественное развитие российского рынка ценных бумаг прервалось в годы советской власти, с начала 30-х гг. он фактически отсутствовал в нашей стране. Его воссоздание, проходившее в условиях агрессивно-наступательной рекламы и отсутствия опыта "общения" с ценными бумагами у населения, да и у самих организаторов рынка, привело к образованию многочисленных криминальных организаций, всяких "пирамид" типа "МММ", "Русский дом Селенга", "Чара", "Властелина" и т. п. Быстрое разорение одних, прекращение деловой активности других, бесследное исчезновение третьих повлекли утрату десятками миллионов людей вложенных в них сбережений. Тем самым уже в самом начале у общественного мнения сложилась устойчивая негативная оценка новых финансовых структур, недоверие к ценным бумагам как институту рыночной экономики.
Столь неудовлетворительная ситуация в значительной степени обусловлена сначала отсутствием, а затем крайне запоздалым законодательным регулированием этого института. Лишь 4 ноября 1994 г. был принят Указ Президента РФ № 2063 "О мерах по государственному регулированию рынка ценных бумаг в Российской Федерации"*. Федеральный же закон "О рынке ценных бумаг" начал действовать с конца апреля 1996 г. Концепция развития рынка ценных бумаг в Российской Федерации утверждена Указом Президента РФ от 1 июля 1996 г. № 1008**. Основой для развертывания нормативно-правовой базы рынка ценных бумаг является гражданское право в сочетании с формированием новых правовых институтов, способствующих становлению и развитию рынка. Самое важное в этой сфере для современной России — повысить надежность и эффективность формируемого рынка ценных бумаг. В марте 1999 г. принят Федеральный закон "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг"***.
* Российская газета. 1994. 10 нояб.
** СЗ РФ, 1996, № 28, ст. 3356.
*** СЗ РФ, 1999, № 10, ст. 1163.
В основе рынка ценных бумаг лежат эмиссионные ценные бумаги. Они бывают в документарной и бездокументарной форме. Документарная — это форма эмиссионных ценных бумаг, при которой владелец устанавливается на основании предъявления оформленного надлежащим образом сертификата ценных бумаг или в случае депонирования такового на основании записи по счету депо (см. ниже). При бездокументарной форме владелец устанавливается на основании записи в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг, на основании записи по счету депо.
В качестве эмиссионной может выступать любая ценная бумага, в том числе бездокументарная, которая одновременно характеризуется следующими признаками: закрепляет совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удовлетворению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением установленных законом формы и порядка; размещается выпусками (выпуск есть совокупность ценных бумаг одного эмитента, обеспечивающих одинаковый объем прав владельцам и имеющих одинаковые условия эмиссии — первичного размещения); имеет равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги. Типичными примерами эмиссионных ценных бумаг являются акции и облигации.
Под эмиссией ценных бумаг понимается установленная законом последовательность действий эмитента по размещению эмиссионных ценных бумаг.
Эмитентами могут быть юридические лица, федеральные органы исполнительной власти и органы исполнительной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления. Эмитент от своего имени несет обязательства перед владельцами ценных бумаг по осуществлению прав, закрепленных ими (владелец — лицо, которому ценные бумаги принадлежат на праве собственности или ином вещном праве).
Процедура эмиссии включает следующие этапы:
принятие эмитентом решения о выпуске эмиссионных ценных бумаг — документа, содержащего данные, достаточные для установления объема прав, закрепленных ценной бумагой;
регистрация выпуска эмиссионных ценных бумаг, в том числе подготовка проспекта эмиссии;
изготовление (для документарной формы выпуска) сертификатов ценных бумаг — выпускаемых эмитентом документов, удостоверяющих совокупность прав на указанное в сертификате количество ценных бумаг и служащих основанием для владельца ценных бумаг требовать от эмитента исполнения его обязательств;
размещение эмиссионных ценных бумаг (их отчуждение эмитентом первым владельцам путем заключения гражданско-правовых сделок);
регистрация отчета об итогах выпуска эмиссионных ценных бумаг.
Особенно значим второй этап — регистрация эмиссии, позволяющая не допустить на рынок сомнительных партнеров. Это обеспечивается тем, что при регистрации требуется раскрыть разностороннюю информацию об эмитенте: представить копии учредительных документов, бухгалтерские балансы и отчеты о финансовых результатах деятельности за последние три года, отчет о формировании и об использовании средств резервного фонда за тот же срок, размер просроченной задолженности эмитента кредиторам и по платежам в соответствующий бюджет на дату принятия решения о выпуске эмиссионных ценных бумаг и многое другое. Не случайно именно этап регистрации нередко пытаются обойти при проникновении на рынок ценных бумаг. Между тем по каждому выпуску эмиссионных ценных бумаг должно быть зарегистрировано отдельное решение о нем, а бумаги, не прошедшие регистрацию, не подлежат размещению. Все ценные бумаги одного выпуска должны иметь один государственный регистрационный номер — цифровой (буквенный, знаковый) код, который идентифицирует конкретный выпуск эмиссионных ценных бумаг.
Обращение ценных бумаг выражается в заключении гражданско-правовых сделок, влекущих переход права собственности на ценные бумаги от первичных к вторичным и последующим владельцам. Права, закрепленные эмиссионной ценной бумагой, переходят к ее приобретателю с момента перехода права на эту ценную бумагу. Эмиссионные ценные бумаги, в отличие от других ценных бумаг, могут быть только именными и на предъявителя. Именные — ценные бумаги, информация о владельцах которых должна быть доступна эмитенту в форме реестра владельцев ценных бумаг. Эмиссионные ценные бумаги на предъявителя — ценные бумаги, переход прав на которые и осуществление закрепленных ими прав не требует идентификации владельца.
Переход прав на именную эмиссионную ценную бумагу должен сопровождаться уведомлением держателя реестра или депозитария, или номинального держателя ценной бумаги. Осуществление прав по предъявительским эмиссионным ценным бумагам производится по предъявлении их владельцем или его доверенным лицом.
4.
Становление, развитие и функционирование рынка ценных бумаг в первую очередь определяются профессиональными участниками этого рынка. Ими могут быть юридические лица, в том числе кредитные организации (см. тему "Банковская деятельность"), а также граждане (физические лица), зарегистрированные в качестве предпринимателей, при условии, что эти юридические и физические лица осуществляют определенную профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг. Сложилось несколько следующих видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, детерминирующих особенности создания и деятельности его профессиональных участников:
а) брокерская деятельность.
Ею признается совершение гражданско-правовых сделок с ценными бумагами в качестве поверенного или комиссионера, действующего на основании договора поручения или комиссии, а также доверенности на совершение таких сделок при отсутствии указаний на полномочия поверенного или комиссионера в договоре. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, занимающийся брокерской деятельностью, именуется брокером. В случае наличия у брокера интереса, препятствующего осуществлению поручения клиента на наиболее выгодных для клиента условиях, брокер обязан немедленно уведомить последнего о наличии у него такого интереса. Если конфликт интересов брокера и его клиента, о котором клиент не был уведомлен до получения брокером соответствующего поручения, привел к исполнению этого поручения с ущербом для интересов клиента, брокер обязан за свой счет возместить убытки;
б) дилерская деятельность.
Ею признается совершение сделок купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и (или) продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и (или) продажи этих ценных бумаг по объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность, ценам. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий дилерскую деятельность, именуется дилером. Дилером может быть только юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией;
в) деятельность по управлению ценными бумагами.
Ею признается осуществление юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем от своего имени за вознаграждение в течение определенного срока доверительного управления переданными ему во владение и принадлежащими другому лицу в интересах этого лица или указанных этим лицом третьих лиц: ценными бумагами; денежными средствами, предназначенными для инвестирования в ценные бумаги; денежными средствами и ценными бумагами, получаемыми в процессе управления ценными бумагами. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по управлению ценными бумагами, именуется управляющим. При осуществлении своей деятельности он обязан указывать, что действует в качестве управляющего. В случае, если конфликт интересов управляющего и его клиента или разных клиентов одного управляющего, о котором все стороны не были уведомлены заранее, привел к действиям управляющего, нанесшим ущерб интересам клиента, управляющий обязан за свой счет возместить убытки в порядке, установленном гражданским законодательством;
г) клиринговая деятельность.
Это деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним. Организации, осуществляющие клиринг по ценным бумагам, в связи с расчетами по операциям с ценными бумагами принимают к исполнению подготовленные при определении взаимных обязательств бухгалтерские документы на основании их договоров с участниками рынка ценных бумаг, для которых производятся расчеты. Клиринговая организация, осуществляющая расчеты по сделкам с ценными бумагами, обязана формировать специальные фонды для снижения рисков неисполнения сделок с ценными бумагами ;
д) депозитарная деятельность.
Ею признается оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и (или) учету и переходу прав на ценные бумаги. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий депозитарную деятельность, именуется депозитарием. Депозитарием может быть только юридическое лицо. Лицо, пользующееся услугами депозитария по хранению ценных бумаг и (или) прав на ценные бумаги, именуется депонентом. Договор между депозитарием и депонентом, регулирующий их отношения в процессе депозитарной деятельности, именуется депозитарным договором (договором о счете депо). Депозитарный договор должен быть заключен в письменной форме. Депозитарий обязан утвердить условия осуществления им депозитарной деятельности, являющиеся неотъемлемой составной частью заключенного депозитарного договора ;
е) деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг.
Ею признаются сбор, фиксация, обработка, хранение и предоставление данных, составляющих систему ведения реестра владельцев ценных бумаг. Деятельностью по ведению реестра владельцев ценных бумаг имеют право заниматься только юридические лица. Лица, осуществляющие деятельность по ведению реестра ценных бумаг, именуются держателями реестра (регистраторами). Юридическое лицо, осуществляющее деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг, не вправе осуществлять сделки с ценными бумагами зарегистрированного в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг эмитента. Под системой ведения реестра владельцев ценных бумаг понимается совокупность данных, зафиксированных на бумажном носителе и (или) с использованием электронной базы данных, обеспечивающая идентификацию зарегистрированных в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг и учет их прав в отношении ценных бумаг, зарегистрированных на их имя, позволяющая получать и направлять информацию указанным лицам и составлять реестр владельцев ценных бумаг.
Держателем реестра может быть эмитент или профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по ведению реестра на основании поручения эмитента. В случае, если число владельцев превышает 500, держателем реестра должна быть независимая специализированная организация, являющаяся профессиональным участником рынка ценных бумаг и осуществляющая деятельность по ведению реестра. Эмитент имеет право заключить договор на ведение реестра только с одним юридическим лицом. Регистратор может вести реестры владельцев ценных бумаг неограниченного числа эмитентов.
Номинальный держатель ценных бумаг — лицо, зарегистрированное в системе ведения реестра, в том числе являющееся депонентом депозитария, и не являющееся владельцем в отношении этих ценных бумаг. В качестве номинальных держателей ценных бумаг могут выступать профессиональные участники рынка ценных бумаг. Депозитарий может быть зарегистрирован в качестве номинального держателя ценных бумаг в соответствии с депозитарным договором. Брокер может быть зарегистрирован в качестве номинального держателя ценных бумаг в соответствии с договором, на основании которого он обслуживает клиента. Номинальный держатель ценных бумаг может осуществлять права, закрепленные ценной бумагой, только в случае получения соответствующего полномочия от владельца;
ж) деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг.
Ею признается предоставление услуг, непосредственно способствующих заключению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами между участниками рынка ценных бумаг. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг, называется организатором торговли на рынке ценных бумаг.
Особая роль в организации торговли на рынке ценных бумаг отводится фондовой бирже. Таковой может признаваться только организатор торговли на рынке ценных бумаг, не совмещающий деятельность по организации торговли с иными видами деятельности, за исключением депозитарной деятельности и деятельности по определению взаимных обязательств. Фондовая биржа создается в форме некоммерческого партнерства. Она организует торговлю только между членами биржи. Членами фондовой биржи могут быть любые профессиональные участники рынка ценных бумаг. Порядок вступления в члены фондовой биржи, выхода и исключения из ее членов определяется фондовой биржей самостоятельно на основании внутренних документов. Другие участники рынка ценных бумаг могут совершать операции на бирже исключительно через посредничество членов биржи. Служащие фондовой биржи не могут быть учредителями и участниками профессиональных участников рынка ценных бумаг — юридических лиц, а также самостоятельно участвовать в качестве предпринимателей в деятельности фондовой биржи. Фондовые отделы товарных и валютных бирж по своему правовому статусу приравниваются к фондовым биржам и в своей деятельности, за исключением вопросов их создания и организационно-правовой формы, руководствуются требованиями Федерального закона "О рынке ценных бумаг", предъявляемыми к фондовым биржам. На фондовую биржу допускаются ценные бумаги как в процессе их размещения, так и обращения.
Все виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг осуществляются на основании специального разрешения — лицензии, выдаваемой Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг или уполномоченными ею органами на основании генеральной лицензии. Аннулирование генеральной лицензии, выданной уполномоченному органу, не влечет аннулирования лицензий, выданных им профессиональным участникам рынка ценных бумаг. Деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг лицензируется тремя видами лицензий: лицензией профессионального участника рынка ценных бумаг, лицензией на осуществление деятельности по ведению реестра, лицензией фондовой биржи. Кредитные организации осуществляют профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг в порядке, установленном для профессиональных участников рынка ценных бумаг.
5.
Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг — федеральный орган исполнительной власти по проведению государственной политики в области рынка ценных бумаг, контролю за деятельностью профессиональных участников рынка ценных бумаг через определение порядка их деятельности и по определению стандартов эмиссии ценных бумаг по обеспечению прав инвесторов, акционеров и вкладчиков. Она создана путем преобразования Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку при Правительстве РФ (была учреждена в соответствии с вышеупомянутым Указом Президента РФ от 4 ноября 1994 г. № 2063 "О меpax по государственному регулированию рынка ценных бумаг в Российской Федерации") и является правопреемником последней. Положение о Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (ФКЦБ России) утверждено Указом Президента РФ от 1 июля 1996 г. № 1009*. Статус и полномочия ФКЦБ России, по сравнению с ее предшественницей, значительно расширены. Она подчиняется непосредственно Президенту РФ по вопросам, закрепленным за ним Конституцией РФ и законодательством РФ. Ее руководство — председатель ФКЦБ России, первый заместитель и заместители председателя, секретарь комиссии назначаются на должности и освобождаются от должности Президентом РФ. Председатель комиссии является по должности федеральным министром. Для осуществления своих полномочий Федеральная комиссия создает свои территориальные органы.
* СЗ РФ, 1996, № 28, ст. 3357.
Федеральная комиссия по ценным бумагам вправе, в частности, выдавать генеральные лицензии на осуществление лицензирования профессиональных участников рынка ценных бумаг, а также на осуществление контроля на рынке ценных бумаг федеральным органам исполнительной власти (с правом делегирования функций по лицензированию их территориальным органам. Она же вправе организовывать или совместно с соответствующими федеральными органами исполнительной власти проводить проверки деятельности, назначать и отзывать инспекторов для контроля за деятельностью эмитентов, профессиональных участников рынка ценных бумаг, саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг (о последнем см. далее). В случаях неоднократного или грубого нарушения профессиональными участниками рынка ценных бумаг законодательства Российской Федерации о ценных бумагах Федеральная комиссия принимает решение о приостановлении или аннулировании лицензии, выданной на осуществление профессиональной деятельности с ценными бумагами. Немедленно после вступления в силу решения Федеральной комиссии о приостановлении действия лицензии государственный орган, выдавший соответствующую лицензию, должен принять меры по устранению нарушений либо аннулировать лицензию.
6.
Различные виды профессиональной деятельности тесно взаимосвязаны, а ее участники постоянно взаимодействуют между собой, что объективно обусловливает наличие двух проблем. Первая — пределы совмещений в профессиональной деятельности, т. е. возможность выполнения одним и тем же лицом различных ее видов. Решается она двумя путями. Во-первых, введением запретов на совмещение самим Законом о рынке ценных бумаг. Как мы только что видели, организатор торговли на рынке ценных бумаг в лице фондовой биржи не может совмещать это с иными видами профессиональной деятельности, за исключением депозитарной деятельности и деятельности по определению взаимных обязательств. Осуществление деятельности по ведению реестра не допускает ее совмещения с любыми другими видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Во-вторых, устанавливать ограничения на совмещение видов деятельности и операций с ценными бумагами Закон предоставил право Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг.
Вторая проблема — возможность и необходимость организационной интеграции различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Согласно Закону о рынке ценных бумаг не менее десяти профессиональных участников рынка ценных бумаг вправе учреждать добровольное саморегулируемое объединение, функционирующее на принципах некоммерческой организации. Такие организации приобретают статус саморегулируемых на основании лицензии (разрешения), выданного Федеральной комиссией по ценным бумагам. Она же вправе по основаниям, предусмотренным законодательством РФ, аннулировать выданную лицензию с обязательным опубликованием сообщения об этом в средствах массовой информации. ФК ЦБ может также отказать в выдаче разрешения, устанавливающего статус саморегулируемой организации. Исчерпывающий перечень оснований подобного отказа приведен в ст. 50 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", например, когда из представленных организацией документов усматривается возможность дискриминации прав клиентов, пользующихся услугами членов организации; необоснованная дискриминация членов организации; регулирование вопросов, не относящихся к компетенции, а точнее не соответствующих целям деятельности организации.
Цель саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг — повышение эффективности системы регулирования рынка ценных бумаг и контроля деятельности профессиональных его участников, а также снижение государственных расходов на регулирование этого рынка. Формирование организаций целесообразно осуществлять по основным направлениям профессиональной деятельности. Членство в саморегулируемых организациях является необходимым для всех профессиональных участников рынка, осуществляющих те виды деятельности, регулирование которых входит в компетенцию соответствующей саморегулируемой организации.
Все доходы саморегулируемой организации используются исключительно для выполнения уставных задач и не распределяются между ее членами. Организация с целью защиты интересов владельцев ценных бумаг и прав клиентов профессиональных участников рынка ценных бумаг устанавливает правила осуществления профессиональной деятельности, стандарты профессиональной этики на рынке ценных бумаг, проведения операций с ценными бумагами, а также осуществляет контроль за соблюдением этих правил и стандартов. В круг полномочий саморегулируемой организации входят также разработка учебных программ и планов, подготовка должностных лиц и персонала организаций, проводящих профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг, определение квалификации указанных лиц и выдача им квалификационных аттестатов.
7.
Утверждение престижа и доверия к рынку ценных бумаг невозможно без упорядочения соответствующей рекламы, так много сделавшей для его дискредитации. В настоящее время к рекламе установлены жесткие требования. Запрещается реклама эмиссионных ценных бумаг до даты регистрации их выпуска. В самой рекламе должно содержаться наименование (имя) рекламодателя. Рекламодатель, являющийся профессиональным участником рынка ценных бумаг, обязан также включать в рекламу сведения о праве осуществления им на рынке ценных бумаг рекламируемых видов деятельности.
Рекламодателям запрещается:
указывать в рекламе недостоверную информацию о своей деятельности, а также о видах и характеристиках ценных бумаг, предлагаемых к покупке (или продаже) либо для совершения иных сделок с ними, об условиях этих сделок и другую информацию, направленную на обман или введение в заблуждение владельцев и других участников рынка ценных бумаг;
указывать в рекламе предполагаемый размер доходов по ценным бумагам и прогнозы роста их курсовой стоимости;
использовать рекламу в целях недобросовестной конкуренции путем указания на действительные либо мнимые недостатки других профессиональных участников рынка ценных бумаг, занимающихся аналогичной деятельностью, или эмитентов, выпускающих аналогичные ценные бумаги.
При наличии в рекламе одного из указанных обстоятельств реклама ценных бумаг признается недобросовестной. Недобросовестной рекламой признается также публичное гарантирование или доведение иным образом до сведения потенциальных владельцев данных о доходности ценной бумаги, ее обеспеченности по сравнению с другими ценными бумагами или иными финансовыми инструментами, а также сообщение заведомо ложной или недостоверной информации, способной повлечь либо повлекшей заблуждение потенциальных владельцев относительно приобретаемых ценных бумаг.
8.
За нарушение законодательства о ценных бумагах участники рынка ценных бумаг несут гражданскую, административную или уголовную ответственность. Постановлением Правительства РФ от 12 августа 1998 г. № 934 утвержден Порядок наложения ареста на ценные бумаги*. Основания и порядок юридической ответственности дифференцируются применительно к отдельным лицам. Так, в отношении эмитентов, осуществляющих недобросовестную эмиссию ценных бумаг, Федеральная комиссия:
принимает меры к приостановлению дальнейшего размещения ценных бумаг, выпущенных в результате недобросовестной эмиссии;
публикует в средствах массовой информации сведения о недобросовестной эмиссии и основаниях приостановления ценных бумаг, выпущенных в результате недобросовестной эмиссии;
письменно извещает соответствующих участников рынка ценных бумаг о необходимости устранения нарушений, внесения изменений в проспект эмиссии и другие условия выпуска, а также устанавливает сроки устранения нарушений;
направляет материалы проверки по фактам недобросовестной рекламы в суд для применения мер административной ответственности к должностным лицам участника рынка ценных бумаг — рекламодателя в соответствии с законодательством Российской Федерации, а при наличии в действиях должностных лиц эмитента признаков преступления - в органы прокуратуры.
* СЗ РФ, 1998,№ 33, ст. 4035.
Профессиональные участники рынка ценных бумаг не вправе манипулировать ценами на рынке ценных бумаг и понуждать к покупке или продаже ценных бумаг путем представления умышленно искаженной информации о ценных бумагах, эмитентах эмиссионных ценных бумаг, ценах на ценные бумаги, включая информацию в рекламе. Совершение указанных действий профессиональными участниками рынка ценных бумаг является основанием для приостановления или аннулированой выданной им лицензии, а также иных санкций, предусмотренных для членов саморегулируемых организаций. Факт манипулирования ценами на рынке ценных бумаг признается в судебном порядке.
Профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг, осуществляемая без лицензии, является незаконной. В отношении лиц, осуществляемых безлицензионную деятельность, Федеральная коммисия:
принимает меры к приостановлению безлицензионной деятельности;
публикует в средствах массовой информации сведения о факте безлицензионной деятельности участника рынка ценных бумаг;
письменно извещает о необходимости получения лицензии, а также устанавливает для этого сроки;
направляет материалы проверки по фактам безлицензионной деятельности в суд для применения мер административной ответственности к должностным лицам участника рынка ценных бумаг в соответствии с законодательством Российской Федерации;
обращается с иском в арбитражный суд о взыскании в пользу государства доходов, полученных в результате безлицензионной деятельности на рынке ценных бумаг.
В случае обнаружения фактов недобросовестной рекламы Федеральная коммисия:
принимает меры к приостановлению недобросовестной рекламы;
письменно извещает рекламодателя о необходимости прекращения недобросовестной рекламы, а также устанавливает для этого сроки;
публикует в средствах массовой информации сведения о фактах недобросовестной рекламы и недобросовестных рекламодателях;
направляет материалы проверки по фактам недобросовестной рекламы в суд для применения мер административной ответственности к должностным лицам участника рынка ценных бумаг – рекламодателя в соответствии с законодательством Российской Федерации;
приостанавливает действие лицензии на осуществление деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг, осуществляющих недобросовестную рекламу ценных бумаг;
обращается с иском в суд о признании выпуска ценных бумаг недействительным в случае, если недобросовестная реклама повлекла за собой заблуждение владельцев, имеющее существенное значение.
Профессиональные участники рынка ценных бумаг и эмитенты ценных бумаг, а также их должностные лица имеют право на обжалование действий Федеральной комиссии по пресечению нарушений законодательства Российской Федерации о ценных бумагах и применению к ним мер ответственности.
§ 3. Информация. Служебная и коммерческая тайна
1.
Информация представляет собой сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах, независимо от формы их представления. Объем ее поистине необозрим, что делает первейшим условием работы с информацией вообще и правового регулирования в частности классификацию информационных процессов, т. е. процессов сбора, обработки, накопления, хранения, поиска и распространения информации.
Классификация информации проводится в зависимости от целей ее освоения по различным критериям. С точки зрения правового регулирования важнейшим из них является доступность информации. По общему правилу государственные информационные ресурсы Российской Федерации являются открытыми и общедоступными. Правовое регулирование рыночных, предпринимательских отношений призвано гарантировать проведение этого правила на практике. Примером может служить постановление Правительства РФ от 15 августа 1997 г. № 1037 "О мерах по обеспечению наличия на ввозимых на территорию Российской Федерации непродовольственных товарах информации на русском языке*". Данным постановлением с 1 июля 1997 г. запрещена продажа на территории Российской Федерации импортных непродовольственных товаров без информации о них на русском языке. Наличие информации о таких товарах на русском языке обеспечивается организациями и индивидуальными предпринимателями, осуществляющими их импорт в Российскую Федерацию. Информация о непродовольственных товарах с учетом их вида и особенностей должна содержать следующие сведения на русском языке: наименование товара; наименование страны, наименование фирмы-изготовителя (наименование фирмы может быть обозначено буквами латинского алфавита); назначение (область использования), основные свойства и характеристики; правила и условия эффективного и безопасного использования; иные сведения о товарах в соответствии с законодательством Российской Федерации, требованиями государственных стандартов к отдельным видам непродовольственных товаров и правилами их продажи. Информация должна быть размещена на упаковке или этикетке товара, изложена в технической (эксплуатационной) документации, прилагаемой к товару, листках-вкладышах к каждой единице товара или иным способом, принятым для отдельных видов товаров.
* Российская газета. 1997. 26 авг.
Исключение из общего правила об открытости и доступности информации составляет документированная информация, отнесенная законом к категории ограниченного доступа. Документированная информация с ограниченным доступом по условиям ее правового режима подразделяется на отнесенную к государственной тайне и конфиденциальную.
2.
Статья 139 ГК РФ к объектам гражданских прав, содержащих конфиденциальную информацию, отнесла служебную и коммерческую тайну. Общественные отношения по поводу служебной и коммерческой тайны возникают у обладающих ею физических и юридических лиц между собой, с имеющими доступ к ней работниками, с органами государственной власти и органами местного самоуправления. Эти отношения регулируются Конституцией РФ (см., например, ст. 23, 24, 29, 34), Гражданским кодексом РФ, Федеральными законами "Об информации, информатизации и защите информации*", "Об основах государственной службы Российской Федерации"**, Таможенным кодексом РФ, Арбитражным процессуальным кодексом РФ, другими федеральными законами, нормативными актами Президента РФ и Правительства РФ. Вопросы служебной и коммерческой тайны находят отражение практически в каждом федеральном законе, связанном с регулированием предпринимательской деятельности. Всего в этой сфере по подсчетам специалистов действует более ста законодательных и иных нормативно-правовых актов. Эти акты содержат две группы правовых норм: распространяющиеся на служебную и коммерческую тайну в целом и лишь на отдельных участников конфиденциальных информационных отношений.
* Российская газета. 1995. 22 февр.
** Российская газета. 1995. 3 авг.
Действие правовых норм начинается с момента отнесения информации к служебной или коммерческой тайне. Решает этот вопрос сам потенциальный обладатель конфиденциальной информации — индивидуальный предприниматель или юридическое лицо (коммерческая либо некоммерческая организация). Обычно такое право предоставляется руководителю юридического лица. Самое главное здесь, с одной стороны, избежать ошибок в определении информации, включив в соответствующий перечень именно те сведения, которые действительно составляют служебную или коммерческую тайну, а с другой — дать обстоятельное квалифицированное описание этих сведений и установить особый режим их использования с тем, чтобы в дальнейшем избежать конфликтов при оценке той или иной информации как представляющей служебную или коммерческую тайну или не представляющей таковой.
3.
Конкретная информация обладает качеством служебной или коммерческой тайны при наличии одновременно трех условий. Во-первых, если она имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силе неизвестности ее третьим лицам. Это означает, что информация не только нова, оригинальна, но и имеет в настоящее время или может приобрести в будущем потребительскую стоимость, т. е. является товаром, представляет интерес для субъектов коммерческой деятельности, может выступать предметом купли-продажи, обмена или иного обращения на рынке. Во-вторых, к ней нет свободного доступа на законном основании, т. е. обладатель информации не обязан представлять ее (возмездно или безвозмездно) лицам, нуждающимся в такой информации. В-третьих, обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности: не разглашает в средствах массовой информации, не помещает на стендах, в рекламе, не хранит в общедоступных местах и т.п. Таким образом, служебная и коммерческая тайна есть охраняемое законодательством право индивидуальных предпринимателей, коммерческих и некоммерческих организаций на засекречивание сведений о своей производственной, экономической и финансовой деятельности, которые, став известными конкурентам или иным посторонним лицам, могут причинить материальный и (или) моральный вред первоначальным обладателям этих сведений.
При решении вопроса о коммерческой и служебной тайне индивидуальные предприниматели и юридические лица нередко сталкиваются с двумя трудностями. Первая вызвана тем, что они могут оказаться обладателями (собственниками) информационных ресурсов, содержащих сведения, относящиеся к государственной тайне. Последняя, как и конфиденциальная информация, входит в категорию ограниченного доступа, но с более строгим правовым режимом. Отношения, возникающие в связи с отнесением сведений к государственной тайне, их рассекречиванием и защитой, регулируются Законом РФ "О государственной тайне" от 21 июля 1993 г.* Постановлением Правительства РФ от 2 июля 1997 г. № 973 утверждено Положение о подготовке к передаче сведений, составляющих государственную тайну, другим государствам**.
* Российская газета. 1993. 21 сент.
** Российская газета.1997.12 авг.
Перечень сведений, которые могут быть расценены как государственная тайна, дан в ст. 5 Закона "О государственной тайне". Перечень включает информацию в военной области, в области экономики, науки и техники, внешней политики и экономики. Если сведения, отнесенные обладателем (собственником) информации к служебной или коммерческой тайне, касаются государственной безопасности и подпадают под указанный перечень, то компетентный государственный орган вправе принять решение об отнесении их к государственной тайне.
Материальный ущерб, наносимый собственнику информации в связи с ее засекречиванием, возмещается государством в размерах, определяемых в договоре между органом государственной власти, в распоряжение которого переходит эта информация, и ее собственником. В договоре также предусматриваются обязательства собственника информации по ее нераспространению. При отказе собственника информации от подписания договора он предупреждается об ответственности за несанкционированное распространение сведений, составляющих государственную тайну в соответствии с действующим законодательством. В случае отнесения документированной информации, находящейся в обладании (собственности) физических и юридических лиц, к государственной тайне государство имеет право выкупа у них этой информации. Обладатель (собственник) информационных ресурсов, содержащих государственную тайну, может распоряжаться ими только с разрешения компетентных органов государственной власти.
В соответствии с Законом о государственной тайне Президент РФ соответствующими указами утвердил Перечень должностных лиц органов государственной власти, наделяемых полномочиями по отнесению сведений к государственной тайне*, и Перечень сведений, отнесенных к государственной тайне**. Правительство РФ 15 апреля 1995 г. приняло постановление № 333 "О лицензировании деятельности предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны"***, а 4 сентября 1995 г. — постановление № 870, которым утвердило Правила отнесения сведений, составляющих государственную тайну, к различным степеням секретности****. Этими документами и следует прежде всего руководствоваться, имея дело с государственной тайной.
* Российская газета.1994.16 февр.,30 июня.
** Российская газета.1995. 27 дек.;1998. 3февр.
*** Российская газета. 1995. 5 мая.
**** Российская газета. 1995. 10 сент.
Вторая трудность — отграничение служебной тайны от коммерческой. Эта трудность, в отличие от первой, не имеет столь существенного значения. Решение этого вопроса предполагает, прежде всего, уяснение места служебной и коммерческой тайны в системе общественных отношений по поводу информации. Статья 10 Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации", подразделив документированную информацию с ограниченным доступом на отнесенную к государственной тайне и конфиденциальную, конкретное содержание последней не раскрывает. Указом Президента РФ от 6 марта 1997 г. № 188 утвержден Перечень сведений конфиденциального характера*. Цель Указа специфична: дальнейшее совершенствование порядка опубликования и вступления в силу актов Президента РФ, Правительства РФ и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти. Однако предложенная в нем классификация соответствующих требований имеет общее значение, в том числе для понимания служебной и коммерческой тайны.
* Российская газета. 1997. 14 марта.
Названный Указ все сведения конфиденциального характера подразделяет на шесть групп:
персональные данные — сведения о фактах, событиях и обстоятельствах частной жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность;
сведения, составляющие тайну следствия и судопроизводства;
сведения, связанные с профессиональной деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Конституцией РФ и федеральными законами (врачебная, нотариальная, адвокатская тайна, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений и т. д.);
сведения о сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации информации о них;
служебная тайна — служебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с ГК РФ и федеральными законами;
коммерческая тайна — сведения, связанные с коммерческой деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с ГК РФ и федеральными законами.
Таким образом, общим критерием, отграничивающим и служебную, и коммерческую тайну от иных видов конфиденциальной информации, является их регулирование гражданским законодательством. Последнее же четкой грани между обеими тайнами не проводит: их правовой режим одинаков, а одно и то же лицо без всяких ограничений может быть обладателем и той, и другой тайны. Лишь в отдельных случаях законодатель дает свою особую трактовку служебной или коммерческой тайны. Так, в ст. 31 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" служебной для целей этого Закона признается любая не являющаяся общедоступной информация об эмитенте и выпущенных им эмиссионных ценных бумагах, которая ставит лиц, обладающих в силу своего служебного положения, трудовых обязанностей или договора, заключенного с эмитентом, такой информацией, в преимущественное положение по сравнению с другими субъектами рынка ценных бумаг.
Согласно ст. 12 Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации" гражданин при поступлении на государственную службу, а также государственный служащий ежегодно обязаны представлять в органы государственной налоговой службы сведения о полученных ими доходах и имуществе, принадлежащем им на праве собственности, являющихся объектами налогообложения. Эти сведения, поступающие в органы государственной налоговой службы, составляют служебную тайну.
В юридической литературе высказан и иной взгляд, когда служебная и коммерческая тайна рассматривается как охватывающая два разных института охраняемой информации. Один (служебная тайна) относится к публичному праву, а другой (коммерческая тайна) — к гражданскому праву. В соответствии с приведенным взглядом к служебной тайне, за исключением информации, составляющей государственную и военную тайну, относится информация о деятельности государственных органов (управления, контролирующих, правоохранительных и т. д.) и их служащих, представляющая не коммерческий, а государственный интерес, и информация, составляющая коммерческую тайну субъекта, осуществляющего предпринимательскую деятельность, полученная государственным органом в пределах своей компетенции для выполнения возложенных на него функций (например, налоговые органы при проверке организации имеют право доступа к ее договорам с контрагентами, но при этом информация о ценах, других условиях сделки приобретает статус служебной тайны, за разглашение которой служащий должен нести ответственность). Как следствие, делается вывод, что отношения, связанные со служебной и коммерческой тайной, не могут регулироваться одним и тем же законом, а их объединение в одной статье ГК РФ ошибочно*.
* См. Куликов А. Д.
О коммерческой и служебной тайне // Дело и право. 1996. № 10
4
. Институт служебной и коммерческой тайны — сравнительно новый в отечественном законодательстве. В условиях советской власти он отсутствовал. Ограниченный доступ устанавливался лишь для информации, составляющей государственную и военную тайну. Тогда, напротив, широко внедрялось так называемое социалистическое соревнование, когда передовые достижения предприятий, колхозов, совхозов в области техники, технологии, организации производства и труда активно пропагандировались средствами массовой информации, заинтересованные лица безвозмездно непосредственно на месте изучали их и затем внедряли у себя. В основном о существовании промышленного шпионажа, кражах экономических идей в странах капитализма мы узнавали из детективных романов.
В России служебная и коммерческая тайна стала предметом законодательного регулирования с переходом к реформированию экономики. Статья 28 Закона РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности" от 25 декабря 1990 г. дала право предприятиям не представлять информацию, содержащую коммерческую тайну*. Перечень сведений, составляющих эту тайну, определялся руководителем предприятия.
* Ведомости РСФСР, 1990, №30, ст. 418.
Одним из самых сложных вопросов при внедрении института служебной и коммерческой тайны оказалась ее правовая охрана. Этим постоянно вынуждены заниматься и государства, которые уже давно имеют соответствующее законодательство. Например, в США в середине 90-х гг. участились случаи вербовки иностранцами сотрудников из различных фирм и корпораций, которые за солидное вознаграждение передавали вербовщикам финансовые и торговые секреты своих компаний. В конце 1996 г. сенат США в качестве ответной меры принял законопроект "Об экономическом шпионаже", согласно которому за кражу секретов в пользу иностранного правительства, компании или агента грозит тюремное заключение сроком до 25 лет и штраф до 250 тыс. долл. Организации же, причастные к экономическому шпионажу, могут быть оштрафованы на 10 тыс. долл.
В России до середины 90-х гг. законодательство по сути не предусматривало сколько-нибудь эффективных мер защиты интересов лиц — обладателей тайны в случае ее разглашения. В отдельных актах новейшего законодательства отмеченный недостаток постепенно преодолевается (например, ст. 183 УК РФ за незаконное получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, установила уголовную ответственность), хотя очевидна необходимость принятия специального закона, посвященного служебной и коммерческой тайне.
При использовании гражданско-правовых мер защиты служебной и коммерческой тайны важны три момента: определение способа защиты прав обладателей служебной и коммерческой тайны и меры ответственности за ее разглашение; кто может быть субъектом ответственности; условия, при которых ответственность наступает. В зависимости от обстоятельств разглашения тайны и участвующих в нем лиц может быть применен любой из способов защиты гражданских прав, предусмотренных ст. 12 ГК РФ. На практике чаще всего имеют место возмещение убытков (прямого ущерба и упущенной выгоды), признание недействительным акта государственного органа или местного самоуправления (также сопровождающееся возмещением убытков) и компенсация морального вреда.
В число субъектов ответственности входят различные лица. Прежде всего это те, кто незаконными методами получил информацию, составляющую служебную или коммерческую тайну. Ими могут выступать любые физические лица, которые, не имея законного доступа к источникам соответствующей конфиденциальной информации, стали ее обладателями, например, путем воровства, грабежа, мошенничества и им подобных незаконных способов. Для наступления их ответственности никаких дополнительных условий, кроме совершения самого незаконного деяния, не требуется.
Далее, к субъектам ответственности относятся работники, состоящие с обладателем служебной и коммерческой тайны в трудовых правоотношениях на основании трудового договора (контракта). Это бухгалтеры, кассиры, экономисты, инженеры, техники и иные специалисты, референты, рядовые работники, имеющие доступ к конфиденциальной информации. Ответственность работника за разглашение служебной и коммерческой тайны наступает в случае, если ему заранее совершенно определенно, ясно и недвусмысленно было сообщено, какие сведения составляют коммерческую тайну, и именно их он разгласил. К сожалению, в действующем трудовом законодательстве отсутствуют нормы, регулирующие отношения по поводу служебной и коммерческой тайны, в частности устанавливающие ответственность за ее разглашение. Инициативу в устранении имеющегося пробела следует проявлять самим работодателям, используя для этого, прежде всего, локальное нормотворчество — коллективные договоры, положения о служебных (должностных) обязанностях и т.п. Единственное упоминание на этот счет содержится в ст. 7 Закона РФ "О коллективных договорах и соглашениях" от 11 марта 1992 г.* В соответствии с этим Законом органы исполнительной власти, работодатели и их объединения должны предоставлять профсоюзам, иным уполномоченным работниками представительным органам имеющуюся у них информацию, необходимую для коллективных переговоров. Участники переговоров, другие лица, связанные с переговорами, не должны разглашать полученные сведения, если они являются государственной или коммерческой тайной. Лица, разглашающие эти сведения, привлекаются к установленной законодательством ответственности.
* Ведомости РФ, 1992, № 17, ст. 890.
Во всех случаях во избежание недоразумений целесообразно уже при заключении трудового договора (контракта) указывать в его условиях на ответственность работника за разглашение служебной и коммерческой тайны, а затем под расписку сообщать перечень соответствующих сведений, с которыми работник соприкасается при исполнении своих трудовых и служебных обязанностей. С учетом специфики деятельности обладателям (собственникам) служебной и коммерческой тайны надлежит позаботиться о создании и соблюдении режима сохранения засекреченных сведений. На документы — носители засекреченной информации целесообразно наносить специальные грифы, свидетельствующие о том, что их содержание составляет служебную и коммерческую тайну. Не лишними будут и особые документы (инструкции, положения) об обращении со сведениями, содержащими коммерческую и служебную тайну. Также под расписку надлежит знакомить с документами лиц, имеющих доступ к засекреченной информации.
Субъектами ответственности являются также контрагенты (стороны) по гражданско-правовым договорам. Вступая в переговоры о заключении гражданско-правового договора, контрагенты (договаривающиеся стороны) обмениваются между собой большим объемом информации — о предмете, цене, сроках выполнения договора и т. д. Разглашение подобных сведений до подписания договора или в ходе его реализации часто способно нанести существенный урон интересам стороны, служебная или коммерческая тайна которой была нарушена. Поэтому еще перед началом переговоров целесообразно под расписку обмениваться не подлежащими разглашению сведениями, которыми стороны будут оперировать в переговорах, а в самом договоре отметить те условия, которые носят конфиденциальный характер и не подлежат оглашению либо ознакомлению третьей стороной. В обоих случаях следует предусматривать неустойку за разглашение служебной или коммерческой тайны, например в виде определенного процента (5, 10 и т. д.) по отношению к цене договора.
По некоторым гражданско-правовым договорам сам законодатель, независимо от усмотрения сторон, установил правовые нормы, предполагающие ответственность за разглашение служебной или коммерческой тайны. Например, согласно договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке возникают непосредственно у доверителя. В качестве поверенного может выступать коммерческий представитель — лицо, постоянно и самостоятельно представительствующее от имени предпринимателей при заключении ими договоров в сфере предпринимательской деятельности. В ст. 184 ГК РФ особо подчеркнуто, что коммерческий представитель обязан сохранять в тайне ставшие ему известными сведения о торговых сделках не только во время исполнения, но и после исполнения данного ему поручения.
В заключении и реализации договора подряда и выполнении связанных с ним работ участвуют заказчик, генеральный подрядчик, субподрядчики и другие лица, между которыми циркулируют самые разнообразные сведения: происходит обмен документами, ознакомление с новыми материалами, технологиями, проектами и т.д.
Если сторона благодаря исполнению своего обязательства по договору подряда получила от другой стороны информацию о новых решениях и технических знаниях, в том числе не защищаемых законом, а также сведения, которые могут рассматриваться как коммерческая тайна, то сторона, получившая такую информацию, не вправе сообщать ее третьим лицам без согласия другой стороны. Порядок и условия пользования такой информацией определяются соглашением сторон (см. ст. 727 ГК РФ).
По договору имущественного страхования одна сторона (страховщик) обязуется за обусловленную договором плату (страховую премию) при наступлении предусмотренного в договоре события (страхового случая) возместить другой стороне (страхователю) или иному лицу, в пользу которого заключен договор (выгодоприобретателю), причиненные вследствие этого события убытки в застрахованном имуществе либо убытки в связи с иными имущественными интересами страхователя (выплатить страховое возмещение) в пределах определенной договором суммы (страховой суммы). По договору личного страхования одна сторона (страховщик) обязуется за обусловленную договором плату (страховую премию), уплачиваемую другой стороной (страхователем), выплатить единовременно или выплачивать периодически обусловленную договором сумму (страховую сумму) в случае причинения вреда жизни или здоровью самого страхователя или другого названного в договоре гражданина (застрахованного лица), достижения им определенного возраста или наступления в его жизни иного предусмотренного договором события (страхового случая). Право на получение страховой суммы принадлежит лицу, в пользу которого заключен договор. Страховщик согласно ст. 946 ГК РФ не вправе разглашать полученные им в результате своей профессиональной деятельности сведения о страхователе, застрахованном лице и выгодоприобретателе, состоянии их здоровья, а также об имущественном положении этих лиц. За нарушение тайны страхования страховщик несет юридическую ответственность.
Наконец, субъектами ответственности могут быть органы государственной власти и органы местного самоуправления, которым по роду своей деятельности разрешен доступ к информации, содержащей служебную и коммерческую тайну. Здесь на практике возникают две взаимосвязанные проблемы. Одна из них состоит в том, что при осуществлении компетентными органами своих функций нередко складываются конфликтные ситуации. Хозяйствующие субъекты, пользуясь предоставленным им. правом, подчас относят к служебной и коммерческой тайне чуть ли не все сведения о своей организации, после чего отказываются передавать их этим органам как содержащие тайну. Подобные акции в отношении органов государственной власти и органов местного самоуправления, действующих на основании предоставленных им законодательством полномочий, явно противоправны. Надо лишь уточнить: им должны сообщаться именно те сведения и только в таком объеме, которые охватываются полномочиями соответствующих органов.
Вторая проблема — недопущение распространения служебной и коммерческой тайны органами государственной власти и органами местного самоуправления. Законы и иные нормативные акты о прокуратуре, налоговой службе и налоговой полиции, о таможне, федеральных антимонопольных и патентных органах, об органах регулирования естественных монополий и других обязывают эти органы и их служащих не разглашать служебную и коммерческую тайну индивидуальных предпринимателей и юридических лиц, ставшую известной им при выполнении своих функций.
Например, Федеральный закон "О связи" от 16 февраля 1995 г. гарантирует тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи*. Информация о почтовых отправлениях и передаваемых по сетям электрической связи сообщениях, а также сами эти отправления могут выдаваться только отправителям и адресатам или их законным представителям. Подчеркнуто, что прослушивание телефонных переговоров, ознакомление с сообщениями электросвязи, задержка, осмотр и выемка почтовых отправлений и документальной корреспонденции, получение сведений о них, а также иные ограничения тайны связи допускаются только на основе судебного решения. Пункт 8 ст. 10 Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации" устанавливает общую правовую норму, которая обязывает всех государственных служащих хранить государственную и иную охраняемую законом тайну, а также не разглашать ставшие им известными в связи с исполнением должностных обязанностей сведения, затрагивающие частную жизнь, честь и достоинство граждан.
* СЗ РФ, 1995, № 8, ст. 600.
Согласно ст. 5 Федерального закона "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации" от 21 июля 1997 г.* Правительство РФ, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления при преобразовании государственных и муниципальных унитарных предприятий в открытые акционерные общества либо при принятии решений о продаже находящихся в государственной или муниципальной собственности акций открытых акционерных обществ могут принимать решения об использовании в отношении указанных открытых акционерных обществ специального права "золотая акция" на участие соответственно Российской Федерации, субъектов Федерации и муниципальных образований в управлении указанными открытыми акционерными обществами. В этом случае они назначают соответственно представителей Российской Федерации, субъектов Федерации, муниципальных образований в совет директоров (наблюдательный совет) и ревизионную комиссию открытого акционерного общества. Представители имеют право доступа ко всем документам открытого акционерного общества и несут ответственность за разглашение служебной и коммерческой тайны.
* СЗ РФ, 1997, № 30, ст. 3595.
Сходным образом обеспечивается сохранение служебной и коммерческой тайны, ставшей достоянием негосударственных организаций. Например, нотариусы, работающие в государственной нотариальной конторе или занимающиеся частной практикой, обязаны хранить в тайне сведения, которые стали им известны в связи с осуществлением их профессиональной деятельности*. Согласно Федеральному закону "О сельскохозяйственной кооперации"** два и более кооператива вправе создавать ревизионный союз с правовым статусом потребительского кооператива (см. ст. 116 ГК РФ). Ревизионный союз обязан принимать меры к охране конфиденциальности информации, которая составляет служебную или коммерческую тайну кооператива и которая стала ему известна при проведении ревизионной проверки данного кооператива. Ревизионный союз не имеет права разглашать информацию, содержащуюся в заключении по результатам ревизионной проверки, кроме случаев, предусмотренных законом. Работники ревизионного союза обязаны обеспечить сохранение конфиденциальности указанной информации в течение трех лет с момента поступления заключения по результатам ревизионной проверки в кооператив.
*См. ст. 16 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. // Ведомости РФ, 1993, № 10, ст. 357.
** Российская газета. 1995. 16 дек.
5
. Для предупреждения нарушений законности в работе коммерческих и некоммерческих организаций законодательством определен перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну. Соответствующие правовые нормы можно свести в три группы.
Первая группа включает нормы, относящиеся к обеспечению деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления. В отношениях с ними к таким сведениям индивидуальные предприниматели и юридические лица независимо от организационно-правовых форм не вправе относить: учредительные документы (решение о создании предприятия или договор учредителей и устав); документы, дающие право заниматься предпринимательской деятельностью (регистрационные удостоверения, лицензии, патенты); сведения по установленным формам отчетности о финансово-хозяйственной деятельности и иные сведения, необходимые для проверки правильности исчисления и уплаты налогов и других обязательных платежей в государственную бюджетную систему РФ; документы о платежеспособности; сведения о численности, составе работающих, их заработной плате и условиях труда, а также о наличии свободных рабочих мест; документы об уплате налогов и обязательных платежах; сведения о загрязнении окружающей среды, нарушении антимонопольного законодательства, несоблюдении безопасных условий труда, реализации продукции, причиняющей вред здоровью населения, а также о других нарушениях законодательства РФ и размерах причиненного при этом ущерба; сведения об участии должностных лиц предприятия в кооперативах, малых предприятиях, товариществах, акционерных обществах, объединениях и других организациях, занимающихся предпринимательской деятельностью.
Государственным и муниципальным унитарным предприятиям до и в процессе их приватизации дополнительно к перечисленным сведениям запрещено относить к коммерческой тайне также данные о размерах имущества предприятия и его денежных средствах; о вложении средств в доходные активы (ценные бумаги) других предприятий, в процентные облигации и займы, в уставные фонды совместных предприятий; о кредитных, торговых и иных обязательствах предприятия, вытекающих из законодательства РФ и заключенных им договоров; о договорах с кооперативами, иными негосударственными предприятиями, творческими и временными трудовыми коллективами, а также с отдельными гражданами*.
* См.: постановление Правительства РФ "О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну" от 5 декабря 1991 г. №
35 // СП РФ, 1992, № 1—2, ст. 7.
Некоммерческие организации (партийные, профсоюзные, благотворительные организации, фонды и др.), согласно ст. 32 Федерального закона о них, не могут относить к предметам коммерческой тайны размеры и структуру доходов некоммерческой организации, а также сведения о размерах и составе имущества некоммерческой организации, ее расходах, численности и составе работников, об оплате их труда, использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации.
Все названные субъекты права, руководители коммерческих и некоммерческих организаций обязаны представлять перечисленные выше сведения по требованию органов государственной власти и местного самоуправления, в том числе государственной налоговой службы, и контролирующих органов, а также всех других юридических лиц, имеющих право на получение таких сведений в соответствии с законодательством РФ.
Вторая группа правовых норм обязывает обладателей информации раскрывать ее, т. е. обеспечивать доступность для всех заинтересованных в этом лиц с использованием процедур, гарантирующих нахождение и получение соответствующей информации. Например, согласно ст. 30 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", эмитент публично размещаемых эмиссионных ценных бумаг обязан осуществлять раскрытие информации о своих ценных бумагах и своей финансово-хозяйственной деятельности в следующих формах: составление ежеквартального отчета по ценным бумагам; сообщения о существенных событиях и действиях, затрагивающих финансово-хозяйственную деятельность эмитента.
Третья группа правовых норм направлена на обеспечение как государственного, так и общественного контроля за коммерческими и некоммерческими организациями посредством внедрения принципа гласности в их функционирование. Закон не только запрещает им засекречивать определенную информацию, распространяя на нее режим служебной и коммерческой тайны, отказывать в предоставлении такой информации тем, кто правомочен ее получать, но и обязывает обладателей информации обнародовать некоторые сведения посредством их публикации. Тем самым значительно усиливаются политические и юридические гарантии законности деятельности коммерческих и некоммерческих организаций.
По этому пути идет законодательство последних лет, определяющее статус юридических лиц всех организационно-правовых форм. Так, согласно п. 1 ст. 97 ГК РФ, открытое акционерное общество должно ежегодно публиковать для всеобщего сведения годовой отчет общества, бухгалтерский баланс, счет прибылей и убытков. Кроме того, ст. 92 Федерального закона "Об акционерных обществах" обязывает открытое акционерное общество ежегодно опубликовывать в средствах массовой информации, доступных для всех акционеров данного общества: проспект эмиссии акций общества в случаях, предусмотренных правовыми актами Российской Федерации; сообщение о проведении общего собрания акционеров в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом; списки аффилированных лиц общества с указанием количества и категорий (типов) принадлежащих им акций; иные сведения, определяемые Федеральной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку. Акционерные общества, включая и закрытые, в случае публичного размещения ими облигаций или иных ценных бумаг обязаны публиковать информацию в объеме и порядке, установленных Федеральной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку. Согласно п. 1 ст. 63 ГК РФ должна публиковаться информация о ликвидации юридических лиц, п. 2 ст. 118 Кодекса обязывает фонды ежегодно публиковать отчеты об использовании своего имущества. Федеральный закон "О бухгалтерском учете" от 21 ноября 1996 г.* имеет особую ст. 16, посвященную публичности бухгалтерских отчетов. В соответствии с ней акционерные общества открытого типа, банки и другие кредитные организации, страховые организации, биржи, инвестиционные и иные фонды, создающиеся за счет частных, общественных и государственных средств (взносов), обязаны публиковать годовые бухгалтерские отчеты не позднее 1 июня года, следующего за отчетным. Отчеты надлежит помещать в газетах и журналах, доступных пользователям бухгалтерской отчетности, либо распространять среди них брошюры, буклеты и другие издания, содержащие бухгалтерские отчеты, а также передавать их территориальным органам государственной статистики по месту регистрации организации для предоставления заинтересованным пользователям.
* СЗ РФ, 1996, № 48, ст. 5369.
§ 4. Интеллектуальная собственность
1.
Интеллектуальная собственность — новое понятие для российского национального законодательства и практики последних лет. Еще в научной литературе 80-х гг. о нем говорилось как об условном собирательном термине, применяемом лишь в международных соглашениях и законодательстве некоторых государств. Это понятие сейчас закреплено в Конституции РФ (ст. 40). Общегосударственное его значение подчеркивается тем обстоятельством, что, согласно п. "б" ст. 71 Конституции РФ, правовое регулирование интеллектуальной собственности составляет предмет исключительного ведения Российской Федерации. Согласно п. 1 ст. 11 Федеративного договора это регулирование, напротив, отнесено к совместному ведению Российской Федерации и республик. В соответствии с п. 1 разд. второго Конституции РФ в данном случае действует конституционное правило. Нормы права интеллектуальной собственности содержатся в многочисленных законах, актах Президента РФ и Правительства РФ. Они будут кодифицированы в части третьей ГК РФ и составят самостоятельную подотрасль гражданского права.
Генетически данный вид собственности связан с интеллектом — способностью человека к мышлению, рациональному познанию окружающего мира, творчеству. Сам интеллект, одаренность творить не поддаются воздействию социальных норм и внешнему контролю. Право "подключается" к этому процессу только на завершающей стадии, регулирует общественные отношения по поводу продукта (объекта), созданного в результате творческой деятельности.
Объекты интеллектуальной собственности есть следствие лишь мыслительной деятельности человека, личного творчества автора. Субъектами же права этой собственности выступают как граждане, в том числе индивидуальные предприниматели, так и юридические лица — предпринимательские организации, что подчас ведет к возникновению сложных конфликтных ситуаций во взаимоотношениях граждан — творцов интеллектуальной собственности и юридических лиц, претендующих быть собственниками результатов творческой деятельности. Отличительную черту интеллектуальной собственности составляет ее характеристика как исключительного права, которым обладает собственник (правообладатель). Исключительному праву присущи одновременно три качества. Прежде всего, никто не может совершать действия, каким бы то ни было образом ущемляющие права собственника. Далее, результаты творческой деятельности, являющиеся объектами права интеллектуальной собственности, могут использоваться третьими лицами только с согласия правообладателя. Наконец, оно исключает возможность иметь такой же объект на праве собственности у других лиц, т. е. данный объект индивидуален, неповторим, создан творческими усилиями конкретных в каждом отдельном случае известных или могущих быть установленными лиц.
Создаваемые гражданами и юридическими лицами объекты интеллектуальной собственности обладают некоторыми общими признаками. Все они являются источниками новой оригинальной информации, которая воплощается в определенных материальных носителях; имеют стоимостную оценку и в состоянии принимать форму товара, обращающегося на рынке; относятся к непотребляемым вещам, т. е. не амортизируются, не изнашиваются, а устаревают лишь морально; будучи изначально созданными в одном экземпляре, могут затем тиражироваться, бесконтрольно широко распространяться в любом количестве копий и одновременно использоваться неограниченным кругом лиц; могут фактически распространяться и использоваться на любой территории, ограничение которой затруднительно или невозможно.
2.
Исходным в юридическом опосредовании права интеллектуальной собственности является положение о том, что это право возникает в случаях и в порядке, установленных Гражданским кодексом РФ и другими федеральными законами. Таким образом, во-первых, право может быть признано лишь на объекты, которые федеральный закон отнес к интеллектуальной собственности, и, во-вторых, федеральный же закон определяет процедуру оформления такого права, закрепления его принадлежности конкретным лицам.
Действующее законодательство выделяет две крупные группы объектов интеллектуальной собственности. Первая включает непосредственно сами результаты интеллектуальной деятельности, например художественные произведения и изобретения. Соответствующие общественные отношения регулируются авторским правом и смежными правами и патентным правом. Вторая группа охватывает приравненные к результатам интеллектуальной деятельности средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг. К ним, в частности, относятся фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара*.
* См.: Закон РФ от 22 сентября 1992 г. "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" // Ведомости РФ, 1992, № 42,ст. 2322.
3.
Нормы об авторском праве и смежных правах содержатся в Конституции РФ, Гражданском кодексе РФ, законах "Об авторском праве и смежных правах"*, "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных"**, "О правовой охране топологий интегральных микросхем***", "О геодезии и картографии"****, других законах, актах Президента РФ и Правительства РФ*****, в международных договорах (соглашениях, конвенциях), в которых участвует Россия.
* Российская газета. 1993. 3 авг.
** Российская газета. 1993. 20 окт. О практике рассмотрения дел о правовой охране программ для ЭВМ см.: Вестник ВАС РФ, 1997, № 8. С. 74—79.
*** Российская газета. 1992. 21 окт.
**** Российская газета. 1996. 13 янв.
***** Так, 12 апреля 1999 г. принято постановление Правительства РФ № 413 "О совершенствовании деятельности федеральных органов исполнительной власти в области авторского права и смежных прав" // СЗ РФ, 1999, № 16, ст. 2004.
Объекты авторского права составляют созданные творческим трудом авторов — физических лиц разного рода произведения, в частности: литературные (включая программы для ЭВМ); драматические и музыкально-драматические, сценарные; хореографические и пантомимы; музыкальные с текстом или без текста; аудиовизуальные (кино-, теле- и видеофильмы, слайдфильмы и другие кино- и телепроизведения); живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства; архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства; фотографические и полученные способами, аналогичными фотографии; географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и другим наукам. К объектам авторского права относятся также производные произведения (переводы, аннотации, рефераты, резюме, обзоры, аранжировки и т.п.), сборники (энциклопедии, антологии, базы данных) и другие составные произведения, представляющие собой по подбору или расположению материала результат творческого труда.
Законодательство не дает исчерпывающего перечня произведений — объектов авторского права. Зато оно содержит четкие указания на то, что не является такими объектами, а именно: официальные документы (законы, судебные решения, иные тексты законодательного, административного и судебного характера), а также их официальные переводы; государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и иные государственные символы и знаки); произведения народного творчества; сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный характер.
4.
Учитывая сложность и длительность процесса создания любого произведения, включающего осмысление идеи предстоящего творчества и различные стадии ее реального осуществления, решающее значение в защите прав авторов, предупреждении правонарушений в этой сфере общественных отношений и разрешении возможных конфликтов имеет определение ситуации, когда начинает действовать механизм авторского права. Авторское право распространяется на произведение независимо от его назначения, достоинства и способа выражения. Но оно должно быть оригинальным, представлять собой непременно результат творческой деятельности автора и выражено в какой-либо объективной форме, позволяющей воспринимать его третьим лицам. Авторское право распространяется как на обнародованные, так и необнародованные произведения, существующие в какой-либо объективной форме, например: письменной — рукопись, машинопись, нотная запись и т. д.; устной — публичное исполнение, произнесение текста, музыки; изображения — рисунок, эскиз, картина и т.п.; объемно-пространственной — скульптура, модель, макет, сооружение. Однако авторское право не распространяется на идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции, принципы, факты.
Авторское право возникает и осуществляется в силу самого факта создания произведения. При этом не требуется регистрации, иного специального оформления произведения или соблюдения каких-либо формальностей. Для оповещения о своем исключительном праве целесообразно использовать знак охраны авторского права. Авторское право на произведение, созданное совместным творческим трудом двух или более лиц (соавторство), принадлежит соавторам совместно независимо от того, образует ли такое произведение одно неразрывное целое или состоит из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение. Взаимоотношения соавторов могут определяться соглашением между ними.
Нередко возникают конфликты по поводу авторства на так называемые служебные произведения, т. е. созданные в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя. Право на такое произведение как бы расщепляется. Авторское право на само служебное произведение принадлежит автору — работнику, творческим трудом которого оно создано. Исключительным же правом на использование служебного произведения обладает работодатель — лицо, с которым автор состоит в трудовых отношениях. Но последняя норма диспозитивна; договором между работодателем и работником может быть предусмотрено и иное.
Автору в отношении его произведения принадлежат личные неимущественные и имущественные права. Неимущественные права
включают право авторства — признание лица творцом произведения; право на имя — использование произведения под подлинным именем автора или анонимно; право на обнародование — опубликование, предание гласности в любой иной форме; право на защиту репутации автора — недопущение и устранение всяких искажений произведения. Имущественные права
закрепляют широкий спектр исключительных прав на использование произведения, в частности на его воспроизводство, распространение, публичный показ, на импорт и перевод. Размер и порядок исчисления авторского вознаграждения за перечисленные и другие виды использования произведения в каждом отдельном случае устанавливаются в договоре, заключаемом автором (авторский договор) или иными лицами по поручению автора. Личные неимущественные права принадлежат автору независимо от его имущественных прав и сохраняются за ним в случае уступки исключительных прав на использование произведения.
Основной правовой формой реализации имущественных прав автора является авторский договор — уступка (передача) права на использование произведения.
В зависимости от объема передаваемых прав различают два вида договоров: о передаче исключительных прав и о передаче неисключительных прав. Авторский
"договор о передаче исключительных прав
разрешает использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются, и дает такому лицу право запрещать подобное использование произведения другим лицам. Право запрещать использование произведения другим лицам может осуществляться автором произведения, если лицо, которому переданы исключительные права, не осуществляет защиту этого права. Авторский договор о передаче неисключительных прав
разрешает пользователю использование произведения наравне с обладателем исключительных прав, передавшим такие права, и (или) другим лицам, получившим разрешение на использование этого произведения таким же способом. Права, передаваемые по авторскому договору, считаются неисключительными, если в договоре прямо не предусмотрено иное.
В любом случае договор может заключаться как на уже готовый, завершенный труд, так и тот, который автор обязуется создать в будущем и передать заказчику (авторский договор заказа). Договор должен предусматривать: способы использования произведения. (конкретные права, передаваемые по данному договору); срок и территорию, на которые передается право, размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования произведения, порядок и сроки его выплаты, а также другие условия, которые стороны сочтут существенными для данного договора. Все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются непереданными.
Минимальные ставки авторского вознаграждения устанавливаются Правительством РФ. Так, 21 марта 1994 г. Правительство РФ приняло постановление № 218 "О минимальных ставках вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства"*.
* Российская газета. 1994. 2 апр.
Заказчик по авторскому договору заказа обязан в счет обусловленного договором вознаграждения выплатить автору аванс. Автор же при непредставлении произведения, предусмотренного договором заказа, обязан возместить реальный ущерб, причиненный заказчику.
Законодательством РФ установлены некоторые ограничения прав авторов, когда допускается воспроизведение и использование произведений без согласия авторов и, как правило, без выплаты авторского вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора. Ограничения введены в целях, полезных для граждан, общества и государства, — развития науки, литературы и искусства, просвещения граждан. Это, например, цитирование правомерно обнародованных произведений в книгах, журналах и средствах массовой информации, воспроизведение произведений для судебного производства.
Авторское право действует в течение всей жизни автора и 50 лет после его смерти. Право авторства, право на имя и право на защиту репутации автора охраняются бессрочно. Истечение срока действия авторского права на произведения означает их переход в общественное достояние. Произведения, перешедшие в общественное достояние, могут свободно использоваться любым лицом без выплаты авторского вознаграждения. При этом должно соблюдаться право авторства, право на имя и право на защиту репутации автора. Авторское право переходит по наследству. Не переходит по наследству право авторства, право на имя и право на защиту репутации автора произведения. Наследники автора могут осуществлять защиту указанных прав. Эти правомочия наследников сроком не ограничиваются.
5.
Смежные права регулируют отношения, возникающие в связи с созданием и использованием фонограмм исполнений, постановок, передач, организаций эфирного или кабельного вещания. Соответственно имеются три вида смежных прав:
исключительные права исполнителей на имя, на использование и защиту исполнения или постановки;
исключительные права производителей фонограмм на использование фонограмм в любой форме;
исключительные права организаций эфирного вещания использовать передачу в любой форме и давать разрешение на использование передачи.
Перечисленные субъекты смежных прав имеют право на получение вознаграждения соответственно за каждый вид использования исполнения или постановки, за каждый вид использования фонограмм, за предоставление разрешения на использование передач. Правительство РФ в целях проведения единой политики в области культуры и осуществления практических мер по обеспечению материальных прав исполнителей приняло 17 мая 1996 г. постановление № 614 "О ставках вознаграждения исполнителям за некоторые виды исполнения (постановки)*". Смежные права действуют в течение 50 лет в отношении: исполнителя — после первого исполнения или постановки; производителя фонограммы — после первого опубликования фонограммы либо после ее первой записи; организации эфирного вещания — после осуществления ею первой передачи в эфир; организации кабельного вещания — после осуществления ею первой передачи по кабелю.
* Российская газета. 1996. 30 июля.
Смежные права, как мы видим, производны от авторского права. Авторы -— поэты, композиторы, драматурги и т. д. создают произведения не столько для себя, сколько для других людей. Но сами они редко занимаются популяризацией, распространением своих творений — читают стихи, поют, играют и т.п. Между автором и аудиторией, на которую рассчитано произведение, необходимы посредники. Ими и выступают субъекты смежных прав, использующие свои профессиональные и личностные качества. Режиссеры осуществляют постановку спектаклей, съемку кинофильмов, актеры "живьем" исполняют произведения, изготовители фонограмм проводят звуковую запись исполнителей, эфирное и кабельное вещание доводит творческую продукцию авторов, исполнителей и изготовителей до всеобщего сведения, делают ее достоянием всех желающих посредством радио- и телепередач.
Таким образом, между субъектами авторского и смежных прав существует системное разделение труда, при котором они все призваны постоянно взаимодействовать, с тем чтобы возможно полнее были удовлетворены их личные неимущественные и имущественные права. На практике объективно связывающая их "цепочка" нередко разрывается. Исполнители пользуются произведениями без ведома авторов, изготовители фонограмм, в свою очередь, втайне от авторов и исполнителей производят запись и распространение исполняемых произведений и т. д.
Правовой формой организации взаимосвязей между субъектами авторского и смежных прав служат гражданско-правовые договоры. Часто возникающие острейшие конфликты, например между "песенниками" — авторами слов и музыки, исполнителями, изготовителями песенных аудиовизуальных произведений и фонограмм, организациями эфирного и кабельного вещания — объясняются, прежде всего, пренебрежением правовыми формами, могущими оптимизировать их взаимоотношения.
6.
Эффективная юридическая защита необходима субъектам и авторских, и смежных прав. Самые опасные посягательства на их права — плагиат (присвоение авторства) и пиратство (несанкционированное субъектами авторского и смежных прав использование результатов их творчества в коммерческой деятельности хозяйствующих субъектов). Законодательством предусмотрено применение уголовной, административной и гражданско-правовой защиты. Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно присвоение авторства, если эти деяния причинили крупный ущерб, влекут уголовную ответственность по ст. 146 УК РФ с мерой наказания до пяти лет лишения свободы.
Общая мера гражданско-правовой защиты выражается в признании авторского и смежных прав, прекращении действий, нарушающих права или создающих угрозу их нарушения, восстановлении положения, существовавшего до нарушения прав. А далее обладатель авторских и смежных прав может по своему выбору потребовать от нарушителя: возмещения убытков, включая упущенную выгоду; взыскания дохода, полученного нарушителем вследствие нарушения авторских и смежных прав, вместо возмещения убытков; выплаты, опять же вместо возмещения убытков или взыскания дохода, компенсации в сумме от 10 до 50000 минимальных размеров оплаты труда. Размер компенсации определяется по усмотрению суда или арбитражного суда.
Контрафактные экземпляры произведений или фонограмм подлежат обязательной конфискации по решению суда или судьи единолично, а также по решению арбитражного суда. Конфискованные контрафактные экземпляры произведений или фонограмм подлежат уничтожению, за исключением случаев их передачи обладателю авторских или смежных прав по его просьбе. Суд или судья единолично, а также арбитражный суд могут вынести решение о конфискации материалов и оборудования, используемых для изготовления и воспроизведения контрафактных экземпляров произведений или фонограмм.
Обладатели авторских и смежных прав защищают свои права сами или по их поручению это делают другие лица. В частности, в целях обеспечения имущественных прав они могут создавать некоммерческие организации, управляющие их имущественными правами на коллективной основе. Такие организации имеют устав и действуют в пределах полномочий, полученных от обладателей авторских и смежных прав. Полномочия передаются непосредственно обладателями прав добровольно на основе письменных договоров. Организация представляет лицензии пользователям на соответствующие способы использования произведении и объектов смежных прав, управлением которых она занимается.
7.
Патентным правом регулируются имущественные, а также связанные с ними личные неимущественные отношения, возникающие в связи с созданием, правовой охраной и использованием изобретений, полезных моделей и промышленных образцов. Изобретения, полезные модели и промышленные образцы объединены общим родовым понятием — "объекты промышленной собственности*". Права на эти объекты охраняются при наличии патента на изобретение, свидетельства на полезную модель или патента на промышленный образец (далее по тексту — патент).
* См.: Патентный закон Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. // Ведомости РФ, 1992, № 42, ст. 2319.
Патент удостоверяет приоритет, авторство изобретения, полезной модели или промышленного образца и исключительное право на их использование. Патент выдает Государственное патентное ведомство Российской Федерации (далее — Патентное ведомство). Ранее таким ведомством было Российское агентство по патентам и товарным знакам (Роспатент). Оно являлось федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим исполнительные, контрольные, разрешительные, регулирующие и организационные функции в области охраны промышленной собственности, правовой охраны программ для электронных вычислительных машин, баз данных и топологий интегральных схем. Правительство РФ постановлением от 19 сентября 1997 г. № 1203 "О Российском агенстве по патентам и товарным знакам и подведомственных ему организациях" утвердило Положение об этом агентстве* 30 марта 1998 г. Правительство РФ приняло постановление № 367 "Об образовании Высшей патентной палаты Российского агенства по патентам и товарным знакам" и утвердило Положение о ней**.
* СЗ РФ, 1997, № 39, ст. 4541.
** СЗ РФ, 1998, № 14, ст. 1596.
Указом Президента РФ от 25 мая 1999 г. № 651 "О структуре федеральных органов исполнительной власти" Роспатент упразднен, а его функции переданы Министерству юстиции РФ. Эти функции впредь до принятия новых нормативных актов опосредуются вышеназванными постановлениями Правительства РФ от 19 сентября 1997 г. и 30 марта 1998 г.
Патент выдается лишь при условии патентоспособности объектов промышленной собственности. Патентоспособность изобретения возникает, если оно:
а) является новым, т. е. не известно из уровня техники, который определяется любыми сведениями, ставшими общедоступными в мире до даты приобретения приоритета изобретения;
б) имеет изобретательский уровень, т. е. для специалиста явным образом не следует из уровня техники;
в) является промышленно применимым, т. е. может быть использовано в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохранении и других отраслях деятельности.
Объектами изобретения могут быть устройство, способ, вещество, штамм микроорганизма, культуры клеток растений и животных, а также применение известного ранее устройства, способа, вещества, штамма по новому назначению.
Не признаются патентоспособными изобретениями научные теории и математические методы; методы организации и управления хозяйством; условные обозначения, расписания, правила; методы выполнения умственных операций; алгоритмы и программы для вычислительных машин; проекты и схемы планировки сооружений, зданий, территорий; решения, касающиеся только внешнего вида изделий, направленные на удовлетворение эстетических потребностей; топологии интегральных микросхем; сорта растений и породы животных; решения, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали.
К полезным моделям относится конструктивное выполнение средств производства и предметов потребления, а также их составных частей.
Патентоспособность полезных моделей возникает, если они являются новыми и промышленно применимыми. Требования к новизне и промышленной применимости те же, что и у изобретений.
К промышленным образцам относится художественно-конструкторское решение изделия, определяющего его внешний вид.
Патентоспособность промышленных образцов возникает, если они являются новыми, оригинальными и промышленно применимыми. Требования к новизне те же, что у изобретений и полезных моделей. Промышленный образец признается оригинальным, если его существенные признаки обусловливают творческий характер эстетических особенностей предмета, а промышленно применимым — если он может быть многократно воспроизведен путем изготовления соответствующего изделия.
8
. Автором (авторами) объектов промышленной собственности признается физическое лицо (физические лица), творческим трудом которого (которых) они были созданы. Не признаются авторами физические лица, не внесшие личного творческого вклада в создание объекта промышленной собственности, оказавшие автору (авторам) только техническую, организационную или материальную помощь либо только способствовавшие оформлению прав на него и его использованию.
Патент выдается автору (авторам). Право же получить патент на объекты промышленной собственности, созданные работником в связи с выполнением им своих служебных обязанностей или полученного от работодателя конкретного задания, принадлежит работодателю, если договором между ними не предусмотрено иное. При этом автор имеет право на вознаграждение, соразмерное выгоде, которая получена работодателем или могла бы быть им получена при надлежащем использовании этого объекта.
Заявка автора или работодателя на получение патента должна содержать просьбу о выдаче патента с указанием автора и лица, на имя которого испрашивается патент, описание объекта промышленной собственности, чертежи, если они необходимы, реферат, документ, подтверждающий оплату пошлины. Для изобретения и полезной модели необходима формула, выражающая их сущность и полностью основанная на описании. Для промышленного образца необходимо представить комплект фотографий, отображающих изделие, макет или рисунок, дающие полное представление о внешнем виде изделия. Приоритет на объект промышленной собственности устанавливается по дате поступления заявки в Патентное ведомство.
Заявки рассматривает Патентное ведомство. По ним, в частности, проводятся экспертизы (формальные и по существу). В течение двух месяцев с момента поступления заявки заявитель вправе внести в ее материалы исправления и уточнения. Патентное ведомство после принятия решения о выдаче патента публикует в своем официальном бюллетене сведения о выдаче патента, включающие имя автора (авторов) и патентообладателя, название и формулу изобретения или полезной модели или перечень существенных признаков промышленного образца и его изображение. Одновременно с этим оно вносит в Государственный реестр изобретений Российской Федерации, Государственный реестр полезных моделей Российской Федерации или Государственный реестр промышленных образцов Российской Федерации соответственно изобретение, полезную модель или промышленный образец и выдает патент лицу, на имя которого он испрашивался. При наличии нескольких лиц, на имя которых испрашивался патент, им выдается один патент.
Патент на изобретение действует в течение двадцати лет, на полезную модель — пяти и на промышленный образец — десяти лет, считая с даты поступления заявки в Патентное ведомство. Последнее по ходатайству правообладателя может продлить действие патента на полезную модель до трех и на промышленный образец — до пяти лет. Патент на объекты промышленной собственности и право на его получение переходят по наследству.
Таким образом, законодательство четко различает понятия "автор" и "патентообладатель". Право автора является неотчуждаемым личным правом и охраняется бессрочно. Патентообладателями же могут быть и другие лица. Им принадлежит исключительное право на использование охраняемого патентом объекта промышленной собственности по своему усмотрению, включая право запретить использование этих объектов другим лицам. Патентообладатель может уступить полученный патент любому физическому или юридическому лицу. Договор об уступке патента подлежит регистрации в Патентном ведомстве. Договор без регистрации считается недействительным.
9.
Любое лицо — не патентообладатель вправе использовать защищенный патентом объект промышленной собственности лишь с разрешения патентообладателя, полученного путем заключения лицензионного договора. По лицензионному договору патентообладатель (лицензиар) обязуется предоставить право на использование охраняемого объекта промышленной собственности в объеме, предусмотренном договором, другому лицу (лицензиату), а последний принимает на себя обязанность вносить лицензиару обусловленные договором платежи и осуществлять другие действия, предусмотренные договором.
Лицензионные договоры могут быть двух видов. При исключительной лицензии лицензиату передается исключительное право на использование объекта промышленной собственности в пределах, оговоренных договором, с сохранением за лицензиаром права на его использование в части, не передаваемой лицензиату. При неисключительной лицензии лицензиар, предоставляя лицензиату право на использование объекта промышленной собственности, сохраняет за собой все права, подтверждаемые патентом, в том числе и на предоставление патента третьим лицам. Лицензионный договор подлежит регистрации в Патентном ведомстве и без регистрации считается недействительным.
Патентным ведомством 21 апреля 1995 г. утверждены специальные Правила рассмотрения и регистрации договоров об уступке патента и лицензионных договоров о предоставлении права на использование изобретения, полезной модели, промышленного образца*.
* БНА РФ, 1995, № 7.
Самостоятельный вид лицензии составляет открытая лицензия — заявление патентообладателя, подаваемое в Патентное ведомство, о предоставлении любому лицу права на использование объекта промышленной собственности. При подаче заявления о предоставлении открытой лицензии пошлина за поддержание патента в силе снижается на 50% с года, следующего за годом опубликования сведений о таком заявлении Патентным ведомством.
10.
Государство стимулирует создание и использование объектов промышленной собственности, устанавливает авторам и хозяйствующим субъектам, использующим указанные объекты, льготные условия налогообложения и кредитования, представляет им иные льготы. В интересах национальной безопасности Правительство Российской Федерации имеет право разрешить использование объекта промышленной собственности без согласия патентообладателя с выплатой ему соразмерной компенсации.
Объект промышленной собственности может быть использован без согласия патентообладателя и в следующей ситуации. При неиспользовании или недостаточном использовании патентообладателем изобретения или промышленного образца в течение четырех лет, а полезной модели — в течение трех лет с даты выдачи патента любое лицо, желающее и готовое использовать охраняемый объект промышленной собственности, в случае отказа патентообладателя от заключения лицензионного договора может обратиться в Высшую патентную палату РФ с ходатайством о предоставлении ему принудительной неисключительной лицензии. Если патентообладатель не докажет, что неиспользование или недостаточное использование объекта промышленной собственности обусловлено уважительными причинами, Высшая патентная палата предоставляет указанную лицензию с определением предела использования, размеров, срока и порядка платежей. Размеры лицензионных платежей должны быть установлены не ниже рыночной цены лицензии.
Законодательством установлены также случаи, когда использование защищенного патентом объекта промышленной собственности без ведома и согласия патентообладателя не признается нарушением его исключительного права, например проведение с соответствующим объектом научного исследования или эксперимента, применение при чрезвычайных обстоятельствах (катастрофах, стихийных бедствиях, крупных авариях) с последующей выплатой патентообладателю соразмерной компенсации, применение в личных целях без получения дохода, применение этих объектов, если они введены в хозяйственный оборот законным путем. Кроме того, любое физическое лицо, которое до даты приоритета объекта промышленной собственности добросовестно использовало на территории Российской Федерации созданное независимо от его автора Тождественное решение или сделало необходимые к этому приготовления, сохраняет право на дальнейшее его безвозмездное использование без расширения объема (право преждепользования).
Нарушением исключительного права патентообладателя признается несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью продукта, содержащего запатентованное изобретение, полезную модель, промышленный образец. По требованию патентообладателя нарушение патентных прав по решению суда должно быть прекращено, а физическое или юридическое лицо, виновное в нарушении, обязано возместить патентообладателю причиненные убытки.
Суды рассматривают также споры об авторстве на объекты промышленной собственности; об установлении патентообладателя; о заключении и исполнении лицензионных договоров на использование охраняемого объекта промышленной собственности; о праве преждепользования; о выплате вознаграждения автору работодателем и др.
Незаконное использование изобретения, полезной модели или промышленного образца, разглашение без согласия автора или заявителя сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации сведений о них, присвоение авторства или принуждение к соавторству, если эти деяния причинили крупный ущерб, образует состав преступления, предусмотренный ст. 147 УК РФ. Мера наказания — до пяти лет лишения свободы. Постановлением Правительства РФ от 23 ноября 1998 г. № 1366 создана Межведомтвенная комиссия по вопросам охраны и использования обюъектов промышленной собственностии утверждено Положение о ней*.
* СЗ РФ, 1998, № 48, ст. 5934.
11.
Подытоживая вышесказанное, можно сделать, вывод: владельцы интеллектуальной собственности, в отличие от владельцев других материальных предметов, не могут физически удержать у себя созданные ими объекты. Идеи, после того как автор распространил их, перестают быть объектами его исключительного обладания. Их способно использовать любое другое лицо, в том числе для получения прибыли, т. е. в предпринимательских, коммерческих целях. Бессильными здесь оказываются государственные границы, таможни, которые беспрепятственно преодолеваются через различные каналы связи — радио, телефоны и т. п. Все это остро ставит вопрос о защите правообладателей. Применяются, в частности, следующие общие способы защиты: запрещение и пресечение действий, нарушающих исключительное право субъектов интеллектуальной собственности или создающих угрозу нарушения; изъятие материальных объектов, с помощью которых совершается нарушение права, и материальных объектов, созданных в результате такого нарушения; публикация в средствах массовой информации о допущенном нарушении с включением сведений о подлинном правообладателе; возмещение правообладателю убытков, в том числе упущенной выгоды, находящихся в причинной связи с нарушением исключительного права.
12. Фирменное наименование — название юридического лица, осуществляющего коммерческую деятельность.
Оно содержит указание на организационно-правовую форму коммерческой организации и конкретизируется применительно к отдельным видам юридических лиц. Так, фирменное наименование полного товарищества должно содержать либо имена (наименования) всех его участников и слова "полное товарищество", либо имя (наименование) одного или нескольких участников с добавлением слов "и компания" и слова "полное товарищество". Фирменное наименование общества с ограниченной ответственностью должно содержать наименование общества и слова "с ограниченной ответственностью". Фирменное наименование общества с дополнительной ответственностью должно содержать наименование общества и слова "с дополнительной ответственностью". Фирменное наименование акционерного общества должно содержать указание на его организационно-правовую форму и тип (закрытое или открытое). Общество вправе иметь полное и сокращенное наименования на русском языке, иностранных языках и языках народов Российской Федерации. Фирменное наименование производственного кооператива должно содержать его наименование и слова "производственный кооператив" или "артель". Фирменное наименование государственного и муниципального унитарного предприятия должно содержать указание на собственника его имущества. Фирменное наименование предприятия, основанного на праве оперативного управления, должно содержать указание на то, что предприятие является казенным. Некоммерческая организация имеет наименование, которое не определяется как фирменное. Помимо указания на ее организационно-правовую форму оно отражает еще и характер деятельности организации.
Фирменные наименования коммерческих организаций и наименования некоммерческих организаций, если они подвергнуты государственной регистрации, могут использоваться только самими этими организациями, которые имеют на них исключительное право. Лицо, неправомерно использующее чужое зарегистрированное фирменное наименование, по требованию обладателя права на фирменное наименование обязано прекратить его использование и возместить причиненные убытки.
13. Товарный знак и знак обслуживания (далее по тексту — товарный знак) — это обозначения, способные отличать соответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг других юридических или физических лиц.
Право на товарный знак охраняется законом. Правовая охрана товарного знака предоставляется на основании его государственной регистрации. Товарный знак может быть зарегистрирован на имя юридического лица, а также физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность.
Регистрацию осуществляет Государственное патентное ведомство — Российское агентство по патентам и товарным знакам (Роспатент). На зарегистрированный товарный знак выдается свидетельство на товарный знак. Свидетельство удостоверяет приоритет товарного знака, исключительное право владельца на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве. Владелец товарного знака имеет исключительное право пользоваться и распоряжаться им, а также запрещать его использование другими лицами. Нарушением прав владельца товарного знака признается несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении однородных товаров.
Владелец товарного знака может передать право использования знака другому лицу. С этой целью заключается лицензионный договор между владельцем (лицензиаром) и другим лицом (лицензиатом). В лицензионный договор включаются несколько обязательных условий, касающихся качества товаров, маркируемых используемым знаком, и порядка контроля за соблюдением качества. Договор подлежит обязательной регистрации в Патентном ведомстве. Без регистрации он считается недействительным. Незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ним обозначений для однородных товаров, если это деяние совершено неоднократно или причинило крупный ущерб, влечет уголовную ответственность по ст. 180 УК РФ.
14. Наименование места происхождения товара — это название страны, населенного пункта, местности или другого географического объекта, используемое для обозначения товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями или людскими факторами либо природными условиями и людскими факторами одновременно.
Правовая охрана наименования места происхождения товара возникает на основании его регистрации в Патентном ведомстве, о чем выдается свидетельство. Не допускается использование зарегистрированного наименования места происхождения товара лицами, не имеющими свидетельства. Обладатель свидетельства не вправе предоставлять лицензии на пользование наименованием места происхождения товара другим лицам.
Патентное ведомство ведет Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации и Государственный реестр наименований мест происхождения товаров Российской Федерации, где производится регистрация соответствующих объектов интеллектуальной собственности.
Тема 6. Гражданско-правовой договор — основная юридическая форма предпринимательской деятельности
§ 1. Договор в системе оснований возникновения, изменения и прекращения гражданских прав и обязанностей.
§ 2. Понятие, значение и нормативная основа договора.
§ 3. Заключение, изменение и расторжение договора.
§ 4. Обеспечение исполнения договоров.
§ 5. Расчеты в договорных и иных предпринимательских отношениях
§ 1. Договор в системе оснований возникновения, изменения и прекращения гражданских прав и обязанностей
1.
Права и обязанности предпринимателя, о которых говорилось в предыдущих темах, можно рассматривать как конкретную норму (правило поведения), зафиксированную в каком-либо официальном документе (законе, указе, постановлении) или существующую иным образом. Из возможности права и обязанности превращаются в действительность лишь при наличии необходимых для этого оснований. Именно тогда права и обязанности "оживают", начинают действовать, двигая собой весь механизм правового регулирования предпринимательства. Толчком к началу движения служит юридический факт, т. е. какое-то жизненное обстоятельство, некая данность. От обычных фактов он отличается тем, что его наличием гражданское законодательство обусловливает наступление определенных последствий: возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.
2.
Юридических фактов — бесчисленное множество. Они столь же разнообразны в своих проявлениях, как сама жизнь. Все юридические факты делятся на две группы. Первую и самую многочисленную составляют действия, т. е. сознательные волевые поведенческие акты хозяйствующих субъектов, иных участников социального общения.
Они, в свою очередь, подразделяются на два вида.
Первый вид — это действия, которые прямо предусмотрены, "поименно" названы в федеральных законах, указах Президента РФ или постановлениях Правительства РФ именно как основания возникновения гражданских прав и обязанностей. Перечень действий, наиболее часто встречающихся и приближающихся к исчерпывающему в предпринимательской практике, приведен, в частности, в ст. 8 ГК РФ. По сравнению с перечнем, имевшимся в прежнем гражданском законодательстве, он значительно дополнен, уточнен, осовременен, приведен в соответствие с формируемой рыночной экономикой.
Гражданские права и обязанности,
согласно ст. 8 ГК РФ, возникают вследствие следующих действий:
а) из договоров и иных сделок.
Среди действий, влекущих возникновение гражданских прав и обязанностей, сделкам вполне обоснованно отводится первое место. Сделки же в предпринимательской деятельности сводятся, главным образом, а то и исключительно, к договорам;
б) из актов государственных органов и органов местного самоуправления.
Основанием возникновения гражданских прав и обязанностей служат не любые акты этих органов, а лишь те, которые в качестве такого основания предусмотрены федеральным законом. Президент РФ и Правительство РФ издавать подобные акты не вправе.
Так, только с момента государственной регистрации предпринимательская организация считается созданной. Виды предпринимательской деятельности, подлежащие лицензированию, можно осуществлять лишь с момента получения лицензии. Если в результате издания акта государственного органа исполнение обязательств становится невозможным полностью или частично, обязательство прекращается полностью или в соответствующей части. Стороны, понесшие в результате этого убытки, вправе требовать их возмещения. Право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации.
Возникновение многих гражданских прав и обязанностей обусловлено решениями федеральных антимонопольных органов, о чем будет сказано в теме "Правовые гарантии конкуренции". Ненормативные акты государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативные акты, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными. В случае признания судом акта недействительным нарушенное право подлежит восстановлению либо защите иными способами, предусмотренными ст. 12 ГК РФ;
в) из судебных решений, установивших гражданские права и обязанности.
Например, владение и пользование имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляются по соглашению всех ее участников, а при недостижении согласия — в порядке, устанавливаемом судом. При недостижении участниками долевой собственности соглашения о способе и условиях раздела общего имущества или выдела доли одного из них участник долевой собственности вправе в судебном порядке требовать выдела в натуре своей доли из общего имущества. Если выдел доли в натуре не допускается законом или невозможен без несоразмерного ущерба имуществу, находящемуся в общей собственности, выделяющийся собственник имеет право на выплату ему стоимости его доли другими участниками долевой собственности.
Право собственности на самовольную постройку может быть признано судом за лицом, осуществившим постройку на не принадлежащем ему земельном участке, при условии, что данный участок будет в установленном порядке предоставлен этому лицу под возведенную постройку.
Если собственник жилого помещения использует его не по назначению, систематически нарушает права и интересы соседей либо бесхозяйственно обращается с жильем, допуская его разрушение, орган местного самоуправления может предупредить собственника о необходимости устранить нарушения, а если они влекут разрушение помещения — также назначить собственнику соразмерный срок для ремонта помещения. Если собственник после предупреждения продолжает нарушать права и интересы соседей или использовать жилое помещение не по назначению либо без уважительных причин не произведет необходимый ремонт, суд по иску органа местного самоуправления может принять решение о продаже с публичных торгов такого жилого помещения с выплатой собственнику вырученных от продажи средств за вычетом расходов на исполнение судебного решения. В предпринимательской практике подобные решения принимаются арбитражным судом, например, по итогам разбирательства конфликтов с участием хозяйствующих субъектов при заключении и исполнении договоров и по иным поводам;
г) в результате приобретения имущества по основаниям, допускаемым законом.
Так, ст. 218 ГК РФ перечислены основания приобретения права собственности. Право собственности на имущество, которое имеет собственника, может быть приобретено другим лицом на основании договора купли-продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении этого имущества. Право собственности на новую вещь, изготовленную или созданную лицом для себя с соблюдением закона и иных правовых актов, приобретается этим лицом. В случае смерти гражданина право собственности на принадлежавшее ему имущество переходит по наследству к другим лицам в соответствии с завещанием или законом. В случае реорганизации юридического лица право собственности на принадлежавшее ему имущество переходит к юридическим лицам — правопреемникам реорганизованного юридического лица. Член жилищного, жилищно-стро-ительного, дачного, гаражного или иного потребительского кооператива, другие лица, имеющие право на паенакопления, полностью внесшие свой паевой взнос за квартиру, дачу, гараж, иное помещение, предоставленное этим лицам кооперативом, приобретают право собственности на указанное имущество. Поступления, полученные в результате использования имущества (плоды, продукция, доходы), принадлежат лицу, использующему это имущество на законном основании, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором об использовании этого имущества. Основания приобретения имущества на праве хозяйственного ведения или праве оперативного управления указаны в гл. 19 ГК РФ;
д) в результате создания произведений науки, литературы, искусства, изобретений и иных результатов интеллектуальной деятельности. Это основание было подробно рассмотрено в лекции "Объекты гражданских прав предпринимателей";
е) вследствие причинения вреда другому лицу.
Вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Законом или договором может быть установлена обязанность причинителя вреда выплатить потерпевшим компенсацию сверх возмещения вреда. Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. Законом может быть предусмотрено возмещение вреда и при отсутствии вины причинителя вреда;
ж) вследствие неосновательного обогащения.
Лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение). Из приведенного правила установлены исключения. Не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения:
имущество, переданное во исполнение обязательства до наступления срока исполнения, если обязательством не предусмотрено иное;
имущество, переданное во исполнение обязательства по истечении срока исковой давности;
заработная плата и приравненные к ней платежи, пенсии, пособия, стипендии, возмещение вреда, причиненного жизни или здоровью, алименты и иные денежные суммы, предоставленные гражданину в качестве средства к существованию, при отсутствии недобросовестности с его стороны и счетной ошибки;
денежные суммы и иное имущество, предоставленные во исполнение несуществующего обязательства, если приобретатель докажет, что лицо, требующее возврата имущества, знало об отсутствии обязательства либо предоставило имущество в целях благотворительности.
Второй вид действий граждан и юридических лиц (включая хозяйствующих субъектов), влекущих возникновение гражданских прав и обязанностей, — те, которые не предусмотрены ни федеральными законами, ни иными правовыми актами. Они порождают гражданские права и обязанности в силу общих начал и смысла гражданского законодательства. Более подробно эти вопросы изложены в теме "Механизм правового регулирования предпринимательской деятельности". Здесь же лишь дополним, что суды, другие государственные органы и органы местного самоуправления не вправе отказать в правовой защите действий хозяйствующего субъекта, ссылаясь на то, что они федеральными законами, иными правовыми актами не причислены к основаниям возникновения гражданских прав и обязанностей.
Действия, которые запрещены законом, защитой не пользуются. Согласно ст. 10 ГК РФ отказ в защите права допускается в случаях, когда материалы дела свидетельствуют о совершении гражданином или юридическим лицом действий, которые могут быть квалифицированы как злоупотребление правом, в частности действий, имеющих своей целью причинить вред другим лицам. В мотивировочной части соответствующего решения судом должны быть указаны основания квалификации действий истца как злоупотребление правом.
3.
Вторую группу юридических фактов составляют события.
Они отличаются от юридических фактов-действий двумя признаками. Во-первых, события происходят независимо от воли и сознания людей, в том числе участников предпринимательских отношений. Во-вторых, качество юридического факта приобретают далеко не все события, а только те из них, с которыми федеральные законы, указы Президента РФ и постановления Правительства РФ прямо связывают наступление определенных гражданско-правовых последствий
События, подобно действиям, также подразделяются на два вида. Наступление одних событий детерминируется естественным поступательным ходом жизни как объективным процессом.
Скажем, с достижением шестнадцатилетнего возраста закон предоставляет возможность стать предпринимателем вследствие акта эмансипации, а с восемнадцати лет наступает полная предпринимательская дееспособность; действие доверенности прекращается с истечением времени, на которое она была выдана, и т.д.
Другие события есть следствие экстраординарных происшествий.
Они наступают не только независимо от воли и сознания людей, от нормального хода жизнедеятельности общества, но и вопреки им. Как правило, такого рода события не поддаются предвидению, прогнозированию, а случаются внезапно, скажем наводнения, землетрясения, засухи и т. п. стихийные бедствия.
По общему правилу лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности). Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.
В отношении хозяйствующих субъектов это правило не действует. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо,
не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность без вины. Но предприниматель освобождается от ответственности, если докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.
Попутно заметим: к таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.
Между тем срывы договорных обязательств по этим причинам чрезвычайно распространены в хозяйственной практике. Подобные негативные проявления утвердились еще в годы советской власти. Нередко срыв обязательств одним только предприятием порождает длинную цепочку неисполнительности, в которую оказываются вовлеченными десятки хозяйствующих субъектов. Однако действующее законодательство строго стоит на позиции, что ссылка на недисциплинированность других не может служить оправданием собственной недисциплинированности. Каждый предприниматель, оказавшийся в подобной связке, несет свою долю ответственности перед контрагентами.
К сожалению, данное обстоятельство часто не принимается во внимание и предприниматели пытаются уйти от ответственности за неисполнение договора, ссылаясь именно на нарушение договорных обязательств партнерами. В арбитражных судах их доводы, естественно, не находят поддержки, в результате чего предприниматели несут дополнительные убытки в виде возросших неустоек, возмещения судебных расходов и т.п.
§ 2. Понятие, значение и нормативная основа договора
1.
Договор интегрирует в себе два крупнейших гражданско-правовых института: сделки и обязательства.
Государственная власть, используя механизм правового принуждения, подчеркивается в Послании Президента РФ Федеральному Собранию РФ "Порядок во власти — порядок в стране (О положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации)", должна быть гарантом законности сделок и выполнения взаимных обязательств хозяйствующих субъектов.
Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, включая хозяйствующих субъектов, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.
Сделки могут быть односторонние или двух- и многосторонние. Односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, актами Президента РФ и Правительства РФ или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны. Односторонняя сделка создает обязанности для лица, совершившего сделку. Она может создавать обязанности для других лиц лишь в случаях, установленных законом либо соглашением с этими лицами. В последнем случае сделка фактически становится двусторонней. Односторонние сделки встречаются крайне редко. Типичным их примером; может служить завещание — волеизъявление гражданина по распоряжению принадлежащим ему имуществом на случай смерти. Завещание должно быть совершено лично. Совершение завещания через представителя не допускается. К односторонним сделкам относят иногда и доверенность (письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами), что представляется спорным. Оформление доверенности, как правило, предполагает согласие лица, которому она выдается.
Двух- или многосторонняя сделка и есть договор.
Для его заключения необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка). Поэтому к договору в полном объеме применяются правила гл. 9 ГК РФ "Сделки", относящиеся к двух- и многосторонним сделкам. В частности, на гражданско-правовые договоры распространяются положения о форме сделок, о государственной регистрации сделок, об основаниях и последствиях признания сделок недействительными.
Из сказанного следует: прежде чем изучать законы и иные правовые акты, научную литературу и учебники, где излагаются нормы о гражданско-правовых договорах, необходимо тщательно ознакомиться с нормативно-правовыми актами и литературой о сделках.
2.
В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т. п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из различных оснований, например вследствие причинения вреда или неосновательного обогащения. Но самое распространенное основание — обязательства, вытекающие из договора.
Односторонние или взаимные обязательства присутствуют в каждом договоре. Так, ни один хозяйствующий субъект не в состоянии осуществлять предпринимательскую деятельность без использования договора купли-продажи. По этому договору одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену). По договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование. По договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату. По договору перевозки пассажира перевозчик обязуется перевезти пассажира в пункт назначения, а в случае сдачи пассажиром багажа также доставить багаж в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение багажа лицу; пассажир обязуется уплатить установленную плату за проезд, а при сдаче багажа — и за провоз багажа.
Итак, познанию непосредственно договоров должно предшествовать изучение не только сделок, но и общих положений о гражданско-правовых обязательствах (гл. 21—26 ГК РФ). Эти положения не применяются к обязательствам, возникшим из договора, лишь в случаях, предусмотренных общими правилами о договоре и правилами об отдельных видах договоров.
3. Договор есть универсальная общепринятая форма обмена, применяемая на всех уровнях и ко всем товарам легального рынка.
Ряд конкретных факторов определяет особое значение договоров для современной российской предпринимательской практики. Прежде всего, это характер реформируемой экономики. При прежней командно-бюрократической системе управления договоры в экономических отношениях были оттеснены далеко на задний план. Первенствовали обязательные планы, наряды, фонды. Для свободного усмотрения хозяйственников места оставалось крайне мало. Сейчас договор стал основным регулятором экономических связей, что потребовало глубокой психологической перестройки хозяйствующих субъектов.
Граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом, законом или добровольно принятым обязательством. Принуждение к совершению сделки или отказу от ее совершения под угрозой применения насилия, уничтожения или повреждения чужого имущества, а равно распространения сведений, которые могут причинить существенный вред правам и законным интересам потерпевшего или его близких, при отсутствии признаков вымогательства, есть уголовное преступление, предусмотренное ст. 179 УК РФ. За него установлено наказание в виде лишения свободы на срок до десяти лет.
Далее, распад СССР вызвал разрыв прежних хозяйственных связей между предприятиями, оказавшимися на территории различных, ставших суверенными государств. Единственным инструментом восстановления и поддержания утраченных связей является договор. Еще один фактор связан с самостоятельным выходом хозяйствующих субъектов на международный рынок. И опять-таки единственной правовой формой, опосредующей их внешнеэкономические связи, является договор. Никакие межгосударственные и межправительственные соглашения России с иностранными государствами не будут действенны, если их не подкрепить двух- и многосторонними сделками наших отечественных предпринимателей с зарубежными партнерами.
Постоянно действующим фактором неослабевающего значения договора является крайне необходимая и ничем другим не заменимая возможность предельно конкретизировать, уточнить взаимные права, обязанности и ответственность сторон, вступающих в рыночные, предпринимательские отношения. Только договор позволяет учесть особенности: сторон — участников экономических отношений (личные качества предпринимателей, разовый, временный или постоянный характер их связей и т. п.), предмета договора, территории, места выполнения прав и обязанностей сторон (север, юг, средняя полоса, Дальний Восток, национальный состав населения, его традиции, обычаи), транспортной системы (наличие железных дорог, использование автомобилей, самолетов, морских и речных судов), времени года (лето, зима...) и т.д.
К сожалению, предпринимательская практика свидетельствует об очень низком уровне работы хозяйствующих субъектов с гражданско-правовыми договорами. Договоры часто бывают чрезвычайно краткими по объему (1,5—2 странички текста) и неконкретными, невразумительными по содержанию, что порождает многочисленные конфликты в процессе их исполнения, дестабилизирует рыночные отношения. Низкое качество договоров подчас не дает возможности арбитражным судам, разбирающим подобные споры, вынести законное и справедливое решение, осуществить защиту того предпринимателя, который по праву нуждается в ней.
4.
Содержание договора составляют его условия,
в которых определяются права, обязанности и ответственность сторон. Они излагаются, в зависимости от объема и сложности договора, в отдельных разделах, пунктах. От формулировки условий и зависит качество договора. Условия не есть что-то произвольное, каждый раз заново придумываемое сторонами при заключении конкретного договора. В основе договорных отношений лежит нормативное регулирование их условий. Именно оно позволяет хозяйствующим субъектам планировать свою предпринимательскую деятельность, предвидеть поведение своих партнеров, руководствующихся теми же социальными нормами, и, исходя из тех же социальных норм, адекватно реагировать на него.
Условия договора подразделяются на две группы: существенные и иные, несущественные (случайные, обычные). Особого внимания заслуживают существенные условия.
Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Условия, которые обладают качеством существенных, названы в ст. 432 ГК РФ. Они фиксируют три положения любого договора, а именно:
а) абсолютно для всех договоров существенным является указание на его предмет. Здесь строго действует принцип: нет предмета — нет и договора, о чем бы ином в нем ни говорилось. Предметом договора могут выступать товары, работы, услуги с совершенно различными, сходными или полностью совпадающими количественными и качественными характеристиками. Самое главное— адекватно отразить, максимально полно изложить в тексте все параметры предмета с тем, чтобы они одинаково оценивались не только сторонами договора, но и другими лицами, могущими иметь отношение к этому договору. Здесь надо использовать все, что говорилось в теме "Объекты гражданских прав предпринимателей" о правовом измерении вещей. Более чем уместны бывают ссылки в договоре на стандарты (государственные, отраслевые, предприятий), подтвержденные выписками из соответствующих стандартов; приложения к договору образцов его предмета (сырья, материалов и т. п.).
В законах и иных правовых актах нередко даются сторонам безальтернативные указания или рекомендации о том, каким критериям должен отвечать предмет тех или иных договоров. Например, в аренду могут быть переданы земельные участки и другие обособленные природные объекты, предприятия и другие имущественные комплексы, здания, сооружения, оборудование, транспортные средства и другие вещи, которые не теряют своих натуральных свойств в процессе их использования (непотребляемые вещи). В договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, соответствующий договор не считается заключенным.
Новым для российской предпринимательской практики является договор финансовой аренды (договор лизинга), по которому арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей. Предметом договора финансовой аренды могут быть любые непотребляемые вещи, используемые для предпринимательской деятельности, кроме земельных участков и других природных объектов. Предметом договора контрактации может быть лишь сельскохозяйственная продукция, выращенная ее производителем;
б) к существенным относятся условия, которые названы в законе или нормативных актах Президента РФ и Правительства РФ именно как существенные или необходимые для договоров данного вида. Например, совершенно новым для нашего отечественного предпринимательства является доверительное управление имуществом.
По договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя). Объектами доверительного управления могут быть предприятия и другие имущественные комплексы, отдельные объекты, относящиеся к недвижимому имуществу, ценные бумаги, права, удостоверенные бездокументарными ценными бумагами, исключительные права и другое имущество.
Доверительным управляющим может быть индивидуальный предприниматель или коммерческая организация, за
исключением унитарного предприятия. В случаях, когда доверительное управление имуществом осуществляется по основаниям, предусмотренным законом, доверительным управляющим может быть гражданин, не являющийся предпринимателем, или некоммерческая организация, за исключением учреждения.
В договоре доверительного управления имуществом должны быть указаны следующие существенные условия: состав имущества, передаваемого в доверительное управление; наименование юридического лица или имя гражданина, в интересах которых осуществляется управление имуществом (учредителя управления или выгодоприобретателя); размер и форма вознаграждения управляющему, если выплата вознаграждения предусмотрена договором; срок действия договора.
Президент РФ 9 декабря 1996 г. издал Указ № 1660 "О передаче в доверительное управление закрепленных в федеральной собственности акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации*". Цель Указа — обеспечить эффективное управление этими акциями. Передача акций осуществляется по итогам конкурса на право заключения договора доверительного управления, проводимого по решению Правительства РФ. Указом установлены специфические существенные условия договора. В частности, доверительный управляющий не имеет права распоряжения переданными ему акциями, обязан согласовывать с федеральными органами исполнительной власти свою позицию по основным вопросам деятельности акционерного общества — его реорганизации или ликвидации, внесения изменений и дополнений в учредительные документы, совершения крупной сделки от имени акционерного общества и некоторым другим.
* СЗ РФ, 1996, № 51, ст. 5764.
Для российской предпринимательской практики сравнительно новым делом является продажа недвижимого имущества (земельных участков, зданий, сооружений, квартир и др.). Статья 555 ГК РФ установила, что договор продажи недвижимости должен предусматривать цену этого имущества. При отсутствии в договоре согласованного сторонами в письменном виде условия о цене недвижимости договор о ее продаже считается незаключенным. Существенные условия договора страхования поставлены в зависимость от того, какие интересы страхуются.
При заключении договора имущественного страхования между страхователем и страховщиком должно быть достигнуто соглашение: об определенном имуществе либо ином имущественном интересе, являющемся объектом страхования; о характере события, на случай наступления которого осуществляется страхование (страхового случая); о размере страховой суммы; о сроке действия договора. При заключении договора личного страхования между страхователем и страховщиком должно быть достигнуто соглашение: о застрахованном лице; о характере события, на случай наступления которого в жизни застрахованного лица осуществляется страхование (страхового случая); о размере страховой суммы; о сроке действия договора;
в) существенными являются все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Значение приведенной нормы для хозяйствующих субъектов двояко. Во-первых, она создает безграничный простор для их инициативной творческой предпринимательской деятельности, достижения гармонии в рыночных отношениях. Во-вторых, данная норма служит юридической гарантией свободы договора. Никто никому не может навязать свою волю, все спорные вопросы решаются путем переговоров, выдвижением и обсуждением встречных условий, достижением консенсуса.
5.
К договорным отношениям применяются самые различные правовые и иные социальные нормы.
Для правильного оперирования ими в предпринимательстве (при заключении, исполнении, изменении и т.д. договоров) следует учитывать их юридическую силу, реальную возможность регулировать поведение сторон, а также необходимо уметь пользоваться механизмом превращения предусмотренной нормами возможности в действительность, в фактические договорно-предпринимательские отношения. По критерию приоритетности применения к договорным отношениям эти нормы можно распределить по трем уровням.
Первый — императивные нормы права, т. е.
обязательные для сторон правила, установленные законами и иными правовыми актами, действующими на момент заключения договора, и определяющие условия некоторых договоров. Условия договора должны соответствовать этим императивным нормам, иначе он будет признан недействительным. Таких норм немного. Их примеры приводились выше при характеристике существенных условий договора.
Предпринимательские договоры, как правило, рассчитаны на длительный срок. За это время заложенные в них императивные нормы законодатель может изменить. Возникает вопрос: должны ли соответственно меняться условия договора? Действующее законодательство твердо стоит на позиции стабильности договоров. Если закон, принятый после заключения договора, устанавливает иные обязательные для сторон правила, чем те, которые действовали при заключении договора, то условия заключенного договора сохраняют силу. Исключения из данного правила допускаются лишь в случаях, когда в самом законе установлено, что его действие распространяется и на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.
Второй
уровень — диспозитивные нормы права.
В отличие от императивной диспозитивная норма применяется лишь постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное. Стороны своим соглашением могут установить условия, отличные от предусмотренных в указанной норме, либо вообще ничего не сказать об этих условиях, и тогда будет действовать диспозитивная норма. Таких норм — подавляющее большинство, ими буквально пестрит ГК РФ.
Например, если иное не предусмотрено договором контрактации, заготовитель обязан принять сельскохозяйственную продукцию у производителя по месту ее нахождения и обеспечить ее вывоз. Имущество сдается в аренду вместе со всеми его принадлежностями и относящимися к нему документами (техническим паспортом, сертификатом качества и т. п.), если иное не предусмотрено договором. Имущество, предоставленное по договору проката, используется для потребительских целей, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из существа обязательства. Собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором. Риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено договором или законом. Право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором, и т.д.
Третий уровень — обычаи делового оборота.
Применение обычаев делового оборота широко распространено во внешнеторговых сделках. Постепенно они внедряются и во внутрироссийские договорные отношения. Обычаи делового оборота могут применяться к договорным отношениям в случаях, когда соответствующие условия договора не определены ни императивной нормой, ни соглашением сторон, ни диспозитивной нормой. Так, в договоре может быть предусмотрено, что его отдельные условия определяются примерными условиями, разработанными для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати. В случаях, когда в договоре не содержится отсылка к примерным условиям, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота.
6.
Система договорных отношений постоянно развивается под влиянием запросов практики экономических, прежде всего предпринимательских, отношений. Изменения, внесенные в договорные отношения частью второй Гражданского кодекса РФ, обусловлены коренными переменами в экономической, социальной, политической и духовной сферах общества:
а) закреплены новые виды договоров, которые ранее не были известны нашему законодательству. В частности, договоры продажи недвижимости, продажи предприятий, постоянной и пожизненной ренты, аренды предприятий, финансовой аренды (лизинг)*, финансирования под уступку денежного требования ("факторинг"), агентский договор, доверительного управления имуществом (его не надо смешивать с договорными отношениями по поводу доверительной собственности — трастом), коммерческой концессии ("франчайзинг");
* Правовые и организационно-экономические особенности лизинга определены Федеральным законом от 29 октября 1998 г. "О лизинге" (Российская газета. 1998. 5 нояб.). Целями этого Закона являются развитие форм инвестиций в средства производства, защита прав собственности, прав участников инвестиционного процесса, обеспечение эффективности инвестирования.
б) произошло выделение новых видов договоров из ранее узаконенных. Например, как самостоятельные виды ныне определены договоры на выполнение научно-исследовательских и технологических работ, договор на оказание возмездных услуг, договор транспортной экспедиции;
в) осуществлена углубленная систематизация ряда давно применяемых на практике и получивших закрепление в ранее действовавшем законодательстве договоров. В них структурно выделены общие положения (гражданско-правовые нормы), распространяющие свое действие на все разновидности данного договора, и лишь затем приведена юридическая характеристика самих этих конкретных разновидностей. Такие новации внесены в договоры купли-продажи, ренты и пожизненного содержания с иждивением, аренды, подряда, перевозки, хранения, а также в отношении используемых форм расчетов между субъектами гражданско-правовой деятельности.
7.
Самостоятельное ориентирование в разветвленной системе гражданско-правовых договоров, выбор оптимальных вариантов условий, помещаемых в заключаемый договор, облегчает сложившаяся классификация договоров. Остановимся на некоторых классификационных признаках договоров.
С точки зрения их нормативно-правового регулирования все договоры подразделяются на две группы. Первая — это договоры, предусмотренные законами или иными правовыми актами.
Назовем их модельными. Таких договоров, насчитывается несколько десятков и сосредоточены они, главным образом, в части второй ГК РФ. Стороны могут заключить и договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.
Вторая
группа — договоры, не предусмотренные законами или иными правовыми актами.
Предприниматели могут заключать между собой и с иными субъектами гражданских правоотношений договор какой угодно и о чем угодно. Барьер существует только один: установленный законом запрет на совершение конкретной предпринимательской деятельности. Например, коммерческие организации со специальной правоспособностью и некоммерческие организации не вправе выходить за пределы их правоспособности.
При разработке таких договоров полезно воспользоваться нормами ст. 6 ГК РФ, регулирующими применение аналогии в гражданском законодательстве. Аналогия может иметь два варианта.
Первый —
предусматривает случаи, когда отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота, т. е. сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. В рассматриваемой нами ситуации это означает, что следует подыскать модельный договор, схожий по своему содержанию с тем, который намерены заключить стороны, и позаимствовать из него те условия, которые устраивают все договаривающиеся стороны.
Второй
вариант —
аналогия права. Она используется при невозможности использования аналогии закона. В этом случае права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности, справедливости.
В отдельные виды выделены:
а) публичный договор.
Им признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т. п.). Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей. Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается. В случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т. п.);
б) договор
присоединения.
Им признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. Присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора. Изложенные положения не распространяются на субъектов предпринимательской деятельности. Требование о расторжении или об изменении договора, предъявленное стороной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, не подлежит удовлетворению, если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор;
в) предварительный договор.
По этому договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность. Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. В предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если такой срок в предварительном договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора. Обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор;
г) договор в пользу третьего лица.
Им признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу. Если иное не предусмотрено законом, иными нормативными актами или договором, с момента выражения третьим лицом должнику намерения воспользоваться своим правом по договору стороны не могут расторгать или изменять заключенный ими договор без согласия третьего лица.
§ 3. Заключение, изменение и расторжение договора
1.
Значение работы предпринимателей с договорами очевидно. По подсчетам специалистов в 95% случаев обязательствами являются договоры. Договоры же составляют подавляющее большинство сделок. Сторонами договора выступают субъекты гражданского права, а его предметом — объект гражданских прав.
Договору, таким образом, служат практически все институты и нормы гражданского права, к ним уходят корни каждого отдельно взятого договора. Договор как бы аккумулирует в себе регулирующие возможности гражданского законодательства. И вся эта потенциальная гражданско-правовая мощь в полной мере должна проявиться уже в ходе заключения договоров. Юридически грамотно и добротно составленный договор, как правило, не вызывает взаимных претензий при его исполнении, бесконфликтно изменяется и расторгается.
2.
Подготовку к заключению договора надо вести заблаговременно. Начинается подготовка с поиска, подбора благонадежного, заслуживающего доверия партнера. Пренебрежение этим обстоятельством — причина многих неприятностей лиц, вступающих в договорные отношения. Партнер подчас оказывается или неплатежеспособным, или непрофессионалом. Худший вариант — бесследное исчезновение, бегство партнера после полного или частичного получения платежей в счет будущего исполнения договора. Поэтому очень важно до заключения договора с физическим лицом убедиться в его платежеспособности и наличии определенного места жительства. Прежде чем вступить в договорные отношения с юридическим лицом, следует убедиться в том, что оно зарегистрировано в установленном законом порядке, действует в пределах своей правоспособности и имеет надлежащий юридический адрес.
Заранее нужно продумать вопрос о форме, в которую будет воплощен договор. Требования к форме договора аналогичны тем, что предъявляются в отношении сделок. Общее правило здесь таково: договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма. Если стороны договорились заключить договор в определенной форме, он считается заключенным после придания ему условленной формы, хотя бы законом для договоров данного вида такая форма не требовалась. Договоры заключаются в устной и письменной форме. Но когда их участниками являются хозяйствующие субъекты, то такого выбора нет. Их договоры между собой и с гражданами должны совершаться в письменной форме.
Законодательством предусмотрены три варианта письменной формы, договора. Одни из них установлены как обязательные для договаривающихся сторон, другие могут использоваться по их усмотрению. Самой распространенной и удобной в предпринимательской практике является простая письменная форма, когда договор заключается путем составления одного документа, подписанного сторонами. Отдельным видам договоров законодательством прямо предписана именно такая форма.
Второй вариант —
заключение договора путем обмена документами
посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Особо следует подчеркнуть, что допускается использование факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи.
Несоблюдение простой письменной формы может иметь различные правовые последствия. По общему правилу несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства. В случаях же, прямо указанных в законе или в соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность. Например, несоблюдение простой письменной формы влечет недействительность внешнеэкономической сделки.
Указом Президента РФ от 20 декабря 1994 г. № 2204 "Об обеспечении правопорядка при осуществлении платежей по обязательствам за поставку товаров (выполнение работ или оказание услуг)" к важнейшим основам правопорядка при осуществлении сделок на поставку товаров (выполнение работ или оказание услуг) отнесено соблюдение формы договора, полнота и своевременность исполнения обязательств сторонами соответствующего договора вне зависимости от вида договора*.
* СЗ РФ, 1994, № 35, ст. 3690.
По кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуется предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее. Кредитный договор должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность кредитного договора. Такой договор считается ничтожным.
Третий вариант — нотариальное удостоверение договора,
которое осуществляется путем совершения на договоре удостоверительной надписи нотариусом или другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие*.
* См. об этом: Основы законодательства Российской Федерации о нотариате // Ведомости РФ, 1993, № 10, ст. 357.
Во-первых, нотариальное удостоверение сделок обязательно в случаях, прямо установленных законом. Несоблюдение нотариальной формы влечет недействительность договора. Он считается ничтожным, т. е. не порождающим никаких правовых последствий с момента его заключения независимо от того, будет ли договор признан таковым в судебном порядке.
Во-вторых, нотариальное удостоверение обязательно в случаях, предусмотренных соглашением сторон, хотя бы по закону для сделок данного вида эта форма не требовалась. В обоих случаях нотариус, прежде чем учинить удостоверительную надпись, обязан разъяснить сторонам смысл и значение представленного ими проекта сделки и проверить, соответствует ли его содержание действительным намерениям сторон и не противоречит ли требованиям закона.
В договорной работе следует учитывать и то, что некоторыми законами установлены существенные особенности заключения договоров,
стороной в которых являются предпринимательские структуры определенных организационно-правовых форм. Так, Федеральный закон "Об акционерных обществах" выделил "крупные сделки" (договоры) по приобретению или отчуждению имущества. К таким сделкам отнесены:
сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением или отчуждением либо возможностью отчуждения обществом прямо или косвенно имущества, стоимость которого составляет более 25% балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о заключении таких сделок, за исключением сделок, совершаемых в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности;
сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с размещением обыкновенных акций либо привилегированных акций, конвертируемых в обыкновенные акции, составляющих более 25% ранее размещенных обществом обыкновенных акций.
Определение стоимости имущества, являющегося предметом крупной сделки, осуществляется советом директоров (наблюдательным советом) общества.
Решение о совершении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет от 25 до 50% балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о совершении такой сделки, принимается советом директоров (наблюдательным советом) общества единогласно, при этом не учитываются голоса выбывших членов совета директоров (наблюдательного совета). В случае, если единогласие совета директоров (наблюдательного совета) общества по вопросу о совершении крупной сделки не достигнуто, по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества вопрос о совершении крупной сделки может быть вынесен на решение общего собрания акционеров.
Решение о совершении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет свыше 50% балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о совершении такой сделки, принимается общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов акционеров — владельцев голосующих акций, присутствующих на собрании.
Этот же Федеральный закон впервые ввел в российскую предпринимательскую практику положение о "заинтересованности в отношении сделки" (договора).
Оно направлено на то, чтобы заключаемые от имени акционерного общества договоры не наносили ущерб обществу, ибо их могут лоббировать ("пробивать") влиятельные в обществе лица не в интересах акционерного общества, а в интересах тех, с кем это общество заключает договоры.
Лицами, заинтересованными в совершении обществом сделки, признаются член совета директоров (наблюдательного совета) общества, лицо, занимающее должность в иных органах управления общества, акционер (акционеры), владеющий совместно со своим аффилированным лицом (лицами) 20% 'или более голосующих акций общества, в случае, если указанные лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры, а также все их аффилированные лица:
являются стороной такой сделки или участвуют в ней в качестве представителя или посредника;
владеют 20% или более голосующих акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной сделки или участвующего в ней в качестве представителя или посредника;
занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной сделки или участвующего в ней в качестве представителя или посредника.
Эти лица обязаны довести до сведения совета директоров (наблюдательного совета) общества, ревизионной комиссии (ревизора) общества и аудитора общества информацию: о юридических лицах, в которых они владеют самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами) 20% или более голосующих акций (долей, паев); о юридических лицах, в органах управления которых они занимают должности; об известных им совершаемых или предполагаемых сделках, в которых они могут быть признаны заинтересованными лицами.
Сделка, в совершении которой есть заинтересованность перечисленных лиц, заключается, в зависимости от числа акционеров общества и суммы сделки, только по решению совета директоров (наблюдательного совета) или общего собрания акционеров. При этом решение о заключении обществом такой сделки принимается только голосами директоров и акционеров, не заинтересованных в ее совершении.
Согласно Федеральному закону "О некоммерческих организациях" лицами, заинтересованными в совершении некоммерческой организацией тех или иных действий, в том числе сделок (договоров) с другими организациями или гражданами, признаются руководитель (заместитель руководителя) некоммерческой организации, а также лицо, входящее в состав органов управления некоммерческой организацией или органов надзора за ее деятельностью, если указанные лица состоят с этими организациями или гражданами в трудовых отношениях, являются участниками, кредиторами этих организаций либо состоят с этими гражданами в близких родственных отношениях или являются кредиторами этих граждан. При этом указанные организации или граждане являются поставщиками товаров (услуг) для некоммерческой организации, крупными потребителями товаров (услуг), производимых некоммерческой организацией, владеют имуществом, которое полностью или частично образовано некоммерческой организацией, или могут извлекать выгоду из пользования, распоряжения имуществом некоммерческой организации. Заинтересованность в совершении некоммерческой организацией тех или иных действий, в том числе в совершении сделок (договоров), влечет за собой конфликт интересов заинтересованных лиц и некоммерческой организации.
В случае, если лицо заинтересовано в заключении сделки (договора), стороной которой является или намеревается быть некоммерческая организация, оно обязано сообщить о своей заинтересованности органу управления некоммерческой организацией или органу надзора за ее деятельностью до момента принятия решения о заключении сделки. Такое сообщение обязательно также в случаях, когда имеются иные противоречия интересов указанного лица и некоммерческой организации в отношении существующей или предполагаемой сделки. При данных условиях сделка должна быть одобрена органом управления некоммерческой организацией или органом надзора за ее деятельностью.
Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность и которая совершена с нарушением этих требований, может быть признана судом недействительной. Заинтересованное лицо несет перед некоммерческой организацией ответственность в размере убытков, причиненных им этой некоммерческой организации. Если убытки причинены некоммерческой организации несколькими заинтересованными лицами, их ответственность перед некоммерческой организацией является солидарной.
При
подготовке к заключению договора необходимо выяснить (уточнить), на основании каких полномочий и кто со стороны партнера будет вести переговоры, о заключении предполагаемого договора и кто его подпишет.
Без доверенности подписывать договор от имени предпринимательской организации вправе, как правило, лишь ее руководитель (директор, председатель правления и т. п.). Однако и руководитель не всегда может самостоятельно, единолично принимать решение о заключении договоров. В уставе или ином учредительном документе предпринимательской организации его полномочия могут быть ограничены. При заключении договора неуполномоченным лицом наступают последствия, предусмотренные ст. 183 ГК РФ. Судебная практика последовательно стоит на позиции о недействительности (ничтожности) договоров, заключенных руководителями предпринимательских организаций с превышением своих полномочий*.
* См., например, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 марта 1997 г. № 3326/96 по делу по иску Сберегательного банка Российской Федерации в лице Бурятского территориального банка к акционерному обществу открытого типа "Сапожок"// Вестник ВАС РФ, 1997, № 6. С. 77—78.
Легитимность заключенному договору придает его последующее одобрение полномочным .лицом. Представляет интерес постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 апреля 1997 г. № 274/97. Ответчик по делу отказался от уплаты пени за просрочку: оплаты поставленного товара, хотя сам факт нарушения договорного обязательства не отрицал: мотивируя отказ, он сослался на ничтожность договора, так как договор с его стороны как ответчика был подписан не уполномоченным на то лицом — заведующей объединенного отдела торговой фирмы, не имеющей права заключать сделки. Суд, отвергая приведенный довод, признал договор заключенным и удовлетворил иск о взыскании пени, обоснованно указав на то, что поскольку ответчик товар принял и распорядился им, то тем самым он одобрил и договор*.
* Вестник ВАС РФ, 1997, № 7. С. 55—57.
О важности оснований, по которым действуют договаривающиеся стороны, может свидетельствовать и следующий пример. Российско-финляндское совместное предприятие в форме акционерного общества закрытого типа "Арктиктииви" обратилось с иском в арбитражный суд к акционерному коммерческому банку "Агропромбанк" о признании недействительным кредитного договора на сумму 250 млн. руб. Дело неоднократно рассматривалось судами и в удовлетворении исковых требований было отказано. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, отменив все состоявшиеся решения и постановления, иск удовлетворил.
Удовлетворению иска послужили следующие мотивы. В преамбуле кредитного договора было указано, что генеральный директор акционерного общества действовал на основании устава общества, что предполагает ознакомление кредитора с данным документом. Согласно же пункту 6.2.12 данного устава решение вопроса о заключении кредитного договора относится к компетенции правления общества, причем при наличии единогласного решения всех членов правления. Однако генеральный директор на заключение данного кредитного договора согласия правления не получил, последующего одобрения договора также не было. Таким образом, при заключении кредитного договора генеральный директор превысил свои полномочия, а банк знал или заведомо должен был знать об ограничениях полномочий исполнительного органа предприятия-заемщика. Совокупность приведенных обстоятельств и привела Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ к заключению о необходимости признания договора недействительным. При этом Президиум сослался на ст. 174 ГК РФ, устанавливающую последствия ограничения полномочий на совершение сделки.
Несомненный интерес представляют и причины, по которым были сделаны ошибочные выводы судами всех предыдущих инстанций. Они исходили из неверной посылки, что поскольку конкретно полномочия генерального директора в уставе акционерного общества не определены, то они не могут быть и превышены. Между тем согласно уставу компетенция генерального директора носит остаточный характер, то есть он вправе принимать решения лишь по вопросам, не относящимся к ведению заседания сторон — учредителей и правления *. Поэтому полезно предварительно ознакомиться с соответствующим учредительным документом организации-партнера, где отражен вопрос о лицах, правомочных выступать от ее имени.
* См.: постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 декабря 1996 г. № 2506/96 // Вестник ВАС РФ, 1997, № 3. С. 59.
Ведение переговоров о заключении договора неизбежно предполагает обмен информацией, относящейся к предмету, цене договора и другим данным. Участники переговоров постоянно сталкиваются с проблемой количества (объема) информации и ее качества (достоверности). Часть, а то и вся информация может составлять служебную или коммерческую тайну. Готовясь к заключению договора, надо определить состав "тайной" информации и официально поставить о ней в известность партнера по переговорам.
Заключению договора, как правило, предшествуют преддоговорные контакты. Они призваны: выявить подлинные намерения лиц заключить договор; изучить возможности субъектов в части производства товаров, выполнения работ в необходимом объеме; определить вероятный уровень цен, общую сумму затрат; обеспечить разработку и заблаговременное получение проектно-технической, сметной или иной документации для составления проекта договора и подготовки производства; согласовать технико-экономические характеристики изделий или объектов; согласовать иные аспекты предстоящего заключения договора.
3.
Непосредственно сам процесс заключения договора, представленный схематично, весьма прост. Договор заключается, сказано в ст. 432 ГК РФ, посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.
Однако между указанными исходной и конечной точками, а также за ними есть немало развернутых во времени и пространстве сложных промежуточных ступенек.
Прежде всего, из общего правила о том, что договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта, установлены два исключения. Первое связано
с различиями между договорами консенсуальными и реальными.
Консенсуальный договор действительно считается заключенным с момента достижения соглашения сторон. "Консенсус" в переводе с латинского языка и означает согласие, единодушие. Таких предпринимательских договоров большинство.
В реальном же договоре моменты его заключения и исполнения совпадают, т. е. соглашения сторон для констатации наличия договора недостаточно. Если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества. Например, по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным только с момента передачи денег или других вещей.
Второе исключение
касается договоров, подлежащих государственной регистрации. Их совершение также не обусловлено лишь наличием согласия сторон. Договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом. Так, право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в едином государственном реестре учреждениями юстиции. Регистрации подлежат право собственности, право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право пожизненного наследуемого владения, право постоянного пользования, ипотека, сервитуты, а также иные права в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом РФ и иными законами.
Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней, обязан по ходатайству правообладателя удостоверить произведенную регистрацию путем выдачи документа о зарегистрированном праве или сделке либо совершением надписи на документе, представленном для регистрации, а также обязан предоставлять информацию о произведенной регистрации и зарегистрированных правах любому лицу. Отказ в государственной регистрации права на недвижимость или сделки с ней либо уклонение соответствующего органа от регистрации могут быть обжалованы в суд.
Порядок государственной регистрации и основания отказа в ней установлены в Федеральном законе "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", принятом 17 июня 1997 г.* Указом Президента РФ от 27 августа 1996 г. № 1270 утвержден Порядок предоставления информации о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок к ним **.
* Российская газета. 1997. 30 июля.
** СЗ РФ, 1996, № 36, ст. 4198.
4.
Рассмотрим более подробно общий порядок заключения договоров. Он, кстати, предшествует не только договорам консенсуальным, но также реальным и нуждающимся в государственной регистрации.
Офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.
Оферта должна содержать существенные условия договора.
Акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии.
Акцепт должен быть полным и безоговорочным. Молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон. Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий" по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т. п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.
В возникающих при этом взаимоотношениях сторон важно обратить внимание на два момента. Во-первых, после направления оферты у хозяйствующего субъекта могут измениться планы — отпасть надобность в данном договоре, появиться необходимость в уточнении его существенных условий и т. п. В схожей ситуации подчас оказывается и лицо, получившее оферту и поспешившее без достаточного продумывания своих потребностей и возможностей акцептировать ее. Как и насколько связаны один — сделанным предложением, другой — соглашением на него? По поводу оферты действует следующее правило: она связывает направившее ее лицо с момента получения оферты адресатом. Значит, при изменении своего отношения к сделанному им предложению оференту надо постараться в возможно более короткий срок сообщить об этом лицу, которому он направил оферту. Если извещение об отзыве оферты поступило ранее или одновременно с самой офертой, оферта считается неполученной. Полученная адресатом оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта, если иное не оговорено в самой оферте либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано. Точно такое же правило установлено и для отзыва акцептантом данного им согласия на оферту. Если извещение об отзыве акцепта поступило лицу, направившему оферту, ранее акцепта или одновременно с ним, акцепт считается неполученным.
Во-вторых, часто возникает необходимость ускорить обмен информацией между сторонами, быстрее согласовать не только существенные, но и все другие условия договора. Не зря же в рыночные, предпринимательские отношения прочно вошел афоризм "время — деньги". В целях повышения оперативности и ответственности в договорной работе полезно использовать два способа. Так, делая предложение о заключении договора, указывать срок для ответа. Когда в оферте определен срок для акцепта, договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, в пределах указанного в ней срока. В случаях, когда своевременно направленное извещение об акцепте получено с опозданием, акцепт не считается опоздавшим, если сторона, направившая оферту, немедленно не уведомит другую сторону о получении акцепта с опозданием. Если сторона, направившая оферту, немедленно сообщит другой стороне о принятии ее акцепта, полученного с опозданием, договор считается заключенным. Как видим, все ясно и просто.
Иначе решается вопрос при отсутствии в письменной оферте срока для акцепта: договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, до окончания срока, установленного законом или иными правовыми актами, а если такой срок не установлен — в течение нормально необходимого для этого времени. При устной оферте без указания срока для акцепта договор считается заключенным, если другая сторона немедленно заявила о ее акцепте. В законах и иных правовых актах срок для ответа на письменную оферту устанавливается крайне редко. Он обычно определяется законодательно тогда, когда договор имеет оборонное или государственное значение. "Нормально необходимое время" для получения акцепта тоже всякий может толковать по-своему. Поэтому во избежание с самого начала конфликтов во взаимосвязях с будущим партнером следует устанавливать в оферте срок для ответа.
Определен ли в законе, ином правовом акте либо оферте срок для акцепта или нет — в любом случае ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой. И тогда все начинается сначала, только в обратном порядке: бывший оферент становится акцептантом, а акцептант — оферентом.
Разногласия, возникающие при заключении договора, разрешаются прежде всего непосредственно самими возможными контрагентами путем устных переговоров, переписки и иными способами. Но в двух случаях для разрешения преддоговорного спора стороны (или одна из сторон) могут обратиться в суд. Во-первых, если имеется взаимное согласие всех спорящих сторон о передаче возникшего или могущего возникнуть спора на разрешение суда. Такое согласие должно быть недвусмысленно выражено сторонами в какой-либо письменной форме и подтверждено (подписано) компетентными представителями в переговорах. Во-вторых, если такая возможность установлена Гражданским кодексом РФ и иными законами. В частности, она предусмотрена для случаев, когда заключение договора является обязательным (о них скажем чуть ниже).
Избежать многих трудностей и волокиты при заключении договоров, о которых только что шла речь, может помочь использование (естественно, на добровольной основе) хозяйствующими субъектами в договорной работе императивных требований к процедуре заключения, содержанию оферты и срокам ее прохождения, которые установлены в параграфе 4 гл. 30 ГК РФ применительно к государственным контрактам на поставку товаров для государственных нужд.
По государственному контракту поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров. Оферта по этому контракту направляется государственным заказчиком поставщику (исполнителю) в форме полностью разработанного им проекта государственного контракта со всеми возможными реквизитами, включая подписи договаривающихся сторон.
Сторона, получившая проект государственного контракта, не позднее тридцатидневного срока подписывает его и возвращает один экземпляр государственного контракта другой стороне, а при наличии разногласий по условиям государственного контракта в этот же срок составляет протокол разногласий и направляет его вместе с подписанным государственным контрактом другой стороне либо уведомляет ее об отказе от заключения государственного контракта.
Сторона, получившая государственный контракт с протоколом разногласий, должна в течение тридцати дней рассмотреть разногласия, принять меры по их согласованию с другой стороной и известить другую сторону о принятии государственного контракта в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий.
5.
Гражданским кодексом РФ и иными законами предусмотрены отдельные случаи, когда заключение договоров обязательно для одной или обеих сторон. В частности, является обязательным заключение основного договора в срок, установленный предварительным договором; заключение публичного договора*; заключение банком, уставом которого предусмотрено осуществление соответствующих банковских операций, договоров банковского счета с клиентами. Если заказ на поставку товаров для государственных нужд размещается по конкурсу, заключение государственного контракта с поставщиком (исполнителем), объявленным победителем конкурса, является обязательным для государственного заказчика.
* С иском о понуждении заключить публичный договор вправе обратиться только контрагент коммерческой организации, обязанной его заключить. Разногласия сторон по отдельным условиям публичного договора могут быть переданы потребителем на рассмотрение суда независимо от согласия на это коммерческой организации.
Заключение договора в обязательном порядке есть исключение из гражданско-правового принципа о свободе договора и потому имеет некоторые особенности по сравнению с общим порядком налаживания договорных отношений. Конкретные процедуры заключения договора в обязательном порядке не одинаковы. Они несколько различаются в зависимости от того, в каком качестве выступает обязанная сторона: или ей поступило предложение заключить договор, или с соответствующей инициативой выступила она сама.
В случаях, когда заключение договора обязательно для стороны, которой поступила оферта (проект договора), эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты. Сторона, направившая оферту и получившая от стороны, для которой заключение договора обязательно, извещение о ее акцепте на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора), вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда в течение тридцати дней со дня получения такого извещения либо истечения срока для акцепта.
Если же заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласии к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий. При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда. Пропуск 30-дневного срока для передачи протокола разногласий на рассмотрение арбитражного суда не является основанием для отказа в принятии искового заявления.
В обоих случаях правила о сроках применяются, если другие сроки не установлены законом, иными правовыми актами или не согласованы сторонами.
Не исключены и такие ситуации, когда сторона; для которой заключение договора обязательно, уклоняется от вступления в преддоговорные контакты, в частности, никак не реагирует на поступающие в ее адрес оферты. В этом случае направивший оферту предприниматель или иной субъект гражданского права может обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причинённые этим убытки.
6.
Особые процедуры установлены при заключении договора путем проведения торгов. На торгах может быть заключен любой договор, если иное не вытекает из его существа. Очевидна неразумность проводить торги, скажем, по продаже хлеба населению. В случаях, указанных в Гражданском кодексе РФ или ином законе, договоры о продаже вещи или имущественного права могут быть заключены только путем проведения торгов.
Торги — это специфическая форма организации торговли, являющаяся неизбежным следствием рыночных отношений, когда отсутствуют твердо фиксированные цены.
Торги и служат установлению действительных цен на товар. В качестве организатора торгов может выступать собственник вещи или обладатель имущественного Права либо специализированная организация. Специализированная организация действует на основании договора с собственником вещи или обладателем имущественного права и выступает от их имени или от своего имени. Торги проводятся в форме аукциона или конкурса.
Форма торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права, если иное не предусмотрено законом. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу — лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. Аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися.
Аукционы и конкурсы могут быть открытыми и закрытыми. В открытом аукционе и открытом конкурсе может участвовать любое лицо. В закрытом аукционе и закрытом конкурсе участвуют только лица, специально приглашенные для этой цели. Участники торгов вносят задаток в размере, сроки и порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов. Если торги не состоялись, задаток подлежит возврату. Задаток возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их. При заключении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору.
Лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора. Лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания протокола утрачивает внесенный им задаток. Организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка. Если предметом торгов было только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее двадцати дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола. В случае уклонения одной из них от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.
7.
По общему правилу, договор изменяется или расторгается по соглашению сторон. Из этого правила установлены два исключения, когда договор может быть расторгнут в одностороннем по-рядке или по решению суда. Односторонний отказ от исполнения договора полностью или частично возможен только в тех случаях, когда это допускается законом или соглашением сторон. Односторонний отказ означает соответственно расторжение или изменение договора. Например, после истечения срока договора аренды при отсутствии возражений со стороны арендодателя он считается возобновленным на неопределенный срок и каждая из сторон вправе в любое время отказаться от договора, предупредив об этом другую сторону не менее чем за месяц (не менее чем за три месяца при аренде недвижимого имущества).
Суд по требованию одной из сторон может изменить или расторгнуть договор при существенном нарушении договора другой стороной, т. е. нарушении, которое влечет для контрагента такой ущерб, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора. Подобное происходит при передаче продавцом покупателю товаров ненадлежащего качества, которые не могут быть использованы по их прямому назначению, невыполнении заемщиком предусмотренных кредитным договором обязанностей по обеспечению кредита и т. п. По требованию одной из сторон суд вправе изменить или расторгнуть договор также в иных случаях, предусмотренных Гражданским кодексом РФ, другими законами или договором. Так, основанием для изменения или расторжения договоров присоединения по требованию присоединившейся стороны может служить включение в договор условий, хотя и не противоречащих закону, но являющихся явно обременительными для присоединившейся стороны; значительное превышение предварительной сметы по договору подряда дает право заказчику отказаться от договора.
8.
В ходе исполнения договора между сторонами могут возникнуть разногласия относительно смысла того или иного договорного условия. В этих случаях используются процедуры толкования договора. Стороны вправе толковать договор по согласованию между собой любым образом, если только это не противоречит действующему законодательству. Однако нередки случаи, когда смысл того или иного условия договора становится предметом рассмотрения происходящего в суде спора и потому возникает Необходимость в толковании договора судом.
При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора, в случае его неясности, устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если проделанное не позволяет определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.
На случай толкования договора или иных споров по уяснению прав и обязанностей сторон целесообразно (по сложным договорам или договорам на крупные денежные суммы) вести краткий протокол обсуждения его условий, который подписывался бы участниками обсуждения, и сохранять всю переписку, иную информацию по заключенному договору вплоть до его полного исполнения и наступления иных условий, которые могут вытекать из уже реализованного договора*.
* Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров см.: Вестник ВАС РФ, 1997, № 7. С. 103— 109.
§ 4. Обеспечение исполнения договоров
1.
Одно из самых негативных явлений, которому подвержена российская предпринимательская практика и которое наносит часто непоправимый ущерб нашей экономике, — недисциплинированность предпринимателей, неисполнение ими своих обязательств, в том числе и особенно — взятых в соответствии с заключенными договорами. Данное обстоятельство делает чрезвычайно актуальным уменьшение негативных последствий, могущих наступить в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения должником своего обязательства. Договоры обеспечиваются теми же способами, что и иные обязательства.
2.
Действующее гражданское законодательство значительно расширило возможности и гарантии обеспечения обязательств, ввело новые, ранее неизвестные российскому гражданскому праву способы этого обеспечения, установило правило, что перечень способов обеспечения обязательств, приведенный в Гражданском кодексе РФ, не является исчерпывающим, а законом и, что самое главное, самими участниками гражданско-правовых, в том числе предпринимательских отношений, могут вводиться, использоваться и другие способы.
Особенность способов обеспечения обязательств та, что они, будучи сами разновидностью обязательств и, как правило, составляя предмет самостоятельного договора или входя составной частью в содержание конкретного договора (купли-продажи, кредитного договора и др.), оформляются в письменном виде и не действуют самостоятельно. Они — дополнительное (акцессорное) обязательство по отношению к обязательству главному, на обеспечение которого направлены соответствующие способы. Прекращение главного обязательства автоматически влечет прекращение дополнительного.
Таким образом, способы обеспечения исполнения обязательств есть предусмотренные законом или договором специальные меры имущественного характера, стимулирующие, побуждающие и принуждающие должника к надлежащему исполнению обязательства путем установления дополнительных гарантий удовлетворения требований кредитора.
3.
Предпринимателям важно хорошо знать правовые возможности. Каждого из известных способов обеспечения обязательств и использовать именно тот, который способен быть наиболее эффективным в данном конкретном договоре. На практике чаще применяются способы, нашедшие отражение в Гражданском кодексе РФ. Традиционным, уже давно применяемым способом является неустойка.
Неустойка — родовое понятие, она выступает в виде штрафа (заранее определяемой денежной суммы) и пени (исчисляется в процентах к сумме обязательства).
В целом неустойка представляет собой определенную законом или договором денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.
Хозяйствующим субъектам целесообразно обратить внимание на ст. 333 ГК РФ, установившую любопытное правило: если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить. Но в связи с этим возникают вопросы: что конкретно понимать под "явной несоразмерностью" и до каких пределов возможно уменьшение неустойки? Вот некоторые ответы на них судебной практики.
По одному из дел истец потребовал взыскать с ответчика 32144304 руб. основного долга и 193944516 руб. — пени за просрочку оплаты поставленного товара. Арбитражный суд г. Москвы иск удовлетворил полностью. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ усмотрел явную несоразмерность между суммой неустойки и последствиями нарушения обязательства и постановил снизить неустойку до размера долга, взыскав 32144304 руб.*
* Вестник ВАС РФ, 1997, № 7. С. 55—56.
В сентябре 1995 г. между товариществом с ограниченной ответственностью "Булат" и производственно-коммерческой фирмой "Торгмаш" был заключен договор, по которому "Булат" обязался поставить "Торгмашу" хладон — 10 контейнеров стоимостью 5 млн. руб. каждый. Согласно договору получатель продукции обязан вернуть контейнеры — многооборотные средства упаковки — поставщику в течение 25 календарных дней, а в случае невозвращения в указанный срок — уплатить неустойку в размере 100% их стоимости за каждый просроченный день. Продукцию "Булат" доставил автомобильным транспортом 12 октября, а "Торгмаш" вернул контейнеры с опозданием — 24 ноября. Поставщик потребовал взыскать с получателя штраф за необеспечение своевременного возврата контейнеров в сумме 1 млрд. 360 млн. руб. Арбитражный суд Волгоградской области удовлетворил иск полностью. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ постановление этого суда изменил, указав на явное несоответствие размера неустойки последствиям нарушения обязательства. Была учтена также вина поставщика, который, заключая договор, не указал отгрузочные реквизиты, своевременно не выдал сертификат на спецконтейнеры, а также не указал в товаро-транспортной накладной сведения, необходимые для их возврата. Размер неустойки, взысканной с "Торгмаша", был уменьшен до 100 млн. py6.*
* Вестник ВАС РФ, 1997, № 2. С. 58—59.
Пензенское высшее артиллерийское инженерное училище задолжало акционерному обществу открытого типа "Связьинформ" за предоставленные услуги 31 млн. руб. Общество "Связьинформ" потребовало взыскать с училища долг и пени за просрочку платежа в сумме 34,5 млн. руб. Решением арбитражного суда иск был удовлетворен полностью. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, применив ст. 333 Гражданского кодекса РФ, уменьшил размер взысканной пени до 1 млн. руб. При этом были приведены два довода: а) невыделение в необходимом количестве средств из бюджета училищу — учреждению, которое по статусу не вправе осуществлять предпринимательскую деятельность и, следовательно, лишено иных источников доходов, кроме предусмотренных в смете на его содержание; б) явная несоразмерность начисленной истцом суммы пени основному долгу*.
* Там же. С. 67—68.
Один из самых надежных способов обеспечения обязательств — залог. Суть его состоит в том, что кредитор-залогодержатель приобретает право, в случае неисполнения должником обязательства, получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами, за изъятиями, предусмотренными законом.
Законодатель называет два способа возникновения залога: в силу договора; на основании закона, при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения какого обязательства признается находящимся в залоге.
Залоговые отношения, наряду с ГК РФ, регулируются и иными законами. Особый Закон РФ "О залоге" от 29 мая 1992 г.* применяется постольку, поскольку не противоречит ГК РФ. Залог сельскохозяйственной продукции осуществляется с учетом требований Федерального закона "О государственном регулировании агропромышленного производства" от 17 июля 1997 г.** Начал действовать также ранее отклоненный Президентом РФ Федеральный закон от 16 июля 1998 г. "Об ипотеке (залоге имущества)"**.
* Ведомости РФ, 1992, № 23, ст. 1239.
** СЗ РФ, 1997, № 28, ст. 3501.
*** СЗ РФ, 1998, № 29, ст. 3400.
В залоговых отношениях особое внимание предпринимателям надо обращать на соблюдение процедур их оформления, четкую формулировку прав, обязанностей и ответственности сторон. Между Поволжским таможенным управлением и инвестиционным коммерческим банком "Нижегородец" был заключен договор о банковском обслуживании. Банк обязало» по поручению клиента осуществлять все расчетные и кассовые операции. Однако вскоре банк оказался неплатежеспособным, в результате чего не были исполнены поручения клиента по ряду платежных документов на общую сумму свыше 4 млрд. руб. В целях обеспечения погашения долга стороны заключили договор о залоге, предметом которого явилось принадлежащее банку на праве собственности недвижимое имущество, в том числе здания. Договор о залоге был нотариально заверен и зарегистрирован в бюро технической инвентаризации. Поскольку банк погасить долг оказался не в состоянии, он заключил соглашение с таможенным управлением о передаче последнему заложенных зданий в собственность. Соглашение также было нотариально заверено и зарегистрировано в бюро технической инвентаризации. Комитет по управлению государственным имуществом Нижегородской области, рассмотрев представленные документы о передаче в государственную собственность недвижимого имущества, издал распоряжение о закреплении зданий за таможенным управлением на праве оперативного управления.
Однако банк не стал исполнять им же подписанное соглашение и отказался передать здания таможенному управлению. Арбитражный суд удовлетворил иск последнего об истребовании имущества из чужого незаконного владения и освобождении зданий. При этом суд сослался на соблюдение сторонами этого залогового отношения всех установленных законодательством формальных процедур, включая изданное распоряжение Комитета по управлению государственным имуществом*.
* См.: Вестник ВАС РФ, 1996, № 10. С. 47—48.
Совершенно новым способом обеспечения обязательств является удержание имущества должника. Ранее подобные действия рассматривались как самоуправные и могли повлечь юридическую ответственность кредитора — "удержателя". Этот способ и сейчас резко выделяется среди других: как правило, не оформляется договором и иным образом не предусматривается партнерами заранее, а является самодеятельной инициативой кредитора.
Удержание представляет собой право кредитора, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков, удерживать эту вещь до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Этот способ обеспечения диспозитивен: стороны в договоре могут предусмотреть условие, исключающее его применение. Существенная особенность данного способа обеспечения обязательств в предпринимательских отношениях та, что удержанием вещи должника кредитор может обеспечивать также обязательства должника, которые не связаны с оплатой удерживаемой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков.
Поручительство как способ обеспечения обязательства заключается в том, что поручитель обязывается, перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.
Тем самым поручительство увеличивает для кредитора вероятность выполнения обязательства, поскольку в случае его нарушения должником кредитор может предъявить свои требования поручителю.
С 1 января 1995 г. в качестве самостоятельного способа обеспечения обязательств выделена банковская гарантия. Этот способ состоит в том, что банк, иная кредитная или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате.
Задатком как способом обеспечения обязательств признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.
Задаток следует отличать от аванса.
Общее между задатком и авансом то, что оба они представляют собой предварительный платеж в счет причитающихся в будущем сумм. Но аванс в отличие от задатка не выполняет обеспечительную функцию. Аванс выплачивается, как правило, в счет причитающихся по обязательству сумм, в целях финансирования контрагента.
§ 5. Расчеты в договорных и иных предпринимательских отношениях
1. Расчеты— гражданско-правовой способ опосредования возмездных сделок, а также осуществления иных платежей.
Расчеты используются предпринимателями как сторонами договора при погашении своих долговых обязательств, а также во внедоговорных отношениях для перечисления денежных платежей в безналичном порядке через банки и иные кредитные организации. Упоминавшимся Указом Президента РФ от 20 декабря 1994 г. № 2204 установлено, что обязательным условием договоров, предусматривающих поставку товаров (выполнение работ или оказание услуг), является определение срока исполнения обязательств по расчетам за поставленные по договору товары (выполненные работы, оказанные услуги).
До недавнего времени расчеты регламентировались подзаконными нормативными актами, исходящими от Центрального банка России, иных федеральных органов исполнительной власти. Дело коренным образом изменилось с вступлением в силу части второй ГК РФ. Его гл. 46 специально посвящена правовому регулированию расчетных отношений. Ранее изданные акты действуют лишь в части, не. противоречащей ГК РФ. Центральный банк России вправе теперь принимать нормативные акты, относящиеся к расчетам, лишь и случаях и в пределах, предусмотренных ГК РФ и иными федеральными законами. Используются здесь также банковские обычаи.
Единственным законным платежным средством, применяемым при расчетах, выступает официальная денежная единица (валюта) Российской Федерации — рубль.
Он выражается в банкнотах (банковских билетах) и монетах, эмитируемых Центральным банком России. Их подделка и незаконное изготовление преследуются по закону. Банкноты и монеты обязательны к приему по нарицательной стоимости при всех видах платежей, для зачисления на счета, во вклады и для перевода на всей территории страны. Введение других денежных единиц и выпуск денежных суррогатов запрещаются.
Случаи, порядок и условия использования иностранной валюты на территории Российской Федерации определяются в установленном законом порядке.
Некоторые субъекты Российской Федерации организовали выпуск расчетно-товарных чеков, квитанций, талонов и т. п. суррогатов для погашения задолженности местных бюджетов, пенсионных фондов перед гражданами товарами и услугами. В этой связи Центральный банк России направил всем заинтересованным лицам письмо от 5 декабря 1996 г. № 369. В нем подчеркнуто, что, согласно Конституции РФ, денежной единицей в стране является рубль. Введение и эмиссия других денег не допускается. Осуществление безналичных расчетов производится чеками (эмитируемыми кредитными организациями), а также в иных формах, предусмотренных Гражданским кодексом РФ и федеральными законами. Выпускаемые суррогаты — расчетно-товарные чеки, квитанции, талоны и т. п. не являются платежным средством, не относятся к формам безналичных расчетов, предусмотренным действующим законодательством, и не могут служить основанием для проведения операций по счетам клиентов в кредитных организациях, в том числе по выдаче наличных, зачислению средств на счета клиентов и другим операциям*.
* См.: Вестник ВАС РФ, 1997, № 3. С. 20.
Иногда расчеты между предпринимателями, другими участниками договорных отношений производятся не только денежными платежами, но и иными способами: зачетом передаваемых друг другу товаров, выполнением должником в пользу кредитора работ, оказанием услуг и т. п. Однако и в этих случаях товары, работы, услуги оцениваются в рублях. Например, по договору мены каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороне один товар в обмен на другой. Если из договора мены (бартер) не вытекает иное, товары, подлежащие обмену, предполагаются равноценными, а расходы на их передачу и принятие осуществляются в каждом случае той стороной, которая несет соответствующие обязанности. В случае, когда в соответствии с договором мены обмениваемые товары признаются неравноценными, сторона, обязанная передать товар, цена которого ниже цены товара, предоставляемого в обмен, должна оплатить разницу в ценах непосредственно до или после исполнения ее обязанности передать товар, если иной порядок оплаты не предусмотрен договором.
Бартерная форма расчетов получила недопустимо широкое распространение. На некоторых предприятиях бартерные операции достигли 60—70% в общей массе платежей. Этим нарушается положение Конституции РФ о деньгах как единственном законном платежном средстве, подрывается эффективность функционирования рыночных механизмов (в частности, деформируются цены), порождается обман государства в виде уклонения от уплаты налогов.
2.
Платежи на территории России осуществляются двумя способами: наличными и безналичными расчетами.
При этом законодательство ориентирует на безналичные расчеты: они могут применяться при совершении любых возмездных сделок и между всеми субъектами гражданского права, будь то граждане или юридические лица. Вместе с тем предусмотрены ситуации, когда:
а) наряду с безналичными допускаются и наличные расчеты;
б) расчеты должны быть только безналичными.
Расчеты наличными деньгами могут производиться между гражданами по платежам, не связанным с осуществлением ими предпринимательской деятельности.
Каких бы то ни было ограничений случаев подобных расчетов, равно как и размеров уплачиваемых при расчетах сумм, не установлено. Как правило, не предусмотрено также особых форм наличных расчетов. Однако во избежание возможных конфликтов целесообразно письменно подтверждать факт произведенных при расчете платежей или платежей в счет будущих расчетов, скажем, путем получения плательщиком соответствующей расписки. Именно на это указывает законодатель. Нередко, например, в расчетах между гражданами используется задаток- Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме. В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила о его письменной форме, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.
Расчеты между юридическими лицами, а также расчеты с участием граждан, связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, производятся в безналичном порядке. Расчеты между этими лицами могут производиться также наличными деньгами, если иное не установлено законом. Указанием Центрального банка России от 7 октября 1998 г. № 375-У предельный размер расчетов наличными деньгами между юридическими лицами установлен в сумме 10 тыс. руб., а для предприятий потребительской кооперации за приобретаемые у юридических лиц товары, сельскохозяйственную продукцию, сырье — 15 тыс. руб.*
* См.: Вестник Банка России. 1998. № 72.
В соответствии с Законом РФ "О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением" от 18 июня 1993 г. все предприятия, организации, учреждения и физические лица — предприниматели при осуществлении расчетов с населением обязаны применять контрольно-кассовые машины. Это требование распространяется также на киоски, ларьки, палатки и другую стационарную сеть всех форм собственности. Суть применения машин состоит в том, что все, кто продает товары или оказывает услуги населению, обязаны:
вывешивать в доступном месте ценники на продаваемые товары и прейскуранты на оказываемые услуги, которые должны соответствовать документам, подтверждающим объявленные цены и тарифы;
выдавать покупателю (клиенту) вместе с покупкой (после оказания услуги) отпечатанный контрольно-кассовой машиной чек, подтверждающий исполнение обязательства по договору купли-продажи или иному договору;
хранить контрольные ленты и копии чеков в течение 15 дней после последней инвентаризации и проверки товарного отчета.
Контрольно-кассовые машины регистрируются в налоговых органах, которые и осуществляют полный контроль за деятельностью, связанной с применением машин. Нарушение установленных правил влечет жесткие санкции в виде штрафа: за ведение расчетов без применения машин — в размере 350, за использование неисправных машин — 200, за невывешивание прейскурантов и ценников — 100, за невыдачу чека — 10 минимальных размеров оплаты труда. Если нарушение продолжается после приостановления деятельности по расчетам, то штраф достигает 700 минимальных размеров оплаты труда. Актами Конституционного Суда РФ от 12 мая 1998 г. и 1 апреля 1999 г. эти положения Закона от 18 июня 1993 г. признаны противоречащими Конституции РФ ввиду их несоответствия принципам справедливости наказания, его индивидуализации и соразмерности, и штрафы значительно снижены*.
* См.: СЗ РФ, 1998, № 20, ст. 2173; 1999, № 16, ст. 2079.
Постановлением № 745 Правительство РФ 30 июля 1993 г. утвердило Положение по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением и Перечень отдельных категорий предприятий (в том числе физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в случае осуществления ими торговых операций или оказания услуг), организаций и учреждений, которые в силу специфики своей деятельности либо особенностей местонахождения могут осуществлять денежные расчеты с населением без применения контрольно-кассовых машин*. Постановлением Правительства РФ от 23 октября 1995 г. № 1028 в этот Перечень внесены изменения и дополнения**. Без применения контрольно-кассовых машин могут, в частности, производиться:
мелкорозничная торговля с лотков, ручных тележек, из цистерн;
торговля сельскохозяйственной продукцией на колхозных, муниципальных и приравненных к ним рынках;
продажа газет и журналов;
мелкий ремонт вне специализированных помещений выездными бригадами организаций бытового обслуживания;
торговля и бытовое обслуживание в отдаленных или труднодоступных местностях (кроме городов, районных центров, поселков городского типа, центральных усадеб) по перечню, утверждаемому местной администрацией района***.
* САПП, 1993, № 32, ст. 3017.
** См.: Вестник ВАС РФ, 1996, № 1. С. 22—23
***
Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о применении контрольно – кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением см.: Вестник ВАС РФ, 1996. № 11.С. 93 – 95.
Правительство РФ 6 января 1997 г. приняло постановление № 11 "Об усилении контроля за обязательным применением контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах и других территориях, отведенных для осуществления торговли"*.
* СЗ РФ. 1997. № 3. Ст. 384.
3.
По общему правилу безналичные расчеты производятся через банки и иные кредитные организации, в которых открыты соответствующие счета участников расчетных правоотношений — граждан, индивидуальных предпринимателей, коммерческих и некоммерческих организаций. Лишь в порядке исключения из приведенного правила закон может ввести иной порядок безналичных расчетов. Иной порядок может быть обусловлен также используемой участниками расчетных отношений формой расчетов.
Важно подчеркнуть: действующим законодательством не предусмотрены ограничения количества счетов (расчетных (текущих), ссудных, депозитных, валютных и иных), открываемых налогоплательщиками в банках и иных кредитных организациях, а также необходимость согласования с налоговыми органами банка или иной кредитной организации, в которой налогоплательщик предполагает открыть соответствующий счет*.
* См.: письмо Государственной налоговой службы РФ "О правах налогоплательщиков на открытие счетов" от 25 октября 1996 г. // Вестник ВАС РФ, 1997, № 2. С. 23—24.
4.
В Гражданском кодексе РФ отражены четыре основные формы безналичных расчетов, которые прочно вошли в имущественный оборот: расчеты платежными поручениями, по аккредитиву, чеками и расчеты по инкассо.
В главе ГК РФ о расчетах широко использованы международно-правовые нормы, в частности в нее включены многие положения из Унифицированных правил и обычаев документарных аккредитивов. Однако Кодекс не дает исчерпывающего перечня безналичных расчетов. Они могут осуществляться также в иных формах, которые предусмотрены законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота.
В частности, согласно Федеральному закону "О почтовой связи" от 9 августа 1995 г., платежи можно осуществлять через предприятия связи*. Новой для нас формой расчетов стали пластиковые карточки, которые находят все более широкое распространение в отечественной практике. Они выдаются банком клиенту на условиях заключенного с ним договора. Пластиковые карточки бывают двух видов: дебетные
(по ним производится оплата из средств, имеющихся на счете клиента банка) и кредитные
(расчеты осуществляются не только из средств клиента, но и при их недостаточности — за счет кредита, предоставляемого банком). Таким образом, решение вопроса об установлении стандартов и форм расчетов закон относит также к компетенции Центрального банка России. Но некоторые формы закреплены и в ГК РФ, изменять или отменять которые Центральный банк России не вправе.
* СЗ РФ, 1995, № 33, ст. 3334.
Ранее правила, регулировавшие расчетные отношения, были императивными и не оставляли какого бы то ни было места для "самодеятельности" субъектов этих отношений. Особенность ГК РФ — предоставление возможности самим сторонам определять свои права и обязанности. Участники расчетных отношений вправе совершенно свободно по взаимному согласованию избрать и установить в договоре любую из перечисленных форм расчетов. Влиять на их выбор банкам запрещено. Правовые отношения по безналичным расчетам возникают с момента, когда клиент банка предъявил ему требование (дал поручение) о перечислении денежных средств в той или иной форме или при их получении. Обязанность банка по перечислению средств считается выполненной, а соответствующее поручение клиента реализованным лишь после того, как эти средства будут зачислены на счет, указанный клиентом. В качестве получателя средств могут выступать не только другие лица, но и сам клиент — поручитель, имеющий второй банковский счет в том же или в другом банке (напомним, что число счетов, которые может иметь лицо — субъект гражданского права, законом не ограничено).
5.
Общим у расчетов по платежным поручениям и по аккредитиву является то, что инициатива в их осуществлении исходит от плательщика. При расчетах платежным поручением банк обязуется по поручению плательщика за счет средств, находящихся на его счете, перевести определенную денежную сумму на счет указанного плательщиком лица в этом или в ином банке в срок, предусмотренный законом или устанавливаемый в соответствии с ним, если более короткий срок не предусмотрен договором банковского счета либо не определяется применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота.
Поручение плательщика исполняется банком при наличии средств на счете плательщика, если иное не предусмотрено договором между плательщиком и банком. Банк вправе привлекать другие банки для выполнения операций по перечислению денежных средств на счет, указанный в поручении клиента. Банк обязан незамедлительно информировать плательщика по его требованию об исполнении поручения.
Прежнее законодательство допускало осуществление расчетов лишь при наличии у обеих сторон соответствующих банковских счетов в банках. Новый Гражданский кодекс РФ предусмотрел возможность производить расчеты также при отсутствии счета в банке. Тем самым в расчетные отношения введена весьма оригинальная форма, сходная с почтовым переводом. Например, плательщики вправе перечислить денежные суммы получателю, не имеющему счета в банке, для выдачи их ему наличными.
Гражданский кодекс РФ внес еще одно важное для предпринимательской деятельности новшество. Теперь на банки, обслуживающие плательщика, возложена обязанность информировать его о ходе исполнения переданного им платежного поручения: у кого находятся деньги, почему они не перечислены на указанный клиентом счет и т.д. Порядок оформления и требования к содержанию извещения об исполнении поручения должны предусматриваться законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами. Пока такого закона нет. Поэтому целесообразно использовать предоставленную законом возможность устанавливать соответствующий порядок и требования самим сторонам.
При расчетах по аккредитиву
банк, действующий по поручению плательщика об открытии аккредитива и в соответствии с его указанием (банк-эмитент), обязуется произвести платежи получателю средств или оплатить, акцептовать или учесть переводной вексель либо дать полномочие другому банку (исполняющему банку) произвести платежи получателю средств или оплатить, акцептовать или учесть переводной вексель. Как мы видим, характерная особенность форм расчетов по аккредитиву та, что ее использование предусмотрено не только непосредственно в самих платежах с аккредитива, но и в отношении определенной ценной бумаги — векселя.
При расчетах по аккредитиву могут осуществляться учет и акцепт векселей, платежи по ним, что на практике пока еще не имеет места. Таким образом, сейчас предусмотрена возможность совершения платежей по аккредитиву как в денежной форме, так и с помощью векселей.
Важная особенность расчетов по аккредитиву, по сравнению с платежным поручением, состоит в том, что они более надежно обеспечивают реальное исполнение договора, усиливают права как получателей (продавцов), так и плательщиков (покупателей). Непосредственно оплате здесь предшествуют определенные действия, предусмотренные договором между сторонами, по фактической отгрузке товара продавцом в адрес покупателя. Только после этого и представления продавцом необходимых документов с ним незамедлительно производится расчет. В свою очередь, у покупателя возникает право собственности на товар и возможность распоряжаться им сразу после оплаты и получения соответствующих документов, еще до фактического поступления товара. В научной литературе расчеты по аккредитиву иногда расцениваются как специфический способ обеспечения исполнения обязательств.
Еще одна особенность расчетов по аккредитиву состоит в том, что здесь выстраиваются несколько относительно самостоятельных "линий" правоотношений. Во-первых, отношения по договорам поставки, аренды и другим договорам между должником и кредитором, в которых по соглашению сторон устанавливается эта форма расчетов. Во-вторых, отношения непосредственно по аккредитиву, т. е. сделке, которая заключается между плательщиком и банком. Эта сделка возникает не из договора поставки или другого договора между должником и кредитором, а из договора банковского счета, в силу которого банк по заявлению клиента обязан открыть аккредитив. В отношениях по аккредитиву обычно участвуют несколько банков, что детерминирует возможное наличие еще нескольких "линий" — между банком-эмитентом и другими привлеченными банками, между последними и получателем денежных средств — кредитором. Ответственность между банками распределяется следующим образом: банк-эмитент отвечает перед получателем средств, а исполняющий банк — перед банком-эмитентом.
Наиболее часто на практике применяются платежные поручения.
Предпочтение им отдает и законодатель. Так, по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. Покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями.
Расчеты по аккредитиву, по сравнению с платежными поручениями, более сложны и имеют ряд специфических черт, в том числе создающих дополнительные гарантии интересов получателей денежных средств. Прежде всего плательщик здесь должен заблаговременно, еще до наступления сроков платежа, открыть в "своем" банке (банке-эмитенте) аккредитив, т. е. выделить определенную денежную сумму, обособленную от других имеющихся на его счетах средств. Банк, в свою очередь, обязуется в неприкосновенности хранить обособленные деньги и выплачивать их только получателю при соблюдении последним условий аккредитива. Условия же аккредитива устанавливаются плательщиком и получателем в договоре, по которому производятся эти расчеты. Условия аккредитива обязательно сообщаются банку-эмитенту при открытии аккредитива и в последующем — участвующему в расчетах исполняющему банку.
Далее, непосредственно расчетные операции по аккредитиву проводит как сам банк-эмитент, так и привлеченный им для этих целей другой банк — исполняющий, действующий в данном случае по поручению банка-эмитента. Если банк-эмитент сам производит платежи получателю средств либо оплачивает, акцептует или учитывает переводной вексель, то к нему применяются правила об исполняющем банке.
Правовое регулирование операций по аккредитиву напрямую зависит от вида аккредитива. Различные виды аккредитива порождают неодинаковые права, обязанности и юридическую ответственность сторон договора (плательщика и получателя денежных средств) и банков (эмитента и исполняющего). Поэтому уже в ходе преддоговорных контактов надлежит обстоятельно обсудить вопрос о выборе конкретного вида аккредитива с тем, чтобы возможно полнее удовлетворить интересы договаривающихся сторон.
Законодательством предусмотрено несколько видов аккредитива: покрытый (депонированный) и непокрытый (гарантированный), отзывный и безотзывный.
В случае открытия покрытого (депонированного) аккредитива
банк-эмитент при его открытии обязан перечислить сумму аккредитива (покрытие) за счет плательщика либо предоставленного ему кредита в распоряжение исполняющего банка на весь срок действия обязательства банка-эмитента. Все расчеты с получателем по такому аккредитиву исполняющий банк производит лишь из тех средств, которые перечислил ему банк-эмитент.
В случае открытия непокрытого (гарантированного) аккредитива
исполняющему банку предоставляется право списывать всю сумму аккредитива с ведущегося у него счета банка-эмитента. Применение данного вида аккредитива, естественно, предполагает наличие корреспондентских связей обоих банков, когда банк-эмитент и исполняющий банк имеют друг у друга корреспондентские счета.
Отзывным признается аккредитив, который может быть изменен или отменен банком-эмитентом без предварительного уведомления получателя средств.
Отзыв аккредитива не создает каких-либо обязательств банка-эмитента перед получателем средств. Исполняющий банк обязан осуществить платеж или иные операции по отзывному аккредитиву, если к моменту их совершения им не получено уведомление об изменении условий или отмене аккредитива. Аккредитив является отзывным, если в его тексте прямо не установлено иное.
Безотзывным признается аккредитив, который не может быть отменен без согласия получателя средств.
Особую разновидность безотзывного аккредитива составляет подтвержденный аккредитив. Им становится безотзывный аккредитив, подтвержденный по просьбе банка-эмитента исполняющим банком, участвующим в проведении аккредитивной операции.
Такое подтверждение означает принятие исполняющим банком дополнительного к обязательству банка-эмитента обязательства произвести платеж в соответствии с условиями аккредитива. Тем самым значительно усиливается правовая защита получателя денежных средств. Как и обычный безотзывный, подтвержденный аккредитив не может быть изменен или отменен без согласия получателя, однако его исполнение гарантируется не только банком-эмитентом, но и исполняющим банком.
Расчеты по инкассо по сути есть действия, обратные первой форме расчетов — платежным поручениям.
По сложившейся практике в качестве конкретных форм здесь используются платежные требования, платежные требования-поручения и некоторые другие. Инкассовая форма расчетов используется банками также при списании средств со счетов плательщика без его согласия (без акцепта), производимом по инициативе некоторых государственных органов в случаях, когда такая возможность предусмотрена законом. В любом случае инициатива в проведении расчетов исходит от получателя платежа, который дает соответствующее поручение "своему" банку получить с должника причитающиеся ему суммы и тем самым произвести с ним расчет. Банк (банк-эмитент) обязуется по поручению клиента осуществить за счет клиента действия по получению от плательщика платежа и (или) акцепта платежа. Банк-эмитент, получивший поручение клиента, вправе привлекать для его выполнения иной банк (исполняющий банк). Полученные (инкассированные) суммы должны быть немедленно переданы исполняющим банком в распоряжение банку-эмитенту, который обязан зачислить эти суммы на счет клиента. Исполняющий банк вправе удержать из инкассированных сумм причитающееся ему вознаграждение и возмещение расходов. Как и в форме расчетов по платежному поручению, банк-эмитент обязан информировать получателей (взыскателей) о ходе исполнения их поручений: получен или не получен платеж, получен или не получен акцепт плательщика.
Как видим, расчеты по инкассо, в сопоставлении с рассмотренными выше двумя другими формами расчетов, создают несколько неравные условия для плательщика и получателя. В более выгодном положении оказывается плательщик: ему не надо заранее перечислять причитающиеся получателю деньги и тем самым "замораживать" свои оборотные средства. Он пассивно ждет, когда получатель сам проявит инициативу и востребует у него платеж. Получатель же несет и все расходы, связанные с организацией платежа.
Специфика чека как формы расчетов обусловлена его принадлежностью к ценным бумагам. Чеком признается ценная бумага, содержащая ничем не обусловленное распоряжение чекодателя банку произвести платеж указанной в нем суммы чекодержателю.
В качестве плательщика по чеку может быть указан только банк, где чекодатель имеет средства, которыми он вправе распоряжаться путем выставления чеков. Отзыв чека до истечения срока для его предъявления не допускается. Выдача чека не погашает денежного обязательства, во исполнение которого он выдан. Чек подлежит оплате плательщиком при условии предъявления его к оплате в срок, установленный законом. Пока еще закона о чеках нет и действует прежнее правило, закрепленное в Положении о чеках*: на территории Российской Федерации чек подлежит оплате в течение 10 дней, если он выписан на территории России; 20 дней, если чек выписан на территории государств — членов СНГ; либо 70 дней, если чек выписан на территории любого другого государства. В целом же постановление Верховного Совета РФ от 13 февраля 1992 г. "О введении в действие Положения о чеках" утратило силу в связи с принятием части второй ГК РФ.
* Ведомости РФ, 1992, № 24,ст.1283.
Чек имеет строго установленные реквизиты. Он должен содержать: наименование "чек", включенное в текст документа; поручение плательщику выплатить определенную денежную сумму; наименование плательщика и указание счета, с которого должен быть произведен платеж; указание валюты платежа; указание даты и места составления чека; подпись лица, выписавшего чек, — чекодателя. Отсутствие в документе какого-либо из указанных реквизитов лишает его силы чека. Чек, не содержащий указание места его составления, рассматривается как подписанный в месте нахождения чекодателя. Указание в чеке о начислении процентов на названную в нем сумму считается ненаписанным.
Преимущество чека, по отношению к другим формам расчетов, состоит в его оперативности и простоте. Чек может быть выписан в любое время и в любом месте. Специфическое свойство чека — обеспечение полной анонимности платежа в том смысле, что в нем не указывается, по какому поводу чекодатель выписывает чек, равно как и по какому поводу выплачиваются деньги чекодержателю.
Чек имеет некоторые особенности и как ценная бумага. Он, подобно всем ценным бумагам, может быть именным, ордерным и предъявительским. Однако в п. 3 ст. 880 ГК РФ два последних вида чеков объединены родовым понятием — "переводный чек". Передача прав по предъявительскому чеку производится путем простого вручения новому чекодержателю, а по ордерному — путем индоссамента (передаточной надписи). Именные же чеки вообще не подлежат передаче другим лицам.
Чеки вправе использовать как юридические, так и физические лица. Книжка, содержащая бланки чеков, выдается банком своему клиенту на основании заключенного с ним договора. Для оплаты чеков могут использоваться два источника: деньги клиента, депонированные на специальном чековом счете, и средства, предоставляемые клиенту самим банком.
Для усиления доверия к чеку, повышения гарантий платежа по нему допускается применение так называемого аваля. Аваль может даваться любым лицом, за исключением плательщика (банка), на всю сумму чека или только ее часть. Аваль проставляется на лицевой стороне чека или на дополнительном листе путем надписи "считать за аваль" и указания, кем и за кого он дан. Если не указано, за кого он дан, то считается, что аваль дан за чекодателя. Аваль подписывается авалистом с указанием места его жительства и даты совершения надписи, а если авалистом является юридическое лицо — места его нахождения и даты совершения надписи.
В случае отказа плательщика от оплаты чека солидарную ответственность перед чекодержателем несут все обязанные по чеку лица — чекодержатель, авалист, индоссант. Чекодержатель вправе потребовать от указанных лиц оплаты суммы чека, своих издержек на получение оплаты, а также процентов в соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ. Такое же право принадлежит обязанному по чеку лицу после того, как оно оплатило чек.
Нередко складываются ситуации, когда держатель чека не предъявил его к оплате, либо предъявил, но по истечении установленного срока, либо неуплата по чеку не удостоверена способами, предусмотренными ГК РФ. В подобных ситуациях у кредитора — держателя чека есть право в соответствии с основным договором, оплата по которому в форме чека не произведена, предъявить требование к плательщику-должнику в общем порядке, в том числе подать иск в суд об оплате вещей, работ или услуг. Что касается требований по самому чеку, то для них установлен сокращенный срок исковой давности. Чекодержатель может предъявить иск и чекодержателю, авалистам и индоссантам в течение шести месяцев со дня окончания срока предъявления чека к платежу. Регрессные требования по искам обязанных лиц друг к другу погашаются с истечением шести месяцев со дня, когда соответствующее обязанное лицо удовлетворило требование, или со дня предъявления ему иска.
6.
Практика расчетных правоотношений выявила ряд существенных обстоятельств, недостаточное внимание к которым нередко порождает острые конфликты и служит почвой для совершения преступлений и иных правонарушений.
Во-первых,
в заключаемом договоре надо четко устанавливать не только форму расчетов, но также сроки и порядок их осуществления, тесно увязывая между собой все эти три условия договора. В этой связи интерес для предпринимательской и иной хозяйственной практики представляет узаконенный ныне коммерческий кредит.
Он может использоваться при расчетах во всех договорах, исполнение которых предполагает передачу в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками (заменимые вещи). Например, по договору купли-продажи, при недостаточности средств у покупателей, продавец может предоставлять им коммерческий кредит в виде отсрочки или рассрочки оплаты товаров. И, напротив, покупатель может предоставить такой же кредит продавцу в виде аванса или предварительной оплаты за приобретаемый товар. Подобное кредитование допускается и по другим договорам— о выполнении работ, предоставлении услуг. Необходимо подчеркнуть, что коммерческое кредитование может использоваться только субъектами гражданского права, имеющими между собой какие-то взаимные договорные обязательства. Простая же передача денежных средств под проценты есть акция противоправная. На таких условиях предоставлять денежные средства (кредит) заемщику вправе лишь банки и иные кредитные организации.
Во-вторых,
широкое распространение в банковской практике получили разного рода фальшивые авизо (извещения, посылаемые одним контрагентом другому, об изменениях в состоянии взаимных расчетов, о переводе денег и т. п.). Для предупреждения незаконных выплат по подложным бумагам самим плательщикам и получателям денежных средств следует безукоризненно точно оформлять направляемые банкам платежные документы. Главное же — банкам тщательнейшим образом необходимо изучать поступившие к ним документы и, лишь убедившись в их полной безупречности, осуществлять банковскую операцию.
Закон, установив жесткие правила исполнения предъявляемых при расчетах документов, создал достаточно прочные юридические гарантии законности в этой сфере при условии, конечно, что соответствующие правовые нормы будут строго соблюдаться. Так, содержание платежного поручения и предоставляемых вместе с ним расчетных документов и их форма должны соответствовать требованиям, которые предусмотрены законом и установленными в соответствии с ним банковскими правилами. При несоответствии платежного поручения этим требованиям банк может поставить вопрос об уточнении содержания поручения. Такой запрос должен быть сделан плательщику незамедлительно по получении поручения. При неполучении ответа в срок, предусмотренный законом или установленными в соответствии с ним банковскими правилами, а при их отсутствии — в разумный срок, банк может оставить поручение без исполнения и возвратить его плательщику, если иное не предусмотрено законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами или договором между банком и плательщиками.
Для исполнения аккредитива получатель средств представляет в исполняющий банк документы, подтверждающие выполнение всех условий аккредитива. При нарушении хотя бы одного из этих условий исполнение аккредитива не производится. При отказе исполняющего банка в принятии документов, которые по внешним признакам не соответствуют условиям аккредитива, он обязан незамедлительно проинформировать об этом получателя средств и банк-эмитент с указанием причин отказа. Если банк-эмитент, получив принятые исполняющим банком документы, считает, что они не соответствуют по внешним признакам условиям аккредитива, он вправе отказаться от их принятия и потребовать от исполняющего банка сумму, уплаченную получателю средств с нарушением условий аккредитива, а по непокрытому аккредитиву отказаться от возмещения выплаченных сумм.
Исполняющий банк, имея дело с расчетами по инкассо и обнаружив в поступившем от клиента поручении получить платеж отсутствие какого-либо документа или несоответствие документов по внешним признакам инкассовому поручению, обязан немедленно известить об этом лицо, от которого поручение было получено. В случае неустранения указанных недостатков банк вправе возвратить документы без исполнения.
Плательщик по чеку обязан удостовериться всеми доступными ему способами в подлинности чека, а также в том, что предъявитель чека является уполномоченным по нему лицом. При оплате индоссированного чека плательщик обязан проверить правильность индоссаментов, но не подписи индоссантов. Убытки, возникшие вследствие оплаты плательщиком подложного, похищенного или утраченного чека, возлагаются на плательщика или чекодателя в зависимости от того, по чьей вине они были причинены. Лицо, оплатившее чек, вправе потребовать передачи ему чека с распиской в получении платежа.
В-третьих,
в расчетных отношениях важно обеспечить своевременность и правомерность списания банком денежных средств со счетов клиентов (владельцев счетов), а также зачисления их на счета. Как правило, списание производится по распоряжению клиента. Однако вытекающее из договора денежное обязательство плательщика перед контрагентом считается исполненным не тогда, когда плательщик дал "своему" банку поручение произвести платеж, а лишь в момент поступления денежных средств на счет получателя (взыскателя) в обслуживающем его банке. Таким образом, в расчетную операцию оказываются вовлеченными по меньшей мере два банка, и каждый из них заинтересован, задержав платеж, "прокрутить" денежные средства.
Подобные акции законом запрещены. Банк обязан по распоряжению клиента выдавать или перечислять со счета денежные средства клиента не позже дня, следующего за днем поступления
в банк соответствующего платежного документа, если иные сроки не предусмотрены законом, изданными в соответствии с ним банковскими правилами или договором банковского счета. В свою очередь, банк обязан и зачислять поступившие на счет клиента денежные средства не позже дня, следующего за днем поступления в банк соответствующего платежного документа, если более короткий срок не предусмотрен договором банковского счета. В случаях несвоевременного зачисления на счет поступивших клиенту денежных средств либо их необоснованного списания банком со счета, а также невыполнения указаний клиента о перечислении денежных средств со счета либо об их выдаче со счета банк обязан в установленном порядке возместить убытки — уплатить на эту сумму проценты.
Законодательство предусматривает имущественную ответственность банков перед клиентом за нарушение правил совершения расчетных операций также в виде штрафа. Длительное время эта ответственность регламентировалась Положением о штрафах за нарушение правил совершения расчетных операций, утвержденным постановлением Совета Министров СССР от 16 сентября 1983 г. № 911 в редакции постановления Совета Министров СССР от 30 июня 1988 г. № 929. Содержащиеся в нем нормы, касающиеся штрафной ответственности банков, воспроизведены в п. 1.6 Положения о безналичных расчетах, обнародованного письмом Банка России от 9 июня 1992 г. № 4*.
* Вестник ВАС РФ, 1993, № 4.
Положением установлено, что, за несвоевременное (позднее следующего дня после получения документа) или неправильное списание средств со счета владельца, а также за несвоевременное или неправильное зачисление банком сумм, причитающихся владельцу, владелец вправе потребовать от банка (расчетно-кассового центра) уплатить в свою пользу штраф в размере 0,5 процента несвоевременно зачисленной (списанной) суммы за каждый день задержки, если иное не оговорено в договоре между банком и владельцем счета.
Банк не несет ответственность за несвоевременное списание, если средства на счете клиента отсутствовали либо к счету были предъявлены другие требования, подлежащие исполнению в первоочередном порядке.
Неправильным признается списание (зачисление) в сумме, большей или меньшей предусмотренной в расчетных документах, либо списание (зачисление) без оснований, предусмотренных нормативными актами либо договором банковского счета.
Штраф может быть взыскан клиентом только с банка, где открыт его счет, при производстве операций по которому допущено нарушение. Однако банк несет ответственность перед клиентом лишь за собственные нарушения, допущенные при осуществлении расчетных операций. Например, если обслуживающий банк на основании платежного поручения правильно и своевременно провел операцию по списанию средств с расчетного счета клиента, он не несет предусмотренную Положением о штрафах ответственность и тогда, когда средства в результате действий иных банков получателю не поступили либо поступили несвоевременно. Основания для применения штрафной ответственности отсутствуют и в случае, когда средства в результате действий иных участников расчетной операции не поступали получателю длительное время, но обслуживающий банк в день поступления к нему средств и необходимых для оформления операции документов зачислил средства на счет клиента.
После вступления в силу части второй ГК РФ указанные в Положении штрафные санкции (0,5% несвоевременно зачисленной (списанной) суммы за каждый день задержки) применяются к обязательствам, возникшим до 1 марта 1996 г. — дня введения в действие Кодекса. Теперь же в случае, если нарушение правил совершения расчетных операций банком повлекло неправомерное удержание денежных средств, банк обязан уплатить проценты в порядке и размере, предусмотренных ст. 395 ГК РФ. Размер процентов определяется учетной ставкой банковского процента на день фактического осуществления расчетов. Если же убытки, причиненные получателю неправомерной задержкой расчетов, превышают сумму процентов, он вправе потребовать возмещения убытков в части, превышающей эту сумму.
Без распоряжения клиента списание денежных средств, находящихся на счете, допускается в трех случаях: когда это предусмотрено договором между банком и клиентом; когда это установлено законом; по решению суда. Поскольку решения судов основаны на законе, то различие двух последних случаев носит весьма условный характер.
Первая из ситуаций сходна с той, когда списание производится по распоряжению клиента. Однако здесь уже кроются возможности для корыстных нарушений законности, например, необоснованное списание денежных средств под прикрытием договора по сговору между клиентом и банком, неправильное списание банком денежных средств на основании договора с последующим оправданием проделанного ссылкой на свое толкование договора.
Еще большие сложности возникают при безакцептном (бесспорном) списании денежных средств по основаниям, установленным законом. Единого акта, в котором были бы установлены случаи такого списания, нет. Соответствующие правовые нормы "разбросаны" по многим законам. В ст. 399 ГПК РФ дан перечень выпускаемых компетентными органами исполнительных документов — всего около двух десятков видов, которые служат основанием списания средств со счетов, в том числе по расчетным операциям. В частности, принимать такие решения вправе Центральный банк России — о взыскании штрафов с коммерческих банков, допустивших нарушения в своей деятельности; органы государственной налоговой, службы — о списании со счетов юридических лиц недоимок по налогам и иным обязательным платежам, а также ряд других органов, но только в случаях, прямо указанных в законе.
К сожалению, практика свидетельствует о многочисленных фактах необоснованного списания денежных средств, которые затем после длительных судебных разбирательств возвращаются клиентам банков. Поэтому банкам при поступлении документов на подобное списание надлежит тщательно проверить два обстоятельства: относится ли орган, давший поручение на списание денежных средств, к числу тех, которые обладают таким правом; действительно ли законом, на который ссылается этот орган, установлена возможность списания денежных средств в безакцептном порядке, т. е. без согласия плательщика.
О серьезных трудностях, возникающих при безакцептном списании денежных средств со счетов юридических лиц, свидетельствует и то, что этот вопрос был предметом рассмотрения Конституционным Судом РФ. В суд обратилось несколько руководителей коммерческих организаций с требованием распространить на юридических лиц действие п. 2 и 3 ст. 35 Конституции РФ, устанавливающих, что никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. Конституционный Суд РФ постановил, что по предписаниям государственных налоговых органов в бесспорном порядке подлежат списанию недоимка (неуплаченный налог) и пеня (причиненный государству ущерб несвоевременной уплатой налога). Иначе обстоит дело с суммами, состоящими из разного рода штрафов и сокрытых или заниженных доходов (прибыли). Если налогоплательщик возражает против их списания, то выполнение предписания государственных налоговых органов в этой части приостанавливается и возникший спор подлежит рассмотрению в судебном порядке*.
* См.: СЗ РФ, 1997, № 1, ст. 197.
Что касается судов, то они, приняв решение в порядке гражданского, административного или уголовного судопроизводства, выдают исполнительный лист, который и предъявляется банку для списания указанных в нем сумм. Сложность состоит в том, что многие решения судов не исполняются под предлогом отсутствия средств на банковских счетах. Поиском же этих средств никто активно не занимается. Повышению исполнимости решений и арбитражных судов, и судов общей юрисдикции призваны служить два федеральных закона, принятых Государственной Думой РФ 4 июня 1997 г., "Об исполнительном производстве" и "О судебных приставах"*. В целях обеспечения исполнительных действий при обращении взыскания на имущество организаций-должников на основании судебных решений и актов других органов создан Федеральный долговой центр при Правительстве РФ**.
* Российская газета. 1997. 5 авг.
**Российская газета* 1998. 15 янв.
Государством сейчас принимаются энергичные меры по обеспечению судебных исков, предъявленных к юридическим лицам различных форм собственности, и более оперативному исполнению судебными исполнителями постановлений судов и иных органов о взыскании денежных средств с юридических лиц. В частности, государственная налоговая инспекция по району, городу, району в городе по запросу судебного исполнителя, в производстве которого находится определение суда об обеспечении иска или исполнительный документ о взыскании задолженности по платежам, обязана в 5-дневный срок после получения запроса направить судебному исполнителю сообщение с указанием перечня расчетных, текущих и иных счетов юридического лица, наименования и места нахождения банков, в которых открыты эти счета, индивидуального идентификационного кода юридического лица, присвоенного ему налоговым органом при постановке на налоговый учет, а в случае необходимости — сведений о местонахождении юридического лица-должника или отсутствии таких сведений*.
* См.: письмо Государственной налоговой службы РФ и Министерства юстиции РФ "О предоставлении налоговыми органами судебным исполнителям информации о наличии расчетных и иных счетов у юридических лиц-должников" // Вестник ВАС РФ, 1996, № 1. С. 95.
В-четвертых,
в условиях, когда при расчетах хроническими стали неплатежи из-за недостаточности или отсутствия денежных средств на счетах клиентов банков, актуальным стал вопрос об очередности списания средств при проведении расчетных операций. При этом необходимо различать четыре типа очередей с неодинаковой последовательностью списаний.
Первый
устанавливает очередность погашения требований по обязательству плательщика (должника) в отношениях с одним получателем денежных средств (кредитором). Сумма произведенного платежа, недостаточная для исполнения денежного обязательства полностью, при отсутствии иного соглашения погашает прежде всего издержки кредитора по получению исполнения, затем — проценты, а в оставшейся части — основную сумму долга.
Второй
тип регулирует очередность списания денежных средств, когда на них претендует несколько кредиторов. При наличии на счете денежных средств, сумма которых достаточна для удовлетворения всех требований, предъявленных к счету, списание средств со счета осуществляется в порядке поступления распоряжений клиента и других документов на списание (календарная очередность), если иное не предусмотрено законом. Если на счете недостаточно денежных средств для удовлетворения всех предъявленных к должнику требований, для их списания п. 2 ст. 855 ГК РФ установлено дополнительно шесть очередей.
В первую очередь осуществляется списание по исполнительным документам, предусматривающим перечисление или выдачу денежных средств со счета для удовлетворения требований о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, а также требований о взыскании алиментов. Во вторую очередь производится списание по исполнительным документам, предусматривающим перечисление или выдачу денежных средств для расчетов по выплате выходных пособий и оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору, в том числе по контракту, по выплате вознаграждений по авторскому договору*.
* См.: ст. 855 ГК РФ с изменениями, внесенными Федеральным законом, принятым Государственной Думой РФ 18 июля 1996 г. // СЗ РФ, 1996, № 34, ст.4025.
В третью очередь производится списание по платежным документам, предусматривающим перечисление или выдачу денежных средств для расчетов по оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору (контракту), а также по отчислениям в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и фонды обязательного медицинского страхования. В четвертую очередь производится списание по платежным документам, предусматривающим платежи в бюджет и внебюджетные фонды, отчисления в которые не предусмотрены в третьей очереди. В пятую очередь производится списание по исполнительным документам, предусматривающим удовлетворение других денежных требований. В шестую очередь производится списание по другим платежным документам в порядке календарной очередности.
Списание средств со счета по требованиям, относящимся к одной очереди, производится в порядке календарной очередности поступления документов. В связи с установленной ст. 855 ГК РФ очередностью списания денежных средств со счетов Центральный банк РФ в марте 1996 г. принял специальное Положение о порядке проведения операций по списанию средств с корреспондентских счетов (субсчетов) кредитных организаций* и опубликовал письмо "Об изменении порядка очередности платежей с расчетных, текущих, бюджетных счетов юридических лиц"**.
* См.: Вестник ВАС РФ, 1996, № 5. С. 7—13.
** Там же. С. 20—22; об изменениях и дополнениях письма см.: Вестник ВАС РФ, 1996, № 11. С. 10—13.
За неполных три года действия части первой ГК РФ эта очередность уже дважды менялась и уточнялась*, вызвала острые конфликты между законодательной и исполнительной властями. Суть спора выражается в том, что летом 1996 г. к введенной тогда третьей очереди было отнесено списание средств для расчетов по оплате труда и др. В результате платежи в бюджет и некоторые внебюджетные фонды оказались четвертыми в очереди, тогда как ранее они занимали третье место после списаний по исполнительным документам. Как следствие, поступления в бюджет резко снизились.
* См.: Федеральные законы от 12 августа 1996 г. // СЗ РФ, 1996, № 34, ст. 4025 и от 24 октября 1997 г. // Российская газета. 1997. 28 окт.
Для исправления создавшегося положения Министерство финансов РФ, Федеральная налоговая служба и Центральный банк России издали письмо от 22 августа 1996 г. (зарегистрировано в Министерстве юстиции РФ 27 августа 1996 г.), которым дали такое толкование "порядка применения Федерального закона от 12 августа 1996 г.", что платежные поручения на перечисление налогов в бюджет и во внебюджетные фонды должны исполняться банками и другими кредитными организациями в первоочередном порядке.
В ответ на это Государственная Дума РФ 11 октября 1996 г. приняла постановление "О порядке применения пункта 2 статьи 855 Гражданского кодекса Российской Федерации", сделав следующее разъяснение: в случае противоречия норм налогового, финансового законодательства ст. 855 ГК РФ применяется эта статья; при недостаточности денежных средств на счете клиента для удовлетворения всех предъявленных к нему требований банки обязаны производить списание денежных средств в порядке очередности, установленной п. 2 ст. 855 ГК РФ.
Спор был перенесен в Конституционный Суд РФ, куда обратился Президент РФ с запросом о проверке конституционности постановления Государственной Думы РФ. В постановлении от 17 ноября 1997 г. Конституционный Суд РФ отметил, что поскольку любой федеральный закон есть результат законотворческой деятельности обеих палат Федерального Собрания РФ — Государственной Думы РФ и Совета Федерации и, кроме того, принятый ими закон подписывается и обнародуется Президентом РФ, то одна Государственная Дума толковать федеральные законы не правомочна*.
* Российская газета. 1997. 22 нояб.
Постановление Государственной Думы РФ от 11 октября 1996 г. Конституционный Суд РФ признал не соответствующим Конституции РФ. Вместе с тем он не высказал отношения к существу спора — как же все-таки быть с очередностью списания денежных средств по платежам в бюджет и отдельные внебюджетные фонды, мотивировав свою позицию тем, что такой вопрос не ставился в запросе Президента РФ.
По мнению автора, п, 2 ст. 855 ГК РФ устанавливает четкий и недвусмысленный порядок списания денежных средств с банковских счетов клиентов при производстве расчетов. Согласно же п. 2 ст. 3 ГК РФ нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Гражданскому кодексу РФ. Поэтому в данной ситуации заинтересованным лицам правильнее было реализовать право законодательной инициативы о внесении изменения в п. 2 ст. 855 ГК РФ, а не прибегать к изданию акта органов исполнительной власти, который может быть расценен как противоречащий закону.
Минуло немногим более одного месяца, и Конституционный Суд РФ вынужден был вновь вернуться к этой проблеме. 23 декабря 1997 г. он принял Постановление по делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 855 Гражданского кодекса Российской Федерации и части шестой статьи 15 Закона Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" в связи с запросом Президиума Верховного Суда Российской Федерации*.
* Российская газета. 1998. 6 янв.
В запросе ставился вопрос о проверке конституционности п. 2 ст. 855 ГК РФ в редакции Федерального закона от 12 августа 1996 г. "О внесении изменений и дополнений в п. 2 ст. 855 ГК РФ и части шестой статьи 15 Закона "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" в редакции от 22 декабря 1992 года. Президиум Верховного Суда РФ усмотрел противоречие между нормами обоих актов: Закон об основах налоговой системы обязывает банки и другие кредитные организации в первоочередном порядке исполнять платежные поручения хозяйствующих субъектов на перечисление налогов в бюджет или во внебюджетные фонды, тогда как последнее изменение п. 2 ст. 855 ГК РФ включило эти платежи в четвертую очередь.
Постановление Конституционного Суда РФ, думается, до конца проблему так и не решило. После очень длинных рассуждений Конституционный Суд постановил признать не соответствующим Конституции РФ положение абз. 4 п. 2 ст. 855 Гражданского кодекса РФ. Впредь до внесения соответствующих изменений в ст. 855 ГК РФ действуют очередность списания средств с банковского счета, определенная ст. 23 Федерального закона от 22 февраля 1999 г. "О федеральном бюджете на 1999 год"*. Статьей 23 установлено: при недостаточности денежных средств на счете налогоплательщика для удовлетворения всех предъявленных к нему требований списание средств по платежным документам, предусматривающим платежи в бюджет и государственные внебюджетные фонды, а также перечисление денежных средств для расчетов по оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору (контракту), производятся в порядке календарной очередности поступления указанных документов после перечисления платежей, отнесенных указанной статьей ГК к первой и второй очереди.
* СЗ РФ, 1999, № 9, ст. 1093.
Нужно все-таки искать согласие между законодательной и исполнительными властями, чтобы не ставить в столь пикантное положение власти судебные. Главное же, стараться побыстрее изжить в экономике ситуацию, когда перед хозяйствующим субъектом постоянно возникает роковая дилемма: или выплачивать заработную плату своим работникам, или вносить платежи в бюджет и внебюджетные фонды, чтобы ее получали другие — врачи, учителя, те же судьи.., чтобы государство было в состоянии выполнять свою социальную функцию.
Третий тип
очередей устанавливает очередность удовлетворения требований кредиторов индивидуальных предпринимателей, в отношении которых приняты решения о несостоятельности (банкротстве), и четвертый —
в отношении объявленных несостоятельными (банкротами) или ликвидируемых по иным основаниям юридических лиц.
В ст. 64 ГК РФ, устанавливающую очередность удовлетворения требований кредиторов при ликвидации юридических лиц, уже вносились изменения Федеральным законом от 20 февраля 1996 г.* 17 октября 1997 г. Государственная Дума РФ вновь приняла Федеральный закон "О внесении изменений в статью 64 Гражданского кодекса Российской Федерации", который 5 ноября 1997 г. был одобрен Советом Федерации. Однако Президент РФ Закон отклонил**. Основанием вето послужило то, что внутри первой очереди отдельным категориям граждан предоставляется приоритет в удовлетворении их требований. Таким образом, порядок удовлетворения требований кредиторов определяется в зависимости не от возникших гражданско-правовых отношений, а от принадлежности гражданина к определенной социальной группе. Подобный подход нарушает гарантии равенства прав и свобод гражданина, закрепленные в Конституции РФ, а также противоречит гражданскому законодательству, которое в соответствии с нормой ст. 1 ГК РФ основывается на признании равенства участников гражданских правоотношений.
7.
Для эффективного использования в предпринимательстве договора и иных сделок важна правильная объективная оценка стоимости объекта сделки (товара, работы, услуги), что имеет особое значение в современных условиях недостаточно устойчивого функционирования отечественной экономики. Этой цели призван служить Федеральный закон от 29 июля 1998 г. "Об оценочной деятельности в Российской Федерации"***. Согласно ему объекты оценки могут принадлежать Российской Федерации, ее субъектам или муниципальным образованиям, физическим и юридическим лицам. Сама оценка производится по рыночной или иной стоимости.
Субъектами оценочной деятельности вправе выступать, с одной стороны, оценщики — юридические и физические лица (индивидуальные предприниматели), а с другой — потребители их услуг (заказчики). Отношения между ними оформляются договором в письменной форме. Федеральный долговой центр при Правительстве РФ, например, проводит конкурсные отборы специализированных организаций по оценке имущества****.
* СЗ РФ, 1996. №9, ст. 773.
** См.: Перед законом все равны \\ Российская газета. 1997. 26 нояб.
*** СЗ РФ, 1998, № 31, ст. 3813.
**** См. об этом: Российская газета. 1999. 4 нояб.
Тема 7. Роль в предпринимательстве органов государственной власти и местного самоуправления
§ 1. Государство и муниципальные образования как субъекты гражданского права и предпринимательской деятельности.
§ 2. Формы и методы воздействия органов государственной власти и органов местного самоуправления на предпринимательство.
§ 3. Стандартизация, сертификация и единство измерений.
§ 4. Государство и малое предпринимательство.
§ 5. Защита прав потребителей
§ 1. Государство и муниципальные образования как субъекты гражданского права и предпринимательской деятельности
1.
Уже с самого начала учебника, какая бы проблема в нем ни освещалась, мы были вынуждены постоянно обращаться к роли органов государства и местного самоуправления в ее решении. Это и понятно: предпринимательство есть сердцевина экономики, а экономика, в свою очередь, служит основой для всех общественно-политических и социальных процессов, происходящих в обществе. Система же правовых регуляторов экономической деятельности немыслима без активного участия органов государства и местного самоуправления. Теперь пришел черед рассмотреть вопрос о правосубъектности в предпринимательских отношениях самого государства и муниципального образования, их органов и организаций.
Подобно физическим и юридическим лицам, отправным пунктом предпринимательской правосубъектности государства и муниципальных образований служит их статус как субъектов гражданского права. При этом надо подчеркнуть, что никакими прерогативами, льготами и т. п. в гражданском правоотношении, по сравнению с другими "не властными" его участниками, они не пользуются. Обновленное российское законодательство последовательно стоит на позиции о недопустимости какого бы то ни было смешения функций государства как властной политической организации, выражающей, представляющей, защищающей интересы российского народа и выступающей от имени народа, с его участием в качестве партнера в гражданском обороте, рыночных отношениях. Российская Федерация, субъекты Российской Федерации: края, области, города федерального значения, автономная область, автономные округа, а также городские, сельские поселения и другие муниципальные образования, сказано в п. 1 ст. 24 ГК РФ, выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений — гражданами и юридическими лицами.
2
. Существенная особенность государства и муниципальных образований как субъектов гражданского правоотношения состоит в том, что возможность быть стороной таких отношений не обусловливается наличием у них статуса юридического лица. Нормы, определяющие участие юридического лица в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, применяются к ним в силу самого факта вступления в эти отношения. Однако сами государство и муниципальные образования вступать в гражданские правоотношения не могут. Взятые конкретно, Российская Федерация, любой ее субъект представлены многими структурными звеньями, начиная с президентов, глав администрации и др. Муниципальное образование,
согласно ч. 1 ст. 131 Конституции РФ и ст. 1 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления" от 28 августа 1995 г.*, есть городское, сельское поселение, несколько поселений, объединенных общей территорией, часть поселения, иная населенная территория, в пределах которых осуществляется местное самоуправление.
* СЗ РФ, 1995, № 35, ст. 3506; см. также: Положение о Федеральном реестре муниципальных образований в Российской Федерации. Утверждено постановлением Правительства РФ от 19 января 1998 г. № 65 // Российская газета. 1998. 3 февр
Так кто же вправе представлять их в общественных отношениях, регулируемых гражданским законодательством? Действующим законодательством предусмотрены два варианта возможного участия государства и муниципальных образований в гражданских правоотношениях.
Во-первых,
от имени Российской Федерации и субъектов Федерации, а также муниципальных образований могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, выступать в суде соответственно органы государственной власти и органы местного самоуправления в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов. Например, Президент РФ и палаты Федерального Собрания РФ могут действовать в гражданско-правовой сфере на основе соответствующих положений Конституции РФ, Правительство РФ — на основе Конституции РФ и Федерального конституционного закона "О Правительстве Российской Федерации" и т. д.
В названных и иных актах, как правило, определяются структуры, наделенные статусом юридического лица. Так, государственной казной Российской Федерации управляет федеральное казначейство, образованное Указом Президента РФ "О федеральном казначействе" от 8 декабря 1992 г. № 1556*. Единую централизованную систему органов казначейства возглавляет Главное управление федерального казначейства Министерства финансов Российской Федерации. Органы казначейства являются юридическими лицами. Таким образом, в общественные отношения они вступают в двух разных ипостасях: как властные органы государственной власти, субъекты административного права и как субъекты гражданского права — юридические лица в организационно-правовой форме учреждений, наделенных собственником имуществом на праве оперативного управления. По своим обязательствам они отвечают находящимися в их распоряжении денежными средствами, а при недостаточности последних субсидиарную ответственность несет собственник, т. е. государство.
* См.: Ведомости РФ, 1992, № 50, ст. 2978.
Федеральный закон "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации" установил статус юридического лица для специализированного учреждения по продаже федерального имущества. Оно наделено обособленным имуществом, закрепленным за ним на праве оперативного управления. Выборные и иные органы местного самоуправления являются юридическими лицами в соответствии с уставом муниципального образования.
Никаких ограничений государственным органам и органам местного самоуправления для участия в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, не установлено. Важно лишь одно: они могут и должны действовать только в пределах предоставленной им компетенции. Данное обстоятельство дает повод утверждать, что эти органы обладают специальной правоспособностью. Сделки, заключенные ими с отступлением от установленной компетенции, могут быть признаны недействительными.
Во-вторых,
в случаях и в порядке, предусмотренных федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ, нормативными актами субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, по специальному поручению от их имени могут выступать государственные органы, органы местного самоуправления, а также юридические лица и граждане.
Как субъекты гражданского права государство и муниципальные образования через свои компетентные органы вступают в самые различные отношения. Рассмотрение последних не входит в задачу настоящего курса лекций. Назовем для иллюстрации некоторые из них, имеющие связь с субъектами предпринимательской деятельности. Государство и муниципальные образования могут быть наследниками по закону и по завещанию. Наследовать им свое имущество могут естественно, и индивидуальные предприниматели. Обширны договорные и внедоговорные отношения с участием государства и муниципальных образований. Так, органы местного самоуправления в соответствии с законодательством Российской Федерации вправе выпускать муниципальные займы и лотереи, получать и выдавать кредиты. Подлежит возмещению вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному нормативному документу акта государственного органа или органа местного самоуправления. Вред возмещается за
счет соответственно казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования.
3.
Совершенно иначе регулируется участие государства и муниципальных образований в предпринимательстве. У них отчетливо выделяются по крайней мере три направления предпринимательской деятельности.
Первое — это участие в предпринимательской деятельности через посредство создаваемых коммерческих и некоммерческих организаций.
Различаются три вида таких организаций. Это государственные и муниципальные унитарные предприятия, которым имущество принадлежит на праве хозяйственного ведения. Его собственники, т. е. государство и муниципальные образования, утверждают устав предприятия, назначают его руководителя и заключают с ним контракт, определяют предмет и цели деятельности предприятий, осуществляют контроль за использованием по назначению и сохранностью принадлежащего предприятиям имущества, имеют право на получение части прибыли от использования имущества. Два других вида — казенные предприятия и учреждения, за которыми имущество закреплено на праве оперативного управления. Собственники имущества вправе изъять у них излишнее, неиспользуемое либо используемое не по назначению имущество и распорядиться изъятым по своему усмотрению. Собственник же определяет порядок распределения доходов казенного предприятия. Если учреждению в соответствии с учредительными документами предоставлено право осуществлять приносящую доходы деятельность, то доходы, полученные от такой деятельности, и приобретенное за счет этих доходов имущество поступают в самостоятельное распоряжение учреждения и учитываются на отдельном балансе.
В настоящее время предпринимаются меры по реформированию государственных и муниципальных предприятий. Это связано с необходимостью улучшения управления, повышения эффективности производства, конкурентоспособности выпускаемой продукции и производительности труда, снижения издержек производства, улучшения финансово-экономических результатов деятельности. В Концепции реформирования предприятий и иных коммерческих организаций, утвержденной Правительством РФ 30 октября 1997 г., сделан вывод, что дальнейшее существование в российской экономике института права хозяйственного ведения не отвечает интересам государства,
т. к. способствует замедлению структурной перестройки, необходимой для экономического роста, концентрации промышленного капитала, а также служит препятствием для вертикальной и горизонтальной интеграции предприятий*. В этой связи признано целесообразным:
поэтапно сокращать применение права хозяйственного ведения по отношению к предприятиям, находящимся в государственной и муниципальной собственности;
прекратить создание унитарных предприятий, основанных на праве хозяйственного ведения, а также их реорганизацию путем разделения и выделения, если иное не предусмотрено действующим законодательством;
реорганизовать все унитарные предприятия, основанные на праве хозяйственного ведения, путем преобразования их в хозяйственные общества либо в федеральные казенные предприятия, либо в учреждения.
* Под понятием "предприятие", используемым в данной Концепции, понимаются коммерческие организации, созданные в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий.
Второе направление предпринимательской деятельности — участие в делах приватизированного государственного и муниципального имущества.
Одним из способов приватизации является продажа государственного или муниципального имущества на аукционе, в том числе продажа акций созданных в процессе приватизации открытых акционерных обществ. Однако не всегда производится продажа всех акций. Часть их остается в государственной и муниципальной собственности.
Государственной программой приватизации государственного имущества Российской Федерации определяются условия закрепления акций созданных в процессе приватизации открытых акционерных обществ соответственно в государственной и муниципальной собственности. Ею же установлен порядок принятия решений об использовании в отношении таких открытых акционерных обществ специального права ("золотой акции") на участие Российской Федерации, субъектов Российской Федерации или муниципальных образований в управлении этими акционерными обществами. Государственная программа содержит перечень открытых акционерных обществ, акции которых, находящиеся в федеральной собственности, предполагается продать, а также обоснование выбора указанных акционерных обществ, размеры подлежащих продаже пакетов их, акций и прогноз начальной цены таких пакетов акций. В указанные перечни включаются открытые акционерные общества, балансовая стоимость основных фондов которых на дату включения в программу приватизации превышает пять миллионов установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда. Также в указанные перечни включаются открытые акционерные общества, созданные в процессе приватизации и производящие продукцию (товары, услуги), имеющую стратегическое значение для обеспечения национальной безопасности государства.
В соответствии со ст. 5 и 6 Федерального закона "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации" решения о закреплении акций в государственной или муниципальной собственности принимают соответственно Правительство РФ, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления. Приняв такое решение, они назначают представителей Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в органы управления открытых акционерных обществ, акции которых закреплены в государственной или муниципальной собственности. Представителями могут назначаться государственные или муниципальные служащие, а также иные лица, которые осуществляют свою деятельность на основании положения, утвержденного Правительством РФ. При использовании специального права — "золотой акции" — представители назначаются в совет директоров (наблюдательный совет) и ревизионную комиссию.
Подобный порядок существовал и по ранее действовавшему законодательству. Указом Президента РФ "О некоторых мерах по обеспечению государственного управления экономикой" от 10 июня 1994 г. № 1200* установлено, что представители государства в органах управления акционерных обществ, акции которых закреплены в федеральной собственности, осуществляют свою деятельность в органах управления указанных обществ в соответствии с данным Указом, решениями Правительства РФ, а также федеральных органов исполнительной власти или Российского фонда федерального имущества, от имени которых они действуют.
* СЗ РФ, 1994, № 7, ст. 700.
Правительство РФ 21 мая 1996 г. приняло постановление № 625 "Об обеспечении представления интересов государства в органах управления акционерных обществ (хозяйственных товариществ), часть акций (доли, вклады) которых закреплены в федеральной собственности". Постановлением утверждены Примерный договор на представление интересов государства в указанных коммерческих организациях и Порядок заключения и регистрации этих договоров. Следует обратить внимание на требования к профессиональной подготовке и квалификации лиц, которым может быть доверено представлять Российскую Федерацию, ее субъекты, муниципальные образования в открытых акционерных обществах и хозяйственных товариществах*.
* СЗ РФ, 1996, № 22, ст. 2688.
К сожалению, это направление предпринимательской деятельности государства и муниципальных образований пока еще используется неудовлетворительно. На начало 1997 г. у нас в стране насчитывалось более трех тысяч открытых акционерных обществ с закрепленными в федеральной собственности пакетами акций. Рыночная стоимость акций оценивалась в 1500 трлн. руб. Однако за предшествующий год государство получило дивиденды от своих пакетов акций всего на сумму 100 млрд. руб. Эти же акционерные общества оказались среди главных должников перед государственным бюджетом и по иным обязательным платежам. Одна из причин сложившегося положения — пассивность представителей Российской Федерации в органах управления открытых акционерных обществ. Почти все представители являются государственными служащими, а 93% трудятся в федеральных министерствах и ведомствах, занимая посты от главного специалиста до заместителя министра. Среди них немало и таких, которые одновременно представительствуют в десяти и более акционерных обществах. Они не участвуют в заседаниях органов управления, собраниях акционеров, не влияют иным образом на повышение эффективности коммерческой деятельности.
Наряду с участием государства через своих представителей в делах приватизированного государственного имущества все более активно используются также новые возможности, открывшиеся с принятием части первой и части второй ГК РФ. Президент РФ 9 декабря 1996 г. издал Указ № 1660 "О передаче в доверительное управление закрепленных в федеральной собственности акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации*. Во исполнение этого Указа 7 августа 1997 г. Правительство РФ приняло постановление № 989 "О порядке передачи в доверительное управление закрепленных в федеральной собственности акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, и заключении договоров доверительного управления этими акциями"**.
* СЗ РФ, 1996, № 51, ст. 5764.
** Российская газета. 1997. 11 нояб.
Постановлением утверждены два важных нормативных акта, детально регулирующих соответствующие общественные отношения: Правила проведения конкурсов на право заключения договоров доверительного управления закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, и Положение о комиссии по проведению конкурсов на право заключения договоров доверительного управления закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ, созданных в процессе приватизации. Для проведения конкурсов образована специальная комиссия. От имени Российской Федерации учредителем доверительного управления закрепленными в федеральной собственности акциями поручено выступать Министерству государственного имущества РФ. Оно же и заключает соответствующие договоры с победителями конкурсов на право заключения договоров доверительного управления акциями.
Цель договора — увеличение поступления в федеральный бюджет доходов от акций, переданных в доверительное управление. Она достигается решением следующих основных задач: проведением мероприятий по повышению курсовой стоимости и ликвидности акций; ликвидацией и недопущением в дальнейшем возникновения задолженности акционерного общества перед бюджетами всех уровней по выплате заработной платы и иным обязательным платежам; иных задач, определяемых Правительством Российской Федерации при принятии решений о проведении конкурсов на право заключения договоров доверительного управления акциями.
Успех доверительного управления обуславливается двумя обстоятельствам. Во-первых, тем, насколько компетентно будут действовать доверительные управляющие — лица, которым акции передаются в управление, что делает актуальным предварительный доконкурсный отбор этих лиц. В частности, Государственному антимонопольному комитету РФ в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством, необходимо в течение 30 дней рассматривать документы, представляемые лицами, желающими принять участие в конкурсах на право заключения договоров доверительного управления акциями, и давать письменное заключение о соответствии (несоответствии) действий этих лиц по получению в доверительное управление акций антимонопольному законодательству. Деятельность доверительных управляющих поощряется выплатой вознаграждения, размер и условия которого предусматриваются в договоре. Но этот размер не может превышать лимита, определяемого Правительством РФ при принятии решения о проведении конкурса на право заключения доверительного управления акциями.
Во-вторых, успех доверительного управления зависит от того, насколько действенно будет отлажен механизм взаимосвязи между государством в лице учредителя доверительного управления и доверительным управляющим. Министерство государственного имущества РФ совместно с федеральными органами исполнительной власти, осуществляющими управление в установленной сфере деятельности, обязаны обеспечить: разработку заданий доверительного управления в соответствии с основными задачами доверительного управляющего; контроль за выполнением доверительными управляющими договоров доверительного управления акциями.
В последнее время в пределах второго направления предпринимательской деятельности государства и муниципальных образований выделяется еще один относительно самостоятельный участок — внесение государственного и муниципального имущества в качестве вклада в уставные капиталы хозяйственных обществ.
Оно осуществляется по решению соответственно Правительства РФ, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления в порядке, установленном Государственной программой приватизации, программами приватизации субъектов Российской Федерации. Логическим результатом подобной акции является получение части прибыли хозяйственного общества тем государственным или муниципальным образованием, которое внесло имущество.
Третье направление — занятие предпринимательской деятельностью непосредственно самих органов государства и местного самоуправления.
Они осуществляют предпринимательство наряду с выполнением других функций. По общему правилу такого рода деятельность им запрещена. Согласно ст. 66 ГК РФ государственные органы и органы местного самоуправления не- могут быть участниками полных товариществ и полными товарищами в товариществах на вере. Они не вправе выступать участниками хозяйственных обществ и вкладчиками товариществ на вере.
Но из приведенного общего правила федеральным законом (подчеркнем — только федеральным законом) могут устанавливаться исключения. Так, согласно ст. 7 Федерального закона "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации", федеральный орган по управлению государственным имуществом* от имени Российской Федерации является учредителем открытых акционерных обществ, создаваемых в процессе приватизации, и осуществляет права акционера (участника) хозяйственных обществ, акции (доли в уставном капитале) которых находятся в федеральной собственности. Статья 10 того же Федерального закона к функциям специализированного учреждения по продаже федерального имущества отнесла: владение от имени Российской Федерации переданными ему объектами до момента их продажи, в том числе осуществление полномочий Российской Федерации как акционера (участника) в хозяйственных обществах; выступление на основании поручения Правительства РФ учредителем хозяйственных обществ.
* Таким органом в настоящее время является Министерство государственного имущества РФ. Ранее им был Государственный комитет Российской Федерации по управлению государственным имуществом — федеральный орган исполнительной власти, проводящий государственную политику в области приватизации, управления, распоряжения федеральной собственностью и координирующий деятельность в этой сфере иных федеральных органов исполнительной власти (см. Положение об этом комитете // СЗ РФ, 1997, № 25, ст. 2948).
4.
В предпринимательской практике встал вопрос о дееспособности хозяйственных товариществ и обществ с участием государственных и муниципальных органов, образованных до 8 декабря 1994 г. (время вступления в силу гл. 4 ГК РФ, где помещена упомянутая ст. 66), когда подобное участие допускалось, и созданных по инерции позднее. Необходимые разъяснения на этот счет даны в постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".
Акты о регистрации хозяйственных товариществ и обществ, созданных после 7 декабря 1994 г. и одним из учредителей которых является государственный орган или орган местного самоуправления, должны признаваться недействительными, за исключением случаев, когда право учреждать хозяйственные общества предоставлено соответствующим государственным органам или органам местного самоуправления федеральным законом, а также иными правовыми актами, изданными до введения Кодекса в действие. Недействительными признаются также сделки, связанные с приобретением после введения в действие Кодекса государственными органами или органами местного самоуправления, не уполномоченными на то в соответствии с законом, акций акционерных обществ либо доли в уставном капитале иных хозяйственных обществ. В случаях, когда учредителем (участником) хозяйственного общества или товарищества, созданного и зарегистрированного до 8 декабря 1994 г. в соответствии с ранее действовавшим законодательством, выступил государственный орган или орган местного самоуправления, после введения в действие Кодекса его учредителем (участником) признаются соответственно Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование.
5.
Будучи автономными участниками предпринимательских и иных гражданско-правовых отношений, государство и муниципальные образования юридически равны между собой. Российская Федерация, ее субъекты, муниципальные образования как субъекты гражданского права и предпринимательской деятельности никаких преимуществ друг перед другом не имеют. Сами они, каждый из них в отдельности, несут ответственность по своим обязательствам. Российская Федерация не отвечает по обязательствам субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, а субъекты Российской Федерации, муниципальные образования не отвечают по обязательствам друг друга, а также по обязательствам Российской Федерации.
Это же касается взаимоотношений государства и муниципальных образований с созданными ими и на базе их собственности юридическими лицами. Юридические лица, созданные Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями, не отвечают по их обязательствам. Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования, в свою очередь, не отвечают по обязательствам созданных ими юридических лиц, кроме случаев, предусмотренных законом. Например, Российская Федерация несет субсидиарную ответственность по обязательствам казенного предприятия при недостаточности его имущества. В ч. 2 п. 3 ст. 56 ГК РФ сформулирована общая норма, распространяющая свое действие на государство и муниципальные образования: если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц, в случае недостаточности имущества юридического лица, может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.
А каким же имуществом отвечают государство и муниципальные образования, когда они вступают в предпринимательские и иные гражданско-правовые отношения непосредственно сами, а не через создаваемые ими юридические лица? Ответ дан в п. 1 ст. 126 ГК РФ: всем принадлежащим им на праве собственности имуществом, кроме имущества, которое закреплено за созданными ими юридическими лицами на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, а также имущества, которое может находиться только в государственной или муниципальной собственности. Обращение взыскания на землю и другие природные ресурсы, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, допускается в случаях, предусмотренных законом.
Материальные объекты, которые могут находиться только в федеральной собственности, определяются в законодательных актах. Не утратило своего значения постановление Верховного Совета РФ от 27 декабря 1991 г. № 3020-1 "О разграничении государственной собственности в Российской Федерации на федеральную собственность, государственную собственность республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга и муниципальную собственность" (с изменениями от 21 июля и 24 декабря 1993 r.)*. Согласно ему исключительно в федеральной собственности находятся объекты, составляющие основу национального богатства страны:
ресурсы континентального шельфа, территориальных вод и морской экономической зоны Российской Федерации, охраняемые или особым образом используемые природные объекты (заповедники, в том числе биосферные, национальные природные парки, курорты, а также заказники, имеющие общереспубликанское значение);
объекты историко-культурного и природного наследия и художественные ценности, учреждения культуры общероссийского значения, расположенные на территории Российской Федерации.
* См.: САПП, 1994, № 1, ст. 89.
К ним же отнесены объекты, необходимые для обеспечения функционирования федеральных органов государственной власти и решения общероссийских задач (например, имущество вооруженных сил, органов внутренних дел Российской Федерации, предприятия и объекты контроля за состоянием и охраной окружающей среды), объекты оборонного производства и некоторые другие. В постановлении сформулированы также общие подходы к определению объектов, относящихся к собственности субъектов Российской Федерации и к муниципальной собственности. Окончательно эти вопросы решаются ими самими в конституциях республик, уставах других субъектов Российской Федерации и уставах муниципальных образований.
6.
Самостоятельное участие, включая ответственность государства и муниципальных образований, а также создаваемых ими юридических лиц в предпринимательских и иных гражданско-правовых отношениях, вовсе не свидетельствует о сепаратизме или самоизоляции их экономической деятельности. Правовые нормы о раздельной ответственности субъектов властной вертикали и создаваемых ими юридических лиц не применяются, если Российская Федерация приняла на себя гарантию (поручительство) по обязательствам субъекта Российской Федерации, муниципального образования или юридического лица. Не применяются они и тогда, когда перечисленные субъекты взяли на себя гарантию (поручительство) по обязательствам Российской Федерации.
На федеральном уровне подобные гарантии, как правило, даются органами исполнительной власти по поручению Правительства РФ. Так, распоряжением Правительства РФ от 6 января 1996г. № 2-р* было признано целесообразным привлечение инвестиционного кредита банков ФРГ на сумму до 92, 37 млн. немецких марок для финансирования закупки акционерным обществом "Ростсельмаш" технологического оборудования с целью модернизации инструментального производства*. Погашение основного долга, оплата процентов и комиссий по кредиту осуществлялись акционерным обществом "Ростсельмаш" на условиях, определенных кредитным соглашением. Министерству финансов РФ и Внешэкономбанку поручалось: а) подписать с германской стороной документы, необходимые для привлечения указанного кредита; б) заключить с акционерным обществом "Ростсельмаш" соглашение о гарантиях полной возвратности средств, связанных с привлечением и использованием кредита.
* Российская газета. 1996. 30 янв.
Президент РФ 23 июля 1997 г. издал Указ № 733 "О предоставлении гарантий и поручительств по займам и кредитам"*. Указом установлены три важные новеллы:
а) гарантии или поручительства Правительства РФ, федеральных органов исполнительной власти по займам и кредитам не предоставляются организациям, имеющим задолженность по платежам в федеральный бюджет либо государственные внебюджетные фонды;
б) предоставление гарантий или поручительств Правительства РФ, федеральных органов исполнительной власти по займам и кредитам осуществляется на конкурсной основе;
в) органам государственной власти субъектов Российской Федерации при предоставлении ими гарантий или поручительств по займам и кредитам предложено применять порядок, предусмотренный этим Указом.
* Российская газета. 1997. 30 июля.
7.
Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные образования нередко вступают в регулируемые гражданским законодательством отношения с участием иностранных юридических лиц, граждан и государств. В этой связи возникает вопрос о статусе, в том числе ответственности Российской Федерации в таких отношениях. Касается он не только России, но и любого другого государства. Государства свободно вступают в международные рыночные отношения, сами выбирают себе партнеров, заключают с ними различные сделки. Стабильность, эффективность функционирования мирового рынка не в последнюю очередь зависят от дисциплинированности государств, непререкаемого следования взятым ими обязательствам. Но не так уж редки ситуации, когда государства не выполняют свои обязательства, не платят за нефть, газ, оружие, другие товары. Как понудить государства к исполнительности, как быть с их ответственностью?
В международном праве и национальных законодательствах можно обнаружить две основные тенденции. Одна исходит из того, что и во внешнеэкономических, торговых отношениях государство выступает не рядовым субъектом, а сувереном, обладающим в силу данного обстоятельства определенными льготами, преимуществами перед другими субъектами. В подобном подходе, несомненно, заинтересованы многие государства. Вторая тенденция — прямо противоположная. Она отражает позицию иностранных партнеров данного государства, заинтересованных в своем юридическом равенстве со всеми независимо от того, являются ли они государствами или иными субъектами права.
Какой тенденции придерживаться или балансировать между ними — вопрос для государства не только и не столько экономический, сколько политический. Право — лишь внешняя юридическая форма, отражающая достигаемый здесь компромисс. Первая тенденция последовательно проводилась в СССР. Фактическая монополия государственной собственности в сочетании с государственной монополией во внешней торговле заранее ставили советское государство в привилегированное положение не только внутри страны, но и в экономических контактах с иностранным "элементом". Это служило серьезным тормозом для развития как внутренних, национальных, так и международных экономических связей.
В США, например, принято подразделять гражданско-правовые договоры на три группы. Первая: договоры непосредственно между самими предпринимателями. Они меньше всего подвергнуты государственному воздействию, в отношении их преобладает саморегулирование. Вторая: договоры потребительские, заключаемые предпринимателями с гражданами — потребителями. Здесь вмешательство государства значительно больше и направлено оно, главным образом, на защиту прав потребителей. Третья: договоры, в которых так или иначе участвует государство в лице своих полномочных органов и организаций. В этих гражданско-правовых отношениях урегулировано буквально все, что и понятно, ведь государство с помощью норм права устанавливает правила своего собственного поведения*.
* См.: Яковлев В.Ф.
Гражданский кодекс и государство // Вестник ВАС РФ, 1997, № 6. С. 135.
Россия — правопреемница СССР — постепенно во многих экономических отношениях отказалась от своей роли монополиста, в частности (о чем говорилось выше) она на равных вступает в предпринимательские и иные гражданско-правовые отношения с отечественными юридическими лицами и гражданами, на равных несет перед ними ответственность. Но остается нерешенной проблема ответственности Российской Федерации во взаимосвязях с иностранцами. Статьей 127 ГК РФ предусмотрено, что особенности ответственности Российской Федерации в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, с участием иностранных юридических лиц, граждан и государств определяются законом об иммунитете государства и его собственности. Пока такого закона нет и нет публикаций о ходе его разработки.
Что же такое иммунитет государства? В праве этот термин обозначает особую льготу, выражающуюся в том, что на некоторых лиц не распространяются общие положения законодательства, требования законности. Действует, например, иммунитет депутатов, которые не могут быть привлечены к отдельным видам юридической ответственности без предварительного согласия соответствующих представительных органов власти; существует и дипломатический иммунитет, означающий неприкосновенность определенных лиц дипломатического персонала. В этом ряду стоит также иммунитет государства и его собственности, раскрывающий особенности ответственности Российской Федерации в гражданско-правовых отношениях с участием иностранных граждан, юридических лиц и государств.
Какие трудности возникают при определении и осуществлении названного иммунитета? Три составляющие иммунитета государства и его собственности очевидны. Первая связана с подсудностью государства, т. е. с возможностью предъявить к государству без его согласия иск, вызвать в качестве ответчика в суд, принять судебное решение и т. п. Вторая составляющая — возможность без согласия государства обратить взыскание на его имущество, находящееся за рубежом, в том числе на денежные вклады в банках. Третья — возможность установления государством состава своего имущества, на которое никем, никогда и ни при каких условиях не может быть обращено взыскание.
Предположительно можно сказать: все три составляющие следует расценивать с позиций интересов государства, иначе никакой иммунитет не состоится. Кроме того, решать данную проблему нельзя в масштабе одного национального государства. Иммунитет у всех государств и их собственности должен быть примерно одинаковый. Без этого не установится приемлемый для всех государств мировой экономический правопорядок. И при разработке российского закона об иммунитете государства и его собственности надлежит исходить из уже сложившейся мировой практики, обычаев и иных норм международного права. Комиссия ООН по международному праву в 1991 г. закончила рассмотрение проекта статей об "иммунитете государства и его имущества*". Тем самым созданы необходимые юридические предпосылки для принятия международного договора или конвенции, где будет предложено однообразное понимание и решение этой сложнейшей проблемы, постоянно присутствующей в межгосударственных экономических отношениях. В настоящее время ведется подготовительная работа к принятию такого акта.
* См. об этом: Шапира Ж.
Международное право предпринимательской деятельности. М.,1993. С.98.
§ 2. Формы и методы воздействия органов государственной власти и органов местного самоуправления на предпринимательство
1.
Конституция РФ обязывает органы государства и местного самоуправления использовать все имеющиеся у них возможности — материально-финансовые и организационные — для утверждения и развития предпринимательства на основе права и законности, для предупреждения и устранения в нем противоправных проявлений. С этой целью ими применяются предусмотренные законодательством и вырабатываемые практикой разнообразные формы и методы, которые отчетливо подразделяются на две группы.
Первую составляют те из низе, которые распространяются только на, предпринимательские организации, создаваемые органами государства и местного самоуправления соответственно на базе государственной и муниципальной собственности.
Специфика данных форм и методов состоит в том, что они отражают субординационный характер взаимоотношений между властными структурами и подчиненными им субъектами предпринимательской деятельности. Так, коммерческие организации в организационно-правовых формах государственного или муниципального унитарных предприятий создаются по решению уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления. Этими же органами утверждаются их учредительные документы — уставы. Органом унитарного предприятия является руководитель, который назначается собственником либо уполномоченным собственником органом и им подотчетен. Органы местного самоуправления определяют цели, условия и порядок деятельности предприятий, учреждений и организаций, находящихся в муниципальной собственности, осуществляют регулирование цен и тарифов на их продукцию (услуги), назначают и увольняют руководителей данных предприятий, учреждений и организаций, заслушивают отчеты об их деятельности. Отношения между органами местного самоуправления и руководителями предприятий, учреждений и организаций, находящихся в муниципальной собственности, строятся на контрактной основе в соответствии с трудовым законодательством. Режим работы государственных, муниципальных организаций торговли, бытового и иных видов обслуживания потребителей устанавливается по решению соответственно органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления. Никаких особых сложностей, правовых проблем во взаимоотношениях государственных органов и органов местного самоуправления, с одной стороны, и созданных ими предпринимательских организаций — с другой, не возникает. Все зависит от инициативности, предпринимательской смекалки обеих сторон: у одной — от умения управлять, у другой — от умения хозяйствовать.
2.
Значительно больший научный и практический интерес представляет вторая группа форм и методов воздействия государственных органов и органов местного самоуправления, применяемых к предпринимательским организациям, прежде всего коммерческим, которые не находятся соответственно в государственной собственности и собственности муниципальных образований.
Некоторые из них распространяются также на государственные и муниципальные предпринимательские организации с учетом их субординационной специфики.
Вторая группа форм и методов, в свою очередь, подразделяется на два вида. Первый объединяет те, через посредство которых государственные органы и органы местного самоуправления реализуют свои властные полномочия.
По своему характеру они являются административно-правовыми. Сюда входят уже рассмотренные в предыдущих лекциях государственная регистрация субъектов предпринимательства и лицензирование отдельных видов их деятельности, регистрация и выдача патентов на объекты интеллектуальной собственности. Регистрируются и тем самым разрешаются к использованию, в том числе в предпринимательской деятельности, и некоторые другие объекты. Например, согласно ст. 12 Федерального закона "О безопасном обращении с пестицидами и агрохимикатами", подлежат государственной регистрации: химические или биологические препараты, применяемые для борьбы с вредителями и болезнями растений, сорными растениями, вредителями хранящейся сельскохозяйственной продукции; удобрения, химические мелиоранты, кормовые добавки, предназначенные для питания растений, регулирования плодородия почв и подкормки животных*.
* Российская газета. 1997. 25 июля.
Все возрастающую актуальность приобретает контроль государственных органов и органов местного самоуправления за соблюдением законности в деятельности субъектов предпринимательства.
Трудности начинаются с определения границ контроля, его сопряженности со служебной и коммерческой тайной. В средствах массовой информации сообщалось о фактах, когда контролеров не допускали на объекты предпринимательства, к носителям информации, ссылаясь именно на то, что они защищены от посторонних введенным на них режимом служебной и коммерческой тайны. Больше всего недоразумений возникает в осуществлении контрольной функции органами местного самоуправления. Нередко "сильные" предпринимательские структуры не склонны должным образом реагировать на их контрольные акции. Руководители же органов местного самоуправления подчас оправдывают свое бездействие, неактивность в контроле за соблюдением нормативно-правовых актов хозяйствующими субъектами отсутствием необходимых у них полномочий.
Между тем действующее законодательство не содержит предпосылок для возникновения подобных ситуаций. Границы и содержание контроля установлены в законах и иных нормативных актах. Здесь недопустимы как необоснованное вмешательство государственных органов и органов местного самоуправления во внутрихозяйственную деятельность субъектов предпринимательства, так и противодействие последних правомерным контрольным акциям со стороны компетентных органов.
Контрольные полномочия государственных органов и органов местного самоуправления исходят из Конституции РФ, которая относит к ведению Российской Федерации и совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации защиту прав и свобод человека и гражданина, обеспечение законности, правопорядка (п. "в" ст. 71 и п. "б" ст. 72). Конкретные контрольные полномочия тех или иных государственных органов, органов местного самоуправления определяются в законах и положениях остатусе соответствующих органов. Так, вновь образованное Министерство торговли РФ через Государственную инспекцию по торговле, качеству товаров и защите прав потребителей осуществляет государственный контроль за соблюдением норм и правил торговли и общественного питания, порядка и дисциплины цен, за качеством и безопасностью товаров народного потребления в организациях промышленности, торговли и общественного питания*. Положение об этой Государственной инспекции утверждено постановлением Правительства РФ от 27 мая 1993 г. № 501** (последние изменения в него внесены постановлением Правительства РФ от 14 июля 1997 г. № 866)***.
* См.: Положение о бывшем Министерстве внешних экономических связей и торговли Российской Федерации, утвержденное постановлением Правительства РФ от 7 апреля 1997 г. № 402 // Российская газета. 1997. 22апр.
** САПП, 1993, № 23, ст. 2112.
***Российская газета. 1997. 26 июля.
К ведению местного самоуправления относится охрана общественного порядка, организация и содержание муниципальных органов охраны общественного порядка, осуществление контроля за их деятельностью. Они же контролируют использование земель и водных объектов местного значения на территории муниципального образования, создают условия, в том числе методами контроля за соответствующими субъектами предпринимательства, для обеспечения населения услугами торговли, общественного питания, бытового обслуживания и т. д. Реагирование на выявленные нарушения законности зависит от их тяжести. В случаях, предусмотренных Гражданским кодексом РФ, государственные органы и органы местного самоуправления могут предъявить в суд требование о ликвидации предпринимательской организации (см. ст. 61 Кодекса).
Органы прокуратуры осуществляют от имени Российской Федерации надзор за исполнением действующих законов федеральными министерствами и ведомствами, представительными (законодательными) и исполнительными органами субъектов Российской Федерации, органами местного. самоуправления, органами военного управления, органами контроля, их должностными лицами, а также органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций* .
* См.: СЗ РФ, 1995, № 47, ст. 4472.
3.
Второй вид объединяет формы и методы, где властная сущность государственных органов и органов местного самоуправления не носит административно-обязательного характера или не проявляется вовсе.
Опираясь на них, властные органы оказывают помощь и содействие предпринимателям в их работе, создают стимулы для развертывания предпринимательства вглубь и вширь. Ближе всего к хозяйствующим субъектам находится орган местного самоуправления, все они действуют на территории того или иного муниципального образования. Здесь возникают, проверяются практикой, закрепляются наиболее перспективные формы и методы взаимодействия между органами власти и субъектами предпринимательства. Остановимся на наиболее распространенных из них.
А. В условиях создания социально ориентированной рыночной экономики с преобладанием в ней предпринимательского способа хозяйствования основной и самой перспективной правовой формой сотрудничества государственных органов и органов местного самоуправления является договор. На основе договоров строятся, например, отношения органов местного самоуправления с предприятиями, учреждениями и организациями, не находящимися в муниципальной собственности, а также с физическими лицами по вопросам, не входящим в компетенцию этих органов как властных структур. Ушли в историю времена, когда по разнарядкам, указаниям, решениям партийно-советских органов предприятия и организации оказывали друг другу помощь, как правило, безвозмездную. Особенно широко практиковалась "шефская" помощь селу. Только в последние годы советской власти шефские отношения в ряде регионов стали приобретать договорную форму. Сейчас она стала единственно возможной. Суть ее сводится к тому, что за все, в том числе за оказанную помощь, надо платить.
На договорной основе налаживают теперь контакты государственные органы, органы местного самоуправления между нуждающимися в помощи и теми, кто ее в состоянии оказать. Например, в 1997 г. в некоторых регионах был выращен неплохой урожай и, как обычно, возникла реальная угроза потерь из-за несвоевременной его уборки. Правительство РФ 14 июля 1997 г. издало распоряжение № 989-р, которым приняло предложение заинтересованных министерств о направлении в 1997 г. на уборку урожая и заготовку кормов грузовых автомобилей с водительским составом и обслуживающим персоналом*. Было установлено, что возмещение автотранспортным организациям затрат, связанных с направлением автомобилей на уборку урожая и заготовку кормов, производится в соответствии с договорами, заключенными сельскохозяйственными товаропроизводителями или заготовительными организациями с автотранспортными организациями, и действующим законодательством по возмещению командировочных расходов. Органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации рекомендовалось оказывать содействие в заключении договоров сельскохозяйственных товаропроизводителей и заготовительных организаций с автотранспортными организациями, направляющими на уборку урожая и заготовку кормов грузовые автомобили с водительским составом, помогать в их размещении, материально-техническом и бытовом обеспечении, а также в расчетах за выполненные работы.
* Российская газета. 1997. 23 июля.
Договорные отношения стали типичными и во взаимоотношениях самих властных структур с хозяйствующими субъектами. Так, руководители городских и иных муниципальных образований (мэры, главы администраций и т. п.) заключают договоры с производителями сельскохозяйственной продукции (хозяйственными товариществами и обществами, фермерами и другими) о закупке продовольствия; с предпринимательскими организациями, расположенными на территории соответствующего муниципального образования, — об их участии в работах по благоустройству этих территорий; с потребительскими обществами и их союзами — о производстве пищевых продуктов и непродовольственных товаров с последующей их реализацией через организации розничной торговли и т. д.
Недостатком многих из этих договоров является их неполнота и неконкретность. Так, глава администрации одного из городов Оренбургской области заключил договоры более чем с пятьюстами предпринимательскими организациями города об их участии в благоустройстве улиц, парков, строительстве дорог и выполнении иных работ. Содержание всех договоров было изложено под копирку с совершенно идентичным текстом. Не удивительно, что отдача от договоров была нулевой.
В договорной практике не изжиты еще и рецидивы командно-бюрократической системы управления, когда в тексте договоров звучит приказной тон, явно в неравное положение ставятся партнеры органов местного самоуправления. Например, глава администрации города Астрахани своими постановлениями принуждал хозяйствующие субъекты в обязательном порядке заключать договоры с администрацией города об условиях функционирования и сотрудничества в экономическом и социальном развитии города. В случае незаключения договора хозяйствующие субъекты фактически лишались возможности пользоваться электрической и тепловой энергией, водопроводной водой и другими коммунальными услугами. Подобные решения глав администраций явно противоправны, так как они ограничивают самостоятельность предпринимателей и ущемляют их интересы.
Б. Подтвердил свою жизнеспособность и получивший закрепление в ст. 33 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" муниципальный заказ.
Органы местного самоуправления вправе выступать заказчиком на выполнение работ по благоустройству территории муниципального образования, коммунальному обслуживанию населения, строительству и ремонту объектов социальной инфраструктуры, производству продукции, оказанию услуг, необходимых для удовлетворения бытовых и социально-культурных потребностей населения соответствующей территории, на выполнение других работ с использованием предусмотренных для этого собственных материальных и финансовых средств.
Форма заказов давно уже практикуется и государством. Первый Закон "О поставках продукции и товаров для государственных нужд" был принят 28 мая 1992 г. Верховным Советом РФ*. Сейчас действует разветвленная система нормативных актов. Поставки товаров для государственных нужд регулируются нормами гл. 30 ГК РФ.
* Ведомости РФ, 1992, № 27, ст. 1558.
10 ноября 1994 г. был принят Федеральный закон "О поставках товаров для федеральных государственных нужд" (с изменениями от 19 июня 1995 г.)*, в связи с чем Закон 1992 г. утратил силу. Правительство РФ 26 июня 1995 г. издало постановление № 594 "О реализации Федерального закона "О поставках товаров для федеральных государственных нужд"**, а Министерство экономики РФ в письме от 17 июля 1995 г. определило основные виды контрактных цен, принимаемых при заключении государственных контрактов.
* Российская газета. 1994. 21 дек.; 1995. 22 июня.
** Российская газета. 1995. 21 июля.
Разновидностью государственного заказа является оборонный заказ. Специфика последнего — в цели заказа: поддержание необходимого уровня обороноспособности и безопасности Российской Федерации. Федеральный закон "О государственном оборонном заказе" принят 24 ноября 1995 г.* Правительство РФ 26 августа 1996 г. издало постановление № 1005 "О реализации Федерального закона "О государственном оборонном заказе"**. Оборонный заказ был впервые утвержден на заседании Правительства РФ в марте 1996 г.***
* Вестник ВАС РФ, 1995, № 11. С. 46 — 49.
** Российская газета. 1996. 5 сент.
*** Российская газета. 1996. 15 мая. Об оптимизации военного производства и финансировании государственного оборонного заказа см.: Российская газета.1997. 9 сент.
Государственным заказчиком может быть федеральный орган исполнительной власти, федеральное казенное предприятие или государственное учреждение. Например, 26 января 1997 г. Правительство РФ приняло постановление № 75 "О мерах по обеспечению устойчивого водоснабжения г. Москвы и Московской области"*. Функции государственного заказчика по реализации предусмотренных им мер возложены:
по созданию объединенной системы водоснабжения г. Москвы и Московской области с использованием подземных вод — на правительство Москвы и администрацию Московской области;
по реализации неотложных мероприятий федерального значения, направленных на улучшение экологического состояния водных объектов -— источников питьевого водоснабжения г. Москвы, — на Министерство природных ресурсов РФ, а по неотложным мероприятиям территориального значения — на администрации Московской, Тверской, Смоленской и Владимирской областей;
по техническому переоснащению насосных станций канала имени Москвы — на Министерство транспорта РФ.
* Российская газета. 1997. 7 февр.
В качестве субъектов, выполняющих государственные заказы, могут выступать различные предпринимательские организации. Заказы на выполнение федеральных целевых программ, закупку и поставку продукции для обеспечения федеральных государственных нужд размещаются на предприятиях, в организациях и учреждениях (поставщиках) посредством заключения государственными заказчиками государственных контрактов. Государственные заказчики могут на договорной основе передавать соответствующим предприятиям, организациям и учреждениям выполнение части своих функций на условиях, предусматриваемых Правительством РФ при утверждении государственных заказчиков.
Государственный контракт определяет права и обязанности государственного заказчика и поставщика по обеспечению федеральных государственных нужд и регулирует отношения поставщика с государственным заказчиком при выполнении государственного контракта. Государственным контрактом могут быть предусмотрены контроль со стороны государственного заказчика за ходом работ по выполнению государственного контракта и оказание консультативной и иной помощи поставщику без вмешательства в оперативно-хозяйственную деятельность последнего. Не допускается приобретение при выполнении государственного контракта продукции иностранного производства, за исключением случаев, когда производство аналогичных видов продукции в Российской Федерации невозможно или экономически нецелесообразно.
В целях экономического стимулирования поставщиков продукции для федеральных государственных нужд им могут предоставляться льготы по налогам на прибыль (доход), целевые дотации и субсидии, кредиты на льготных условиях. Указом Президента РФ от 25 июня 1997 г. № 630 установлено звание "Поставщик продукции для государственных нужд России'*.
Звание присваивается по решению Правительства РФ. Постановлением Правительства РФ от 25 августа 1997 г. № 1062 утверждено Положение об этом звании**. Звание установлено в целях стимулирования российских юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих поставки продукции для государственных нужд. Звание присваивается поставщикам, выигравшим торги (конкурс) не менее трех раз подряд и поставлявшим при этом продукцию в соответствии с заключенными государственными контрактами. Оно сохраняется за поставщиком в течение двух лет с момента прекращения выполнения государственного контракта, заключенного по результатам последних выигранных им торгов (конкурса). Поставщику, получившему звание "Поставщик продукции для государственных нужд России", предоставляется право соответствующей маркировки своей продукции и использования этого звания в рекламных целях. Регистрация поставщиков, которым присвоено звание "Поставщик продукции для государственных нужд России", осуществляется Министерством экономики Российской Федерации путем внесения поставщиков в реестр "Поставщик продукции для государственных нужд России" с выдачей свидетельства установленного образца.
* СЗ РФ, 1997, № 26, ст. 3032.
** Российская газета. 1997. 3 сент.
Поставщики, обладающие монополией на производство отдельных видов продукции, не вправе отказаться от заключения государственных контрактов в случае, если размещение заказа не влечет за собой убытков от ее производства. При необоснованном уклонении поставщика от заключения государственного контракта на поставку продукции для федеральных государственных нужд в случаях, когда обязательность заключения контракта установлена законом, поставщик уплачивает покупателю штраф в размере стоимости продукции, определенной в проекте контракта. Государственный заказчик вправе отказаться (полностью или частично): от продукции, произведенной по государственному контракту, при условии полного возмещения им поставщику понесенных убытков в соответствии с действующим законодательством; а также от оплаты продукции, не соответствующей требованиям, установленным законодательством для определения качества продукции или государственным контрактом*.
* Длительные хозяйственные связи с поставщиком не являются основанием для того, чтобы обязать его заключить договор на поставку продукции для государственных нужд.
Для предпринимателей привлекательность быть поставщиком по государственному контракту состоит в надежных гарантиях рынка сбыта произведенных товаров и оплаты за них. Поставки продукции для федеральных государственных нужд обеспечиваются за счет средств федерального бюджета и привлекаемых для этих целей внебюджетных источников. Федеральные государственные нужды, в том числе перечень федеральных целевых программ, и объемы их финансирования из федерального бюджета предусматриваются в федеральном законе о федеральном бюджете на планируемый период*. Правительство РФ постановлением от 19 января 1998 г. № 47 утвердило Правила ведения организациями, выполняющими государственный заказ за счет средств федерального бюджета, раздельного учета результатов финансово-хозяйственной деятельности**.
* Их перечень на 1999 г. см.: Российская газета. 1999. 4 и 10 марта.
** Российская газета. 1998. 27 янв.
На сходной нормативно-правовой основе удовлетворяются нужды субъектов Российской Федерации. Их потребности в продукции, необходимой для решения задач жизнеобеспечения регионов и реализации региональных целевых программ (поставки продукции для региональных нужд), определяются органами государственной власти субъектов Российской Федерации в соответствии с общими принципами и положениями Федерального закона. Поставки продукции для региональных нужд обеспечиваются за счет средств бюджетов субъектов Российской Федерации и внебюджетных источников, привлекаемых ими для этих целей. Федеральные целевые программы, в которые включены межрегиональные и региональные целевые программы, финансируются за счет средств федерального бюджета и средств бюджетов субъектов Российской Федерации, а также за счет привлечения внебюджетных источников.
В условиях экономической нестабильности и продолжающегося спада производства стремление предпринимателей стать поставщиком по государственному контракту нередко приобретает явно противоправный оттенок. 8 апреля 1997 г. Президент РФ принял специальный Указ № 305 "О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд"*. В целях обеспечения эффективного расходования средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации, государственных внебюджетных фондов и внебюджетных фондов субъектов РФ, а также пресечения злоупотреблений государственных служащих своим служебным положением при организации закупок продукции для государственных нужд установлено, что заказы на закупку товаров, работы и услуги (именуются они продукция) для государственных нужд размещаются на торгах (конкурсах), если иное прямо не предусмотрено федеральными законами и указами Президента РФ. Указом утверждено Положение об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд. Признано необходимым в таком же порядке проводить торги (конкурсы) на размещение заказов на закупку продукции для муниципальных нужд. Правительство РФ своими постановлениями от 30 апреля 1997 г. № 517, от 26 мая 1997 г. № 628 и от 22 ноября 1997 г. № 1470 утвердило соответственно: в новой редакции Правила проведения конкурсов на право заключения договоров доверительного управления закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ угольной промышленности (угольных компаний)**; Порядок проведения торгов (конкурса) на размещение государственного оборонного заказа на поставку продовольственных товаров для военных и приравненных к ним спецпотребителей*** и Положение об оценке эффективности инвестиционных проектов при размещении на конкурсной основе централизованных инвестиционных ресурсов Бюджета развития Российской Федерации****. С 13 мая 1999 г. вступил в силу Федеральный закон от 6 мая 1999 г. "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд"*****. 13 октября 1999 г. Правительство РФ приняло постановление № 1160 о контроле за проведением этих конкурсов и координации их проведения******.
* Российская газета. 1997. 15 апр.
** См.: СЗ РФ, 1996, № 52, ст. 5919; Российская газета. 1997. 22 мая.
*** Российская газета. 1997. 4 июня.
**** Российская газета. 1998. 28 янв.
***** Российская газета. 1999. 13 мая.
****** " СЗ РФ, 1999, № 42, ст. 5062.
Правительство РФ 18 ноября 1997 г. приняло постановление № 1443 "О подготовке специалистов по организации и проведению торгов (конкурсов) на закупку продукции для государственных нужд"*. Эта работа возложена на Министерство экономики РФ. Предусмотрены также конкретные меры по: определению источников финансирования процесса подготовки специалистов; подбору привлекаемых для этой цели высших учебных заведений; разработке программы обучения специалистов по организации и проведению торгов (конкурсов) на закупку продукции для государственных нужд; разработке учебно-методических материалов, необходимых для учебного процесса; подготовке и переподготовке преподавателей по курсу организации и проведения торгов (конкурсов) на закупку продукции для государственных нужд; подготовке и переподготовке специалистов федеральных органов исполнительной власти по организации и проведению торгов (конкурсов) на закупку продукции для государственных нужд.
* Российская газета. 1997. 27 нояб
В. Федеральный закон "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" к предметам ведения местного самоуправления отнес комплексное социально-экономическое развитие муниципального образования.
Органы местного самоуправления в соответствии с законом вправе координировать участие предприятий, учреждений и организаций в этом деле. Осуществляя координацию, они выступают инициаторами объединения материальных и финансовых ресурсов хозяйствующих субъектов с ресурсами самого местного самоуправления с целью использования их для строительства и ремонта жилья, школ, больниц, дорог, мостов и иных объектов экономической и социальной инфраструктуры, в наличии и эффективном функционировании которых заинтересованы все, кто живет и трудится на территории соответствующего муниципального образования. Средства предпринимателей могут привлекаться только на добровольной основе. Никаких ограничений хозяйственной деятельности предприятий, учреждений и организаций сами органы местного самоуправления устанавливать не вправе. Подобные ограничения могут предусматриваться только федеральными законами и законами субъектов Российской Федерации.
В обеспечении комплексного развития муниципальных образований вновь начинает применяться планирование, которое в недавнем прошлом было необоснованно отвергнуто. В сферу планирования вовлекаются также хозяйствующие субъекты. Правительство РФ 2 февраля 1996 г. приняло постановление № 96 "Об использовании метода стратегического планирования территорий при решении вопросов социально-экономического развития города Рязани*". В нем подчеркнута актуальность освоения новых форм и методов стратегического планирования в целях более эффективной государственной поддержки предпринимательства. Правительство одобрило проводимый в Рязани эксперимент по внедрению в 1996—2000 гг. сертифицированного органами Европейского Союза метода стратегического планирования территорий с ориентацией на широкое развитие малого предпринимательства.
* Российская газета. 1996. 12 марта.
Г. В труднейшую экономическую проблему превратились взаимные неплатежи предпринимательских организаций и иных участников экономических отношений и вытекающая отсюда хроническая нехватка у хозяйствующих субъектов собственных средств для осуществления предпринимательской деятельности. В ликвидацию неплатежей существенный вклад могут внести органы местного самоуправления путем оказания материально-финансовой помощи новым экономическим структурам.
Для капитализации необходимых для этого средств представительные органы местного самоуправления вправе в порядке и на условиях, установленных законодательством Российской Федерации, образовывать целевые внебюджетные фонды. Такие фонды образовываются и на уровне Российской Федерации, ее субъектов. Представительные органы местного самоуправления могут устанавливать льготы по уплате введенных ими же местных налогов и сборов.
Органы государственной власти и органы местного самоуправления в пределах своей компетенции имеют право оказывать в различных формах экономическую поддержку некоммерческим организациям, в том числе:
предоставлять в соответствии с законодательством льготы по уплате налогов, таможенных и иных сборов и платежей некоммерческим организациям, созданным в благотворительных, образовательных, культурных и научных целях, в целях охраны здоровья граждан, развития физической культуры и спорта, других установленных законодательством целях, с учетом организационно-правовых форм некоммерческих организаций;
предоставлять некоммерческим организациям иные льготы, в том числе полное или частичное освобождение от платы за пользование государственным и муниципальным имуществом;
размещать среди некоммерческих организаций на конкурсной основе государственные и муниципальные социальные заказы;
предоставлять в соответствии с законом льготы по уплате налогов гражданам и юридическим лицам, оказывающим некоммерческим организациям материальную поддержку.
Не допускается предоставление льгот по уплате налогов в индивидуальном порядке отдельным некоммерческим организациям, а также отдельным гражданам и юридическим лицам, оказывающим этим некоммерческим организациям материальную поддержку.
Д. Органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления используют договорную форму в решении острых социальных проблем,
таких, например, как смягчение материальных и моральных последствий безработицы. Согласно ст. 24 Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О занятости населения в Российской Федерации" от 20 апреля 1996 г.* они по предложению и при участии органов службы занятости организуют в целях обеспечения временной занятости населения проведение оплачиваемых общественных работ. Правительство РФ постановлением от 22 апреля 1997 г. № 458 утвердило Порядок регистрации безработных граждан**, а постановлением от 14 июля 1997 г. № 875 — Положение об организации общественных работ***.
* СЗ РФ, 1996, № 17, ст. 1915.
** Российская газета. 1997. 15 мая.
* Российская газета. 1997. 7 авг.
Общественные работы проводятся главным образом в предпринимательских организациях независимо от форм собственности — на государственных' и муниципальных унитарных предприятиях, в хозяйственных товариществах и обществах, производственных кооперативах, некоммерческих организациях. Отношения между органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, органами службы занятости и предпринимательскими и другими организациями регулируются договорами о совместной деятельности по организации и проведению общественных работ. В договорах определяются права и обязанности сторон по выполнению договоров. Условия договора должны определять производственные возможности, количество создаваемых рабочих мест и численность участников, место проведения и характер работ, сроки начала и окончания работ, уровень оплаты труда, стоимость выполнения работ, размеры и порядок их финансирования, требования по обеспечению условий охраны труда. В договоре может быть предусмотрено создание специальных условий для граждан, особо нуждающихся в социальной защите и испытывающих трудности в поиске работы.
Участие граждан в общественных работах допускается только с их согласия. Финансирование общественных работ производится за счет средств организаций, в которых организуются эти работы. При необходимости для проведения общественных работ привлекаются средства субъектов Российской Федерации и средства фонда занятости.
Е. Совершенно новое качество воздействия государственных органов на предпринимательство складывается в местах с особым экономическим режимом,
создаваемых по опыту некоторых зарубежных стран, в частности, Китая. 25 февраля 1993 г. был издан Указ Президента РФ № 280 "О неотложных мерах по государственной поддержке становления и социально-экономического развития Ингушской Республики"*. Реализуя его, Правительство РФ 19 июня 1994 г. приняло постановление № 740 "О зоне экономического благоприятствования на территории Ингушской Республики" и утвердило Положение о ней**. Зона образовывалась в порядке эксперимента с благородными целями: добиться стабилизации политической и экономической ситуации, выполнения программы экономического и социального развития Ингушской Республики, развития рыночной инфраструктуры и создания благоприятных условий для притока и размещения отечественного и иностранного капитала на территории Ингушской Республики.
* См.: САПП, 1993, № 9, ст. 737.
** СЗ РФ, 1994, № 9, ст. 1023; 1996, № 4, ст. 290.
Однако эксперимент постигла неудача, заложенный в него замысел был извращен. Из общего количества предприятий, зарегистрированных в зоне экономического благоприятствования, лишь около одного процента находилось на ее территории. Остальные действовали на территории других субъектов Российской Федерации и, естественно, не платили в их бюджеты налогов. Вместо создания органов управления оффшорной зоной "Ингушетия" правительство республики все полномочия передало акционерному обществу закрытого типа "финансовая корпорация "БИН", а ее учредителями стали акционерное общество "Промышленно-финансовая компания "БИН" и коммерческий банк "БИН".-Получаемые от деятельности зоны экономического благоприятствования средства Ингушетия планировала использовать для строительства гостиницы "Назрань", коттеджей, летних кафе. Постановлением Правительства РФ от 3 июля 1997 г. № 821 продолжение функционирования зоны экономического благоприятствования "Ингушетия" признано нецелесообразным*.
* Российская газета. 1997. 10 июля.
Основная причина неблагоприятного исхода — отсутствие добротного общего федерального закона о территориях с особым экономическим режимом, который не позволял бы действующим на них властным и предпринимательским структурам злоупотреблять своим особым положением, развивать свои территории в ущерб интересам государства и других российских территорий*. Но эксперимент не прошел бесследно для нормативно-правового регулирования. Накопленный опыт позволил обосновать вывод о нецелесообразности создания в будущем зон экономического благоприятствования (предполагающих снижение доходов федерального бюджета или бюджетов других субъектов Российской Федерации) в качестве механизма финансирования программ социально-экономического развития регионов.
* Совет Федерации Федерального Собрания РФ 24 июля 1997 г. одобрил Федеральный закон "О свободных экономических зонах" // СЗ РФ, 1997, № 29,ст. 3511.
В январе 1996 г. опубликован и начал действовать Федеральный закон "Об Особой экономической зоне в Калининградской области"*, в котором учтены ошибки, выявившиеся в ингушском эксперименте. Федеральный закон теперь исходит из необходимости установления льготного режима для инвестиций и предпринимательской деятельности на территории непосредственно самой области, точнее, той части области, на которой создана Особая экономическая зона. Функции администрации Особой экономической зоны возложены на администрацию области, которая координирует осуществление предпринимательской деятельности, привлечение российских и иностранных инвестиций для реализации зональных инвестиционных проектов. Администрация вправе заключать договоры гражданско-правового характера, вступать в иные гражданско-правовые отношения с действующими в Особой экономической зоне российскими и иностранными предпринимателями. Калининградская область в лице ее уполномоченных органов государственной власти может заключать соглашения об экономическом, научно-техническом, культурном сотрудничестве с административно-территориальными образованиями иностранных государств (штатами, провинциями, землями, кантонами и т. п.).
* СЗ РФ, 1996, № 4, ст. 224; Федеральный закон от 31 мая 1999 г. "Об Особой экономической зоне в Магаданской области" // Российская газета. 1999. 7 июня.
Положения об особенностях статуса Особой экономической зоны получили развитие и конкретизацию в Договоре о разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти Калининградской области. В соответствии с вышеназванным Федеральным законом Правительство РФ постановлением от 29 сентября 1997 г. № 1259 утвердило Федеральную целевую программу развития Особой экономической зоны в Калининградской. области на 1998—2005 годы*.
* СЗ РФ, 1997, № 41, ст. 4707.
Программой предусмотрено сосредоточение усилий федеральных и областных органов государственной власти на решении следующих главных задач:
развитие сети инженерной инфраструктуры и комплексов жизнеобеспечения Особой экономической зоны и области в целом, включая природоохранные;
превращение Особой экономической зоны и области в целом в крупный торгово-транспортный центр федерального и международного значения;
оказание государственной поддержки приоритетным отраслям и объектам экономического роста Особой экономической зоны; сохранение и развитие научно-технического потенциала Особой экономической зоны и области в целом;
проведение структурной перестройки хозяйственного комплекса Особой экономической зоны и области, в том числе отраслей и производств, обслуживающих военные формирования, а также развитие нетрадиционных для региона отраслей и предприятий, выпускающих конкурентоспособную продукцию;
создание в Особой экономической зоне и области благоприятного климата для предпринимателей;
стимулирование притока отечественных инвестиций в экономику Особой экономической зоны и области, кооперационных связей местных предприятий с предприятиями других регионов страны;
осуществление протекционистской политики в интересах местных товаропроизводителей;
обеспечение полноценного функционирования размещенных на территории области военных формирований и баз.
Ж. Конфликтные ситуации между органами государственной власти и органами местного самоуправления, с одной стороны, и хозяйствующими субъектами — с другой, нередко возникают из-за отсутствия взаимопонимания, недостаточной информированности о проблемах, с которыми встречаются и те и другие в своей деятельности. Важным средством преодоления отчуждения и, вместе с тем, формой воздействия органов государственной власти и органов местного самоуправления на предпринимательство являются регулярные встречи государственных и муниципальных служащих, а также хозяйствующих субъектов для совместного обсуждения складывающейся практики их взаимодействия, выяснения и разрешения претензий друг к другу, выработки мер более эффективного реформирования экономики и развития предпринимательства.
Так, в начале 1994 г. в Российской академии государственной службы при Президенте РФ по инициативе нескольких министерств, ведомств и научных учреждений состоялась научно-практическая конференция "За честный бизнес". Внимание ее участников было сосредоточено на декриминализации предпринимательства, борьбе с коррупцией в государственных и предпринимательских структурах. В том же году администрация Тверской области организовала научно-практическую конференцию "Предпринимательство и власть: проблемы взаимодействия". На обеих конференциях были широко представлены руководители различных государственных органов, местных администраций и предпринимательских организаций. Выработанные конференциями обстоятельные рекомендации направлены во многие заинтересованные инстанции, начиная с Президента РФ.
З. Формирование социально-ориентированной рыночной экономики с преобладанием в ней предпринимательского способа хозяйствования объективно обусловливает резкое возрастание потребности в квалифицированных кадрах, способных решать принципиально новые экономические задачи.
По оценкам же экспертов квалификацией, отвечающей необходимым требованиям, обладают лишь 15—17% управленческих кадров российских предпринимательских организаций. Вхождение нынешних поколений российских граждан в предпринимательство идет несколькими самостоятельными, подчас пересекающимися путями.
Первый —
самостоятельное освоение нового дела по правилу: "делай, как я", когда новичками перенимаются предпринимательские навыки и умения от самих хозяйствующих субъектов, в общении с ними. Здесь все зависит от "учителей", той предпринимательской среды, в которую попадает новичок. Среда эта часто бывает не чистой, криминализированной, в ней господствуют не право и законность, а антиобщественные корпоративные нормы. Человек, пропитавшийся подобной атмосферой, став потом сам предпринимателем, продолжает "развивать и углублять" противоправную направленность предпринимательства.
Второй путь —
обучение предпринимательству в многочисленных кустарных бизнес-школах, на разного рода семинарах и курсах продолжительностью от нескольких дней до нескольких недель. Преподавание здесь бессистемно, ведется случайными лицами по произвольно составленным и разрозненным программам за весьма высокую плату. Организаторы таких форм чаще бывают озабочены получением своих "дивидендов" от процесса обучения, нежели наделением учащихся необходимыми знаниями.
Третий
и самый действенный путь
связан с включением предпринимательских дисциплин в официальную систему образования, начиная с общеобразовательных школ, учреждений начального профессионального образования и кончая высшими учебными заведениями и поствузовским образованием. Познание основ предпринимательства надо сделать обязательным во всех учебных заведениях: технических, медицинских и других. Каждому выпускнику, независимо от получаемой специальности, необходимо иметь обязательный минимум знаний, позволяющих свободно ориентироваться в рыночной экономике, ибо в будущем ему неизбежно придется иметь деловые контакты с хозяйствующими субъектами, а то и самому заняться предпринимательством.
Вывод очевиден: в современных условиях увеличивается роль государства в подготовке надлежащего командного корпуса не только для государственных и муниципальных предприятий, но и негосударственных предпринимательских организаций, для всей новой российской экономики. Это становится важнейшим каналом позитивного воздействия органов государственной власти на предпринимательство. Еще 4 ноября 1993 г. Совет Министров — Правительство РФ издало постановление № 1137 "Об организации работы в области подготовки кадров для рыночной экономики"*. 23 июля 1997 г. Президент РФ подписал Указ № 774 "О подготовке управленческих кадров для организаций народного хозяйства Российской Федерации"**, цель которого — обеспечить народное хозяйство специалистами в области управления и организации производства, которые бы отвечали современным требованиям экономики и стандартам образования. Поставлена, в частности, задача более решительного обновления директорского корпуса государственного сектора экономики. Ежегодно, начиная с 1998/99 учебного года, будет утверждаться Государственный план подготовки управленческих кадров для организаций народного хозяйства Российской Федерации, предусматривающий: подготовку управленческих кадров высшего и среднего звена для организаций народного хозяйства Российской Федерации в российских образовательных учреждениях и за рубежом; направление на конкурсной основе на переподготовку, повышение квалификации ежегодно не менее 5 тысяч специалистов в возрасте до 35 лет (для военнослужащих, уволенных в запас в связи с реформой Вооруженных Сил Российской Федерации, — до 40 лет), имеющих высшее образование; отбор на конкурсной основе российских образовательных учреждений.
* САПП, 1993, № 46, ст. 1456.
** Российская газета. 1997. 2 авг.
§ 3. Стандартизация, сертификация и единство измерений
1.
Перечисленные институты служат эффективным средством в воздействии государственных органов и органов местного самоуправления на предпринимательство. Стандартизация есть деятельность по установлению требований (норм, правил и характеристик) в целях обеспечения:
безопасности продукции, работ и услуг для окружающей среды, жизни, здоровья и имущества;
технической и информационной совместимости, а также взаимозаменяемости продукции;
качества продукции, работ и услуг в соответствии с уровнем развития науки, техники и технологии;
единства измерений;
экономии всех видов ресурсов;
безопасности хозяйственных объектов с учетом риска возникновения природных и техногенных катастроф и других чрезвычайных ситуаций;
обороноспособности и мобилизационной готовности страны.
Нормативно-правовая основа этой деятельности, обязательная для государственных органов, органов местного самоуправления и всех хозяйствующих субъектов, определена Законом "О стандартизации" от 10 июня 1993 r.* К нормативным документам по стандартизации относятся: государственные стандарты Российской Федерации (далее — государственные стандарты); применяемые в установленном порядке международные (региональные) стандарты, правила, нормы и рекомендации по стандартизации; общероссийские классификаторы технико-экономической информации; стандарты отраслей (под отраслью понимается совокупность хозяйствующих субъектов, независимо от их ведомственной принадлежности и форм собственности, разрабатывающих и (или) производящих продукцию (выполняющих работы и оказывающих услуги) определенных видов, которые имеют однородное потребительное или функциональное назначение); стандарты предприятий; стандарты научно-технических, инженерных обществ и других общественных объединений.
* Ведомости РФ, 1993, № 25, ст. 917.
Требования, устанавливаемые нормативными документами по стандартизации, должны основываться на современных достижениях науки, техники и технологии, международных (региональных) стандартах, правилах, нормах и рекомендациях по стандартизации, прогрессивных национальных стандартах других государств, учитывать условия использования продукции, выполнения работ и оказания услуг, условия и режимы труда и не должны нарушать положений, установленных актами законодательства Российской Федерации.
Первый в России официальный стандарт утвердил Петр I на качество льна, "дабы не позорили поставщики державу Российскую негодным товаром". Сейчас приоритетным направлением в стандартизации является унификация отечественных норм с международными. Все вновь принимаемые и 90% действующих в России стандартов унифицированы с мировыми. Больше всех в этом заинтересованы предприниматели, занимающиеся экспортно-импортными операциями. В то же время через обязательную сертификацию ряда товаров, в том числе всего импорта, отечественные производители должны быть защищены от беспрепятственного ввоза некачественной продукции зарубежных конкурентов.
Нормативные документы по стандартизации должны применяться государственными органами управления, хозяйствующими субъектами на стадиях разработки, подготовки продукции к производству, ее изготовления, реализации (поставки, продажи), использования (эксплуатации), хранения, транспортирования и утилизации, при выполнении работ и оказании услуг, при разработке технической документации (конструкторской, технологической, проектной), в том числе технических условий, каталожных листов на поставляемую продукцию (оказываемые услуги). Заказчик и исполнитель обязаны включать в договор условие о соответствии продукции, выполняемых работ и оказываемых услуг обязательным требованиям государственных стандартов.
Государственное управление стандартизацией в Российской Федерации, включая координацию деятельности государственных органов управления России, взаимодействие с органами власти республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов, с общественными объединениями, в том числе с техническими комитетами по стандартизации, с хозяйствующими субъектами, осуществляет в настоящее время Государственный комитет Российской Федерации по стандартизации и метрологии (Госстандарт России). Контроль и надзор за соблюдением обязательных требований государственных стандартов является прерогативой Госстандарта России и иных специально уполномоченных государственных органов управления в пределах их компетенции. Государство гарантирует экономическую поддержку и стимулирование хозяйствующих субъектов, которые производят продукцию (оказывают услуги), маркированную знаком соответствия государственным стандартам, в том числе государственным стандартам с предварительными требованиями на перспективу, опережающими возможности традиционных технологий.
2. Сертификация есть деятельность по подтверждению соответствия продукции (товаров, услуг и иных объектов) установленным требованиям.
Она осуществляется в целях:
создания условий для деятельности предприятий, учреждений, организаций и предпринимателей на едином товарном рынке Российской Федерации, а также для участия в международном экономическом, научно-техническом сотрудничестве и международной торговле;
содействия потребителям в компетентном выборе продукции;
защиты потребителя от недобросовестности изготовителя (продавца, исполнителя);
контроля безопасности продукции для окружающей среды, жизни, здоровья и имущества;
подтверждения показателей качества продукции, заявленных изготовителем.
Нормативно-правовую основу сертификации составляют Закон "О сертификации продукции и услуг", принятый 10 июня 1993 г.*, иные законы, акты Президента РФ и Правительства РФ.
* Ведомости РФ, 1993, № 26, ст. 966; см. также Федеральный закон от 31 июля 1998 г. "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О сертификации продукции и услуг" // СЗ РФ, 1998, № 31, ст. 3834.
Ведущую роль в сертификации играет Госстандарт РФ. Он, в частности, формирует и реализует государственную политику в области сертификации, устанавливает общие правила и рекомендации по проведению сертификации на территории Российской Федерации; проводит государственную регистрацию систем сертификации и знаков соответствия, действующих в Российской Федерации.
Система сертификации создается государственными органами управления, предприятиями, учреждениями и организациями и представляет собой совокупность участников сертификации. В систему сертификации могут входить предприятия, учреждения и организации независимо от форм собственности, общественные объединения.
Сертификат соответствия — документ, выданный по правилам системы сертификации для подтверждения соответствия сертифицированной продукции установленным требованиям.
Обязательной составной частью сертификата соответствия является сертификат пожарной безопасности. Порядок организации и проведения сертификации продукции и услуг в области пожарной безопасности определяется Государственной противопожарной службой Министерства внутренних дел Российской Федерации по согласованию с федеральным органом исполнительной власти в области стандартизации, метрологии и сертификации. Знак соответствия — это зарегистрированный в надлежащем порядке знак, которым по правилам, принятым в данной системе сертификации,
подтверждается соответствие маркированной им продукции установленным требованиям.
Различаются два вида сертификации: обязательная,
осуществляемая в случаях, предусмотренных законодательством, и добровольная
— на продукцию, не подлежащую обязательной сертификации. Обязательное сертифицирование в России, как и во всем мире, применяется, как правило, только к тем товарам, работам и услугам, которые могут быть потенциально вредными или опасными.
Изготовители (продавцы, исполнители) продукции, подлежащей обязательной сертификации и реализуемой на территории Российской Федерации, должны:
реализовывать эту продукцию только при наличии сертификата, выданного или признанного уполномоченным на то органом;
обеспечивать соответствие реализуемой продукции требованиям нормативных документов, на соответствие которым она была сертифицирована, и маркирование ее знаком соответствия в установленном порядке;
указывать в сопроводительной технической документации сведения о сертификации и нормативных документах, которым должна соответствовать продукция, и обеспечивать доведение этой информации до потребителя (покупателя, заказчика);
приостанавливать или прекращать реализацию сертифицированной продукции, если она не отвечает требованиям нормативных документов, на соответствие которым сертифицирована, по истечении срока действия сертификата или в случае, если действие сертификата приостановлено либо отменено решением органа по сертификации;
обеспечивать беспрепятственное выполнение своих полномочий должностными лицами органов, осуществляющих обязательную сертификацию продукции и контроль за сертифицированной продукцией;
извещать орган по сертификации в установленном им порядке об изменениях, внесенных в техническую документацию или в технологический процесс производства сертифицированной продукции.
Перечень подлежащей обязательной сертификации продукции постоянно расширяется и сейчас включает наименования многих сотен товаров, работ и услуг*. Принимаются также меры по усилению юридических гарантий сертификации, недопущению на товарные рынки ложных сертификационных документов и знаков. Так, в целях охраны интересов и прав потребителей на приобретение товаров надлежащего качества Правительство РФ постановлением от 17 мая 1997 г. № 601 "О маркировании товаров и продукции на территории Российской Федерации знаками соответствия, защищенными от подделок" ввело на территории Российской Федерации при маркировании товаров и продукции, подлежащих обязательной сертификации, знаки соответствия, защищенные от подделок. Маркированию знаками подлежат товары и продукция, производимые на территории Российской Федерации, импортируемые, а также конфискованные таможенными органами и реализуемые на потребительском рынке Российской Федерации. Ответственными за маркирование знаками товаров и продукции являются организации — производители, импортеры, торговые организации и индивидуальные предприниматели.
* См.: постановление Правительства РФ от 13 августа 1997 г. № 1013 "Об утверждении перечня товаров, подлежащих обязательней сертификации, и перечня работ и услуг, подлежащих обязательной сертификации" // СЗ РФ, 1997, № 33, ст. 3899.
Одновременно утвержден перечень первой группы товаров и продукции, подлежащих обязательному маркированию знаками соответствия, защищенными от подделок. В эту группу, в частности, вошли: кофе, чай, пряности, алкогольные и безалкогольные напитки, полимерные материалы, пластмассы и изделия из них, каучук, резина и изделия из них, изделия из кожи, дорожные принадлежности и аналогичные им товары, изделия из черных металлов, электрические машины и оборудование, звукозаписывающая и звуковоспроизводящая аппаратура, аппаратура для записи и воспроизведения телевизионного изображения и звука, их части и принадлежности, инструмент и аппараты оптические, фотографические, кинематографические и пр., инструменты музыкальные, мебель, спортивный инвентарь. Без наличия этих знаков реализация включенных в перечень товаров и продукции с 1 января 1998 г. запрещена.
Организация и проведение работ по обязательной сертификации возлагаются на Госстандарт РФ и другие федеральные органы исполнительной власти, уполномоченные проводить эту работу. Например, вновь образованное Министерство торговли РФ организует работу по сертификации услуг торговли и общественного питания*, Государственная хлебная инспекция при Правительстве РФ проводит сертификацию качества зерна и продуктов его переработки, производимых и перемещаемых внутри страны и при экспортно-импортных операциях**.
* См.: Положение о бывшем Министерстве внешних экономических связей и торговли Российской Федерации, утвержденное постановлением Правительства РФ от 7 апреля 1997 г. № 401 // Российская газета. 1997. 22 апр.
** См.: постановление Правительства РФ от 7 мая 1997 г. № 534 "Вопросы государственной хлебной инспекции при Правительстве Российской Федерации" // СЗ РФ, 1997, № 20, ст. 2289.
Добровольная сертификация
проводится по инициативе юридического лица или индивидуального предпринимателя на условиях договора между заявителем и органом по сертификации. Ее вправе осуществлять любое юридическое лицо, взявшее на себя функцию органа по добровольной сертификации и зарегистрировавшее систему сертификации и знак соответствия в Госстандарте РФ.
За последнее время добровольная сертификация получила широкое распространение в практике российского предпринимательства. С ее помощью хозяйствующие субъекты публично берут на себя определенные заранее оговоренные обязательства в отношении производимых ими объектов, что значительно повышает конкурентоспособность последних и доверие к самим производителям.
3. Под единством измерений понимается состояние измерений, при котором их результаты выражены в узаконенных единицах величин и погрешности измерений не выходят за установленные границы с заданной вероятностью.
Его нормативно-правовую основу образуют Закон "Об обеспечении единства измерений" от 27 апреля 1993 г.*и принимаемые в соответствии с ним иные правовые акты. Государственное управление деятельностью по обеспечению единства измерений осуществляет Госстандарт РФ. Государственный метрологический надзор осуществляется:
за выпуском, состоянием и применением средств измерений, аттестованными методиками выполнения измерений, эталонами единиц величин, соблюдением метрологических правил и норм;
за количеством товаров, отчуждаемых при совершении торговых операций;
за количеством фасованных товаров в упаковках любого вида при их расфасовке и продаже.
* См.: Ведомости РФ, 1993, № 23, ст. 811.
4.
Как мы видим, стандартизация, сертификация и единство измерений взаимосвязаны, "замыкаются" на один и тот же федеральный орган исполнительной власти — Госстандарт РФ и имеют единую цель — сформировать и поддерживать общие количественные и качественные параметры, которые позволяли бы сравнивать и оценивать товары, работы и услуги, гарантировать их безопасность. Особенно тесно связаны стандартизация и сертификация. Стандарты определяют только основные характеристики товаров, работ и услуг, минимальные требования к их потребительским свойствам. Конкретизируются эти требования по качеству, безопасности и иным показателям применительно к каждому отдельно взятому объекту рыночных отношений на стадии сертификации.
Важным нормативным актом, интегрирующим все эти три направления правового регулирования, явилось постановление Правительства РФ от 12 февраля 1994 г. № 100 "Об организации работ по стандартизации, обеспечению единства измерений, сертификации продукции и услуг"*. Постановлением утверждены шесть нормативных актов:
Положение о порядке создания и правилах пользования федеральным фондом государственных стандартов, общероссийских классификаторов технико-экономической информации, международных (региональных) стандартов, правил, норм и рекомендаций по стандартизации, национальных стандартов зарубежных стран;
Положение о порядке опубликования государственных стандартов и общероссийских классификаторов технико-экономической информации;
Положение о государственных научных метрологических центрах;
Порядок утверждения положений о метрологических службах федеральных органов исполнительной власти и юридических лиц;
Порядок аккредитации метрологических служб юридических лиц на право поверки средств измерений;
Положение о метрологическом обеспечении обороны в Российской Федерации.
* Российская газета. 1994. 24 февр
§ 4. Государство и малое предпринимательство
1.
За годы реформирования российской экономики в большое самостоятельное направление работы государства выделились его усилия по становлению, поддержке и развитию малого предпринимательства. Многолетние акции по созданию нормативно-правовой основы малого предпринимательства* завершились принятием 14 июня 1995 г. Федерального закона "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации"**. В развитие этого акта с начала 1996 г. начал действовать Федеральный закон от 31 декабря 1995 г. "Об упрощенной системе налогообложения, учета и отчетности для субъектов малого предпринимательства"***.
* См., например: постановление Совета Министров СССР от 8 августа 1990 г. № 790 "О мерах по созданию и развитию малых предприятий" // СП СССР, 1990, № 19, ст. 101; Указ Президента РФ от 21 марта 1992 г. № 294 "О комитете поддержки малых предприятий и предпринимательства при Государственном комитете Российской Федерации по управлению государственным имуществом" и постановление Правительства РФ от 3 августа 1992 г. № 548 об утверждении Положения об этом комитете // САПП, 1992, №8, ст. 504; Указ Президента РФ от 30 ноября 1992 г. № 1485 "Об организационных мерах по развитию малого и среднего бизнеса в Российской Федерации" // Российская газета. 1992. 16 дек.; постановление Правительства РФ от 11 мая 1993 г. № 446 "О первоочередных мерах по развитию и государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" // Российская газета. 1993. 27 мая; постановление Правительства РФ от 3 февраля 1994 г. об утверждении Положения о Фонде содействия развитию малых форм предприятий в научно-технической сфере // Российская газета. 1994. 9 февр.; постановление Правительства РФ от 29 апреля 1994 г. № 409 "О мерах по государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации на 1994— 1995 годы" // Российская газета. 1994. 31 мая; постановление Правительства РФ от 1 декабря 1994 г. № 1322 "О мерах по обеспечению участия малых негосударственных предприятий в реализации государственных программ и выполнении заказов для государственных нужд" // Российская газета.1994. 29 дек.
** СЗ РФ, 1995, № 25, ст. 2343.
*** СЗ РФ, 1996, № 1, ст. 15
Правительство РФ 4 декабря 1995 г. приняло постановление № 1184 "О федеральном Фонде поддержки малого предпринимательства", а постановлением № 1256 от 18 декабря 1995 г. утвердило Федеральную программу государственной поддержки малого предпринимательства в Российской Федерации на 1996—1997 годы*.
* Российская газета. 1996. 30 янв.
Федеральный закон о государственной поддержке малого предпринимательства направлен на реализацию установленного Конституцией РФ права граждан на свободное использование своих способностей и имущества для осуществления предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. В законе установлены формы и методы государственного стимулирования и регулирования всех субъектов малого предпринимательства независимо от предмета и целей их деятельности, организационно-правовых форм и форм собственности. Остановимся на некоторых актуальных проблемах.
Прежде всего, сейчас четко определено, какие хозяйствующие субъекты могут обладать статусом малого предпринимателя. К ним относятся все физические лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица. Что касается предпринимательских организаций, то в отношении них введены жесткие ограничения. Как субъекты малого предпринимательства они будут рассматриваться только при одновременном наличии трех условий.
Во-первых, под субъектами малого предпринимательства понимаются не любые предпринимательские организации, а лишь коммерческие.
Во-вторых, они признаются таковыми, если в уставном капитале коммерческой организации доля участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов не превышает 25%, доля, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого предпринимательства, не превышает 25%.
В-третьих, средняя численность работников атакой коммерческой организации за отчетный период не должна превышать следующих предельных уровней (малые предприятия): в промышленности — 100 человек; в строительстве — 100 человек; в сельском хозяйстве — 60 человек; в научно-технической сфере — 60 человек; в оптовой торговле — 50 человек; в розничной торговле и бытовом обслуживании населения — 30 человек; в остальных отраслях и при осуществлении других видов деятельности — 50 человек.
Малые предприятия, осуществляющие несколько видов деятельности (многопрофильные), относятся к таковым по критериям того вида деятельности, доля которого является наибольшей в годовом объеме оборота или годовом объеме прибыли. Средняя за отчетный период численность работников малого предприятия определяется с учетом всех его работников, в том числе работающих по договорам гражданско-правового характера и по совместительству с учетом реально отработанного времени, а также работников представительств, филиалов и других обособленных подразделений указанного юридического лица. В случае превышения малым предприятием установленной численности указанное предприятие лишается льгот, предусмотренных действующим законодательством, на период, в течение которого допущено указанное превышение, и на последующие три месяца.
Государственная поддержка малого предпринимательства осуществляется по следующим направлениям:
формирование инфраструктуры поддержки и развития малого предпринимательства;
создание льготных условий использования субъектами малого предпринимательства государственных финансовых, материально-технических и информационных ресурсов, а также научно-технических разработок и технологий;
установление упрощенного порядка регистрации субъектов малого предпринимательства, лицензирования их деятельности, сертификации их продукции, представления государственной статистической и бухгалтерской отчетности;
поддержка внешнеэкономической деятельности субъектов малого предпринимательства, включая содействие развитию их торговых, научно-технических, производственных, информационных связей с зарубежными государствами;
организация подготовки, переподготовки и повышения квалификации кадров для малых предприятий.
Государственная поддержка малого предпринимательства осуществляется в соответствии с Федеральной программой государственной поддержки малого предпринимательства, региональными (межрегиональными), отраслевыми (межотраслевыми) и муниципальными программами развития и поддержки малого предпринимательства, разрабатываемыми соответственно Правительством Российской Федерации, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления. Правительство Российской Федерации ежегодно перед представлением федерального бюджета вносит на рассмотрение Федерального Собрания Российской Федерации проект федеральной программы государственной поддержки малого предпринимательства. В федеральном бюджете ежегодно предусматривается выделение ассигнований на ее реализацию.
Федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления разрабатывают и осуществляют комплекс мероприятий по содействию в обеспечении субъектов малого предпринимательства современным оборудованием и технологиями, в создании сети технопарков, лизинговых фирм, бизнес-инкубаторов, производственно-технологических центров и других объектов инфраструктуры, создаваемых в целях поддержки субъектов малого предпринимательства.
Важная мера государственной поддержки субъектов малого предпринимательства — установление государственных гарантий производства и сбыта их продукции. Правительство Российской Федерации, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации предусматривают резервирование для субъектов малого предпринимательства определенной доли заказов на производство и поставку отдельных видов продукции и товаров (услуг) для государственных нужд. Государственные заказчики при формировании и размещении заказов и заключении государственных контрактов на закупку и поставку продукции и товаров (услуг) для государственных нужд по видам продукции, отнесенным Правительством Российской Федерации, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации к приоритетным, обязаны размещать у субъектов малого предпринимательства не менее 15% от общего объема поставок для государственных нужд данного вида продукции на основе конкурсов на указанные поставки, проводимых между субъектами малого предпринимательства.
2.
Субъекты малого предпринимательства в силу их "малых" возможностей, как никакие иные хозяйствующие субъекты, нуждаются в тесной взаимосвязи и взаимодействии, "чувстве локтя", опоре на такие же малые коммерческие организации, как и они сами. Федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления обязаны оказывать поддержку в организации и обеспечении деятельности союзов (ассоциаций) субъектов малого предпринимательства, создаваемых в установленном порядке как общественные объединения в целях обеспечения наиболее благоприятных условий для развития малого предпринимательства, добросовестной конкуренции, повышения ответственности и компетентности субъектов малого предпринимательства, коллективной защиты их интересов в органах государственной власти.
Государственная поддержка союзов (ассоциаций) субъектов малого предпринимательства
заключается в обеспечении их на льготных условиях помещениями и средствами связи, которые необходимы для деятельности указанных союзов (ассоциаций) и создаваемых ими предприятий, учреждений и организаций, а также для проведения организационных или публичных мероприятий. Поддержка осуществляется и путем привлечения представителей союзов (ассоциаций) субъектов малого предпринимательства к подготовке проектов законов и иных нормативных правовых актов, программ социально-экономического развития субъектов Российской Федерации, оказания им содействия в использовании средств массовой информации для популяризации идей малого предпринимательства.
В целях совершенствования системы государственной поддержки малого предпринимательства, координации деятельности союзов (ассоциаций) субъектов малого предпринимательства из числа представителей органов государственной власти, союзов (ассоциаций) субъектов малого предпринимательства, общественных объединений предпринимателей при органах исполнительной власти Российской Федерации, органах исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органах местного самоуправления могут создаваться советы по развитию малого предпринимательства, функции и полномочия которых определяются соответствующими органами исполнительной власти и органами местного самоуправления.
§ 5. Защита прав потребителей
1.
Защита государством прав потребителей давно уже прочно вошла в практику многих государств. В России впервые Закон "О защите прав потребителей" был принят 7 февраля 1992 г.*, когда рыночные отношения только еще начинали формироваться, и, конечно, он не мог предусмотреть всех возможных ситуаций, складывающихся между предпринимателями и потребителями и подлежащих законодательному урегулированию. В 1993 г. в Закон вносились поправки**, а 5 декабря 1995 г. Федеральным законом "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О защите прав потребителей" и Кодекс РСФСР об административных правонарушениях" утверждена полностью обновленная редакция этого Закона***.
* Ведомости РФ, 1992, № 15, ст. 766.
** Ведомости РФ, 1993, № 29, ст. 1111.
*** Российская газета. 1996. 19 янв.
Новая редакция приведена в соответствие с Конституцией РФ, Гражданским кодексом РФ и направлена на усиление гарантий защиты прав потребителей, более совершенное нормативно-правовое упорядочение их взаимосвязей с предпринимателями в условиях рынка. Статья 9 Федерального закона "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" установила, что в случаях, когда одной из сторон в обязательстве является гражданин, использующий, приобретающий, заказывающий либо имеющий намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) для личных бытовых нужд, такой гражданин пользуется правами стороны в обязательстве в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также правами, предоставленными потребителю Законом Российской Федерации "О защите прав потребителей" и изданными в соответствии с ним иными правовыми актами.
Правительство РФ не вправе поручать министерствам и иным федеральным органам исполнительной власти принимать акты, содержащие нормы о защите прав потребителей. Правительство РФ, в частности, полномочно утверждать правила отдельных видов договоров купли-продажи, а также правила продажи отдельных видов товаров. Оно же утверждает правила бытового и иных видов обслуживания потребителей (правила выполнения отдельных видов работ и правила оказания отдельных видов услуг).
Утвержденные Правительством РФ правила весьма многочисленны и они периодически обновляются с учетом запросов практики рыночных отношений. Это, например, правила:
продажи гражданам товаров длительного пользования в кредит;
предоставления услуг междугородной и международной телефонной связи;
предоставления услуг телеграфной связи; продажи меховых товаров;
предоставления услуг по техническому обслуживанию и ремонту автомототранспортных средств.
Недавно постановлениями Правительства РФ утверждены новые правила: предоставления гостиничных услуг в Российской Федерации*, продажи товаров по образцам**, оказания услуг общественного питания***, бытового обслуживания населения в Российской Федерации****, предоставления услуг телеграфной связи*****, оказания услуг проводного вещания (радиофикации)****** и телефонной связи*******;
продажи отдельных видов товаров, перечень товаров длительного пользования, на которые не распространяется требование покупателя о безвозмездном предоставлении ему на период ремонта или замены аналогичного товара, перечень непродовольственных товаров надлежащего качества, не подлежащих возврату или обмену на аналогичный товар других размера, формы, габарита, фасона, расцветки или комплектации********.
* Российская газета. 1997. 3 июня.
** Там же. 1997. 1 авг.
*** Там же. 1997. 27 авг.
**** Там же. 1997. 28 авг.
***** Там же. 1997. 17 сент.
****** Там же. 1997. 9 окт.
******* Там же. 1997. 15 окт.
******** Там же. 1998. 4 февр.
Иногда инициатором введения таких правил становится Президент РФ. Так, 7 февраля 1996 г. им был издан Указ № 161 "Об усилении государственного контроля за оборотом алкогольной и табачной продукции иностранного производства"*. Этим Указом в целях усиления государственного контроля за оборотом алкогольной и табачной продукции иностранного производства, а также обеспечения прав потребителей установлено, что при розничной и мелкооптовой реализации алкогольной и табачной продукции иностранного производства продавцы (торгующие организации и индивидуальные предприниматели) обязаны помимо информации, предоставляемой в обязательном порядке в соответствии со ст. 10 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей", предоставлять информацию о производителе продукции, месте ее изготовления, а также об организации — импортере продукции и таможенном пункте, на котором были произведены пересечение таможенной границы Российской Федерации и таможенное оформление конкретной партии продукции. Правительству РФ поручалось определить перечень и сроки доведения информации до потребителей по алкогольной и табачной продукции иностранного производства.
* Там же. 1996. 9 февр.
2.
В новейшем законодательстве прослеживается линия на усиление роли федеральных органов исполнительной власти, органов местного самоуправления и общественных объединений в защите прав потребителей. Охарактеризуем их.
а) Среди федеральных органов исполнительной власти важное место отводится Министерству РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства и его территориальным органам. Они осуществляют государственный контроль за соблюдением всего массива законов, в том числе ГК РФ и иных правовых актов Российской Федерации, регулирующих отношения в области защиты прав потребителей. Об этих органах подробно будет сказано в теме "Правовые гарантии конкуренции".
б) Ряд федеральных органов исполнительной власти наделен отдельными контрольными полномочиями по защите прав потребителей. Серьезную угрозу для потребителей представляют работы, товары, услуги (далее по тексту — товары) некачественные, а также опасные для жизни и здоровья человека, его имущества и окружающей среды. В целях обеспечения безопасности товаров федеральный орган по стандартизации, метрологии и сертификации, федеральный орган санитарно-эпидемиологического надзора, федеральный орган по охране окружающей среды и природных ресурсов и другие федеральные органы исполнительной власти (их территориальные органы), контролирующие качество и безопасность товаров, в пределах своей компетенции:
осуществляют контроль за соблюдением требований, в том числе установленных ими самими, к безопасности товаров;
направляют предписания об устранении нарушений правил безопасности товаров, требований о снятии с производства, прекращении выпуска и продажи представляющих угрозу товаров, прекращении продажи товаров с истекшими сроками годности и товаров, на которые должны быть установлены сроки годности или сроки службы, но не установлены, а также требований о приостановлении продажи товаров при отсутствии достоверной и достаточной информации о товарах, об отзыве их от потребителей и информировании об этом потребителей;
предъявляют иски в суды, арбитражные суды к изготовителям (исполнителям, продавцам) в случае нарушения ими требований к безопасности товаров.
Координация деятельности федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих контроль за качеством и безопасностью товаров, а также организация и проведение работ по обязательной сертификации товаров возлагаются на федеральный орган по стандартизации, метрологии и сертификации.
в) Органы местного самоуправления в целях защиты прав потребителей на территории муниципального образования вправе:
рассматривать жалобы потребителей, консультировать их по вопросам защиты прав потребителей;
анализировать договоры, заключаемые продавцами (исполнителями, изготовителями) с потребителями, в целях выявления условий, ущемляющих права потребителей;
при выявлении товаров ненадлежащего качества, а также опасных для жизни, здоровья, имущества потребителей и окружающей среды незамедлительно извещать об этом федеральные органы исполнительной власти, осуществляющие контроль за качеством и безопасностью товаров;
в случае выявления продажи товаров, не сопровождающихся достоверной и достаточной информацией, или с просроченными сроками годности, или без сроков годности, если установление этих сроков обязательно, приостанавливать продажу товаров до предоставления информации или прекращать продажу товаров (выполнение работ, оказание услуг);
обращаться в суды в защиту прав потребителей (неопределенного круга потребителей).
Для обеспечения защиты прав потребителей органы местного самоуправления самостоятельно формируют соответствующие структуры.
г) Общественные объединения потребителей (их ассоциации, союзы), куда на добровольной основе входят граждане, осуществляют свою деятельность в соответствии с Федеральным законом "Об общественных объединениях*" и их уставами. В случаях, предусмотренных уставами указанных объединений (их ассоциаций, союзов), они вправе:
участвовать в разработке требований к безопасности товаров, а также стандартов, устанавливающих обязательные требования в этой области, проектов законов и иных правовых актов Российской Федерации, регулирующих отношения в области защиты прав потребителей;
проводить независимую экспертизу качества и безопасности товаров, проверять соблюдение прав потребителей и правил торгового, бытового и иных видов обслуживания потребителей, участвовать по поручению потребителей при проведении экспертиз по фактам нарушения прав потребителей;
вносить в федеральные органы исполнительной власти, организации предложения о мерах по повышению качества товаров, снятию с производства, изъятию из оборота товаров, опасных для жизни, здоровья, имущества потребителей и окружающей среды;
участвовать совместно с федеральными органами исполнительной власти в осуществлении контроля за применением регулируемых цен;
вносить в органы прокуратуры и федеральные органы исполнительной власти материалы о привлечении к ответственности лиц, виновных в выпуске и реализации товаров, не соответствующих установленным требованиям безопасности и качеству товаров, а также в нарушении прав потребителей, установленных законами или иными правовыми актами Российской Федерации;
обращаться в органы прокуратуры с просьбами принести протесты о признании недействительными актов федеральных органов исполнительной власти, актов органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и актов органов местного самоуправления, противоречащих законам, регулирующим отношения в области защиты прав потребителей;
обращаться в суды в защиту прав потребителей (неопределенного круга потребителей).
* См.: СЗ РФ, 1995, № 21, ст. 1930.
Тема 8. Банковская деятельность
§ 1. Понятие и нормативно-правовая основа банковской деятельности.
§ 2. Содержание банковской деятельности и роль Центрального банка Российской Федерации как органа государственного управления ею.
§ 3. Банковская тайна
§ 1. Понятие и нормативно-правовая основа банковской деятельности
1. Банковская деятельность
— давно сложившийся объективно необходимый элемент нормального функционирования общества, государства и его граждан, а также международного (межгосударственного) экономического сотрудничества, связанный с обеспечением их финансовыми услугами. Понятие это родовое. Проводят банковскую деятельность многие организации, различающиеся по наименованию, организационно-правовым формам, порядку учреждения, полномочиям и формам их осуществления, характеру действий и юридической ответственности. Вместе с тем все они входят в единую банковскую систему РФ, состоящую из двух уровней. Первый включает Банк России, второй — кредитные организации. В банковскую систему входят также филиалы и представительства иностранных банков.
Статус иностранного имеет банк, признанный таковым по законодательству иностранного государства, на территории которого он зарегистрирован.
2.
Возглавляет банковскую систему Банк России. Его уставный капитал и иное имущество составляет федеральная собственность, которой он владеет, пользуется и распоряжается. Но государство не отвечает по обязательствам Банка России, а Банк России — по обязательствам государства, если они не приняли на себя такие обязательства или если иное не предусмотрено федеральными законами.
Банк России — юридическое лицо с той, однако, особенностью, что оно не имеет устава и не регистрируется в налоговых органах. Банк России — некоммерческая организация, получение прибыли не есть цель его деятельности. Прибыль, после направления ее в резервы и фонды, перечисляется в доход федерального бюджета. Основные цели Банка России: защита и обеспечение устойчивости рубля, в том числе его покупательной способности и курса по отношению к иностранным валютам; развитие и укрепление банковской системы Российской Федерации; обеспечение эффективного и бесперебойного функционирования системы расчетов.
Банк России образует единую централизованную систему с вертикальной структурой управления. В систему входят центральный аппарат, территориальные учреждения, расчетно-кассовые центры, вычислительные центры, полевые учреждения, учебные заведения и другие предприятия, учреждения и организации. Высшим органом Банка России является Совет директоров — коллегиальный орган, определяющий основные направления деятельности Банка России и осуществляющий руководство и управление Банком. В состав Совета директоров входят Председатель Банка России и 12 членов Совета.
Национальные банки республик, будучи территориальными учреждениями Банка России, не обладают статусом юридического лица, не имеют права принимать решения, носящие нормативный характер, а также выдавать гарантии и поручительства, вексельные и другие обязательства без разрешения Совета директоров. Задачи и функции территориальных учреждений Банка России определяются положением о территориальных учреждениях Банка России, утверждаемым Советом директоров. Законодательные органы отдельных республик приняли законы, по которым их национальные банки рассматриваются в качестве юридических лиц, имеющих свой устав. Подобные акты, как противоречащие Конституции РФ и федеральным законам, не могут применяться.
3.
Все кредитные организации, напротив, являются коммерческими организациями со статусом юридического лица.
Для достижения основной цели своей деятельности — извлечения прибыли — кредитная организация, на основании специального разрешения (лицензии) Банка России, имеет право осуществлять банковские операции. Кредитные организации образуются на основе любой формы собственности — частной, государственной, муниципальной, собственности общественных объединений и т. п. Организационно-правовые же формы, в которых могут создаваться кредитные организации, ограничены хозяйственными обществами — обществами с ограниченной ответственностью, обществами с дополнительной ответственностью и акционерными обществами.
Кредитные организации подразделяются на две большие группы:
а) коммерческие банки,
имеющие исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;
б) небанковские кредитные организации,
могущие осуществлять лишь отдельные банковские операции. Допустимые сочетания последних устанавливаются для них Банком России. Исчерпывающего перечня видов небанковских кредитных организаций в законодательстве нет. К ним относятся, например, ломбарды, кредитные товарищества и союзы, общества взаимного кредита, расчетные (клиринговые) центры.
Законодательство проводит строгую линию на четкое разграничение банковских и небанковских кредитных организаций. Фирменное наименование кредитной организации должно содержать указание на характер деятельности этого юридического лица посредством использования слов "банк" или "небанковская кредитная организация", а также указание на его организационно-правовую форму. Игнорирование данного требования есть грубое нарушение законности. Ни одно юридическое лицо в Российской Федерации, за исключением получившего от Банка России лицензию на осуществление банковских операций, не может использовать в своем наименовании слова "банк", "кредитная организация" или иным образом указывать на то, что данное юридическое лицо имеет право на осуществление банковских операций.
4.
В раскрытии нормативно-правовой основы банков и банковской деятельности необходимо подчеркнуть два обстоятельства. Во-первых,
согласно п. "ж" ст. 71 Конституции РФ, финансовое, валютное, кредитное регулирование, денежная эмиссия, основы ценовой политики, федеральные экономические службы, включая федеральные банки, находятся в исключительном ведении Российской Федерации. Во-вторых,
правовое регулирование банковской деятельности осуществляется строго ограниченным кругом актов: Конституцией РФ (см., например, ст. 75, 83, 103); федеральными законами "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" в редакции от 26 апреля 1995 г.*, "О внесении изменения в статью 34 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)"**, принятым 19 марта 1997 г., "О банках и банковской деятельности" в редакции от 3 февраля 1996 г.***; другими федеральными законами****; нормативными актами Банка России. Такого рода нормативные акты не вправе, в частности, издавать Президент РФ и Правительство РФ.
* Российская газета. 1995. 4 мая.
** Там же. 1997. 30 апр.
*** Там же. 1996. 10 февр.
**** См., в частности: Федеральный закон от 4 марта 1998 г. "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" и Федеральный закон "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О Центральном банке РСФСР (Банке России)" // СЗ РФ, 1998, № 10, ст. 1147; Федеральный закон от 31 июля 1998 г. "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" и Федеральный закон "О банках и банковской деятельности" // СЗ РФ, 1998, № 31, ст. 3829; см. также: Российская газета. 1999. 7; 14 июля.
Важное место в регулировании банковской деятельности занимают обычаи. Они не всегда сформулированы (изложены) в письменной форме, но эти обычаи знают и их придерживаются банковские работники. Гражданский кодекс РФ обязывает считаться с ними при рассмотрении возникающих конфликтов также арбитражные суды. Форму обычаев приобрели, в частности, некоторые правила, содержащиеся в актах Госбанка СССР, которые ныне формально утратили силу.
§ 2. Содержание банковской деятельности и роль Центрального банка Российской Федерации как органа государственного управления ею
1.
Соответственно структуре банковской системы целесообразно вычленять три типа банковской деятельности:
осуществляемую Банком России, коммерческими банками и небанковскими кредитными организациями. У Банка России отчетливо просматриваются два крупных направления деятельности.
Первое направление
охватывает его многообразные функции как органа федеральной экономической службы, т. е. специфического органа государственного управления.
Во-первых, в
рамках этого направления Банк России по вопросам, отнесенным к его компетенции, издает нормативные акты, обязательные для федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, всех юридических и физических лиц. Эти акты не имеют обратной силы, а те из них, которые непосредственно затрагивают права, свободы или обязанности граждан, должны быть зарегистрированы в Министерстве юстиции РФ. Акты, регулирующие отношения внутри системы Банка России, издаются им в форме приказов и распоряжений, а регулирующие его отношения с другими банками и их клиентурой — в форме правил, инструкций, положений, указаний, в которых конкретизируются основные вопросы банковской деятельности.
Во-вторых,
Банк России организует наличное денежное обращение: монопольно эмитирует наличные деньги и изымает их из обращения, принимает решение о выпуске в обращение новых банкнот и монет и об изъятии старых, утверждает номиналы и образцы новых денежных знаков, без ограничений обменивает ветхие и поврежденные банкноты, устанавливает правила хранения, перевозки и инкассации наличных денег для кредитных организаций, определяет для них порядок ведения кассовых операций.
В-третьих,
во взаимодействии с Правительством РФ Банк России разрабатывает и проводит в жизнь единую денежно-кредитную политику. Основными инструментами и методами этой политики являются: процентные ставки по операциям Банка России; нормативы обязательных резервов, депонируемых в Банке России (резервные требования); операции на открытом рынке; рефинансирование банков; валютное регулирование; установление ориентиров роста денежной массы; прямые количественные ограничения.
В-четвертых,
непосредственно сам или через создаваемый при нем орган Банк России осуществляет банковское регулирование и надзор, главная цель которых — поддержание стабильности банковской системы, защита интересов вкладчиков и кредиторов. При этом Банк России не вправе вмешиваться в оперативную деятельность кредитных организаций, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами. В частности, Банк России:
регистрирует кредитные организации в Книге государственной регистрации кредитных организаций;
выдает им лицензии на осуществление банковских операций и отзывает их;
предъявляет квалификационные требования к руководителям исполнительных органов, а также к главному бухгалтеру кредитной организации;
устанавливает обязательные для кредитных организаций правила проведения банковских операций, ведения бухгалтерского учета, составления и представления бухгалтерской и статистической отчетности;
регистрирует эмиссию ценных бумаг кредитными организациями.
В целях обеспечения устойчивости кредитных организаций Банк России может устанавливать им обязательные нормативы, например:
минимальный размер уставного капитала для вновь создаваемых кредитных организаций, минимальный размер собственных средств (капитала) для действующих кредитных организаций;
предельный размер неденежной части уставного капитала;
максимальный размер крупных кредитных рисков;
максимальный размер риска на одного кредитора (вкладчика);
нормативы ликвидности кредитной организации;
максимальный размер привлеченных денежных вкладов (депозитов) населения;
нормативы использования собственных средств банков для приобретения долей (акций) других юридических лиц;
максимальный размер кредитов, гарантий и поручительств, предоставленных банком своим участникам (акционерам).
Будучи обязанным осуществлять постоянный надзор за соблюдением кредитными организациями банковского законодательства и собственных нормативных актов, Банк России проводит проверки коммерческих организаций и направляет им обязательные для исполнения предписания об устранении выявленных в их деятельности нарушений. В случае невыполнения предписаний он вправе взыскать с кредитной организации штраф до одного процента от размера оплаченного уставного капитала, потребовать от нее реорганизации и (или) замены руководителей, назначить временную администрацию по управлению ею на срок до 18 месяцев, отозвать лицензию на осуществление банковских операций.
Решение Центрального банка России об отзыве лицензии на осуществление банковских операций оформляется приказом на основании соответствующего ходатайства территориального главного управления (Национального банка) Центрального банка России или центрального операционного управления при Центральном банке России. Основанием для издания приказа может явиться также решение Совета директоров Центрального банка России и соответствующие предложения его структурных подразделений. Издание приказа означает запрещение конкретной организации совершать какие-либо банковские операции, но не является решением о ее ликвидации как юридического лица. Центральным банком России утверждено особое Положение № 264 об отзыве лицензии на осуществление банковских операций у банков и иных кредитных организаций Российской Федерации*.
* Вестник ВАС РФ, 1996, № 7. С. 7—16; №10. С. 12; 1997, № 3. С. 19—20.
Центральный банк России имеет право обратиться в арбитражный суд с иском о ликвидации кредитной организации в двух случаях:
а) если в течение одного месяца после отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций учредителями (участниками) или органом кредитной организации, уполномоченным на то учредительными документами, не создана ликвидационная комиссия, согласованная с территориальным учреждением Центрального банка России;
б) если в течение одного месяца с момента отзыва лицензии на осуществление банковских операций в арбитражный суд в установленном законом порядке не подано заявление о признании кредитной организации несостоятельной (банкротом).
Иски от имени Центрального банка России подает соответствующее главное управление (Национальный банк) Центрального банка России. 22 мая 1996 г. Центральный банк России письмом № 283 установил порядок обращения в арбитражный суд с иском о ликвидации кредитной организации и утвердил образцы исковых заявлений о принудительной ликвидации кредитной организации и о возбуждении производства по делу о несостоятельности (банкротстве) кредитной организации*.
* Вестник ВАС РФ, 1996, № 8. С. 106—110. О некоторых вопросах, связанных с практикой работы по ликвидации кредитных организаций, у которых отозваны лицензии на осуществление банковских операций, см.: Письмо Центрального банка РФ от 14 мая 1997 г. № 446 // Вестник ВАС РФ, 1997, № 7. С. 7.
В-пятых,
Банк России устанавливает правила, формы, сроки и стандарты осуществления безналичных расчетов (общий срок таких расчетов не должен превышать двух операционных дней в пределах субъекта Федерации, пяти дней — в пределах РФ); определяет порядок осуществления расчетов с иностранными государствами.
В-шестых,
Банк России представляет интересы РФ во взаимоотношениях с национальными банками иностранных государств, а также в международных банках и иных международных валютно-финансовых Организациях; устанавливает и публикует официальные котировки иностранных валют по отношению к рублю; осуществляет в соответствии с федеральными законами валютное регулирование, включая операции по покупке и продаже иностранной валюты, а также валютный контроль как непосредственно, так и через уполномоченные банки.
Второе крупное направление
деятельности Банка России — осуществление операций с российскими и иностранными кредитными организациями, а также с Правительством РФ. В отношениях с ними он выступает не как орган государственного управления, а как равноправный партнер — юридическое лицо, субъект гражданского права. Банк России имеет право, например:
предоставлять кредиты на срок не более одного года под обеспечение ценными бумагами и другими активами, если иное не установлено федеральным законом о федеральном бюджете;
покупать и продавать государственные ценные бумаги на открытом рынке;
покупать и продавать облигации, депозитные сертификаты и иные ценные бумаги со сроками погашения не более одного года;
покупать, хранить, продавать драгоценные металлы и иные виды валютных ценностей;
проводить расчетные, кассовые и депозитные операции, принимать на хранение и в управление ценные бумаги и иные ценности;
выдавать гарантии и поручительства.
Банк России может осуществлять банковские операции по обслуживанию представительных и исполнительных органов государственной власти, органов местного самоуправления, их учреждений и организаций, государственных внебюджетных фондов, воинских частей, военнослужащих, служащих Банка России, а также иных лиц в случаях, предусмотренных федеральными законами. Банк России также вправе обслуживать клиентов, не являющихся кредитными организациями, в регионах, где отсутствуют кредитные организации.
2.
Столь разнообразная и ответственная деятельность Банка России как федерального органа государственного управления и субъекта гражданского права содержит немалые возможности совершения, с одной стороны, разного рода преступлений и иных правонарушений его служащими, в т. ч. коррупции, а с другой — для противоправных акций в их адрес, шантажа, угроз, давления, принуждения к принятию выгодных определенным лицам решений. Законодательством предусмотрены повышенные меры защиты служащих Банка России, включая дополнительное пенсионное обеспечение и страхование жизни, а также введены в отношении них некоторые запреты. Они не имеют права работать по совместительству и на основании договора подряда (за исключением преподавательской и научно-исследовательской деятельности); занимать должности в кредитных и иных организациях; в случае приобретения долей (акций) кредитных организаций они обязаны письменно уведомить в десятидневный срок Совет директоров Банка России; получать кредиты на личные нужды такие работники могут только в Банке России.
3
. Кредитные организации представлены разветвленной сетью юридических лиц. Они вправе создавать также филиалы и представительства как на территории России, так и на территории иностранных государств. Филиалы и представительства не являются юридическими лицами и действуют на основании положений, утверждаемых создавшей их кредитной организацией. При этом представительство не имеет права осуществлять банковские операции. Филиалы и представительства в России и представительства за рубежом открываются коммерческой организацией с момента (после) уведомления, а зарубежные филиалы — с разрешения Банка России. Преобладают среди кредитных организаций коммерческие банки. На них же ложится основной объем банковской деятельности.
У кредитных организаций, подобно Банку России, также прослеживаются два крупных направления деятельности. Главное из них — банковские операции, исчерпывающий перечень которых приведен в законе. Это:
привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);
размещение этих привлеченных средств от своего имени и за свой счет;
открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;
осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;
инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;
купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;
привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов; выдача банковских гарантий.
Среди них надлежит особо выделить межбанковские операции. Кредитные организации на договорных началах могут привлекать и размещать друг у друга средства в форме вкладов (депозитов), кредитов, осуществлять расчеты через создаваемые в установленном порядке расчетные центры и корреспондентские счета, открываемые друг у друга, и совершать другие взаимные операции, предусмотренные лицензиями, выданными Банком России.
Второе направление — совершение кроме банковских операций других банковских сделок, а именно:
выдача поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;
приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;
доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;
предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;
лизинговые операции;
оказание консультационных и информационных услуг.
Исчерпывающего перечня подобных сделок закон не содержит. Кредитная организация вправе осуществлять любые сделки в соответствии с законодательством Российской Федерации. Как свидетельствует практика, в том числе мировая, кредитные организации способны предложить своим, клиентам до 200 видов банковских услуг. Вместе с тем российским законодательством установлен для них прямой запрет на три вида деятельности — производственную, торговую, страховую. Запрещена Кредитным организациям также монополистическая деятельность, в частности заключение соглашений и осуществление согласованных действий, направленных на монополизацию рынка банковских услуг, а также на ограничение .конкуренции в банковском деле. Однако кредитная организация обладает специальной правоспособностью. В ее уставе обязательно должен содержаться совершенно определенный перечень конкретных и банковских операций, и других банковских сделок, осуществляемых данной кредитной организацией, будь то коммерческий банк или небанковская кредитная организация.
4.
В научной литературе банковские операции и банковские сделки подчас отождествляются, с чем нельзя согласиться. Юридическая суть различий между ними состоит в том, что банковские операции могут совершаться любой кредитной организацией только при наличии у нее специального разрешения — лицензии Банка России, тогда как для банковских сделок такого рода разрешения не требуется.
Лицензия выдается только после государственной регистрации кредитной организации, и только с момента ее получения она может заниматься банковскими операциями. В лицензии указываются банковские операции, на осуществление которых данная кредитная организация имеет право, а также валюта, в которой эти банковские операции могут осуществляться. Лицензии учитываются в реестре выданных лицензий на осуществление банковских операций, который подлежит публикации Банком России в его официальном издании — "Вестнике Банка России" не реже одного раза в год.
Поэтому при осуществлении банковских операций кредитная организация обязана по требованию физического или юридического лица предоставить лицензию на осуществление банковских операций, информацию о своей финансовой отчетности (бухгалтерский баланс и отчет о прибылях и убытках) и аудиторское заключение за предыдущий год, а также ежемесячные бухгалтерские балансы за текущий год. За введение физических и юридических лиц в заблуждение путем непредоставления информации либо предоставления недостоверной или неполной информации кредитная организация несет юридическую ответственность.
Осуществление юридическим лицом банковских операций без лицензии влечет за собой взыскание с такого юридического лица всей суммы, полученной в результате осуществления данных операций, а также взыскание штрафа в двукратном размере этой суммы в федеральный бюджет. Взыскание производится в судебном порядке по иску прокурора, соответствующего федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на то федеральным законом, или Банка России. Банк России вправе предъявить в арбитражный суд иск о ликвидации юридического лица, осуществляющего без лицензии банковские операции. Граждане, незаконно осуществляющие банковские операции, несут в установленном законом порядке гражданско-правовую, административную или уголовную ответственность.
Особенность лицензии, выдаваемой коммерческому банку на проведение банковских операций, состоит в том, что она дает ему право без получения дополнительного разрешения действовать на рынке ценных бумаг,
например осуществлять: выпуск, покупку, продажу, учет, хранение и иные операции с ценными бумагами, выполняющими функции платежного документа; операции с ценными бумагами, подтверждающими привлечение денежных средств во вклады и на банковские счета; доверительное управление указанными ценными бумагами по договору с физическими и юридическими лицами.
5.
В условиях системного кризиса российского общества важное значение приобретают обеспечение стабильности и финансовой надежности банковской деятельности, защита прав и интересов вкладчиков и кредиторов кредитных организаций. Это достигается, главным образом, двумя путями. Первый включает меры, касающиеся всех видов банковской деятельности, всех вкладчиков и кредиторов.
В частности, кредитные организации обязаны: создавать резервы (фонды), в том числе под обесценение ценных бумаг; осуществлять классификацию активов, выделяя сомнительные и безнадежные долги, создавать резервы (фонды) на покрытие возможных убытков; соблюдать обязательные нормативы, численные значения которых устанавливаются Банком России; организовывать внутренний контроль, обеспечивающий надлежащий уровень надежности, соответствующий характеру и масштабам проводимых операций.
Отношения между Банком России, кредитными организациями и их клиентами строятся на основе договоров, если иное не предусмотрено федеральным законом. В договоре должны быть указаны процентные ставки по кредитам и вкладам (депозитам), стоимость банковских услуг и сроки их выполнения, в том числе сроки обработки платежных документов, имущественная ответственность сторон за нарушение предусмотренных договором сроков, включая ответственность за нарушение обязательств по срокам осуществления платежей, а также порядок его расторжения и другие существенные условия договора.
Кредитная организация не имеет права в одностороннем порядке изменять процентные ставки по кредитам, вкладам (депозитам), комиссионное вознаграждение и сроки действия этих договоров с клиентами, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом или договором с клиентом.
Кредиты, предоставляемые банком, могут обеспечиваться залогом недвижимого и движимого имущества, в том числе государственных и иных ценных бумаг, банковскими гарантиями и иными способами, предусмотренными федеральными законами или договором. Кредитная организация вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о возбуждении производства по делу о несостоятельности (банкротстве) в отношении должников, не исполняющих свои обязательства по погашению задолженности.
На денежные средства и иные ценности юридических или физических лиц, находящиеся на счетах и во вкладах или на хранении в кредитной организации, арест может быть наложен не иначе как судом и арбитражным судом, судьей, а также по постановлению органов предварительного следствия при наличии санкции прокурора. Взыскание на указанные ценности может быть обращено только на основании исполнительных документов в соответствии с законодательством Российской Федерации, а их конфискация произведена лишь на основании вступившего в законную силу приговора суда.
Второй путь касается особых мер защиты вкладов (денежных средств в рублях или иностранной валюте), размещаемых физическими лицами
для хранения и получения дохода в денежной форме в виде процентов. Вклады могут принимать не все кредитные организации, а только банки, имеющие такое право в соответствии с особой лицензией, выдаваемой Банком России. Право на получение лицензии возникает лишь у банков, с даты государственной регистрации которых прошло не менее двух лет, т. е. у имеющих уже опыт банковской деятельности.
Договор банковского вклада, в котором вкладчиком является гражданин, признается публичным договором, т. е. банк обязан заключить его с каждым, кто к нему обратится, и не вправе оказывать преимущества одному лицу перед другими. При этом по вкладам до востребования (выдаются по первому требованию вкладчика) в договоре может быть предусмотрен запрет банку односторонне, без согласия вкладчика уменьшать размер процентов, выплачиваемых на вклад. Что касается срочных вкладов (возвращаются по истечении определенного договором срока), то определенный договором размер процентов на вклад не может быть односторонне уменьшен банком, если иное не предусмотрено законом (см. п. 3 ст. 838 Гражданского кодекса РФ). Нередки случаи, когда в договорах содержится условие, в соответствии с которым банк присваивает себе право в одностороннем порядке уменьшать размер процентов по вкладам. Но подобное условие, как противоречащее закону, является ничтожным.
Для обеспечения гарантий возврата привлекаемых банками средств граждан и компенсации потери дохода по вложенным средствам создается Федеральный фонд обязательного страхования вкладов. Участниками фонда являются Банк России и банки, привлекающие средства граждан. Кроме того, банки могут создавать на правах некоммерческой организации фонды добровольного страхования вкладов для обеспечения возврата вкладов и выплаты доходов по ним. Сохранность и возврат вкладов физических лиц в банках, созданных государством, и в банках, в уставном капитале которых государству принадлежит более 50 процентов голосующих акций (долей), гарантируются государством.
6. Кредитная организация не отвечает по обязательствам государства и Банка России, равно как государство и Банк России не отвечают по обязательствам кредитной организации.
Исключение из приведенного общего правила составляют лишь случаи, когда государство или Банк России сами приняли на себя такие обязательства. Поэтому необоснованны претензии, нередко предъявляемые к государству и (или) Банку России вкладчиками (клиентами) разорившихся' (обанкротившихся) кредитных организаций, в том числе коммерческих банков. Каждое физическое и юридическое лицо само свободно делает выбор, какой кредитной организации доверить свои денежные средства, в какой коммерческий банк внести вклад. Российская практика последних лет убедительно подтверждает: риск здесь тем больше, чем более выгодные условия хранения денег предлагает кредитная организация.
§ 3. Банковская тайна
1. Банковская тайна — разновидность служебной и коммерческой тайны, применяемой при осуществлении банковской деятельности.
История банковской тайны насчитывает несколько тысячелетий и по мере усложнения экономических отношений и финансового рынка, роста возможностей вычислительной техники, изменений в бухгалтерском учете и организации безналичных расчетов менялись и подходы к правовому регулированию банковской тайны, ее сохранения. В данной сфере общественных отношений постоянно шло и идет противостояние различных интересов. С одной стороны, это интересы лиц (вкладчиков, клиентов, корреспондентов.), пользующихся услугами банков и кредитных организаций и стремящихся сохранить в тайне свои банковские операции и иные банковские сделки. С другой стороны, выступают интересы государства, которое в силу объективно присущих ему функций добивается доступа к такого рода информации с тем, чтобы обеспечивать законность банковской деятельности, предупреждать, пресекать и разоблачать банковские преступления, случаи уклонения от налогов, отмывания "грязных" денег. Есть еще и третья сторона — те, кто пытается узнать банковскую тайну для использования ее в предпринимательской и коммерческой деятельности, борьбе со своими конкурентами.
Во многих странах приняты специальные законы, которые упорядочивают общественные отношения, связанные с банковской тайной, сглаживают остроту противоречий различных интересов. В России подобного закона нет, как нет пока и закона о служебной и коммерческой тайне вообще. Соответствующие правовые нормы "разбросаны" по ряду актов, главные из них — Гражданский кодекс РФ, федеральные законы "О банках и банковской деятельности", "О Центральном банке России (Банке России)".
2.
Правовой режим банковской тайны характеризуется существенными особенностями. Обычно перечень сведений, включаемых в служебную и коммерческую тайну, устанавливает коммерческая или некоммерческая организация по своему усмотрению в порядке, предусмотренном ее учредительными документами. В отношении банков и кредитных организаций законодатель сам в императивных, т. е. обязательных для исполнения нормах очертил круг конкретной .информации, которая составляет банковскую тайну и не может быть разглашена без законных на то оснований. Это касается самого главного в банковской деятельности, того, ради чего она осуществляется: согласно ст. 857 Гражданского кодекса РФ банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте.
Однако банковская тайна не ограничивается лишь сведениями, указанными в законодательстве. Банк России и кредитные организации, подобно другим коммерческим и некоммерческим организациям, вправе еще и по собственной инициативе засекречивать ту или иную информацию о своей деятельности.
После того, как определен объем информации, составляющей банковскую тайну, на первый план выдвигается вопрос ее сохранения. Существуют два канала разглашения любой тайны, в том числе банковской. Первый — ее материальный носитель, документ. Хранение документов должно исключить доступ к ним посторонних лиц, т. е. не имеющих права на ознакомление с содержанием документов. Второй канал — люди, правомерно ставшие обладателями засекреченной информации, прежде всего работники банков и кредитных организаций. Служащие Банка России не имеют права разглашать служебную информацию о деятельности Банка России без разрешения Совета директоров. Естественно, в массив этой информации не входит та, которой режим банковской тайны придан законодателем. Снять с нее покров секретности Совет директоров не может. Все служащие кредитной организации обязаны хранить тайну об операциях, счетах и вкладах ее клиентов и корреспондентов, а также об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону. Сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены только самим клиентам или их представителям. Государственным органам и их должностным лицам такие сведения могут быть предоставлены исключительно в случаях и в порядке, предусмотренных законом.
3.
Порядок разглашения сведений, которым придан режим секретности Банком России и кредитными организациями, устанавливается ими самими. Иначе обстоит дело с информацией, которую к банковской тайне отнес законодатель. Закон содержит исчерпывающее, не подлежащее распространительному толкованию изложение оснований получения сведений, составляющих банковскую тайну.
Справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, выдаются кредитной организацией им самим, судам и арбитражным судам (судьям), Счетной палате Российской Федерации, органам государственной налоговой службы и налоговой полиции, таможенным органам Российской Федерации в случаях, предусмотренных законодательными актами об их деятельности, а при наличии согласия прокурора — органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве.
Справки по счетам и вкладам физических лиц выдаются кредитной организацией им самим, судам, а при наличии согласия прокурора — органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве.
Справки по счетам и вкладам в случае смерти их владельцев выдаются кредитной организацией лицам, указанным владельцем счета или вклада в сделанном кредитной организации завещательном распоряжении, нотариальным конторам по находящимся в их производстве наследственным делам о вкладах умерших вкладчиков, а в отношении счетов иностранных граждан — иностранным консульским учреждениям.
4.
Между Банком России, банковскими и небанковскими кредитными организациями как входящими в единую банковскую систему Российской Федерации, постоянно циркулирует поток самой разнообразной информации. При этом Банк России не вправе разглашать сведения о счетах, вкладах, а также сведения о конкретных сделках и об операциях из отчетов кредитных организаций, полученные им в результате исполнения лицензионных, надзорных и контрольных функций, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами. В частности, выполняя функцию банковского регулирования и надзора, Банк России имеет право запрашивать и получать у кредитных организаций необходимую информацию об их деятельности, требовать разъяснения по полученной информации. Поступившие от кредитных организаций данные по конкретным операциям не подлежат разглашению без согласия соответствующей кредитной организации, опять же за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.
Деятельность Банка России и кредитных организаций подлежит ежегодной проверке аудиторской организацией (фирмой). Аудиторские организации не вправе раскрывать третьим лицам сведения об операциях, о счетах и вкладах кредитных организаций, их клиентов и корреспондентов, полученные в ходе проводимых ими проверок, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами. Например, Банк России обязан в соответствии с заключенным с аудиторской фирмой договором представлять отчетность и информацию, необходимые для проведения аудиторской проверки. Договор об аудите должен предусматривать объем передаваемой аудиторской фирме информации, а также ее ответственность за передачу полученной информации третьим лицам.
Последствия разглашения банковской тайны сходны с теми, что наступают при разглашении служебной и коммерческой тайны. Банк России, кредитные, аудиторские и иные организации, а также их должностные лица и их работники несут ответственность в порядке, установленном федеральным законом. Гражданско-правовая ответственность выражается в применении способов защиты гражданских прав, предусмотренных ст. 12 ГК РФ. Прежде всего, эта ответственность состоит в возмещении Банком России, другими организациями и их служащими убытков, причиненных клиентам разглашением банковской тайны.
5
. Деятельность Банка России, банковских и небанковских кредитных организаций не является полностью закрытой банковской тайной. Секретность распространяется на банковские сделки и некоторые другие банковские правоотношения, остальная же их деятельность открыта.
Банк России ежемесячно публикует свой баланс, данные о денежном обращении, включая динамику и структуру денежной массы, обобщенные данные о своих операциях. Ежегодно не позднее 15 мая представляет Государственной Думе РФ годовой отчет, в том числе аудиторское заключение по нему. Годовой отчет после принятия по нему решения Государственной Думой публикуется, причем не позднее 15 июля года, следующего за отчетным. Кредитная организация публикует в открытой печати годовой отчет (включая бухгалтерский баланс и отчет о прибылях и убытках) в форме и сроки, которые устанавливаются Банком России, после подтверждения его достоверности аудиторской организацией.
* * *
Заключая тему, необходимо отметить, что российская банковская система только еще формируется. Процесс этот происходит сложно и противоречиво. Только за 1997 г. по различным причинам прекратили существование 333 коммерческих банка. На 1 января 1998 г. их число составило 1675. Вместе с тем общий зарегистрированный уставный капитал кредитных организаций за 1997 г. вырос более чем в полтора раза и достиг 33,2 млрд. деноминированных руб. По прогнозам специалистов сокращение банков, в том числе из-за их разорения, будет продолжаться и в будущем. А ведь каждая кредитная организация связана с многочисленными хозяйствующими субъектами, которые нередко вслед за ушедшими в небытие кредитными организациями также становятся банкротами. Это со всей очевидностью свидетельствует об особой актуальности строжайшего соблюдения всего комплекса нормативно-правовых актов, регулирующих деятельность этих организаций, начиная с их создания.
Комплекс конкретных мер, применяемых к кредитным организациям и направленных на преодоление их финансовой неустойчивости и восстановление платежеспособности либо на проведение процедур ликвидации, в том числе посредством банкротства, установлен Федеральным законом от 8 июля 1999 г. "О реструктуризации кредитных организаций*". Согласно ему создана специальная некоммерческая организация — государственная корпорация "Агентство по реструктуризации кредитных организаций". Сделано это путем преобразования ранее действовавшего открытого акционерного общества небанковской кредитной организации, имевшей то же наименование — "Агентство по реструктуризации кредитных организаций".
* Российская газета. 1999. 13 июля.
Важная новация Федерального закона — возможность передачи кредитных организаций, при наличии предусмотренных им оснований, под управление Агентства. Соответствующее предложение Агентству вносит Совет директоров Центрального банка России. Агентство в лице своего совета директоров после проведения обследования кредитной организации соглашается с данным предложением или отказывается принять эту организацию под управление Агентства. В случае положительного решения оно и проводит меры по рестурктуризации кредитной организации, координируя свои действия с Центральным банком России. Агентство, в частности, вправе в отношении такой организации увеличивать или уменьшать ее уставный капитал, предоставлять ей займы, размещать депозиты, оказывать иные виды финансового содействия, принимать решения о реорганизации или осуществлять процедуры ее ликвидации. Свои полномочия Агентство реализует через органы управления кредитной организации или от своего имени, если это вытекает из существа правоотношений, связанных с реструктуризацией кредитных организаций.
Тема 9. Правовые гарантии конкуренции
§ 1. Конкуренция и монополия как объективные свойства рыночной экономики и необходимость государственно-правового воздействия на них.
§ 2. Нормативно-правовая основа конкуренции и ограничения монополистической деятельности.
§ 3. Правовая характеристика недобросовестной конкуренции и монополистической деятельности.
§ 4. Роль государства в обеспечении правовых гарантий конкуренции
§ 1. Конкуренция и монополия как объективные свойства рыночной экономики и необходимость государственно-правового воздействия на них
1.
Охватываемая этой темой проблематика вводит нас в самые глубинные тайны рыночной экономики, где под покровом свободы предпринимательства творятся добро и зло, совершаются высоконравственные и самые низменные поступки, где в государственно-правовом воздействии на общественные отношения наиболее зримо проявляется роль государства в экономической и социальной сферах, степень его вмешательства в экономику.
Государство косвенно влияет на конкуренцию и монополию с помощью кредитно-денежной и налоговой политики, распределения государственных заказов, финансирования фундаментальных и прикладных научных исследований, создания стимулов для инвестиций в модернизацию устаревшего производства, а. также воздействует прямо и непосредственно через антимонопольное законодательство.
Позиция государства в лице его правотворческих, правоприменительных и правоисполнительных органов по вопросам конкуренции и монополии, при создании их нормативно-правовой основы и ее последующем воплощении в жизнь может быть убедительно аргументирована и эффективна лишь в случае правильного отражения в государственной политике и, законодательстве объективных признаков конкуренции и монополии и значения последних в рыночной экономике независимо от государственного вмешательства. Данное обстоятельство обязывает нас, прежде чем говорить о государственном регулировании конкуренции и монополии, обратиться к познанию их экономической сущности, детерминирующей правовые формы обратного воздействия на них.
2.
Идеальная модель социально ориентированной рыночной экономики предполагает равенство участников экономических отношений, свободу в принятии ими решений в вопросах своего поведения на рынке, недопустимость произвольного вмешательства кого бы то ни было в их дела, беспрепятственную возможность выхода на рынок и ухода с него. Достижению такого состояния народного хозяйства служит конкуренция.
Конкуренция
— явление многозначное. Она в большей или меньшей мере присуща всем сферам общества и видам человеческой деятельности. В широком смысле слова конкуренция есть соревнование, состязательность между различными лицами (конкурентами) в достижении одной и той же цели. В предпринимательстве конкуренция означает соперничество между участниками рыночного хозяйства за лучшие условия производства, купли и продажи товаров и получение на этой основе максимально возможной прибыли. Ее называют основным механизмом осуществления товарно-денежной формы взаимосвязи между производителями, основным механизмом рыночной экономики, важнейшим элементом хозяйственного механизма, свойством, чертой, атрибутом, стержнем рынка, главным двигателем современного прогресса. Каждая из приведенных характеристик верно отражает те или иные стороны этого сложного явления.
Глубинные корни становления и развития конкуренции уходят в природу товарного производства и рынка. Конкуренция объективно обусловлена полной хозяйственной самостоятельностью предпринимателя в производстве и реализации товаров при одновременной полной его зависимости от хозяйственной конъюнктуры, борьбы за наибольший доход, за процветание или, по крайней мере, выживание. Стремление каждого из них к росту прибыли неизбежно приводит к расширению масштабов хозяйственной деятельности, в результате чего предприниматели выступают как конкуренты по отношению друг к другу.
Свобода предпринимательства дает хозяйствующему субъекту возможность по своему усмотрению приобретать ресурсы и организовывать производство. Каждый предприниматель действует в тех сферах, которые считает выгодными для себя, независимо от назревших общественных потребностей. Но столь же свободен и покупатель, потребитель. Государствам с развитой рыночной экономикой, как правило, неизвестны минимальные или максимальные нормы потребления. Нет карточек, талонов и тому подобных "пропусков" к товарам. Что покупать, у кого покупать и по какой цене, решает исключительно сам потребитель, опираясь на свои желания и платежеспособность, то есть налицо реальный приоритет его личных интересов.
Возникающую при этом сеть взаимосвязей между всеми участниками рыночных отношений пронизывает конкуренция. В конкурентную борьбу на рынке вовлекаются не только конкурирующие между собой производители и продавцы товаров. Имеется конкуренция также между продавцами и покупателями и между самими покупателями. Конкуренция между покупателями возрастает по мере уменьшения товара на рынке и достигает особой остроты в условиях, приближающихся к его отсутствию в продаже. Напротив, конкуренции потребителей на определенный товар практически нет при полном наполнении им рынка. Главным для рыночной экономики является конкуренция между производителями за захват рынка, за перетягивание на свою сторону возможно большего числа покупателей. Именно здесь создаются материальные предпосылки для других конкуренции. Конкуренция между продавцами и покупателями, равно как между самими покупателями, может быть лишь при наличии реального товара, созданного его производителем в конкурентной борьбе с другими производителями.
3.
Свобода предпринимательства является таковой лишь внешне, а по существу она объективно детерминирована, с чем не могут не считаться хозяйствующие субъекты. И такой детерминантой предпринимательства и поведения его субъектов служит конкуренция. Еще А. Смит доказал, что конкуренция, уравнивая нормы прибыли, объективно предопределяет распределение труда и капитала, приближая его к оптимальному. А. Смит обратил внимание также на объективно складывающиеся различия между субъективными устремлениями предпринимателя и общественным результатом его деятельности. Каждый стремится только к собственной выгоде, но последствия всякий раз оборачиваются так, что он одновременно удовлетворяет и какую-то чужую выгоду, а все они вместе реализуют интересы всего общества. Такой парадоксальный результат достигается опять-таки через посредство конкуренции. В своем знаменитом труде "Исследование о природе и причине богатства народа" (1776 г.) А. Смит образно назвал ее "невидимой рукой", которая скрытно, через колебания рыночных цен формирует средние издержки и, таким образом, определяет поведение участников рыночных отношений, прежде всего производителей товаров.
Конкуренция выступает своеобразной объективно присутствующей на рынке принудительной силой. Ее механизм, уравновешивая спрос и предложение, вынуждает разрозненных, обособленных друг от друга хозяйствующих субъектов подчинять свои действия писаным и неписаным правилам функционирования рынка. Здесь вполне уместно вспомнить К. Маркса, утверждавшего, что "лишь в конкуренции — в воздействии капитала на капитал — реализуются имманентные капиталу законы его тенденции", что неверно "положение, будто конкуренция навязывает капиталу внешние, принесенные извне законы, не являющиеся его собственными законами... Конкуренция приводит в исполнение внутренние законы капитала, делает их принудительными законами для отдельного капитала, но не изобретает этих законов. Она реализует их" *.
* Маркс К., Энгельс Ф.
Соч., т. 46, ч. II. С. 265.
Конкуренция способна мягко, эластично, без применения насильственных административных методов формировать и органично вводить в систему рыночных отношений такие важные рычаги экономики, как качество производства и товаров, ценообразование, хозяйственный расчет, мотивация к труду и др. Под ее влиянием растут или снижаются цены, выявляются и вытесняются с рынка ненужные товары и вовлекаются в рыночный оборот товары, пользующиеся спросом. В условиях развитого рынка конкуренция есть постоянная гонка без финиша, когда нельзя остановиться, отдохнуть от изнурительного соперничества. Хозяйствующие субъекты находятся под бдительным контролем своих конкурентов по рынку соответствующих товаров. Конкуренция производит постоянную селекцию предпринимателей, отбирает и возвышает результативно работающих и вытесняет с рынка, разоряет тех, кто не способен адаптироваться к постоянно меняющимся его условиям. Ослабление, устранение конкуренции рано или поздно приводит к застою, загниванию экономики, снижает ее эффективность, а в конечном счете — к падению жизненного уровня людей.
4. Представленная выше идеальная модель социально ориентированной рыночной экономики далеко не всегда выдерживает испытание практикой рыночных отношений.
Как известно, жизнь полна противоречий. И свободной конкуренции, призванной детерминировать благоприятное состояние на рынке, противостоят два "врага". Первый — недобросовестная конкуренция. Ее конкретное содержание в различных странах в различные периоды развития рынка раскрывается неодинаково. Общая же суть вытекает из самого словосочетания, то есть демонстрирует такую состязательность на рынке, когда ее участники пренебрегают общепринятыми нормами нравственности, допускают действия, противоречащие честным обычаям в области производства и торговли. Подобное поведение по известному принципу "не обманешь — не продашь" есть негативная, но все-таки сторона самой конкуренции и потому преодолевается она проще.
Более опасна для свободной конкуренции монополия
— прямой ее антипод. Монополия — греческое слово, буквально переводится на русский язык как "продаю один", что очень близко к его смысловому содержанию. Понятие "монополия" отражает концентрацию капитала, производства, торговли в руках одного или нескольких хозяйствующих субъектов.
Подобно конкуренции монополия также имманентна рыночной экономике, объективно обусловлена развитием последней. В экономике действуют две взаимосвязанные тенденции. Первая — стремление хозяйствующих субъектов к обособлению, образованию автономных экономических структур. Юридически это обеспечивается такими формами реорганизации юридических лиц, как выделение и разделение, вследствие чего на рынке выступает все больше независимых друг от друга и конкурирующих между собой хозяйствующих субъектов. Вторая тенденция — стремление к поглощению одних хозяйствующих субъектов другими, более сильными. Здесь юридическими формами реорганизации служат слияние, присоединение и некоторые другие формы объединения с сохранением статуса самостоятельного юридического лица. Наиболее незадачливые участники рыночных отношений разоряются и ликвидируются. В результате число хозяйствующих субъектов и соответственно конкурентов на рынке сокращается, а при максимальной концентрации капитала, производства, торговли товарами конкуренция прекращается вовсе.
Объективные причины обусловливают различный характер монополий, различные их виды.
По критерию социально-экономической природы их возникновения и функционирования общепринято различать монополии естественные, легальные и искусственные.
В ряду монополий особняком стоят естественные монополии,
где по объективным условиям, не зависящим от воли людей и государства, по самой природе вещей иное состояние рынка, кроме монополии, невозможно или нецелесообразно. В сферах деятельности естественных монополий, например железнодорожных перевозках, установлен специфичный, по сравнению с иными видами монополий, механизм правового регулирования: действует своя система нормативно-правовых актов, особая система государственных органов регулирования и контроля их деятельности. Поэтому о естественных монополиях подробнее будет сказано в отдельной лекции, а в данной речь пойдет о других видах монополий.
Легальными монополии называют потому, что они образуются на законном основании и официально защищены от конкуренции
(legalis переводится с латинского языка как законный, признанный, разрешаемый законом). Сферы и численность легальных монополий очень подвижны. Они то вводятся, то упраздняются. Примером может служить отношение нашего законодателя к государственной монополии на алкогольные напитки, которая была отменена, а затем введена вновь*. К легальным монополиям относятся патентная система, авторские права, торговые знаки и знаки обслуживания и т. п.
* См., например, Указ Президента РФ "О восстановлении государственной монополии на производство, хранение, оптовую и розничную продажу алкогольной продукции" от 11 июня 1993 г. № 918 // Российская газета. 1993. 19 июня.
Самыми распространенными и опасными для свободы конкуренции на рынке являются искусственные монополии.
Под приведенным условным названием, отделяющим эти организации от естественных монополий, подразумеваются объединения хозяйствующих субъектов, образуемые ради получения монополистических выгод. Эти монополии преднамеренно меняют структуру рынка — создают барьеры для вхождения на рынок новых предпринимателей; ограничивают предприятиям, которые не вошли в монополистическое объединение, доступ к источникам сырья и энергоносителям; создают очень высокий (по сравнению с новыми хозяйствующими субъектами) уровень технологии; используют более крупный капитал, дающий больший эффект от роста масштаба производства, и т. п. Искусственные монополии образуются в виде картелей, синдикатов, трестов, концернов.
В общем виде процесс монополистической концентрации производства и централизации капитала в современных условиях происходит в формах интеграции, диверсификации и конгломерации.
Интеграция — объединение технологически однородных производств (горизонтальная интеграция) или производств, образующих единую технологическую цепочку, начиная от обработки сырья и кончая производством готовой продукции (вертикальная интеграция).
Диверсификация — объединение разнородных предприятий, принадлежащих к близким, родственным отраслям.
Диверсифицированные хозяйствующие субъекты — многоотраслевые, производящие широкий ассортимент товаров. Самой диверсифицированной компанией мира считается "Дженерал электрик". Она производит широкий круг потребительских электротоваров, моторы, электрооборудование, локомотивы, реактивные моторы, медицинское оборудование, силиконовые и режущие материалы и многое другое.
Конгломерат означает объединение под единым финансовым контролем хозяйствующих субъектов, не имеющих производственных связей и принадлежащих не только к различным видам производства, но и к различным сферам экономики.
5.
Рассмотрение обеих тенденций в их сопоставлении свидетельствует о преобладании второй — монополии. К ее превалированию подвигает объективное развитие производительных сил. В частности, овладение достижениями науки, техники, технологии и производство на этой основе более качественных и дешевых товаров по сравнению с производимыми конкурентами требует больших капитальных вложений, часто непосильных для отдельно взятого хозяйствующего субъекта. Это вынуждает отставших под угрозой поражения в конкурентной борьбе и разорения объединяться между собой или присоединяться к более сильным, опередившим их.
Есть еще одна причина, объективно вызывающая монополизм и превалирование последнего над свободной конкуренцией. В предпринимательской практике конкуренция и монополия обычно рассматриваются как альтернатива. Однако конкуренция в рыночной экономике не сводится только к ее антимонопольной направленности. Она более сложна и внутренне глубоко противоречива, как бы в самой себе содержит собственное отрицание. В ходе функционирования и развития конкуренция создает, воспроизводит предпосылки для самоуничтожения, постепенно перерождаясь в монополию. Диалектика взаимосвязи конкуренции и монополии такова, что, будучи необходимым элементом, движущей силой рыночной экономики, конкуренция сама одновременно служит средством превращения основных свойств свободного рыночного производства в свою противоположность: победитель в конкурентной борьбе нередко становится монополистом.
В результате всего этого постепенно рождается засилье монополий, их диктат в экономике со всеми вытекающими вредными последствиями для рынка, когда монополист, осуществляя различные виды монополистической деятельности, устраняет или подавляет своих конкурентов, вздувает цены, с тем чтобы получать максимальную прибыль внешне пристойными экономическими методами.
6.
Сказанное выше приводит к выводу о том, что в достижении оптимума рыночной экономики нельзя полагаться только на ее стихийное функционирование, сочетающееся с саморегулированием, на то, что рынок сам себя упорядочит, а конкуренция на него придет сама и будет действовать самостоятельно, без государственной поддержки. Необходимо еще рациональное государственно-правовое воздействие на объективно происходящие процессы, защищающее свободу конкуренции и противостоящее монополизации экономики, монополистической деятельности, недобросовестной конкуренции и перерастанию свободной конкуренции в монополию. Создание же надежных гарантий свободы конкуренции может быть достигнуто только при опоре на объективно действующие тенденции, что делает необходимым более подробное их рассмотрение.
Соотношение тенденций к развитию свободной конкуренции и усилению монополий не есть величина постоянная. По мере роста и динамики экономики оно изменяется, что оказывает решающее влияние на состояние рынка. Можно и нужно вести речь о взаимодействии обеих тенденций, из которого и надлежит исходить при осуществлении государственно-правового регулирования. В экономической литературе в этой связи выработано особое научное понятие — структура рынка, которая дифференцирование отражает реальное состояние конкурентной среды на рынке.
Как показывает зарубежный и отечественный опыт, характер и формы конкуренции неодинаковы на различных рынках и в различных рыночных ситуациях, что существенно влияет на поведение хозяйствующих субъектов при принятии решений относительно цен, объема производства продукции и других параметров предпринимательской деятельности. Знание и учет в законодательстве структуры рынка есть непременная предпосылка успешного государственно-правового воздействия на конкуренцию и монополию.
7.
Конкуренция и ее противоположность — монополия существуют только при определенном состоянии рынка, основными параметрами которого являются: количество хозяйствующих субъектов (промышленных, торговых и иных, имеющих права юридического лица, и индивидуальных предпринимателей), поставляющих товары на рынок; свобода вхождения хозяйствующего субъекта на рынок и выхода из него; дифференциация товаров (придание определенному виду товаров одного и того же назначения разных индивидуальных особенностей — по фабричной марке, качеству, цвету и др.); участие хозяйствующих субъектов в контроле за рыночной ценой. С учетом названных параметров выделяют четыре вида структур рынка: совершенная (свободная) конкуренция, чистая монополия, монополистическая конкуренция, олигополия.
Совершенная конкуренция
означает, во-первых, что на рынке имеется множество независимых хозяйствующих субъектов, самостоятельно решающих, что создавать и в каких количествах. Во-вторых, никем и ничем не ограничен доступ на рынок и такой же выход из него всем желающим. Каждый гражданин может стать свободным предпринимателем и применить свой труд и материальные средства в интересующей его отрасли хозяйства. Покупатели, в свою очередь, свободны от всякой дискриминации и имеют возможность купить товары и услуги на любом рынке. В-третьих, продукты определенного назначения одинаковы по важнейшим свойствам (не дифференцированы). В-четвертых, хозяйствующие субъекты никак не участвуют в контроле за рыночными ценами, неценовые методы конкуренции не практикуются. В-пятых, участники рыночных отношений имеют равный доступ к рыночной информации, в частности истинное знание о совершаемых сделках. В экономической литературе свободную конкуренцию нередко называют чистой,
поскольку она свободна от вмешательства государства, а рынок "чист" от монополий.
Три других вида рыночных структур относятся к несовершенной конкуренции. Предельным проявлением несовершенной конкуренции служит чистая (абсолютная) монополия
— прямая противоположность чистой конкуренции. При ней продукция создаётся единственным хозяйствующим субъектом и не имеет эффективных заменителей. Вхождение в соответствующую отрасль производства новых производителей исключается из-за непреодолимых барьеров в виде монополии на источники сырья, на транспортные средства, кредиты и т. п. Такой хозяйствующий субъект-производитель полностью контролирует производство и рынок данного товара.
Особенность двух оставшихся видов рыночных структур состоит в том, что они занимают промежуточное положение между совершенной конкуренцией, с одной стороны, и чистой монополией — с другой. Монополистическая конкуренция
предполагает наличие значительного числа хозяйствующих субъектов, которые производят и реализуют дифференцированную продукцию. Каждый из них старается убедить покупателя, что его товар является уникальным и лучшим в данной товарной группе. Имеется небольшой барьер для входа на рынок соответствующих товаров новых продавцов.
Название олигополии
как структуры рынка происходит от греческого слова, которое в переводе на русский язык означает "несколько, немного продавцов". При олигопольной конкуренции на рынке преобладают несколько крупных фирм. Вступление в отрасль новых хозяйствующих субъектов возможно, но крайне затруднено, что обеспечивает высокую прибыль нескольким господствующим предпринимателям.
8.
При отражении в законодательстве складывающихся рыночных структур необходимо учитывать по крайней мере два момента. Первый — нечеткость, размытость граней между различными структурами (например, "множество", "значительное число", "немного" действующих на рынке хозяйствующих субъектов), тесные взаимосвязи между ними, а также взаимопереходы одной структуры в другую. Соотношение структур постепенно, а при проведении радикальных экономических реформ резко, скачкообразно изменяется в пределах двух крайностей — свободной конкуренции и чистой монополии.
Второй момент вызван тем, что в чистом виде конкретная рыночная структура встречается крайне редко. Так, примерно до середины XIX века для экономики ряда стран была характерна свободная конкуренция, что определялось небольшими размерами предприятий и многочисленностью производителей. Но со второй половины века картина начинает существенно меняться: крупные предприятия постепенно захватывают все большую долю рынков отдельных товаров. Бурное развитие производства, связанное с быстрым ростом капиталоемких отраслей тяжелой промышленности, железнодорожным строительством, переходом к использованию электрической энергии, привело к образованию крупных и сверхкрупных по масштабам XIX века предприятий.
Правда, существует несколько отраслевых рынков, которые и в наше время имеют в большей степени эту структуру. К ним относятся рынки сельскохозяйственных продуктов, рынки некоторых услуг. О степени концентрации производства в некоторых олигополистических отраслях современных США можно судить по следующим показателям: в реализации алюминия занято 15 продавцов, но на долю четырех крупнейших приходится 64% всех годовых поставок; свинца — соответственно 5 и 99%, автомобилей 28 и 92%, домашних холодильников — 18 и 94%. В целом по оценкам специалистов ныне около 75% всех предприятий в экономически развитых странах конкурируют на рынке, где система купли-продажи базируется на монополистической конкуренции. Примером могут служить рынки одежды, обуви, стиральных порошков, мыла, безалкогольных напитков. Производимые хозяйствующими субъектами товары имеют одинаковое назначение, похожи друг на друга и являются близкими заменителями, но различаются по качеству исполнения, упаковкой, дизайном. Дифференциация товара позволяет производителю самостоятельно устанавливать цену вне зависимости от действий конкурентов. Каждая фирма выступает единственным производителем и, в этом смысле, монополистом. Но так как объем продаж каждого продавца относительно невелик, то каждая из фирм имеет ограниченный контроль над рыночной ценой.
Вследствие изложенных особенностей рыночных структур последние имеют значение общего ориентира в нормативно-правовом регулировании, в частности при определении гарантий свободы конкуренции и ограничении монополизма.
§ 2. Нормативно-правовая основа конкуренции и ограничения монополистической деятельности
1.
Конкуренция, как любой общественный феномен, не появляется в одночасье. Возникнув вместе с рынком, она проходит нелегкий путь становления, утверждения и устойчивого функционирования, постепенно становясь одним из решающих факторов производства и рыночных отношений. Сначала конкуренция действовала на местном (сельском, городском) рынке, затем по ступенькам рынка поднималась на региональный и общегосударственный уровень и, наконец, на уровень межгосударственный и всемирный. Вслед за конкуренцией, хотя и со значительным отставанием, но по мере осознания необходимости ее государственной защиты и борьбы с монополизмом, шло формирование нормативно-правовой основы конкуренции и ограничения монополистической деятельности в экономике.
2.
Наша страна стояла в стороне от общемировых процессов. В царской России антимонопольное законодательство отсутствовало, хотя в начале XX века была начата его подготовка. В СССР вопрос о нем не вставал вовсе ввиду официальной государственной политики на монополизацию народного хозяйства и отрицания наличия конкуренции в плановой экономике. В 80-е годы советская экономика была одной из самых высокомонополизированных в мире, главным образом, за счет монополизированного государственного сектора экономики. О крайне высокой степени концентрации и специализации производства свидетельствуют следующие факты. По данным Госкомстата СССР, в 1990 г. предприятия с числом занятых более тысячи человек (16,4% общего количества) выпускали около 74% промышленной продукции. Особо крупные предприятия (свыше 10 тыс. работающих) производили почти 20% общего объема продукции промышленности. В то же время в результате узкой специализации, например в машиностроении, около 80% всей номенклатуры отрасли выпускалось практически безальтернативным способом, в редких случаях — 2—3 производителями. Таким образом, одно из важнейших условий конкуренции — наличие на рынке большого количества различных вариантов предложений одной и той же продукции — было во многих отраслях промышленности практически невыполнимо.
Это, конечно, не означало, что в условиях СССР не было никакой конкуренции в экономике, которая называлась социалистической. Следует согласиться с позицией авторов о наличествовавшей тогда самобытной, не типично рыночной конкуренции между предприятиями, а точнее, их руководителями, за "низкий план" и "высокую цену", за фонды и лимиты, за прикрепление к выгодным поставщикам. Жестко конкурировали легальная и теневая экономика. Особенно острой в условиях дефицита многих товаров была конкуренция между получателями готовой продукции*. Сходство с конкуренцией имело и широко практиковавшееся тогда "социалистическое соревнование".
* См.: Рубин Ю.
Так ли надо трактовать социалистическую конкуренцию? // Экономические науки, 1990, № 4. С. 78; Политическая экономия (учебник МГУ). М, 1993. С. 235.
Что касается государственного планирования, то оно не исключает свободной конкуренции в становлении и развитии рынка. В этой связи уместно привести мнение авторитетного ученого, лауреата Нобелевской премии, нашего соотечественника и гражданина США Василия Леонтьева. Он часто сравнивает рыночную экономику с кораблем, которому частная инициатива, как ветер, надувает паруса и сообщает импульс движения, а планирование, как руль, направляет экономику в нужное направление. Причем эту свою роль планирование выполняет посредством целого ряда мер и, прежде всего, посредством стратегического планирования, основу которого составляют межотраслевые балансы*.
* См.: Гранберг А., Леонтьев В. // Эко,
1990, № 6. С. 53—54.
3.
Реформы, которые начали проводиться с конца 80-х годов, потребовали быстрого создания нормативно-правовой основы конкуренции и монополистической деятельности, и основа эта должна была быть адекватна формируемой социально ориентированной рыночной экономике. Разработка такой основы и отечественная практика реализации соответствующих нормативно-правовых актов заставляют нас обратиться к уже накопленному мировому опыту. Разумеется, политика каждого отдельного государства в области конкуренции и монополистической деятельности определяется спецификой условий его экономического и исторического развития, сложившимися традициями, особенностями социокультуры. Но есть также много общего. Его знание необходимо российским законодателям, работникам других органов государственной власти и органов местного самоуправления, а также предпринимателям, действующим на зарубежных рынках и вступающим в деловые контакты с предпринимателями других государств на рынке отечественном.
Знание государственно-установленных правил, направленных на формирование конкурентной среды на зарубежных рынках, необходимо тем более, что российские товары имеют крайне неудовлетворительную конкурентоспособность. Конкурентоспособность товара есть степень его притягательности, привлекательности для покупателя. Факторов ее множество — от внешнего вида до цены. Чрезвычайно актуальна и проблема конкурентоспособности России как страны в целом. Лозаннский институт международного анализа по конкурентоспособности различных стран, проведя исследование на основе 400 критериев, сведенных в 8 групп, выявил следующую ранжировку государств. Первое место занимают США, второе — Сингапур, третье — Япония и т.д. Для России места в списке не нашлось — столь низкими оказались ее возможности*. А ведь под влиянием конкурентоспособности государства складывается и конкурентоспособность представляющих его предпринимателей, их имидж в глазах деловых людей других стран.
* См.: Научные труды международного союза экономистов и вольного экономического общества. М.—СПб., 1995. С. 95.
4.
Попытки обуздать монополизм делались еще в древние времена. Пальма первенства, по утверждению специалистов-историков, принадлежит римским законодателям, выявившим противоречия между частной инициативой и конкуренцией, ведущие к монополии. В частности, называют императора Диоклетиана с его декретом о ценах, устанавливавшим, с целью борьбы со спекулятивными монополиями, твердые цены на отдельные виды товаров.
Первым антимонопольным актом более общего характера принято считать конституцию о ценах императора Зенона (483 г. н. э.), где говорилось: "Мы приказываем, чтобы ни одно лицо не позволило себе осмелиться осуществлять монополию на какой-либо вид одежды или на рыбу, или на какую-либо иную вещь, служащую в качестве продовольствия или предназначаемую для другого использования". В этом акте впервые появляется и само понятие "монополия".
В Англии в XVII в. был принят закон, аннулировавший значительную часть сложившихся к тому времени монополий на городскую торговлю. Позднее отдельные сходные меры предпринимались и в некоторых других странах. Например, в Германии в 1886 г. издается закон о недобросовестной конкуренции, в Канаде в 1889 г. — о предупреждении и запрете объединений, связанных с ограничением в торговле. Относительно быстрое распространение подобных законов в экономически развитых государствах объяснялось тем, что возникшие к тому времени гигантские монополистические объединения стали разрушать традиционные устои рынка и их справедливо расценивали как явления, привнесенные извне и чуждые нормальному развитию рыночной экономики.
Введение более или менее системного государственного регулирования конкуренции и монополистической деятельности обычно связывают с американским антитрестовским законодательством и именем Д. Шермана. Разработка в США антимонопольного законодательства началась во второй половине 80-х годов прошлого века. Всего было подготовлено около полутора десятков законопроектов. В конкуренции между ними верх одержал проект, представленный сенатором Д. Шерманом. После существенной доработки он был принят и с июля 1890 г. начал действовать.
Закон запретил тайный сговор между компаниями и всяческие соглашения, в частности в форме трестов, ограничивающие производство, торговлю и предпринимательскую деятельность, а также все попытки монополизации рынка. Ограничения и запреты распространялись на все виды рынков и предпринимательской деятельности независимо от территории, где они функционировали. Наказанию подлежали не только сами действия, но и попытки совершить их. Виновным в правонарушении объявлялось всякое лицо, монополизирующее или пытающееся монополизировать либо вступающее в сговор с любым другим лицом или лицами с целью монополизировать любую часть промышленности или торговли между различными штатами либо с иностранными государствами. За нарушение этого закона предусматривалось тюремное заключение до одного года и штраф до 5 тыс. долл. Суд был вправе применить оба наказания одновременно. Участники рыночных отношений прямо заинтересовывались в разоблачении случаев нарушения законов тем, что потерпевшим от подобных правонарушений возмещался нанесенный им ущерб в тройном размере. При этом предусматривалось обязательное обнародование судебных процессов и злоупотреблений нарушителей закона. Многие процессы носили открытый характер.
В 1914 г. принимаются предложенные членом палаты представителей Г. Клейтоном дополнения к закону. В дополнениях давалось определение незаконных сделок, предусматривались меры, препятствующие слиянию советов директоров трестов, запрещались все виды "ограничительной" практики предпринимателей — дискриминация в ценах, приобретение одной корпорацией прямо или косвенно всего или части акционерного капитала другой корпорации и иные операции, если их результатом могло быть существенное ослабление конкуренции или же тенденция к образованию монополий в какой-либо сфере коммерческой деятельности. Среди вновь установленных запретов особый интерес представляет норма о признании незаконным для любого лица, занимающегося торговлей, осуществлять продажу, сдавать в аренду, устанавливать цену на товар или же скидку на основе условий, соглашений или договоренностей о том, что покупатель или продавец не должны будут использовать или совершать сделки в отношении товаров конкурентов.
В соответствии с дополнениями за нарушение требований закона штраф был повышен до 500 тыс. долл., в 35 штатах из 50 предусматривалось тюремное заключение на срок от 1 до 5 лет, а в штате Гавайи — даже до 20 лет*. В этой части закона было сформулировано новое и важное положение (вокруг него и сейчас ведутся оживленные дискуссии) о соотношении ответственности юридического лица как организации и ответственности входящих в организацию физических лиц, "руками" которых, собственно, юридическое лицо только и может совершить правонарушение. Устанавливалось, что в случае, если корпорация нарушает какие-либо уголовно-правовые нормы антимонопольного законодательства (по терминологии США — антитрестовского), то предполагается, что соответствующее нарушение допущено также конкретными директорами, должностными лицами или агентами таких корпораций.
*См.: Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран. Сборник нормативных актов: Законодательство о компаниях, монополиях и конкуренции. М., 1987. С. 201.
В том же 1914 г. была образована Федеральная торговая комиссия, предназначенная для борьбы с антиконкурентными слияниями компаний, с нечестными методами конкуренции. Последние были объявлены незаконными. Отметим несколько примечательных черт комиссии, связанных с ее высоким статусом в системе государственного аппарата. Комиссия представляет собой независимый административный орган, обладающий специальными полномочиями. Ее председатель назначается Президентом США, а члены (всего пять человек) — Президентом по рекомендации и с одобрения Сената сроком на семь лет. Комиссия проводит расследование нарушений антимонопольного законодательства по собственной инициативе, по заявлению Генерального прокурора, указаниям Президента и Конгресса США, жалобам физических лиц.
Позднее в законодательство вносились отдельные коррективы, которые ослабляли антимонопольный пресс, если он тормозил развитие экономики, снижал конкурентоспособность американских товаров. В частности, в 1937 г. из-под действия закона Д. Шермана были выведены некоторые виды соглашений о розничных ценах между производителями и дилерами.
5
. Параллельно с развитием национальных законодательств в регулирование конкуренции и монополистической деятельности все более активно стали включаться международное право и различные международные институты, что было связано с необходимостью выработки единых стандартов поведения. Например, Парижская конвенция 1883 г. закрепила нормы, направленные против недобросовестной конкуренции. Генеральная Ассамблея ООН 5 декабря 1980 г. одобрила резолюцию "Комплекс согласованных на многосторонней основе справедливых принципов и правил для контроля за ограничительной деловой практикой", в которой предложено государствам — членам ООН в целях развития международной торговли пресекать подобную практику. При ООН действует специальная комиссия по ограничению деловой практики. Комиссия анализирует антимонопольное законодательство различных стран, принимает меры к унификации его норм, вырабатывает необходимые для этого рекомендации.
Сейчас, когда на территории бывшего СССР многими странами после кратковременной эйфории от полученной суверенной государственности прилагаются усилия по налаживанию утраченных хозяйственных связей и восстановлению единого экономического пространства в рамках Содружества Независимых Государств, Союза России и Белоруссии, несомненный интерес представляет Договор об учреждении Европейского экономического сообщества*. В Договор, подписанный в Риме 25 марта 1957 г., первоначально вошли Бельгия, Германия, Франция, Италия, Люксембург, Нидерланды. Он ставил своей целью путем создания "общего рынка" и постепенного сближения экономической политики государств-участников всестороннее развитие экономической деятельности во всем сообществе, постоянное и равномерное развитие, скорейшее повышение уровня жизни и дальнейшее упрочение связей между государствами, которые он объединяет. Имелось в виду, что в масштабах всего "общего рынка" будут свободно перемещаться люди, товары, услуги и капитал. Как показало время, не часто встречающейся в мировой практике особенностью этого радикального Договора явилось то, что он настойчиво проводился в жизнь и поставленная в нем цель последовательно реализовывалась.
* Сокращенный текст Договора см.: Международная жизнь, 1957, № 7. С. 143—157.
Среди важнейших средств достижения цели Договор определил механизм антимонопольной политики, создание и поддержание конкуренции на рынке. Антимонопольные нормы, гарантирующие свободу конкуренции, были сосредоточены в особой главе Договора, которая так и называется "Правила конкуренции". Признавались несовместимыми с принципами "общего рынка" и запрещались всякие соглашения между предприятиями, решения об их объединении и любая координированная деятельность, которые могли бы нанести ущерб торговле между государствами и которые имели своей целью или результатом воспрепятствовать, ограничить или нарушить свободу конкуренции внутри "общего рынка". В качестве таковых расценивались:
установление прямо или косвенно покупных или продажных цен или других относящихся к сделке условий;
ограничение или контроль над производством, сбытом, техническим развитием или капиталовложениями;
распределение рынков или источников снабжения;
применение к торговым партнерам неравного подхода при равных условиях, ставящее их в неблагоприятное положение при конкуренции;
обусловливание заключения контрактов принятием партнерами дополнительных условий, которые по своему характеру или в силу торговой практики не связаны с объектом контрактов.
Однако запреты не распространялись на подобные действия в случае, если они способствуют улучшению производства или распределения продуктов или содействуют техническому или экономическому прогрессу, обеспечивая интересы потребителей, при условии, что они не налагают на заинтересованные предприятия таких ограничений, которые не являются необходимыми для достижения этих целей и не дают этим предприятиям возможности устранить конкуренцию для существенной части данных продуктов.
После более чем тридцатилетней практики антимонопольного регулирования с использованием правил Римского Договора 21 декабря 1989 г. Советом Европейского Сообщества был принят закон "По контролю над концентрацией предпринимательской деятельности". Закон призван предотвратить создание и усиление предприятиями доминирующего положения на рынке путем получения контроля над другим предприятием.
6.
Подытоживая краткий обзор зарубежного опыта, можно сделать некоторые обобщающие выводы.
Во-первых,
в конкретном "расщепленном" виде, пригодном для нормативно-правового регулирования, процесс монополизации имеет двойственную направленность, выражающуюся:
а) в экономическом росте хозяйствующих субъектов —увеличении ими производства, объемов товарооборота и т. п.;
б) в изменениях состояния рынка.
Как минимум, по обоим этим направлениям необходимо и государственное регулирование: создание нормативно-правовой основы для контроля над операциями (сделками) хозяйствующих субъектов и контроля за уровнем концентрации товаров на рынке.
Во-вторых,
при осуществлении антимонопольного регулирования надо помнить о принципе "не навреди". Борьба с монополизмом и защита свободы конкуренции не должны вести к разрыву технологических связей между предприятиями, превращаться в средство деиндустриализации народного хозяйства, ослабления экономики страны. Законодательство призвано оперативно реагировать на перемены в рыночных отношениях и в зависимости от них ужесточать или либерализовать соответствующие нормы права.
В-третьих,
система нормативно-правовых актов, регулирующих конкуренцию и монополию на рынке, бывает различной. Принимаются законы, отдельные по конкуренции и по монополиям (например, в Великобритании Закон о монополиях и контроле за ограничительной практикой — 1948 г. и Закон о конкуренции — 1980 г.), и один законодательный акт, но регулирующий и те, и другие общественные отношения (например, в Японии Закон против монополий — 1947 г.).
В-четвертых,
как правило, создаются специальные государственные антимонопольные органы (например, Федеральная служба картелей — в Германии, Генеральный директорат по справедливой торговле — в Японии, конкурентный трибунал — в Канаде).
7.
В России первым, но зато мощным толчком к законодательному регулированию конкуренции и монополий послужила еще Конституция РСФСР. В конце 1990 г. ее ст. 17 была дополнена нормой, обязывающей государство не допускать монополизма в экономике. А уже 22 марта 1991 г. принимается Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"*, который затем неоднократно изменялся и дополнялся**. Особо кардинальные изменения были внесены в мае 1995 г. Сейчас его полное название — федеральный закон "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (№ 83-ФЗ)*** (далее по тексту — Федеральный закон "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"). Изменения и дополнения обусловлены тем, что в процессе реализации первых редакций Закона выявились его существенные недостатки, а также тем, что после 1992 г. был издан ряд основополагающих государственных актов, в частности Конституция РФ, нормы которых относились к конкуренции и монополистической деятельности. Закон следовало привести в соответствие с ними. Кроме того, прежняя редакция Закона не раскрывала содержания нормативно-правовой основы конкуренции и монополистической деятельности. В результате изменения коснулись буквально каждой статьи прежних редакций Закона.
* Ведомости РСФСР, 1991, № 16, ст. 499.
** Ведомости РФ, 1992, № 32; № 34, ст. 1996.
*** Российская газета. 1995. 30 мая; см., также: Федеральный закон от 6 мая 1998 г. "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" // СЗ РФ, 1998, № 19, ст. 2066.
Сформировавшаяся ныне Нормативно-правовая основа конкуренции и ограничения монополистической деятельности состоит из трех крупных блоков. Первый —
законодательство. В новой редакции Закона ему посвящена специальная ст. 11
"Антимонопольное законодательство". Последнее отличается двумя особенностями. Во-первых, его формирование как составной части нормативно-правовой основы, относится к предметам ведения Российской Федерации. Субъекты Федерации принимать по этому поводу свое законодательство не вправе. Данное положение вытекает из п. "ж" ст. 71 Конституции РФ, отнесшей к ведению Российской Федерации "установление правовых основ единого рынка". Как мы уже знаем, конкуренция и ее антипод — монополии есть атрибут рынка. Во-вторых, понятие "законодательство", в отличие, например, от "законодательства" гражданского, используется здесь в широком смысле слова. Оно включает не только собственно законы, исходящие от законодательного органа Российской Федерации, но и от некоторых других федеральных органов государственной власти.
Развертывание нормативно-правовой основы начинается с Конституции РФ, которая содержит фундаментальные нормы. Они включены, в частности: в п. 1 ст. 8, согласно которому в Российской Федерации гарантируется поддержка конкуренции; п. 2 ст. 34, в соответствии с которым не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию; п. 1 ст. 74, запрещающий на территории Российской Федерации установление таможенных границ, пошлин, сборов и каких-либо иных препятствий для свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств.
Особую значимость в нормативно-правовой основе имеет уже упоминавшийся Федеральный закон "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", содержащий нормы, специально направленные на регулирование обозначенных в его названии общественных отношений. Действуя на всей территории Российской Федерации, он определяет организационные и правовые основы предупреждения, ограничения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции и направлен на обеспечение условий для создания и эффективного функционирования товарных рынков.
Конкретная сфера применения закона чрезвычайно широка. Прежде всего, под действие закона подпадают все участники социального общения: российские и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, а также физические лица — граждане, иностранцы и лица без гражданства. Условие действия закона всего одно — участие перечисленных лиц в общественных отношениях, влияющих на конкуренцию.
Далее, Закон распространяется на все товарные рынки в Российской Федерации. Кроме того, Закон применяется и в тех случаях, когда действия и соглашения, соответственно совершаемые либо заключаемые указанными лицами за пределами территории Российской Федерации, приводят или могут привести к ограничению конкуренции или влекут за собой другие отрицательные последствия на рынках в Российской Федерации.
В Законе решена проблема его соотношения с другими законодательными актами, регулирующими сходные рыночные отношения, выделены те из них, к которым он не применяется вовсе или применяется с некоторыми ограничениями. Закон не распространяется на отношения, связанные с объектами исключительных прав, за исключением случаев, когда соглашения, связанные с их использованием, направлены на ограничение конкуренции. Отношения, связанные с монополистической деятельностью и недобросовестной конкуренцией на рынках ценных бумаг и финансовых услуг, за исключением случаев, когда складывающиеся на этих рынках отношения оказывают влияние на конкуренцию на товарных рынках, регулируются иными законодательными актами Российской Федерации*. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые содержатся в антимонопольном законодательстве Российской Федерации, то применяются правила международного договора.
* См., например: Федеральный закон от 23 июня 1999 г. "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" // СЗ РФ, 1999, № 26, ст. 3174.
Закон установил, что проведение государственной политики по содействию развитию товарных рынков и конкуренции, предупреждению, ограничению и пресечению монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции осуществляется федеральным антимонопольным органом. Таким органом в настоящее время является Министерство РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства — правопреемник Государственного антимонопольного комитета РФ, который до 1997 г. именовался Государственный комитет РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур*. Отметим сейчас два обстоятельства. Первое — основные задачи этого министерства.
Ими являются: содействие формированию рыночных отношений на основе развития конкуренции и предпринимательства; предупреждение, ограничение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства.
* См. об этом: Указы Президента РФ "О системе федеральных органов исполнительной власти" от 14 августа 1996 г. № 1176, "Вопросы федеральных органов исполнительной власти" от 6 сентября 1996 г. № 1326 и "О совершенствовании структуры федеральных органов исполнительной власти" от 17 марта 1997 г. № 249 // СЗ РФ, 1996, № 34, ст. 4081; № 37, ст. 4264; 1997, № 12, ст. 1419; "О статусе федеральных органов исполнительной власти" от 22 сентября 1998 г. № 1142 // Российская газета. 1998. 23 сент.; Положение о Министерстве утверждено постановлением Правительства РФ от 12 июля 1999 г. № 793 // СЗ РФ, 1999, № 29, ст. 3756.
Второе
— структура Министерства.
Она состоит из центрального аппарата, включающего министра, его заместителей, управления и отделы. Министерство РФ для осуществления своих полномочий создает свои территориальные органы и назначает соответствующих должностных лиц. Территориальные органы подведомственны министерству и осуществляют свою деятельность на основе положения, утверждаемого Министерством. Последнее наделяет территориальные органы полномочиями в пределах своей компетенции. Действующее положение о территориальном управлении утверждено Государственным антимонопольным комитетом РФ 13 ноября 1995 г. В тексте учебника при использовании терминов "федеральный антимонопольный орган", "федеральные антимонопольные органы", если не оговорено иное, имеется в виду непосредственно само министерство и его территориальные управления.
Третье место в иерархии нормативно-правовой основы занимают федеральные законы. Регулятивная возможность последних сужена тем, что они издаются в соответствии с Законом о конкуренции. Такое нормативное положение сформулировано в ст. 1 этого Закона. Для правильного его применения требуются некоторые пояснения. Дело в том, что главным нормативно-правовым регулятором предпринимательства, включая, конечно, конкуренцию и монополистическую деятельность, является гражданское законодательство. Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК РФ. Выводы очевидны: в части, касающейся гражданско-правовых отношений, ГК должны соответствовать и сам Закон о конкуренции, и все другие федеральные законы. В указанном смысле в иерархии рассматриваемой нормативно-правовой основы ГК РФ идет вслед за Конституцией РФ и располагается между ею и Законом о конкуренции.
На сегодняшний день действуют десятки федеральных законов, в которых имеются нормы права, призванные укрепить правовые гарантии свободной конкуренции и ограничить монополистическую деятельность. Насколько оправданна такая практика? Ведь есть посвященный этому специальный Федеральный закон "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", там и надлежало бы концентрировать все соответствующие нормы, делая закон актом, все более приближающимся к кодексу. Думается, что сложившаяся практика вполне уместна. Во-первых, в каждом законе, когда регулируемые им общественные отношения могут приобрести конкурентный характер, надлежит о подобной перспективе напоминать их субъектам. Во-вторых, конкуренция и монополистическая деятельность чрезвычайно обширны и многообразны, их проявления подчас бывают весьма оригинальны и непредсказуемы. Целесообразно поэтому общие нормы, содержащиеся в специальном законе, конкретизировать в других законах или, при необходимости, устанавливать в последних новые правила, отражающие специфику регулируемых ими отношений в конкуренции и монополистической деятельности.
Федеральные законы, содержащие интересующие нас нормы права, можно свести в две группы. В первую входят те из них, которые не предусматривают заметных особенностей в конкуренции и монополистической деятельности регулируемых ими общественных отношений. Их нормы — отсылочные. Так, ст. 31 Закона РФ "О страховании" от 27 ноября 1992 г. гласит: предупреждение, ограничение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции на страховом рынке обеспечивается государственным федеральным антимонопольным органом Российской Федерации в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации*.
* Российская газета. 1993. 12 янв. Новое название Закона — "Об организации страхового дела в Российской Федерации", см.: Российская газета. 1998. 4 янв.; СЗ РФ, 1999, № 29, ст. 3729.
Вторая группа — более многочисленна и включает федеральные законы, которые наряду с отсылочными содержат нормы, уточняющие виды правонарушений, влекущих юридическую ответственность, механизм государственного контроля за соблюдением законодательства и т. п. Например, в ст. 23 Федерального закона "О почтовой связи" от 17 июля 1999 г. констатируется, что деятельность в области почтовой связи на территории Российской Федерации осуществляется в соответствии с политикой демонополизации и развития конкуренции*. Федеральный орган исполнительной власти в области связи, федеральная служба почтовой связи во взаимодействии с федеральным антимонопольным органом поощряют и поддерживают добросовестную конкуренцию при предоставлении услуг почтовой связи в соответствии с законодательством Российской Федерации.
* Российская газета. 1999. 22 июля.
Определенные в законе организации почтовой связи, совершающие действия, которые имеют либо могут иметь своим результатом существенные ограничения конкуренции, ущемление интересов других физических и юридических лиц, создание и поддержание дефицита услуг почтовой связи либо повышение тарифов на них, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации за следующие конкретные действия: изъятие из обращения средств почтовой связи; необоснованное прекращение предоставления услуг почтовой связи; заключение договоров о разграничении рынка услуг почтовой связи или об ограничении конкуренции; создание иных препятствий для расширения рынка услуг почтовой связи.
Антимонопольные правила Федерального закона "О банках и банковской деятельности" от 2 декабря 1990 г. (в редакции от 3 февраля 1996 г.)* запретили кредитным организациям заключать соглашения и осуществлять согласованные действия, направленные на монополизацию рынка банковских услуг, а также на ограничение конкуренции в банковском деле. Приобретение акций (долей) кредитных организаций, а также заключение соглашений, предусматривающих осуществление контроля за деятельностью кредитных организаций (групп кредитных организаций), не должны противоречить антимонопольным правилам. Соблюдение антимонопольных правил в сфере банковских услуг контролируется федеральным антимонопольным органом Российской Федерации совместно с Центральным банком России. Подготовлен и находится на рассмотрении Государственной Думы проект специального федерального закона об антимонопольном регулировании банковской деятельности.
* Российская газета. 1996. 10 февр.
Согласно Федеральному закону "О животном мире" от 24 апреля 1995 г. запрещаются или в установленном порядке признаются неправомочными действия органов государственной власти, а также юридических лиц и граждан, направленные на ограничение вопреки условиям конкурсов доступа к участию в них всех желающих приобрести право на пользование животным миром; уклонение от предоставления лицензий на пользование животным миром победителям конкурсов*.
* Российская газета. 1995. 4 мая.
Из сказанного можно сделать важный для государственных органов и предпринимательской практики вывод: применение и использование норм о конкуренции и монополистической деятельности, включенных в различные федеральные законы, предполагает обязательную увязку этих норм с общими правилами антимонопольного регулирования, содержащимися в Федеральном законе "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".
Четвертое, по значению, место в антимонопольном законодательстве принадлежит указам Президента РФ. Они должны соответствовать Конституции РФ и федеральным законам. Значение указов Президента РФ, их тесную взаимосвязь с федеральными законами можно проиллюстрировать на примере реформы жилищно-коммунального хозяйства. 24 декабря 1992 г. был принят Закон РФ "О федеральной жилищной политике"*, положивший начало коренному пересмотру жилищных правоотношений. Принципиально новыми в этом законе были положения о развитии конкуренции. На органы государственной власти и органы местного самоуправления возлагалась обязанность, как правило, на конкурсной основе: размещать финансируемые ими заказы на проектирование, строительство и реконструкцию жилищного фонда; заключать договоры на оказание услуг по содержанию и ремонту государственного и муниципального жилищного фонда. К конкурсу было предложено привлекать всех заинтересованных хозяйствующих субъектов, включая иностранных, любых форм собственности.
* Российская газета. 1993. 23 янв.
28 апреля 1997 г. Президент РФ издал Указ № 425 "О реформе жилищно-коммунального хозяйства в Российской Федерации", которым утвердил Концепцию этой реформы*. Среди основных направлений реформирования на передний план, продолжая идеи Закона "О федеральной жилищной политике", были поставлены демонополизация и развитие конкурентной среды. К сферам деятельности, где возможно развитие конкуренции, отнесены, в частности:
управление и обслуживание жилищного фонда и объектов коммунального хозяйства;
привлечение организаций, использующих альтернативные формы предоставления коммунальных услуг, в том числе автономные системы жизнеобеспечения, не связанные с сетевой инженерной инфраструктурой объекты (крышные, котельные, газоснабжение от емкостного и баллонного газа и другие);
выполнение отдельных работ по обслуживанию объектов коммунального хозяйства (ремонт и прочистка сетей, уборка мусора, эксплуатация лифтового хозяйства и тому подобное);
проектно-изыскательские и строительные работы по развитию объектов коммунального назначения.
* Российская газета. 1997. 7 мая.
Пятое, заключительное по значению место в антимонопольном законодательстве отведено постановлениям и распоряжениям Правительства РФ. Сразу надо оговориться, что включение распоряжений в структуру законодательства представляется ошибочным. По общему правилу, к законодательству относятся только государственные решения, содержащие нормы права, — общие правила поведения. Распоряжения же — акты не нормативные, а индивидуальные, рассчитанные на однократное исполнение конкретными лицами. Постановления и распоряжения Правительства РФ должны соответствовать Конституции РФ, федеральным законам и указам Президента РФ. Поскольку, как мы видим, по вопросам конкуренции и монополистической деятельности действует большое число федеральных законов и указов Президента РФ, то необходимость в правительственном нормотворчестве возникает редко.
Значительным вкладом в дело поощрения конкуренции явилась Государственная программа демонополизации экономики и развития конкуренции на рынках Российской Федерации (основные направления и первоочередные меры), утвержденная постановлением Правительства РФ от 9 марта 1994 г. № 191*. Демонополизация есть снижение концентрации производства товаров и создание необходимых условий для развития конкуренции на товарных рынках.
Программа установила цели, приоритеты и место демонополизации экономики и развития конкуренции в общей государственной политике экономических реформ, этапы и методы формирования и развития конкурентной среды, задания и мероприятия по демонополизации экономики и развитию конкуренции на федеральном, отраслевом и региональных уровнях, а также ограничения в этой области.
* Российская газета. 1994. 14 апр.
Постановлением Правительства РФ предусмотрено, что неотъемлемую часть Государственной программы составляют отраслевые программы демонополизации экономики и развития конкуренции. Они включают в себя анализ структуры товарных рынков по продукции отрасли, уровня и форм проявления отраслевого монополизма, обоснованные предложения по перечню субъектов естественной монополии, планы демонополизации экономики и развития конкуренции на рынках временных монополий* на федеральном уровне.
* Временная монополия — это монополия в условиях временного отсутствия конкуренции. Она часто возникает в результате обновления производства (использования изобретений, внедрения патентов, лицензионного оборудования и т. п.).
Региональные программы демонополизации экономики и развития конкуренции (республик, краев, областей и т.д.) входят в состав программ социально-экономического развития региона и являются их неотъемлемой частью. Они включают анализ структуры товарных рынков, обоснованные предложения по перечню субъектов естественной монополии, планы демонополизации и развития конкуренции на рынках временных монополий на местном уровне. В составе региональных программ формируются предложения по демонополизации и развитию конкуренции на межрегиональных товарных рынках.
Таким образом, введена трехуровневая система программирования демонополизации экономики и развития конкуренции, что наиболее полно соответствует реалиям, сложившимся на российских товарных рынках. Государственная программа устанавливала приоритеты политики демонополизации экономики и развития конкуренции на 1994—1995 гг. и в конкретной своей части в значительной мере выполнена. Разработан и ждет утверждения проект новой Государственной программы.
Вместе с Государственной программой Правительство РФ утвердило план мероприятий по ее реализации. Основой плана было укрепление нормативно-правовой базы конкуренции монополистической деятельности. В частности, еще до конца 1994 г. должны были быть подготовлены законопроекты:
"О монополиях", определяющий порядок государственного контроля и регулирования субъектов естественной и других видов монополий на федеральном и местном уровнях;
"Об организованных товарных рынках", определяющий правовые основы торгового посредничества и порядок осуществления торгов в виде аукционов, ярмарок, тендерных сделок, а также биржевой торговли;
"О слияниях и концентрации производства и капитала", определяющий контролируемые уровни концентрации производства и капитала, достигнутые путем слияния, а также систему антимонопольных запретов в целях предупреждения монополизации рынков;
о внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "Об иностранных инвестициях в РСФСР", отражающий изменение государственного статуса и системы государственной власти России, расширяющий правовые гарантии защиты иностранных инвестиций в целях развития конкурентной среды внутреннего рынка России;
"О концессиях", определяющий условия и порядок их создания на территории Российской Федерации в целях развития экономики и конкурентной среды рынка. К сожалению, перечисленные очень нужные законы так и не появились.
Второй блок нормативно-правовой основы конкуренции и монополистической деятельности составляют нормативные акты, которые издавал Государственный антимонопольный комитет РФ.
Такую возможность предоставил ему Федеральный закон "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Теперь это делает упоминавшееся выше Министерство РФ. Нормативные акты федерального антимонопольного органа РФ принимаются на основе антимонопольного законодательства и должны соответствовать ему. На многие из них будут делаться ссылки в дальнейшем тексте темы. Здесь же обратим внимание лишь на то, что юридическое значение и правовые последствия ведомственных актов федерального антимонопольного органа РФ неодинаковы. Он принимает ряд нормативных актов, издание которых прямо поручено ему Федеральным законом "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" или вытекает из его норм. Например, п. 3 ст. 27 Федерального закона установил, что порядок рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства федеральными антимонопольными органами определяется Правилами, утверждаемыми Государственным антимонопольным комитетом РФ; предпоследняя часть ст. 12 того же Федерального закона наделила Государственный антимонопольный комитет РФ правом давать разъяснения по вопросам применения антимонопольного законодательства. Разумеется, в обоих случаях акты Государственного антимонопольного комитета РФ имеют нормативный характер и обязательны для исполнения.
Результатом нормотворчества федерального антимонопольного органа РФ является разработка, утверждение и публикация им рекомендаций по различным вопросам реализации антимонопольного законодательства. Названные акты также считаются нормативными, однако, что уже следует из их наименования, не обладают юридической силой общеобязательности. Вместе с тем они играют важную роль в уяснении предпринимателями, государственными и муниципальными служащими, всеми гражданами смысла отдельных правовых норм и процедур их воплощения в жизнь, способствуют обеспечению единообразного понимания и применения антимонопольного законодательства на территории всей страны.
Третий блок нормативно-правовой основы конкуренции и монополистической деятельности весьма специфичен, его включение сюда может показаться преждевременным. Речь идет о соответствующих договорах и соглашениях, заключаемых государствами — участниками СНГ.
В лекциях уже отмечалось стремление многих из них к сближению и последующему восстановлению единого экономического и правового пространства. Экономическую основу этих процессов составляет общий в масштабах СНГ рынок с присущими ему конкуренцией и монополистической деятельностью. Рынок сыграет свою интегрирующую роль только при условии постоянной работы по согласованию, а затем и унификации антимонопольного законодательства. Реальные сдвиги в указанном направлении уже предпринимаются, и документы, в которых официально закреплены достигнутые договоренности, вполне могут претендовать сейчас, а тем более в ближайшем будущем на самостоятельное место в рассматриваемой нами нормативно-правовой основе.
12 марта 1993 г. в Москве подписано Соглашение о согласовании антимонопольной политики (государств — участников Содружества Независимых Государств)*, в котором подчеркнуто, что согласованные действия по предупреждению, ограничению, пресечению монополистической деятельности и развитию конкуренции есть необходимое условие расширения торгово-экономических отношений. Согласование антимонопольной политики осуществляется государствами на основе совместных действий, принципов и правил, добровольно принятых на себя обязательств, равенства прав и ответственности. Участники Соглашения договорились сосредоточить усилия на обнаружении и пресечении:
монополистических действий хозяйствующих субъектов и неправомерных действий органов власти и управления, направленных на ограничение конкуренции;
достигнутых в любой форме соглашений (согласованных действий) конкурирующих хозяйствующих субъектов (потенциальных конкурентов), если такие соглашения (согласованные действия) имеют либо могут иметь своим результатом существенное ограничение конкуренции;
недобросовестной конкуренции хозяйствующих субъектов.
* Вестник ВАС РФ, 1993, №10. С. 56 – 57.
Они выразили также намерение добиваться единообразия в установлении критериев и способов оценки монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, процедур рассмотрения и пресечения нарушений антимонопольного законодательства.
23 декабря 1993 г. в Ашхабаде во исполнение Соглашения заключен развернутый Договор о проведении согласованной антимонопольной политики. Цель договора — определить правовые основы по предупреждению, ограничению и пресечению монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции хозяйствующих субъектов в рамках общего экономического пространства и не подпадающие под действие национального законодательства стран СНГ. Участники СНГ обязались: координировать совместные действия по предупреждению, ограничению и пресечению монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; сближать антимонопольное законодательство в той мере, в какой это необходимо для реализации Договора; создавать условия для развития конкуренции, эффективного функционирования товарных рынков и защиты прав потребителей; согласовывать порядок рассмотрения и оценки монополистической деятельности хозяйствующих субъектов, органов власти и управления и создавать на этой основе механизм сотрудничества. Центральное место в Договоре занимает ст. 3, установившая общие правила конкуренции хозяйствующих субъектов, действующих на территории стран Содружества.
* Вестник ВАС РФ, 1994, № 3. С. 60-64.
В целях практической реализации Договора учрежден особый наднациональный орган — Межгосударственный совет по антимонопольной политике, разработано и утверждено Положение о нем*. Для осуществления своих функций Межгосударственному совету предоставлено право: разрабатывать и утверждать регламент своей работы, а также вносить в него изменения;
организовывать проведение экспертизы проектов документов, связанных с реализацией положений Договора о проведении согласованной антимонопольной политики;
создавать для подготовки соответствующих проектов документов рабочие группы экспертов;
вносить на рассмотрение Совета глав правительств Содружества Независимых Государств и Координационно-консультативного комитета Содружества документы, подготовленные Антимонопольным советом для принятия по ним решений и подписания в установленном порядке;
выдавать хозяйствующим субъектам стран СНГ обязательные для исполнения предписания по принятым решениям;
выходить с ходатайствами и запросами по разрешению споров в Экономический Суд Содружества Независимых Государств;
запрашивать и получать от стран СНГ информацию, необходимую для выполнения своих функций.
В практику регулирования взаимоотношений между странами — участниками СНГ вошли многосторонние и двусторонние соглашения. 29 марта 1996 г. подписан Договор между Республикой Белоруссия, Республикой Казахстан, Кыргызской Республикой и Российской Федерацией об углублении интеграции в экономической и гуманитарной областях, по которому стороны обязались создавать необходимые условия функционирования "общего рынка", обеспечивать равноблагоприятные условия для свободной экономической деятельности хозяйствующих субъектов своих государств**. 2 апреля 1997 г. заключен договор о Союзе Беларуси и России. Устав Союза к задачам в экономической сфере отнес создание условий для свободной экономической конкуренции хозяйствующих субъектов***.
* Вестник ВАС РФ, 1994, № 3. С. 65—66.
** Инвест-курьер. Специальный выпуск издания Госкомимущества России "Панорама приватизации". Июнь 1996 г. С. 3—8.
*** Российская газета. 1997. 24 мая.
8.
В последнее время высказываются мнения о том, что идет формирование или даже уже сформировалась новая отрасль права — конкурентное. Есть большие сомнения в полезности подобного подхода, он вряд ли послужит упорядочению конкуренции и ограничению монополистической деятельности. Во-первых, из самого названия предлагаемой отрасли выпала вторая составляющая единых регулируемых общественных отношений — монополистическая деятельность. Во-вторых, и это главное, давно сложившаяся в нашей стране и "разделенная" на отрасли система права охватывает все действующие нормы права. Появление новых отраслей права возможно только в рамках этой системы и исходя из выработанных наукой и закрепленных нормотворческой практикой критериев — предмета и метода правового регулирования. Речь может идти лишь об имеющем прикладное значение искусственном конструировании по различным другим критериям производных, комплексных групп норм права. Нагромождение одних отраслей права над другими ("предпринимательского", "конкурентного", "корпоративного" и т. п.) непродуктивно. Во избежание путаницы и в целях правильной ориентации участников общественных отношений, в том числе предпринимателей, в "правовом пространстве" предполагаемые группы норм права правильнее называть не отраслями права, а законодательством. Именно законодательство, как зафиксировано в ст. 11
Федерального закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", регулирует отношения по поводу конкуренции и монополистической деятельности.
§ 3. Правовая характеристика недобросовестной конкуренции и монополистической деятельности
1.
Начнем изложение лекции с легального определения конкуренции, данного в Федеральном законе "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Оно поможет лучше уяснить правовую суть противостоящих ей недобросовестной конкуренции и монополистической деятельности. Конкуренция есть состязательность хозяйствующих субъектов, когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
В определении, прежде всего, отчетливо просматривается цель конкуренции — недопущение таких самостоятельных действий предпринимателей, которые в одностороннем порядке способны воздействовать на общие условия обращения конкретных товаров. Конкуренция в конечном счете отражает не столько интересы непосредственно самих производителей, сколько покупателей, обслуживает их платежеспособный спрос на соответствующем товарном рынке, тем самым подчиняя производство интересам потребителей. Федеральный закон также кратко, но емко указал средство достижения цели — состязательность хозяйствующих субъектов, в процессе которой стимулируется производство товаров, которые нужны покупателю, складывается нормальная конъюнктура рынка и цены.
Определение конкуренции отражает идеальное состояние товарного рынка. Никаких регулирующих ее государственно-правовых рычагов в законодательстве нет ввиду их ненадобности. Задача состоит в другом — в создании и поддержании идеальной конкурентной среды путем установления правовых гарантий, препятствующих нарушению, деформации этой среды.
2.
А что же такое согласно тому же Федеральному закону недобросовестная конкуренция, недопущение которой входит в арсенал правовых гарантий конкуренции? В юридической литературе высказана критика его норм о недобросовестной конкуренции, касающаяся самих исходных, базовых позиций*. В Федеральном законе, по мнению критиков, не сказано, что такое недобросовестная конкуренция, с чем нельзя согласиться. В третьем его разделе, который называется "Недобросовестная конкуренция", действительно нет правовой трактовки понятия недобросовестной конкуренции, но она достаточно полно дается в ст. 4 первого раздела, которая как раз и посвящена определению основных понятий, используемых в законе.
См.: Гутман Г., Лапыгин Ю.
Антимонопольный путь к конкуренции. Владимир, 1996. С. 42—45.
В раскрытии содержания недобросовестной конкуренции необходимо выделять три признака.
Исходным является ее понимание как любых действий хозяйствующих субъектов, направленных на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности. Однако такая общая .формулировка не дает достаточно полного представления о недобросовестной конкуренции, не содержит четких критериев, с помощью которых можно бы было в каждом отдельном случае отличить ее от совершенно необходимой на рынке самой конкуренции. Это дает повод заинтересованным лицам рассматривать как недобросовестную конкуренцию любую активную наступательную конкурентную борьбу хозяйствующего субъекта.
Поэтому правовая характеристика дополнена вторым существенным признаком— оценкой действий хозяйствующего субъекта с точки зрения наиболее распространенных и часто используемых в предпринимательской деятельности социальных норм: его поведение не должно противоречить положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Значит, неверно поиск черт недобросовестной конкуренции вести только через призму норм нравственности, морали, как следует из термина "недобросовестная". Она означает еще и нарушение обычаев делового оборота, норм права, что дает полное основание усматривать в ней противоправное деяние.
В оценке конкуренции как недобросовестной из упомянутых выше трех видов социальных норм главную роль играют именно нормы права как общеобязательные правила поведения, совершенно определенные по содержанию и зафиксированные в государственных решениях, которые известны (или должны быть известны) предпринимателям и другим участникам общественных отношений. Требования же, относящиеся к "добропорядочности", "разумности",. "справедливости", а в значительной мере — и к "обычаям делового оборота", неконкретны и расплывчаты. Они даже в пределах одной административно-территориальной единицы, не говоря уже о различных регионах огромной по территории и пестрой по национально-этническому составу населения России, могут неодинаково пониматься как самими хозяйствующими субъектами, так и иными заинтересованными лицами — гражданами, органами государственной власти и органами местного самоуправления, общественностью.
Наконец, обязательный юридический признак недобросовестной конкуренции — наступление вредных последствий в результате действий хозяйствующего субъекта, нарушающих перечисленные социальные нормы. Чтобы констатировать наличие недобросовестной конкуренции, требуется доказать, что указанные действия могут причинить (или причинили) убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации. При одновременном присутствии в действиях хозяйствующего субъекта всех трех изложенных признаков и будет налицо недобросовестная конкуренция.
3.
Проявления недобросовестной конкуренции в ряду других нарушений антимонопольного законодательства, включая монополистическую деятельность, весьма стабильны. В общей массе соответствующих правонарушений в 1994—1996 гг. они занимали 5%, хотя абсолютное их число несколько возросло.
Конкретные действия недобросовестных конкурентов-предпринимателей бывают самыми различными как по целям, так и по содержанию. Например, хозяйствующие субъекты, навязывая недобросовестную конкуренцию, могут преследовать цель утвердить свою монополию в какой-либо конкретной сфере предпринимательской деятельности или на каком-нибудь товарном рынке. Закон запретил недобросовестную конкуренцию во всех ее формах, но, вместе с тем, ушел от исчерпывающего перечня самих форм, назвав лишь наиболее типичные и распространенные. На практике возможно, с учетом признаков понятия недобросовестной конкуренции, неограниченное расширение содержащегося в законе перечня ее форм.
Статья 5 Федерального закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" к запрещенным отнесла пять
конкретных форм недобросовестной конкуренции. Все формы объединяет то, что они подрывают коренной принцип честной предпринимательской деятельности — правдивость во взаимосвязях всех участников рыночных отношений и, прежде всего, непосредственно самих предпринимателей.
Первая форма — распространение ложных, неточных или искаженных сведений,
способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту или нанести ущерб его деловой репутации. В современных условиях, когда в реформируемой российской экономике только еще начинает складываться нормальная конкуренция между различными хозяйствующими субъектами, решающее значение в формировании и развитии рынка приобретают их деловая репутация, доверие покупателей к производителям и продавцам товаров. Опасность этой формы недобросовестной конкуренции, к сожалению, одной из самых распространенных в предпринимательстве, состоит в дезорганизации конкурентной среды и рыночных отношений, выражается в необоснованной дискредитации каким-то хозяйствующим субъектом одного или нескольких предпринимателей, с тем чтобы отпугнуть от них своих потенциальных покупателей и привлечь их внимание к собственным товарам. Такими действиями наносится вред не только беспричинно опороченным хозяйствующим субъектам, но также покупателям, потребителям товаров, дезориентированным распространением ложных, неточных и искаженных сведений.
Вторая
названная в законе форма
недобросовестной конкуренции, также получившая широкое распространение в предпринимательстве, — введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества товаров.
Она является оборотной стороной первой формы недобросовестной конкуренции. Общее у них то, что через посредство обеих форм распространяется неверная информация, вводятся в заблуждение покупатели, потребители с целью создания на рынке преимуществ для товаров хозяйствующего субъекта, прибегающего к недобросовестной конкуренции. Различие состоит в том, что при первой форме хозяйствующий субъект распространяет недостоверную информацию о конкуренте и его товаре с целью ложного снижения их престижа, а при второй — о своих товарах, их действительных качествах для обманного повышения конкурентоспособности этих товаров.
Третья форма
недобросовестной конкуренции — некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов.
Она, как и две только что рассмотренные, часто встречается в предпринимательской практике и вводит в заблуждение участников рыночных отношений (покупателей, потребителей и иных) относительно фактической ценности товара, принадлежащего недобросовестному конкуренту. Термин "некорректное" сближает и ее содержание с двумя первыми формами, лишь несколько смягчая их. Если там речь шла о "злонамеренном" искажении действительности, то здесь — о невежливой, бестактной информации, в которой хозяйствующий субъект сравнивает свои товары с товарами своих конкурентов. Некорректность может проявляться по-разному. Диапазон ее колебаний — от утверждения хозяйствующего субъекта, что его товар такой же качественный, как и товар уже зарекомендовавшего себя и известного на рынке предпринимателя, до заявлений о превосходстве своего товара над товарами других (другого) хозяйствующих субъектов.
Нередко в одной и той же неверной информации могут содержаться различные формы недобросовестной рекламы. Так, зарубежная компания КРКА (Словения) продажу на российских рынках лекарственного средства под торговой маркой "ЭНАП" сопровождала информацией о том, что многочисленные авторитетные исследования доказали более высокую его эффективность по сравнению со сходным лекарственным препаратом, распространяемым другой зарубежной компанией, хотя это не соответствовало действительности. Недостоверной была информация и в той части, где говорилось, что противопоказаний в применении "ЭНАП" "до настоящего времени не выявлено", тогда как их известно было немало. К тому же лекарство продавалось без рецепта, а употреблять его рекомендовалось без совета с врачом, чем вводились в заблуждение не только покупатели, но и медицинские работники. Действия компании КРКА были расценены как недобросовестная конкуренция. Интересно, что данный факт послужил поводом к постановке вопроса перед Министерством здравоохранения РФ о необходимости совершенствования ведомственных нормативных правовых актов, регулирующих процедуры регистрации и реализации импортных лекарственных средств, а также информации о лекарствах и их изготовителях.
Две оставшиеся формы недобросовестной конкуренции встречаются в предпринимательской деятельности реже. Как четвертая форма выделяется продажа товаров с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности
и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг; и пятая —получение, использование, разглашение научно-технической, производственной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны, без согласия
ее владельца.
В распространении информации, способствующей недобросовестной конкуренции, обычно используется реклама. В теме о рекламе и будут подробно показаны эти формы недобросовестной конкуренции.
4.
Наиболее опасны для предпринимательства проявления монополистической деятельности. Об экономической сущности монополий и монополистической деятельности говорилось в темах о правовых гарантиях конкуренции. Здесь остается лишь раскрыть их правовую характеристику. В Федеральном законе "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" сформулировано легальное определение монополистической деятельности как противоречащих антимонопольному законодательству действий (бездействия) хозяйствующих субъектов или федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации
и органов местного самоуправления, направленных на недопущение, ограничение или устранение конкуренции.
От недобросовестной конкуренции ее качественно отличают несколько важных моментов.
Во-первых, оценка монополистической деятельности проводится с позиций норм права. Только деятельность, противоречащая законодательству, то есть Конституции РФ, федеральным законам, нормативным актам Президента РФ и Правительства РФ, может быть отнесена к монополистической.
Во-вторых, значительно расширен состав субъектов монополистической деятельности. Помимо хозяйствующих субъектов, включая индивидуальных предпринимателей, в их число входят государственные органы исполнительной власти РФ, ее субъектов и органы местного самоуправления (выборные и другие, наделенные полномочиями по решению вопросов местного значения). Последним обстоятельством наше антимонопольное законодательство принципиально отличается от зарубежного, в соответствии с которым деятельность государственных органов ни при каких условиях не признается монополистической.
В-третьих, монополистическая деятельность способна выражаться не только в актах действия, но и бездействия. Это логично вытекает из того, что к ее субъектам отнесены наделенные важными полномочиями государственные органы исполнительной власти и органы местного самоуправления.
В-четвертых, для квалификации деятельности как монополистической не требуется наличия каких-то вредных ее последствий, доказательства причинной связи между действиями (бездействием) и наступившим негативным результатом, если таковой последовал. Достаточно установить цель действий (бездействия) — недопущение, ограничение или устранение конкуренции.
В-пятых, в законе дан полный перечень видов монополистической деятельности, их всего пять. В рамках каждого из них конкретные монополистические действия (бездействие) могут быть самыми различными. Их исчерпывающего перечня в законе, как правило, нет. Но исходными критериями в выделении видов монополистической деятельности служат объективные показатели рыночных отношений, а именно структура рынка — чистая монополия, олигополия и т. п.
В-шестых, монополистическую деятельность ее субъекты могут осуществлять в различных сочетаниях: хозяйствующие субъекты, исполнительные органы государственной власти и органы местного самоуправления — каждый сам по себе, в одиночку, а также во всевозможных вариантах действий, согласованных между собой, например: хозяйствующий субъект с хозяйствующим субъектом (хозяйствующими субъектами), хозяйствующий субъект с исполнительным органом государственной власти, исполнительный орган государственной власти с органом местного самоуправления и т. д.
Приведенная общая характеристика монополистической деятельности свидетельствует о том, что такая деятельность во всех своих проявлениях есть правонарушение. Высказана точка зрения, что монополистическая деятельность — "особый вид запрещенной законом экономической деятельности" и она "не может считаться незаконным предпринимательством"*. Не возражая против начальной части высказывания, сомнительной представляется его конец. Автор, в подтверждение своей позиции, ссылается на уголовное законодательство, где имеется особый состав преступления "незаконное предпринимательство" (ст. 171 УК РФ), среди признаков которого отсутствует монополистическая деятельность. Данный аргумент сугубо формален. Состав преступления, предусмотренный ст. 171, есть всего лишь частный случай незаконного предпринимательства, скажем так: незаконное предпринимательство в "узком смысле слова". В уголовном порядке запрещен и наказуем также ряд других проявлений незаконного предпринимательства. Вывод монополистической деятельности за пределы "незаконного предпринимательства" тем более неуместен, что согласно ст. 11
Закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" именно законодательство составляет фундамент ее нормативно-правовой основы, а поэтому любое нарушение антимонопольного законодательства в части предпринимательства будет одновременно означать и незаконное предпринимательство.
* Тотъев К. Ю.
Конкуренция и монополии. Правовые аспекты регулирования. М., 1996. С. 73.
5.
Первый запрещенный законом вид монополистической деятельности — злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке
(ст. 5 Федерального закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"). Практически это выражается в действиях отдельного хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов или физических лиц. Он стремится с использованием противоправных средств, с одной стороны, упрочить свое собственное положение на рынке определенного товара, и с другой — не допустить на рынок или вытеснить с него уже действующих там конкурентов, а в целом — получить незаслуженно высокую прибыль.
Злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением — наиболее распространенный вид монополистической деятельности. На его долю приходится почти 2/3 всех выявленных нарушений антимонопольного законодательства. По годам это выглядит следующим образом: в 1994 г. — 62%, в 1995 г. — 63% и в 1996 г. — 61%. Данное обстоятельство обязывает рассмотреть его более подробно.
Правовая характеристика данного вида монополистической деятельности предполагает уяснение ряда важных моментов.
Во-первых, необходимо уточнить его субъектный состав. Здесь впервые вступает в "работу" новый, недавно введенный законом участник предпринимательских отношений — "группа лиц". Необходимость иметь ясное представление о персональном составе группы лиц объясняется тем, что ее правовой статус приравнен к отдельно взятому хозяйствующему субъекту. Все положения антимонопольного законодательства, относящиеся к хозяйствующему субъекту, распространяются и на группу лиц. Группа лиц представляет собой совокупность юридических или юридических и физических лиц. Группа включает не менее двух лиц, максимальное их число не ограничено. Входят в нее одни юридические лица или вместе с лицами физическими. Группа не может состоять только из физических лиц, даже если все они занимаются предпринимательством.
Однако не любая совокупность обозначенных субъектов образует "группу лиц" как предпринимателя — субъекта антимонопольного законодательства. Она еще должна отвечать нескольким или хотя бы одному из установленных законом условий. Условия не привносятся извне, а создаются самими хозяйствующими субъектами вследствие согласованных между ними или иных действий. Группа лиц возникает когда:
а) лицо или несколько лиц совместно в результате соглашения (согласованных действий) имеют право прямо или косвенно распоряжаться более чем 50% от общего количества голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица. При этом под косвенным распоряжением голосами юридического лица понимается возможность фактического распоряжения ими через третьих лиц, по отношению к которым первое лицо обладает вышеуказанным правом или полномочием. В качестве правовых форм соглашений (согласованных действий) могут выступать договоры купли-продажи, доверительного управления, о совместной деятельности, поручения или иные сделки;
б) между двумя или более лицами заключен договор, которым предоставлено право определять условия ведения предпринимательской деятельности одного или нескольких участников договора или иных лиц либо осуществлять функции их исполнительного органа;
в) лицо имеет, право назначения более 50% состава исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) юридического лица;
г) одни и те же физические лица представляют собой более 50% состава исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) двух и более юридических лиц.
Во-вторых, требует уяснения понятие доминирующего положения. Доминировать в любом деле — значит преобладать, господствовать. Доминирующее положение на рынке вполне обоснованно в научной литературе расценивается как базовая категория антимонопольного законодательства. Она широко используется не только в российском антимонопольном законодательстве, но и в национальном законодательстве зарубежных государств, международных правовых документах, в том числе в упоминавшемся Договоре об учреждении Европейского экономического сообщества, а также Соглашении о согласовании антимонопольной политики, Договоре о проведении согласованной антимонопольной политики участников СНГ. В различных актах, при сходности общих подходов, приводятся не вполне совпадающие признаки доминирующего положения, неодинаково трактуются его значение и юридические последствия.
С 1991 г., когда был принят первый российский антимонопольный закон, менялась оценка доминирующего положения и в нашем отечественном законодательстве. По ныне действующей редакции Федерального закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" доминирующее положение есть исключительное положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке товара, не имеющего заменителя, либо взаимозаменяемых товаров
(далее в тексте — определенного товара), дающее ему (им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке или затруднить доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам*.
* Юридические признаки товара, взаимозаменяемых товаров и товарного рынка см. в теме "Экономика, рынок, право".
Самым трудным в государственном регулировании предпринимательской деятельности является перевод в общем-то правильной, но расплывчатой и потому непригодной для практического применения формулировки "возможность оказывать решающее. влияние на общие условия обращения товара", на язык конкретных юридических норм, которые определяли бы точные поддающиеся измерению параметры доминирующего положения. В настоящее время действует следующая шкала измерения товарного рынка с точки зрения выявления доминирующего положения. Прежде всего, не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает 35%. И здесь никаких дополнительных комментариев не требуется: подобный хозяйствующий субъект просто не может находиться в числе претендентов на роль доминирующих.
С тем, что установлена презумпция доминирующего положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет 65% и более, тоже все ясно. Сам факт превышения 65% в общей массе определенного товара служит достаточным основанием для отнесения такого хозяйствующего субъекта к числу доминирующих. Однако из данного правила установлено одно существенное исключение: и при превышении 65%-ной "планки" хозяйствующий субъект не будет признан доминирующим, если он докажет, что, несмотря на превышение указанной величины, его положение на рынке не является доминирующим.
Но самый большой простор для творческой фантазии и предпринимателей, и федеральных антимонопольных органов представляет ситуация на рынке, складывающаяся в случае, когда хозяйствующему субъекту принадлежит на рынке более 35%, но менее 65% товаров. Для данной ситуации установлена презумпция, прямо противоположная только что рассмотренной: хозяйствующий субъект не занимает доминирующего положения. И из приведенного правила также есть одно существенное исключение. Федеральным антимонопольным органам предоставлено право признавать положение таких хозяйствующих субъектов доминирующим. Но доказать наличие доминирующего положения федеральный антимонопольный орган обязан, исходя из стабильности доли хозяйствующего субъекта на рынке, относительного размера долей на рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот рынок новых конкурентов или иных критериев, характеризующих товарный рынок. Для этого федеральному антимонопольному органу следует провести глубокое и всестороннее изучение рыночной ситуации, с тем чтобы не допустить распространенной ошибки, когда обычная конкуренция на рынке определенного товара расценивается как злоупотребление доминирующим положением.
У читателя может возникнуть совершенно резонный вопрос: а чем обусловлены указанные выше количественные границы товаров — 35 и 65%? Дать однозначный ответ невозможно, как невозможно однозначно ответить и на немногие другие подобные вопросы, возникающие в теории и практике нормативно-правового регулирования общественных отношений: почему именно с 16, а не, скажем, с 15, 15 с половиной или 17 лет допускается акт эмансипации несовершеннолетних (см. ст. 27 ГК РФ); почему число акционеров закрытого акционерного общества не должно превышать именно 50, а не 45 или 55 (см. ст. 7 Федерального закона "Об акционерных обществах") и т. п.
Закрепленная в законе доля товара на рынке, позволяющая рассматривать ее владельца как занимающего доминирующее положение, объясняется многими факторами, например состоянием экономики, сложившейся структурой рынка и прогнозируемой ее динамикой, реальной возможностью государства контролировать состояние товарного рынка, обычаями, традициями и иными социальными нормами, опосредующими поведение предпринимателей. Приведенными факторами объясняется и то, что в различных государствах установлены неодинаковые измерители доминирующего положения. Они, как правило, более "мягкие", колеблются в пределах от 10 до 30% доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара. Количественные грани, установленные российским законодательством, многие считают завышенными, что, однако, имеет свое объяснение в высокой степени монополизации нынешней и особенно дореформенной экономики России.
В-третьих, сама по себе фиксация доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара вовсе не означает, что хозяйствующий субъект — доминатор осуществляет монополистическую деятельность, нарушает антимонопольное законодательство, то есть совершает правонарушение. Для констатации монополистической деятельности необходимо еще, чтобы он злоупотребил своим доминирующим положением. Конкретные проявления злоупотреблений — самые разнообразные. Это все, что подпадает под установленный критерий их оценки в качестве таковых, — действия, приводящие или могущие привести к ограничению конкуренции, ущемлению интересов других хозяйствующих субъектов или физических лиц.
Исчерпывающего перечня действий, являющихся нарушением антимонопольного законодательства, в ст. 5 Федерального закона о конкуренции и ограничении монополистической деятельности не дано. В нем перечислены лишь наиболее типичные злоупотребления хозяйствующих субъектов своим доминирующим положением на рынке определенного товара. Их условно можно свести в две группы. Первая — совершение хозяйствующим субъектом односторонних действий, которые заключаются:
в изъятии товаров из обращения с целью создания или поддержания дефицита на рынке либо повышения цен;
в сокращении или прекращении производства товаров, на которые имеется спрос или заказы потребителей, при наличии безубыточной возможности их производства.
Подчас хозяйствующие субъекты создают препятствия доступу на рынок (выходу с рынка) другим хозяйствующим субъектам, что запрещено антимонопольным законодательством. Более того, оно должно открыть хозяйствующим субъектам свободную дорогу для проникновения на рынок, снять с нее все преграды. Под барьерами выхода на рынки, как было указано в государственном .докладе о развитии конкуренции на рынках Российской Федерации на федеральном и региональном (местном) уровне, понимаются любые факторы и обстоятельства правового, организационного, технологического, экономического, финансового характера, препятствующие новым хозяйствующим субъектам вступить на данный товарный рынок и на равных конкурировать с уже действующими на нем хозяйствующими субъектами даже в том случае, если рынок является привлекательным с точки зрения получения дополнительной прибыли (сверхприбыли)*.
* См.: Государственный доклад. М., 1995. С. 139—140.
Чаще всего разного рода злоупотребления хозяйствующего субъекта своим положением на рынке, условно объединяемые во вторую группу, имеют место при подготовке и заключении гражданско-правовых договоров. Строго соблюдать антимонопольное законодательство, не допускать включения в договоры противоречащих ему условий — важное исходное требование к участникам гражданско-правовых отношений, которое, к сожалению, далеко не всегда соблюдается. Широкое распространение здесь получили две прямо запрещенные законом акции: навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора
(необоснованные требования передачи финансовых средств, иного имущества, имущественных прав, рабочей силы контрагента и др.); включение в договор дискриминирующих условий,
которые ставят контрагента в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами. Они составляют около одной трети всех нарушений антимонопольного законодательства, охватываемых первым видом монополистической деятельности.
Близки к ним и такие монополистические действия, как согласие хозяйствующего субъекта заключить договор лишь при условии внесения в него положений, касающихся товаров, в которых контрагент (потребитель) не заинтересован, и необоснованный отказ от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) при наличии возможности производства или поставки соответствующего товара. В предпринимательской практике бывает и так, что противоправные претензии к партнеру при обсуждении проекта договора лишь высказываются, но не фиксируются в данном заключаемом договоре. Они предъявляются хозяйствующим субъектом на будущее, обязывая партнеров заключить другой договор с невыгодными для них условиями. Как показывает практика федеральных антимонопольных органов, хозяйствующие субъекты — доминаторы пытаются включить в договоры такие выгодные для себя, но невыгодные для партнеров и противоправные по сути условия, как возмездное проведение гарантийного ремонта, хотя его стоимость уже вошла в цену товара; обязанность покупателя при нехватке закупленных товаров восполнить их повторным приобретением у хозяйствующего субъекта — продавца; обязанность покупателя воспользоваться услугами по производству монтажа сложной техники силами ее поставщика (продавца). Включаемые в договор дискриминирующие условия могут относиться также к его предмету, цене, качеству, срокам исполнения, формам расчетов. Опасность подобных действий для свободной конкуренции состоит в том, что дискриминация одних хозяйствующих субъектов одновременно создает более благоприятные условия для других, чем необоснованно повышается их конкурентоспособность.
Объединяет перечисленные антиконкурентные правонарушения то, что одна сторона гражданско-правовых договорных отношений, используя доминирующее положение на рынке определенного товара, принуждает своего партнера заключить сделку на выгодных лишь для себя условиях. В качестве хозяйствующих субъектов могут выступать как продавцы, так и покупатели. При оценке их поведения нельзя допускать поспешности, односторонности. Статья 421 ГК РФ провозглашает, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора, они вольны по своему усмотрению определять его условия. Поэтому каждый раз, столкнувшись с подобной ситуацией, надлежит самым тщательным образом рассмотреть применительно к ней антимонопольное и гражданское законодательство в их соотношении. Лишь при бесспорной доказанности того, что формулируемые хозяйствующим субъектом условия договора связаны со злоупотреблением доминирующим положением, преследуют цель закрепить исключительное положение на рынке, можно констатировать наличие правонарушения с его стороны и ставить вопрос об изменении условий обсуждаемого проекта договора или о расторжении либо признании недействительным уже заключенного.
В-четвертых, в соответствии с законом хозяйствующий субъект вправе претендовать на своего рода амнистию осуществленной (осуществляемой) формально противоправной монополистической деятельности. В исключительных случаях такие действия могут быть признаны правомерными, если хозяйствующий субъект докажет, что положительный эффект от них, в том числе в социально-экономической сфере, превысит негативные последствия для рассматриваемого товарного рынка. На практике эта возможность используется, крайне редко из-за чрезвычайной сложности сбора хозяйствующим субъектом доказательств, которые соответствовали бы установленному критерию для применения "амнистии". Действительно, на каких правовых "весах" можно взвесить "положительный эффект" и "негативные последствия", чтобы зафиксировать, что первый "перетягивает" вторые.
В рамках первого вида монополистической деятельности самым распространенным правонарушением во взаимоотношениях продавцов (поставщиков) и покупателей (потребителей), связи которых опираются на договорные отношения, является манипулирование монопольными ценами. На его долю приходится около 40% от всех выявленных нарушений. Монопольная цена — особый вид рыночной цены, которая устанавливается на уровне выше или ниже общественной стоимости или равновесной цены в целях получения монопольного дохода.
Как правило, хозяйствующие субъекты устанавливают монопольно высокие цены на свою продукцию, превышающую общественную стоимость или возможно равновесную цену. Это достигается тем, что монополисты преднамеренно создают зону дефицита, сокращая объемы производства и искусственно создавая повышенный покупательский спрос. Закон определяет монопольно высокую цену как цену товара, устанавливаемую хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, с целью компенсации необоснованных затрат, вызванных недоиспользованием производственных мощностей, и (или) получения дополнительной прибыли в результате снижения качества товара.
При поверхностном взгляде наиболее опасными кажутся монопольно высокие цены, прямо работающие на "карман" хозяйствующего субъекта в ущерб его конкурентам. На деле же значительно большую угрозу свободе конкуренции часто таят в себе монопольно низкие цены. Известны два их варианта.
Первый заключается в том, что заниженная цена приобретаемого товара устанавливается хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке в качестве покупателя, в целях получения дополнительной прибыли и (или) компенсации необоснованных затрат за счет продавца. Такие цены навязываются более слабым участникам рыночных отношений, как правило, хозяйствующим субъектам, действующим в одиночку, которые при закупке у них товаров не могут сами рыночными способами, без вмешательства извне защитить свои интересы. Понижение цены по сравнению с общественной стоимостью или возможной равновесной ценой достигается посредством искусственного создания зоны избытка продукции.
Второй вариант монопольно низких цен состоит в том, что цена товара сознательно устанавливается хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке в качестве продавца, на уровне, приносящем убытки от продажи данного товара. Результатом установления такой заниженной цены является или может явиться ограничение конкуренции посредством вытеснения конкурентов с рынка. Низкие цены способны устанавливать и выдерживать сравнительно продолжительное время, монополизируя рынок определенных товаров, только сильные хозяйствующие субъекты, могущие позволить долго торговать "себе в убыток". Как следствие, их
конкуренты, не выдерживая испытания ценой, разоряются или уходят с рынка.
Следует иметь в виду, что хозяйствующие субъекты могут удваивать собираемую "дань" посредством так называемых "ножниц цен": устанавливаются монопольно высокие цены на продаваемую продукцию и монопольно низкие на покупаемую. Уровни этих цен удаляются друг от друга, подобно расходящимся лезвиям ножниц. Такое движение цен основывается на расширении зон избытка и дефицита товаров. Оно характерно для многих предприятий обрабатывающей промышленности, которые в условиях инфляции повышают цены на свои готовые изделия в несколько раз больше, чем увеличиваются цены в отраслях добывающей промышленности. Нередко "ножницы цен" стригут неплохую "дань" с крестьян для перерабатывающей сельскохозяйственное сырье промышленности, одновременно разоряя их и приводя в упадок сельскохозяйственное производство.
"Игру" с монопольными ценами надлежит отличать от непрерывно происходящих на рынке сложных процессов ценообразования. Свобода договора предполагает и свободу его цены, определяемой по соглашению сторон без всякого вмешательства органов государства, органов местного самоуправления или иных субъектов. Вместе с тем к проявлениям монополистической деятельности относятся нарушения установленного нормативными актами порядка ценообразования.
Субъекты ценообразовательного нормотворчества излишне многочисленны. В пределах своей компетенции его осуществляют все структуры власти: федеральные органы государственной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления. Как следствие, нормативные акты и соответственно цены подвержены частым изменениям и имеют неоправданный территориальный разброс.
На начало 1997 г. федеральная власть регулировала цены всего на полтора десятка видов товаров и услуг (в основном на продукцию отраслей-монополистов)*, а региональные власти — на 40—50, а кое-где — почти на 200 видов товаров и услуг. В Послании Президента РФ Федеральному Собранию (март 1997 г.) "Порядок во власти — порядок в стране (О положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации)" излишнее "внимание" некоторых субъектов Российской Федерации к ценам расценено как действия вопреки общему направлению реформ, как попытка сохранять командные методы управления экономикой. Однако в предпринимательской деятельности надо строго придерживаться принципа: регулирующие цены нормы права, как бы к ним ни относиться, императивны и не могут меняться по усмотрению сторон.
* См., например, постановление Правительства РФ "О государственном регулировании цен (тарифов) на продукцию (услуги) естественных монополий" от 13 октября 1995 г. № 997 // Российская газета. 1995. 18 окт.
6.
Второй вид монополистической деятельности охватывает согласование действий двух, нескольких или многих хозяйствующих субъектов, направленных на ограничение конкуренции
(ст. 6 Федерального закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"). Поскольку участниками этого вида монополистической деятельности могут быть только хозяйствующие субъекты, то и запрещенные законом его конкретные проявления сходны с совершаемыми хозяйствующими субъектами в одиночку. Прежде всего, государство с помощью законодательства пытается не допустить возникновения доминирующего положения хозяйствующих субъектов на рынке определенного товара, которое возможно в результате их соглашений, а в случае возникновения такого положения — предупредить его возможные вредные последствия. Запрещаются и в установленном порядке признаются недействительными полностью или частично достигнутые в любой форме соглашения (согласованные действия) конкурирующих хозяйствующих субъектов (потенциальных конкурентов), имеющих (могущих иметь) в совокупности долю на рынке определенного товара более 35%, если такие соглашения (согласованные действия) имеют либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции.
Речь идет о соглашениях (согласованных действиях) на горизонтальном уровне. Они заключаются между конкурентами (продавцами или покупателями), действующими на одном и том же рынке определенного товара. Подобные соглашения бывают направленными на:
установление (поддержание) цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;
повышение, снижение или поддержание цен на аукционах и торгах;
раздел рынка по территориальному принципу, по объему продаж или закупок, по ассортименту реализуемых товаров либо по кругу продавцов или покупателей (заказчиков);
ограничение доступа на рынок или устранение с него других хозяйствующих субъектов в качестве продавцов определенных товаров или их покупателей (заказчиков);
отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).
Соглашения представляют собой смертельную опасность для свободной конкуренции, так как создают реальную угрозу самой почве, на которой произрастает конкуренция. В структуре соответствующего рынка при 100%-ном (или близком к этому показателю) участии в сговоре продавцов или покупателей фактически возникает ситуация чистой монополии.
В соответствии с законодательством не допускаются также вертикальные соглашения (согласованные действия). Запрещаются и в установленном порядке признаются недействительными полностью или частично достигнутые в любой форме соглашения (согласованные действия) неконкурирующих хозяйствующих субъектов, один из которых занимает доминирующее положение, а другой является его поставщиком или покупателем (заказчиком), если такие соглашения (согласованные действия) имеют либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции. У этого сговора, как мы видим, параметры совершенно иные.
Во-первых, он заключается между хозяйствующими субъектами — поставщиками и покупателями, которые занимают различные ниши в производстве и распределении и не конкурируют между собой.
Во-вторых, один из хозяйствующих субъектов должен занимать доминирующее положение, что значительно, по сравнению с горизонтальными сговорами, сужает круг его участников.
Примером противозаконного вертикального сговора может служить получившее всероссийскую огласку соглашение, по которому телестудия "Новгород" предоставила газете "Боровичи" исключительное право на публикацию ее программ. Вследствие соглашения другие газеты были лишены права публиковать программы этой телестудии.
Вместе с тем закон допускает возможность "нарушения" обеих групп запретов. В исключительных случаях соглашения (согласованные действия) хозяйствующих субъектов — и горизонтальные, и вертикальные могут быть признаны правомерными, если хозяйствующие субъекты докажут, что положительный эффект от их действий, в том числе в социально-экономической сфере, превысит негативные последствия для рассматриваемого товарного рынка. Однако прямо перечисленные запреты первой группы (установление цен, скидок и другие) нарушать нельзя ни при каких обстоятельствах.
Наконец, еще одна прямо закрепленная в законе группа проявлений монополистической деятельности связана с запрещением объединениям коммерческих организаций (союзам или ассоциациям), хозяйственным обществам и товариществам осуществлять координацию предпринимательской деятельности коммерческих организаций, которая имеет либо может иметь своим результатом ограничение конкуренции. Нарушение указанных требований является основанием для ликвидации в судебном порядке объединения коммерческих организаций (союза или ассоциации), хозяйственного общества или товарищества, осуществляющего координацию предпринимательской деятельности, по иску федеральных антимонопольных органов.
Число выявленных нарушений антимонопольного законодательства, относящихся ко второму виду монополистической деятельности, незначительно. В общей массе нарушений антимонопольного законодательства они составили в 1994 г. 5%, а в 1995 и 1996 гг. — всего 2%. Статистические данные не должны, однако, вводить в заблуждение. Они, очевидно, далеки от реальности ввиду высокой степени латентности этих правонарушений. Хозяйствующие субъекты по понятным причинам не афишируют свои антиконкурентные соглашения, а разоблачение последних представляет значительные сложности.
7.
Третий вид монополистической деятельности представлен актами и действиями федеральных органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, направленными на ограничение конкуренции
(ст. 7 Федерального закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"). Всем им запрещено принимать акты и (или) совершать действия, которые ограничивают самостоятельность хозяйствующих субъектов, создают дискриминирующие или, напротив, благоприятные условия деятельности отдельных хозяйствующих субъектов, если такие акты или действия имеют либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов хозяйствующих субъектов или граждан.
Здесь складывается все более тревожное положение. Исполнительные органы государственной власти и органы местного самоуправления не только не служат примером уважительного отношения к праву, законам, но и наметилась явная тенденция к их преобладанию среди правонарушителей. Сейчас уже они занимают стабильное второе место, и число приходящихся на них нарушений антимонопольного законодательства из года в год заметно увеличивается. В 1994, 1995 и 1996 гг. оно составило соответственно 24, 27 и 30%.
Возрастающая опасность отмеченной тенденции подтверждается также судебной статистикой об общем количестве проходящих через суды дел о признании недействительными нормативных и ненормативных актов, принятых государственными органами. По данным Высшего Арбитражного Суда РФ, число споров о признании таких актов недействительными, рассмотренных в первой половине 1997 г., возросло по сравнению с аналогичным периодом 1996 г. на 24,8%*.
* Вестник ВАС РФ, 1997, № 10. С. 53.
Причины монополистической деятельности органов власти различны. Корни одних уходят в годы советской власти, когда вмешательство государства, его органов и должностных лиц в хозяйственную деятельность, по сути, ничем не ограничивалось. Кадры государственных и муниципальных служащих, ранее также выполнявшие управленческие функции, привносят в новые условия "пережитки прошлого". Другие причины — в нашей нынешней действительности: слабой подготовке кадров, их непрофессионализме, незнании действующего законодательства, кризисе экономики и благородном, но не всегда согласующемся с требованиями антимонопольного законодательства, стремлении помочь ей.
На первом месте среди нарушений антимонопольного законодательства органами государственной власти и органами местного самоуправления (около одной трети от общего числа выявленных) стоит создание необоснованных препятствий осуществлению деятельности хозяйствующих субъектов в определенной сфере. Чаще всего в таких актах и действиях просматривается противоправная поддержка местнических или ведомственных интересов в ущерб другим интересам. Так, главы отдельных субъектов Российской Федерации вводят обязательную сертификацию всех продовольственных товаров, завозимых хозяйствующими субъектами из других регионов, освобождая от нее "свои" аналогичные товары.
Нередко монополистическая деятельность государственных органов исполнительной власти и органов местного самоуправления выражается в необоснованном предоставлении ими отдельному хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам льгот, ставящих их в преимущественное положение по отношению к другим хозяйствующим субъектам, работающим на рынок того же товара. Эти правонарушения составляют около 20% всех зафиксированных нарушений антимонопольного законодательства органами власти. Как введение дискриминирующих условий для отдельных хозяйствующих субъектов в зависимости от форм собственности, например, было расценено постановление мэра г. Архангельска, в соответствии с которым местным налогом на перепродажу автомобилей облагались все предприятия, за исключением государственных и потребительской кооперации. Правительство Республики Саха (Якутия) предоставило акционерной судоходной компании "Ленское объединенное речное пароходство" право на приоритетное заключение гражданско-правовых договоров по завозу в республику нефти и каменного угля, поставив компанию в преимущественное положение по отношению к другим хозяйствующим субъектам — перевозчикам грузов.
Не изжита и порочная практика, утвердившаяся еще в годы советской власти, устанавливать запреты на продажу (покупку, обмен, приобретение) товаров из одного региона Российской Федерации (республики, края, области, района, города, района в городе) в другой или иным образом ограничивать права хозяйствующих субъектов на продажу (приобретение, покупку, обмен) товаров. Анализ работы федеральных антимонопольных органов свидетельствует, что при общем антиконкурентном характере подобных запретов изменилась их направленность. Если до недавнего времени ограничения и запреты в условиях имевшегося дефицита товаров вводились, как правило, на их вывоз, то теперь, напротив, они устанавливаются на ввоз, чтобы этим защитить "своих" хозяйствующих субъектов от конкуренции со стороны "чужих" предпринимателей.
Угрожают развитию предпринимательства и конкуренции на товарных рынках противоправные акты и действия государственных органов и органов местного самоуправления, направленные на введение ограничений на создание или препятствующие созданию новых хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности, а также устанавливающие запреты на осуществление отдельных видов деятельности или производство отдельных видов товаров.
Особое внимание следует обратить на то, что государственные органы исполнительной власти и органы местного самоуправления не вправе вмешиваться в договорные гражданско-правовые отношения предпринимателей, где как раз формируется и поддерживается свободная конкурентная среда. Они не могут давать хозяйствующим субъектам указания о первоочередной поставке товаров (выполнении работ, оказании услуг) определенному кругу покупателей (заказчиков) или о приоритетном заключении договоров без учета установленных законодательными или иными нормативными актами Российской Федерации приоритетов. Такие акции закон расценивает как монополистическую деятельность.
К противоправным проявлениям монополистической деятельности относятся и совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления с функциями хозяйствующих субъектов, а также наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов, в том числе функциями и правами органов государственного надзора, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами Российской Федерации. Совмещение функций органов исполнительной власти и функций хозяйствующих субъектов, ведущее к сращиванию государственно-властных и предпринимательских структур, подрывает свободу конкуренции. С хозяйствующим субъектом, облеченным государственно-властными полномочиями (как и полномочиями органа местного самоуправления), невозможно состязаться на равных предпринимателям, такими полномочиями не наделенным.
Так, администрация Кировской области своим односторонним распоряжением создала государственное унитарное предприятие "Кировфармация", в состав которого включила ранее самостоятельные аптечную базу, контрольно-аптечную лабораторию, все аптеки г, Кирова и области, магазины "Оптика", фармацевтическую фабрику. Предприятие было наделено функциями государственного управления, контроля и надзора за деятельностью аптечных учреждений и предприятий вне зависимости от ведомственной подчиненности и форм собственности. Кировское территориальное антимонопольное управление, констатировав нарушение антимонопольного законодательства, выдало предписание об отмене распоряжения и ликвидации незаконно созданной структуры. Спор рассматривался арбитражным судом, который подтвердил законность предписания. "Кировфармация" была реорганизована путем разделения на самостоятельные хозяйствующие субъекты с правами юридического лица. Как следствие, увеличился товарооборот, расширился ассортимент лекарственных средств.
8.
Четвертый вид монополистической деятельности — соглашения (согласованные действия) федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, которые имеют либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов хозяйствующих субъектов или граждан: такие соглашения запрещаются и в установленном порядке признаются недействительными полностью или частично (ст. 8 Федерального закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"). Эти противоправные акции возможны в двух вариантах.
Первый— соглашения (согласованные действия) федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления с другим федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации и органом местного самоуправления.
Второй вариант — соглашения (согласованные действия) перечисленных органов с хозяйствующим субъектом (хозяйствующими субъектами).
В обоих вариантах конкретное содержание монополистической деятельности законодательством исчерпывающе не раскрывается. Соглашения (согласованные действия) могут быть, в частности, направлены на повышение, снижение или поддержание цен (тарифов); раздел рынка по территориальному принципу, по объему продаж или закупок, по ассортименту реализуемых товаров либо по кругу продавцов или покупателей (заказчиков); ограничение доступа на рынок или устранение с него хозяйствующих субъектов.
9.
Пятый вид монополистической деятельности
прост по фактическому составу, но очень опасен не только для проводимых экономических реформ, формируемых рыночных отношений и конкуренции, но и для новой российской государственности. Он, согласно ст. 9 Федерального закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", состоит в участии должностных лиц федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления в предпринимательской деятельности.
Этим должностным лицам запрещается заниматься самостоятельной предпринимательской деятельностью; иметь в собственности предприятия; самостоятельно или через представителя голосовать посредством принадлежащих им акций, вкладов, паев, долей при принятии решений, общим собранием хозяйственного товарищества и общества; занимать должности в органах управления хозяйствующего субъекта.
Сходные запреты установлены также другими законодательными актами Российской Федерации и ее субъектов: ст. 9 Положения о федеральной государственной службе, утвержденного Указом Президента РФ от 22 декабря 1993 г. № 2267*; ст. 10 Положения о государственной службе Республики Коми, утвержденного Президиумом Верховного Совета и Советом Министров Республики Коми 15 февраля 1994 г.**; ст. 13 Закона "О государственной службе в Кировской области", принятого областной Думой 16 января 1997 г. Центральное место среди них занимает Федеральный закон "Об основах государственной службы Российской Федерации", принятый Государственной Думой РФ 5 июля 1995 г.*** Его ст. 11 содержит большой перечень ограничений, связанных с государственной службой. В их числе — запреты заниматься предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц, состоять членом органа управления коммерческой организации.
* Российская газета. 1993. 24 дек.
** Ведомости нормативных актов органов государственной власти Республики Коми, 1995, № 6, ст. 255.
*** Российская газета. 1995. 3 авг.
Несмотря на обилие запретов, которые начали вноситься в законодательство начиная с 1991 г., до сих пор фиксируется немало фактов их игнорирования. И предпринимателям, и государственным и муниципальным служащим необходимо осознать всю пагубность этой монополистической деятельности для них самих и для исторических судеб России. Опасность участия должностных лиц исполнительных органов государственной власти и органов местного самоуправления в предпринимательстве очевидна. Использование должностного положения и связанных с ним преимуществ открывает им неограниченные возможности для монополистической деятельности, противоправного обогащения за счет подавления своих конкурентов.
Вместе с тем занятие предпринимательством отвлекает должностных лиц от выполнения их прямых служебных обязанностей, вследствие чего государство и местное самоуправление не в полной мере реализуют присущие им функции, что ослабляет управление экономическими, социальными и духовными процессами в обществе. Хуже того, сочетание в одном лице государственного (муниципального) служащего и предпринимателя, равно как (о чем только что говорилось выше) сращивание функций органов власти и хозяйствующих субъектов, когда в одном лице выступают властный орган и хозяйствующий субъект, деформируют российскую государственность, создают угрозу национальной безопасности. Такое сочетание создает благоприятную почву для распространения коррупции, организованной преступности, внутреннего загнивания и разложения управленческого аппарата. Невольно возникает аналогия с недавним прошлым, когда смешение функций правящей коммунистической партии и советского государства, сращивание их аппаратов привело к гибели обслуживаемого ими общественно-политического строя. Только при поверхностном взгляде может показаться, что речь идет о разных вещах и что сравнение неуместно. Налицо действие объективной закономерности о недопустимости объединения генетически чуждых явлений и институтов, в результате чего возникает нежизнеспособный симбиоз — мутант. Взятые порознь предпринимательство и его субъекты, с одной стороны, и органы власти и их должностные лица — с другой, полезны и крайне необходимы для общества. Интегрированные же в одно целое, они неизбежно саморазрушаются, нанося продуктами своего распада огромный и часто невосполнимый ущерб обществу, которым они порождены и которому обязаны служить.
§ 4. Роль государства в обеспечении правовых гарантий конкуренции
1.
Государство проявляет постоянную заботу об укреплении правовых гарантий свободной конкуренции. Главным методом служит контроль, проводимый им в этой сфере общественных отношений. Государственный контроль за реализацией правовых гарантий конкуренции, прежде всего тех, что закреплены в антимонопольном законодательстве, составляет одно из обязательных условий формирования и развития социально ориентированной рыночной экономики, свободы конкуренции на товарных рынках.
Особая актуальность контроля обусловлена тем, что государственное антимонопольное регулирование — дело совершенно новое для российской экономической, социальной и политической практики. Далеко не всеми хозяйствующими субъектами, государственными и муниципальными служащими осознается значение неуклонного проведения антимонопольного законодательства в жизнь. Еще не сложилось традиций и даже сколько-нибудь устойчивых навыков в реализации этого законодательства. Не упрежденные же мерами государственного контроля острые конфликты, которые нередко возникают между конкурентами, подчас разрешаются в жестких междоусобных разборках с привлечением наемных убийц и иных опаснейших противоправных средств.
Государственный контроль призван охватить весь массив нормативно-правовой основы конкуренции и ограничения монополистической деятельности. Главное в антимонопольном контроле — не допустить, предупредить, а если сделать это своевременно не удалось, то решительно пресечь обман потребителей, любые другие формы недобросовестной конкуренции и разного рода проявления монополистической деятельности — антиконкурентные соглашения, согласованные действия и т. п., повлекшие или могущие повлечь ущемление интересов хозяйствующих субъектов и граждан, а значит, и интересов общества и государства. Конечный результат государственного контроля выражается в восстановлении нарушенных прав и законных интересов участников рыночных отношений, возмещении причиненных им убытков, привлечении к юридической ответственности виновных.
Государственный контроль за осуществлением антимонопольного законодательства — общая задача всех, в пределах предоставленных им полномочий, органов государственной власти и органов местного самоуправления.
Надзор за его соблюдением, исполнением и применением от имени Российской Федерации осуществляют органы прокуратуры. Созданы, как уже говорилось, и особые федеральные антимонопольные органы контроля — Министерство РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства и его территориальные управления. О них и пойдет речь ниже.
2.
Функции, которыми наделены федеральные антимонопольные органы., позволяют им комплексно воздействовать на всю систему правовых гарантий свободной конкуренции.
Во-первых, они могут действенно влиять на содержание антимонопольного законодательства, добиваясь адекватного отражения в нем реального состояния рынка, происходящих на нем изменений. С этой целью министерство направляет в Правительство РФ, которому принадлежит право законодательной инициативы, предложения по вопросам совершенствования антимонопольного законодательства и практики его применения, заключения по проектам законов и других нормативных актов, касающихся функционирования рынка и развития конкуренции.
Во-вторых, федеральные антимонопольные органы обладают значительным потенциалом по повышению активности властных органов в формировании и развитии рыночных отношений, конкуренции на товарных рынках. Они дают рекомендации федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органам местного самоуправления по проведению мероприятий, направленных на содействие развитию товарных рынков и конкуренции.
В-третьих, им предоставлены большие возможности для того, чтобы непосредственно самим путем контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, разработки и осуществления мер по демонополизации производства и обращения вмешиваться в процессы, происходящие в экономике, предпринимательстве и вносить в них позитивные коррективы.
Для осуществления своих функций федеральные антимонопольные органы наделены конкретными полномочиями. Основную часть полномочий от начала и до конца они выполняют сами. Эти полномочия распространяются, прежде всего, на хозяйствующих субъектов, точнее, на те их действия, которые связаны с недобросовестной конкуренцией и монополистической деятельностью. Федеральные антимонопольные органы вправе давать хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушений антимонопольного законодательства и (или) об устранении их последствий, о восстановлении первоначального положения, об их принудительном разделении или о выделении структурных подразделений из их состава, о расторжении или об изменении договоров, противоречащих антимонопольному законодательству, о заключении договора с другим хозяйствующим субъектом, перечислении в федеральный бюджет прибыли, полученной в результате нарушения антимонопольного законодательства.
Далее, такие же обязательные для исполнения предписания они дают федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органам местного самоуправления об отмене или изменении принятых ими неправомерных актов, о прекращении нарушений, а также о расторжении или изменении заключенных ими соглашений, противоречащих антимонопольному законодательству.
Федеральные антимонопольные органы вправе принимать решения о наложении штрафов на коммерческие и некоммерческие организации и административных взысканий на их руководителей, граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, а также на должностных лиц федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления за нарушение антимонопольного законодательства. Из указанного полномочия сделано одно исключение. Федеральные антимонопольные органы не вправе налагать штрафы за нарушения установленного порядка ценообразования в соответствии с законодательством о естественных монополиях (подробнее об этом см. в лекции о естественных монополиях).
Другая часть полномочий как бы прерывается на полпути, федеральные антимонопольные органы до конца их не доводят. Сами они окончательных мер по их
пресечению, устранению последствий выявленных нарушений антимонопольного законодательства, а также по привлечению к ответственности виновных принимать не могут, они лишь вносят предложения, направляют собранные материалы компетентным государственным органам. Реализуя эти полномочия, федеральные антимонопольные органы вправе:
а) вносить в соответствующие федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления предложения о введении или об отмене лицензирования, об изменении таможенных тарифов, о введении или об отмене квот, а также о предоставлении налоговых льгот, льготных кредитов и иных видов государственной поддержки;
б) направлять в соответствующие правоохранительные органы материалы для решения вопроса о возбуждении уголовного дела по признакам преступлений, связанных с нарушением антимонопольного законодательства;
в) обращаться в суд или арбитражный суд с заявлениями о нарушениях антимонопольного законодательства, в том числе о признании недействительными полностью или частично договоров, противоречащих антимонопольному законодательству, об обязательном заключении договора с другим хозяйствующим субъектом, а также участвовать в рассмотрении судом или арбитражным судом дел, связанных с применением и нарушением антимонопольного законодательства.
Полномочия федеральных антимонопольных органов не сводятся только к контрольно-карательным акциям. Весом их вклад в повышение эффективности предпринимательства, проводимых экономических преобразований, которые прямо не касаются недобросовестной конкуренции и монополистической деятельности. В отличие от полномочий, о которых говорилось выше, здесь предлагаемые меры необязательны для исполнения теми, кому они адресуются, а носят характер пожеланий, советов. В целях содействия развитию товарных рынков, конкуренции, поддержки предпринимательства и демонополизации федеральные антимонопольные органы могут направлять соответствующим федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органам местного самоуправления рекомендации:
о предоставлении льготных кредитов, а также об уменьшении налогов или освобождении от них хозяйствующих субъектов, впервые вступающих на рынок определенного товара;
об изменении сфер применения свободных, регулируемых и фиксированных цен;
о создании и развитии параллельных структур в сферах производства и обращения, в том числе за счет централизованных инвестиций и кредитов;
о финансировании мероприятий по расширению выпуска товаров в целях устранения доминирующего положения отдельных хозяйствующих субъектов;
о привлечении иностранных инвестиций, создании организаций с иностранными инвестициями и свободных экономических зон;
о лицензировании экспортно-импортных операций и изменении таможенных тарифов;
о внесении изменений в перечни видов деятельности, подлежащих лицензированию, и в порядок их лицензирования.
Полномочия федеральных антимонопольных органов подкреплены их правом на сбор необходимой информации. Сотрудники, уполномоченные федеральными антимонопольными органами, в целях выполнения возложенных на них функций имеют право беспрепятственного доступа в федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления, а также в коммерческие и некоммерческие организации и их объединения, в другие организации и учреждения и знакомства на основании письменного запроса с нужными документами. Органы милиции обязаны оказывать им в этом практическую помощь. Праву доступа к информации корреспондирует обязанность передавать ее. Коммерческие и некоммерческие организации (их руководители), федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления (их должностные лица), граждане, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны по требованию федеральных антимонопольных органов предоставлять достоверные документы, письменные и устные объяснения и иную информацию, необходимую для осуществления федеральными антимонопольными органами их законной деятельности. Полученные сведения, составляющие коммерческую тайну, не подлежат разглашению. В случае их разглашения причиненные предпринимателям и иным лицам убытки подлежат возмещению в соответствии с гражданским законодательством.
3.
Подытоживая вышесказанное, можно сделать вывод, что государственный контроль ограничен строго установленными законодательством пределами деятельности хозяйствующего субъекта и динамикой структуры рынка.
Показателем, интегрирующим обе эти линии контроля, и общей отправной точкой контроля является доминирующее положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара. Юридическим средством фиксации подконтрольного состояния предпринимателя, того, что он находится под пристальным вниманием, служит Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%.
Реестр — явление в предпринимательстве совершенно новое. Он введен изменениями и дополнениями, внесенными в апреле 1995 г. в Закон "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Ранее был узаконен Государственный реестр Российской Федерации объединений и предприятий-монополистов на товарных рынках. В Государственный реестр вносились хозяйствующие субъекты, которые одновременно соответствовали двум признакам: занимали доминирующее положение на рынке определенных товаров и злоупотребляли им, то есть нарушали антимонопольное законодательство. Опиравшийся на него государственный контроль был более жестким, попадание в список монополистов имело весьма неприятные последствия для хозяйствующих субъектов-монополистов, в частности, на их товар применялось государственное регулирование цен. В соответствии с постановлением Правительства РФ от 11 августа 1992 г. № 576 "О государственном регулировании цен и тарифов на продукцию и услуги предприятий-монополистов в 1992—1993 годах*" применялось государственное регулирование цен на продукцию (товары, услуги) объединений, предприятий и организаций-монополистов, независимо от ведомственной принадлежности и форм собственности, включенных в Государственный реестр Российской Федерации объединений и предприятий-монополистов, путем установления предельных цен (тарифов), фиксированных цен (тарифов), предельных коэффициентов изменения цен (тарифов), предельных уровней рентабельности, декларирования повышения свободных цен и тарифов на продукцию (товары, услуги). В 1993 г. на федеральном уровне государством регулировались цены на 5—6%
от общего объема выпускаемых в России товаров. Жизнь показала нецелесообразность подобного регулирования цен, так как оно не способствовало развитию конкуренции. Предприятия искусственно завышали издержки производства, снижали качество выпускаемой продукции. На 1994 г. действие постановления не было продлено. Вместе с тем формально, как правовая ценность, Государственный реестр имел невысокую шкалу — порядок его формирования до весны 1995 г. устанавливался самим антимонопольным органом.
* Российская газета. 1992. 28 авг.
В настоящее время Реестр строится на иных началах, занесение хозяйствующих субъектов в Реестр влечет для них совершенно другие последствия. Во-первых, порядок формирования и ведения Реестра определяется Правительством РФ, а ранее это делал Государственный антимонопольный комитет РФ. Действующий ныне порядок утвержден постановлением Правительства РФ от 15 февраля 1996 г. № 154. Во-вторых, единственная цель созданного Реестра — подготовка информационной базы данных о хозяйствующих субъектах, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, для осуществления государственного контроля за соблюдением ими антимонопольного законодательства*. Государственному комитету по статистике РФ поручено обеспечивать проведение статистических наблюдений в отношении включенных в Реестр хозяйствующих субъектов.
* См.: О Реестре хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов // Российская газета. 1996. 28 февр.; О хозяйствующих субъектах, включенных в Реестр на 1 апреля 1999 г. // Российская газета. 1999. 19 июня.
Таким образом, включение в Реестр не означает, что хозяйствующий субъект является монополистом, и не влечет никаких ограничений для его предпринимательской деятельности, включая ценообразование. Деятельность внесенного в Реестр хозяйствующего субъекта может быть расценена как монополистическая с применением к нему соответствующих юридических санкций лишь при наличии условий и соблюдении процедур, установленных ст. 5—6 Федерального закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".
Обязанность формирования и ведения Реестра возложена на Министерство РФ по антимонопольный политике.
Делает оно это не одно, а совместно со своими территориальными органами. Эти обязанности между ними разделены следующим образом. Включение в Реестр и исключение из него хозяйствующих субъектов (независимо от места их государственной регистрации) осуществляется на основании решения министерства, если хозяйствующий субъект имеет долю более 35% на соответствующем товарном рынке Российской Федерации в целом. В остальных случаях включение в Реестр и исключение из него хозяйствующих субъектов происходит на основании решения соответствующего территориального органа этого министерства.
Основанием для включения в Реестр и исключения из него служит чисто формальный признак — соответственно наличие или отсутствие у хозяйствующего субъекта доли более 35% на рынке определенного товара. Учитывается также поступление товаров, ввозимых на территорию России. Важно еще подчеркнуть, что превышение и уменьшение установленной доли — 35% не должно носить краткосрочного характера, в том числе обусловленного сезонными особенностями, например сбором урожая фруктов. Как следствие, включение в Реестр и исключение из него есть результат сложной предварительной работы, предполагающей получение и осмысление большого объема разнообразной информации. При этом обязательно должны использоваться:
результаты анализа товарного рынка (совокупности товарных рынков), проводимого Министерством (его территориальными органами), органами статистики, научно-исследовательскими организациями;
результаты рассмотрения антимонопольными органами дел, связанных с нарушением антимонопольного законодательства, а также ходатайства, уведомления и сведения, представляемые в антимонопольные органы в соответствии с Федеральным законом "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках";
информация, представляемая хозяйствующими субъектами, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными организациями, в том числе организациями потребителей, юридическими и физическими лицами, а также правоохранительными и судебными органами.
Решение о включении в Реестр (исключении из Реестра) оформляется приказом министра по антимонопольной политике РФ (начальника его территориального органа). Копии приказов в 3-дневный срок направляются хозяйствующим субъектам, в отношении которых изданы приказы. Кроме того, министерство направляет копию приказа своему территориальному органу по месту государственной регистрации хозяйствующего субъекта. Территориальный орган, в свою очередь, копию своего приказа направляет в министерство, на основании чего последний оперативно вносит соответствующие изменения в Реестр. Хозяйствующий субъект считается включенным в Реестр через 20 дней с даты издания приказа. Принятое в отношении него решение хозяйствующий субъект может обжаловать в суд. Министерство может и само отменить решение своего территориального органа о включении хозяйствующего субъекта в Реестр (исключении из Реестра), если оно принято им с нарушением действующего законодательства или превышением своих полномочий. Такое решение министерство принимает на основании мотивированного заявления хозяйствующего субъекта или по собственной инициативе.
Реестр является открытым, и содержащиеся в нем сведения предоставляются по запросам заинтересованных юридических и физических лиц. Кроме того, министерство ежегодно публикует Реестр по состоянию на 1 января. Для публикаций привлекаются и общероссийские средства массовой информации. По состоянию на 1 июля 1996 г. в Реестр было занесено 4382 хозяйствующих субъекта, в том числе с долей более 35% на товарном рынке России — 255, на региональных рынках — 4127. Среди них есть и "чистые" монополисты — единственные производители в Российской Федерации отдельных видов товаров.
4.
Контроль федеральных антимонопольных органов охватывает все антимонопольное законодательство и, таким образом, служит одним из самых действенных средств, обеспечивающих реализацию правовых гарантий свободной конкуренции в целом. Вместе с тем закон особо выделил несколько наиболее ответственных и имеющих определяющее значение для развития конкуренции участков контроля, конкретизировав применительно к каждому из них формы и методы осуществления контроля.
Участок, который по праву может быть назван базовым, составляет государственный контроль за созданием, реорганизацией, ликвидацией коммерческих организаций и их объединений.
Прежде всего обратим внимание на то, что контроль распространяется не на все хозяйствующие субъекты, а лишь на имеющие статус коммерческих организаций — хозяйственные товарищества И общества, производственные кооперативы, государственные и муниципальные унитарные предприятия, а также на их объединения. Последние согласно ст. 121 ГК РФ относятся к некоммерческим организациям. Базовое значение этого контроля вытекает из его цели — предотвратить с самого начала, еще в момент "рождения" возможные в будущем злоупотребления коммерческими организациями доминирующим положением на рынке или ограничения конкуренции. Целью контроля является и недопущение сходных вредных последствий от ликвидации коммерческих организаций и их объединений.
Контроль здесь бывает предварительный и последующий. При этом надо сразу оговориться, что он осуществляется далеко не за всеми создаваемыми, реорганизуемыми или ликвидируемыми коммерческими организациями и их объединениями. Предварительный контроль федеральные антимонопольные органы осуществляют в случаях, когда создание, реорганизация или ликвидация коммерческих организаций и их объединений способны даже в течение короткого времени оказать
существенное
отрицательное влияние на экономику, рыночные отношения — усилить монополизм на рынке, вытеснить с него свободную конкуренцию.
В этих случаях государственная регистрация коммерческих и некоммерческих организаций, а также внесение записи об исключении из единого Государственного реестра юридических лиц коммерческих организаций осуществляются регистрирующим органом только с предварительного согласия федерального антимонопольного органа. Государственная регистрация коммерческих организаций и их объединений, созданных или реорганизованных без предварительного согласия федерального антимонопольного органа, может быть признана в судебном порядке недействительной по иску федерального антимонопольного органа. Предварительный контроль установлен за:
созданием, слиянием и присоединением объединений коммерческих организаций (союзов или ассоциаций);
слиянием и присоединением коммерческих организаций, если сумма их активов по последнему балансу превышает 100 тыс. минимальных размеров оплаты труда;
ликвидацией и разделением (выделением) государственных и муниципальных унитарных предприятий, размер активов которых превышает 50 тыс. минимальных размеров оплаты труда, если это приводит к появлению хозяйствующего субъекта, доля которого на соответствующем товарном рынке будет превышать 35%, за исключением случаев, когда ликвидация осуществляется по вступившему в законную силу решению арбитражного суда.
Лица или органы, принимающие решения о создании, реорганизации, ликвидации коммерческих и некоммерческих организаций (повторим: под некоммерческими организациями здесь имеются в виду объединения коммерческих организаций), подают в федеральный антимонопольный орган помимо документов, представляемых в регистрирующие органы в соответствии с законодательством Российской Федерации, ходатайство о даче согласия на создание, реорганизацию, ликвидацию коммерческих и некоммерческих организаций, сведения об основных видах деятельности и объемах производимой и реализуемой на соответствующих товарных рынках продукции (работ, услуг). Федеральный антимонопольный орган вправе запросить иную информацию. Федеральный антимонопольный орган не позднее 30 дней со дня получения необходимых документов сообщает заявителю в письменной форме о принятом решении.
Федеральный антимонопольный орган вправе отклонить ходатайство, если его удовлетворение может привести к возникновению или усилению доминирующего положения соответствующей организации и (или) ограничению конкуренции либо если при рассмотрении представленных документов обнаружено, что содержащаяся в них информация, имеющая значение для принятия решения, является недостоверной. Федеральный антимонопольный орган вправе удовлетворить ходатайство в случае выполнения требований, направленных на обеспечение конкуренции. При этом указанные требования, а также сроки их исполнения должны содержаться в решении федерального антимонопольного органа. Федеральный антимонопольный орган вправе удовлетворить ходатайство даже при возможности наступления указанных неблагоприятных последствий в случае, если лица или органы, принимающие решение о создании, реорганизации, ликвидации коммерческих и некоммерческих организаций, докажут, что положительный эффект от их действий, в том числе в социально-экономической сфере, превысит негативные последствия для рассматриваемого товарного рынка.
Правительство РФ 26. декабря 1995 г. приняло постановление № 1284 "О плате за рассмотрение ходатайств, предусмотренных антимонопольным законодательством*, а 2 сентября 1997 г. — № 1128 "Об увеличении платы за рассмотрение ходатайств, предусмотренных антимонопольным законодательством"**. Последним постановлением прежняя плата увеличена в 3 раза и установлена в 150-кратном минимальном размере оплаты труда.
* СЗ РФ, 1996, № 2, ст. 116.
** Российская газета. 1997. 12 сент.
Последующий контроль осуществляется при создании коммерческих организаций, если суммарная стоимость активов учредителей превышает 100 тыс. минимальных размеров оплаты труда, а также при слиянии или присоединении коммерческих организаций, если сумма их активов по балансу превышает 50 тыс. минимальных размеров оплаты труда.
В указанных случаях о создании, слиянии или присоединении коммерческих организаций их учредители (один из учредителей) обязаны специальным заявлением уведомить федеральный антимонопольный орган в 15-дневный срок со дня государственной регистрации (внесения изменений в Государственный реестр) этой акции. При уведомлении заявитель предоставляет в федеральный антимонопольный орган ту же информацию, что предусмотрена для предварительного контроля и о которой только что говорилось выше.
Если федеральный антимонопольный орган после предварительного изучения информации придет к выводу, что создание (слияние, присоединение) организации, о котором его уведомили, может привести к ограничению конкуренции, он принимает решение о дополнительной проверке соответствия создания (слияния, присоединения) коммерческой организации требованиям антимонопольного законодательства. Указанное решение направляется заявителю в 15-дневный срок со дня получения федеральным антимонопольным органом заявления об уведомлении. Окончательное решение принимается федеральным антимонопольным органом, как и при предварительном контроле, не позднее 30 дней со дня получения необходимых документов, о чем сообщается заявителю в письменной форме. В случаях, если создание (слияние, присоединение) коммерческой организации может привести к ограничению конкуренции, учредители коммерческой организации, лица или органы, принявшие решение о слиянии, присоединении, обязаны по требованию федерального антимонопольного органа принять меры по восстановлению необходимых условий конкуренции.
Резкой грани между последующим и предварительным контролем законодательство не проводит. И в случаях, когда оно допускает последующий контроль, лица или органы, принимающие решение о создании, слиянии, присоединении, вправе до принятия таких решений запросить согласие федерального антимонопольного органа на создание коммерческих организаций. Федеральный антимонопольный орган обязан рассмотреть соответствующие ходатайства в порядке, установленном для предварительного контроля.
Еще один большой участок государственного контроля — контроль
за соблюдением антимонопольного законодательства при осуществлении хозяйствующими субъектами отдельных предпринимательских сделок,
прямо указанных в Федеральном законе "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Здесь также контроль бывает предварительный и последующий. С предварительного согласия федерального антимонопольного органа на основании ходатайства юридического или физического лица осуществляются:
приобретение лицом (группой лиц) акций (долей) с правом голоса в уставном капитале хозяйственного общества, при котором такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 20% указанных акций (долей). Данное требование не распространяется на учредителей хозяйственного общества при его образовании;
получение в собственность или пользование, например путем аренды, одним хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств или нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки, превышает 10% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, отчуждающего имущество;
приобретение лицом (группой лиц) прав, в том числе посредством соглашений и договоров, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности либо осуществлять функции его исполнительного органа.
Получение предварительного согласия на указанные сделки не носит тотального характера. Оно необходимо лишь тогда, когда в результате сделок происходит концентрация у отдельных хозяйствующих субъектов капитала или прав, могущая повлечь ограничение свободной конкуренции, создать предпосылки для монополистической деятельности. Конкретно предварительное согласие требуется в случаях, если суммарная балансовая стоимость активов вышеперечисленных лиц — приобретателей акций, прав превышает 100 тыс. минимальных размеров оплаты труда или одним из них является хозяйствующий субъект, внесенный в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%, либо приобретателем является группа лиц, контролирующая деятельность указанного хозяйствующего субъекта. Государственный контроль за совершением вышеуказанных сделок осуществляется федеральным антимонопольным органом в том же порядке, что и контроль за созданием, реорганизацией, ликвидацией коммерческих организаций и их объединений и который был раскрыт выше.
В обеспечении правильного функционирования государственного контроля на обоих его участках, в предупреждении конфликтов между контролерами — федеральными антимонопольными органами и подконтрольными — хозяйствующими субъектами важное значение имеет разработанное Государственным антимонопольным комитетом РФ специальное Положение о порядке представления антимонопольным органам ходатайств и уведомлений в целях государственного контроля за определенными сделками, реорганизацией коммерческих организаций и т. п. 24 ноября 1995 г. оно было зарегистрировано в Министерстве юстиции РФ, а позднее — опубликовано*.
* Российские вести. 1995. 21 и 27 дек.
5.
Реагирование на нарушения антимонопольного законодательства, выявляемые методами государственного контроля, бывает различным. Оно зависит от тяжести допущенных нарушений, отношения к ним нарушителей и ряда иных факторов. Разнообразным арсеналом правовых средств воздействия, направленных на пресечение нарушений и устранение их вредных последствий, располагают федеральные антимонопольные органы. Эти средства реализуются в форме предписаний, в которых излагаются принимаемые федеральными антимонопольными органами решения. В соответствии с предписаниями нарушившие антимонопольное законодательство коммерческие и некоммерческие организации (их руководители), федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления (их должностные лица), граждане, в том числе индивидуальные предприниматели обязаны: прекратить нарушение, восстановить первоначальное положение, расторгнуть договор или внести в него изменения, заключить договор с другим хозяйствующим субъектом, отменить акт, не соответствующий законодательству, перечислить в федеральный бюджет прибыль, полученную в результате нарушения, выполнить иные действия, предусмотренные предписанием.
Пожалуй, самая острая реакция — вплоть до прекращения предпринимательской деятельности допускается в отношении хозяйствующих субъектов, которые систематически нарушают антимонопольное законодательство. В случае, когда коммерческие организации и некоммерческие организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность, занимают доминирующее положение и совершили два или более нарушений антимонопольного законодательства, федеральный антимонопольный орган вправе принять решение об их принудительном разделении или выделении из их состава одной или нескольких организаций на базе структурных подразделений, если это ведет к развитию конкуренции.
Особо оговорены условия принятия решения о принудительном разделении (выделении) коммерческой организации. Решение принимается только при наличии совокупности следующих условий:
возможности организационного и территориального обособления ее структурных подразделений;
отсутствия между ее структурными подразделениями тесной технологической взаимосвязи, в частности объем потребляемой юридическим лицом продукции (работ, услуг) ее структурного подразделения не должен превышать 30% общего объема производимой этим структурным подразделением продукции (работ, услуг);
возможности юридических лиц в результате реорганизации самостоятельно работать на рынке определенного товара.
Решение федерального антимонопольного органа о принудительном разделении (выделении) коммерческих организаций или некоммерческих организаций, занимающихся предпринимательской деятельностью, подлежит исполнению собственником или органом, уполномоченным им, с учетом требований, предусмотренных в указанном решении, и в определенный в нем срок, который не может быть менее шести месяцев.
6.
За виновные противоправные деяния, нарушающие антимонопольное законодательство, должностные лица федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, коммерческие и некоммерческие организации или их руководители, а также граждане, в том числе индивидуальные предприниматели, несут гражданско-правовую, административную либо уголовную ответственность. Уголовная ответственность, в частности, предусмотрена ст. 178 УК РФ "Монополистические действия и ограничение конкуренции", которая запрещает монополистические действия, совершаемые путем установления монопольно высоких или монопольно низких цен, а равно ограничение конкуренции путем раздела рынка, ограничения доступа на рынок, устранения с него других субъектов экономической деятельности, установления или поддержания единых цен. В зависимости от конкретных деяний ответственность колеблется между штрафом в 200—700 минимальных размеров оплаты труда и лишением свободы на срок до 7 лет с конфискацией имущества.
Гражданско-правовая ответственность наступает в виде взыскания убытков, причиненных хозяйствующим субъектам и иным лицам. В случае, если принятым в нарушение антимонопольного законодательства актом федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органа местного самоуправления, в том числе федерального антимонопольного органа, либо неисполнением или ненадлежащим исполнением указанными органами своих обязанностей причинены убытки хозяйствующему субъекту или иному лицу, эти убытки подлежат возмещению в соответствии с гражданским законодательством. В таком же порядке подлежат возмещению убытки, причиненные нарушающими антимонопольное законодательство действиями (бездействием) хозяйствующего субъекта другому хозяйствующему субъекту либо иному лицу.
Административную ответственность в виде штрафа коммерческие и некоммерческие организации несут за следующие нарушения:
за неисполнение в срок предписаний федеральных антимонопольных органов —в размере до 100 минимальных размеров оплаты труда за каждый день просрочки исполнения предписания, но не более 25 тыс. минимальных размеров оплаты труда;
за непредставление федеральным антимонопольным органам ходатайств и заявлений о проведении предварительного государственного контроля за созданием, реорганизацией, ликвидацией коммерческих организаций и их объединений и за указанными в Федеральном законе "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" сделками — в размере до 5 тыс. минимальных размеров оплаты труда;
за неисполнение законных требований федеральных антимонопольных органов — в размере до 8 тыс. минимальных размеров оплаты труда;
за непредставление в срок по требованию федеральных антимонопольных органов документов либо иной информации, подлежащей представлению в соответствии со ст. 17 и 18 Федерального закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", — в размере до 50 минимальных размеров оплаты труда за каждый день нарушения установленного срока, но не более 5 тыс. минимальных размеров оплаты труда;
за представление федеральным антимонопольным органам недостоверных сведений — в размере до 1 тыс. минимальных размеров оплаты труда.
При определении размера штрафа учитывается экономическое состояние коммерческих и некоммерческих организаций.
Административную ответственность несут также руководители коммерческих и некоммерческих организаций, должностные лица федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления и граждане, в том числе индивидуальные предприниматели. Она установлена за неисполнение предписаний федеральных антимонопольных органов, воспрепятствова-ние выполнению их сотрудниками возложенных на них обязанностей, непредставление в срок по требованию федеральных антимонопольных органов необходимых им документов и иной информации и некоторые другие административные правонарушения (подробнее см. ст. 24 Федерального закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"). Мера ответственности — от предупреждения до штрафа в размере 200 минимальных размеров оплаты труда. В свою очередь, должностные лица федеральных антимонопольных органов несут административную ответственность за разглашение сведений, составляющих коммерческую тайну коммерческих и некоммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей, в виде предупреждения или штрафа в размере до 80 минимальных размеров оплаты труда, если эти деяния не влекут иную ответственность, предусмотренную действующим законодательством.
Пункт 4 ст. 24 Федерального закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" устанавливает, что руководители коммерческих и некоммерческих организаций, а также должностные лица федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, виновные в повторном в течение года совершении действий, влекущих административную ответственность, несут уголовную ответственность в соответствии с действующим законодательством. Однако УК РФ такой состав преступления не предусмотрен.
7.
Федеральные антимонопольные органы рассматривают дела о нарушении антимонопольного законодательства по заявлениям коммерческих и некоммерческих организаций, федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления и представлениям прокурора, а также по собственной инициативе. Заявления подаются в федеральный антимонопольный орган в письменной форме с приложением документов, свидетельствующих о фактах нарушения антимонопольного законодательства. Содержание документов и заявлений не подлежит разглашению. Государственный комитет РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур приказом № 91 от 25 июля 1996 г. утвердил Правила рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства*. Как возникают в федеральном антимонопольном органе дела о нарушениях антимонопольного законодательства, какие стадии они проходят, кто их там расследует, какие решения принимаются, кем и как исполняются — будет показано в лекции о рекламе на примере законодательства, регулирующего рекламную деятельность.
* БНА РФ, 1996, № 4, С. 46—59.
Федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления (их должностные лица), коммерческие и некоммерческие организации (их руководители), граждане, в том числе индивидуальные предприниматели, вправе обратиться в суд или арбитражный суд с заявлением о признаний недействительными полностью или частично решений (предписаний) федеральных антимонопольных органов либо об отмене или изменении решений о наложении административного взыскания и штрафа. Подача заявления приостанавливает исполнение решения (предписания) федеральных антимонопольных органов на время его рассмотрения в суде или арбитражном суде до вступления решения суда или арбитражного суда в законную силу. Решение (предписание) федерального антимонопольного органа (территориального органа) может быть обжаловано в течение 6 месяцев со дня его вынесения, за исключением требований, на которые исковая давность не распространяется.
8.
Анализ полномочий федеральных антимонопольных органов и практики их осуществления выводит на сложную политическую и правовую проблему. Государственный комитет Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур был образован в соответствии с Федеральным законом "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", Положение о нем утверждено Указом Президента РФ № 915 от 24 августа 1992 г.* С самого начала он был создан как "рядовой" центральный орган исполнительной власти, непосредственное руководство которым осуществляет Правительство РФ. Оно же и контролирует его деятельность.
* Российская газета. 1992. 9 сент.
Между тем полномочия федерального антимонопольного органа далеко не ординарны и обладают одной примечательной чертой, которая качественно выделяет (отличает) его среди других федеральных органов исполнительной власти. На федеральные антимонопольные органы возложено осуществление нелицеприятного контроля за своими "коллегами" — актами и действиями федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления в самой сердцевине формируемой экономики — ее рыночных отношениях: Они же осуществляют дачу обязательных для исполнения предписаний, принятие решений о наложении штрафов и административных взысканий на должностных лиц всех этих органов. Такими полномочиями не обладает ни одна другая государственная структура.
Реализация полномочий часто наталкивается на резкое неприятие исполнительными органами государственной власти и органами местного самоуправления "вмешательства" в их прерогативы, вызывает грубые ответные "меры". Известны факты, когда территориальные антимонопольные органы выдворялись из занимаемых помещений, им отключались телефоны, электрический свет. Так, администрация Белгородской области решила не продлевать с федеральным антимонопольным органом области договор об аренде занимаемых им служебных помещений. Был начат судебный процесс о выселении, опечатаны кабинеты с документами и оборудованием. Казалось бы, налицо гражданско-правовой спор. Но прежде чем администрация области его инициировала, антимонопольный орган направил в ее адрес около 20 предписаний об отмене принятых администрацией неправомерных актов. Нарушения сводились к предоставлению необоснованных льгот отдельным хозяйствующим субъектам (в частности, акционерному обществу "Белвино" и потребительской кооперации), вмешательству в хозяйственную деятельность путем прямых указаний о совершении тех или иных действий, ограничению свободы перемещения товаров в пределах единого российского экономического пространства.
Несовершенство "заниженного" статуса федеральных антимонопольных органов обнаружилось уже в первые месяцы их работы. Еще Верховный Совет РФ пытался внести изменения и дополнения в Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", которые позволили бы вывести федеральный антимонопольный орган из системы федеральных органов исполнительной власти и "возвысить" над ними путем переподчинения его Верховному Совету РФ. По ходатайству Президента РФ Конституционный Суд РФ обоснованно признал сделанные поправки к закону антиконституционными*. Но это не сняло с повестки дня саму проблему. Спустя несколько лет статус федерального антимонопольного органа "поднял" сам Президент РФ. 27 февраля 1995 г. им был издан Указ № 201, которым установлено, что федеральный антимонопольный орган "имеет статус, равный статусу федерального министерства"**.
* См. постановление Конституционного Суда РФ от 20 мая 1992 г. по делу о проверке конституционности Закона РФ от 22 ноября 1991 г. "О внесении изменений в статью 3 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" // Российская газета. 1992. 2 июля.
** СЗ РФ, 1995, № 10, ст. 855.
Однако несколько пренебрежительное отношение исполнительной власти к этому органу продолжается. В частности, неблагоприятным фоном, дискредитирующим работу федеральных антимонопольных органов, стало явно противозаконное постановление Правительства РФ от 29 января 1997 г. об увольнении председателя Государственного антимонопольного комитета РФ*, хотя право решать подобный вопрос имеет только Президент РФ. Ошибка была исправлена указами Президента РФ от 14 мая 1997 г. № 481 и № 482. Отменив указанное постановление, Президент РФ обязал Правительство РФ принять меры по оплате незаконно уволенному времени вынужденного прогула**.
* СЗ РФ, 1997, № 6, ст. 754.
** Российская газета. 1997. 21 мая.
Все это вместе взятое создает серьезные трудности в реализации федеральными антимонопольными органами своих полномочий, установлении принципиальных деловых отношений, основанных на требованиях законности с исполнительными органами государственной власти, органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами, снижает эффективность государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства. Было бы целесообразным сделать еще один шаг по повышению "ранга" федерального антимонопольного органа РФ — вывести его из прямого подчинения Правительства РФ и сделать подконтрольным непосредственно Президенту РФ. Предлагаемая мера тем более полезна, что функции этого Министерства постоянно расширяются и тем самым повышается его роль*.
* См.: Указ Президента РФ от 25 мая 1999 г. № 651 "О структуре федеральных органов исполнительной власти" // Российская газета. 1999. 29 мая; Положение о Министерстве по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства, утвержденное постановлением Правительства РФ от 12 июля 1999 г. № 793 // СЗ РФ, 1999, № 29, ст. 3756.
Тема 10. Естественные монополии
§ 1. Понятие и нормативно-правовая основа.
§ 2. Государственное регулирование, контроль и юридическая ответственность в сферах естественных монополий.
§ 3. Практика осуществления государственного регулирования и контроля.
§ 4. Юридическая ответственность за нарушение законодательства о естественных монополиях
§ 1. Понятие и нормативно-правовая основа
1. Монополии называются естественными, потому что их формирование, функционирование и развитие на рынке определенных товаров происходит объективно, в силу независящих от воли и сознания людей специфических свойств, присущих этим товарам, работам и услугам.
Объективная детерминированность естественных монополий, в свою очередь, обусловливает то, что их правовое регулирование лишь в минимальной степени определяется субъективным усмотрением законодателей, а предполагает глубокое знание экономической и социальной природы соответствующих естественных монополий и максимально адекватное ее отражение в законодательных актах. Отдельные общественные отношения, возникающие на рынке, где действуют естественные монополии, вообще не поддаются нормативно-правовой корректировке, а должны быть восприняты и закреплены в государственно-обязательных решениях так, как они сложились и утвердились на практике.
Естественной монополией обладают собственники и иные хозяйствующие субъекты, имеющие в своем распоряжении редкие и свободно не воспроизводимые элементы производства (например, редкие металлы, особые земельные участки, пригодные для возделывания и выращивания на них чая, виноградников). Сюда относятся также целые отрасли инфраструктуры, которым свойственны особо важное и стратегическое значение для всего общества (железнодорожный транспорт, военно-промышленный комплекс и т. п.). Зачастую наличие естественных монополий оправдывается тем, что они дают огромный экономический выигрыш от больших масштабов производства. Естественные монополии возникают там, где невозможно или экономически нецелесообразно строить аналогичные предприятия, скажем, космодром, железную дорогу или газопровод, параллельно уже действующим.
Естественная монополия существует, когда эффект ее масштаба настолько велик, что один хозяйствующий субъект может снабжать весь рынок, имея более низкие издержки, чем были бы издержки у ряда конкурирующих с ним хозяйствующих субъектов. Такие условия характерны, например, для так называемых предприятий общественного пользования, к которым относятся, в частности, предприятия электро-, водо- и газоснабжения, телефонная служба и т.д. В этих случаях эффект масштаба в производстве и распределении продукта настолько велик, что для получения низких издержек на единицу продукции и низкой цены необходима именно крупномасштабная деятельность. В такой ситуации конкуренция является просто нерентабельной. Если бы рынок был поделен между многими производителями, эффект масштаба не был бы достигнут, издержки на единицу продукции были бы высоки и потребовались бы высокие цены, чтобы покрыть эти издержки*.
* См.: Макконнелл Кэмпбелл Р., Брю Стэнли Л.
Экономика. М., 1992, т. 1. С. 228.
Значение естественных монополий, а следовательно, и правового регулирования их деятельности детерминировано местом естественных монополий в народном хозяйстве. Они, как правило, служат базой всей экономики, играют ключевую роль в формировании издержек производства и цены любого товара, в повышении или, напротив, понижении благосостояния людей.
Наряду с отмеченными положительными качествами у естественных монополий есть и крайне опасная оборотная сторона, являющаяся продолжением их позитивного влияния на экономику, — возможность, опять же объективно детерминированная, господствовать в соответствующих рыночных отношениях, устанавливать свою безраздельную диктатуру рыночной власти. Ограничение произвола естественных монополий достигается в основном двумя путями: установлением в сферах естественных монополий государственной собственности и государственным регулированием. Выбор каждое государство делает исходя из характера и объема "своих" естественных монополий, их особенностей. Но, как правило, применяются оба пути ограничения естественных монополий. Опыт свидетельствует, что в отношении естественных монополий недостаточно использовать лишь общее антимонопольное законодательство и контроль за его исполнением, о чем говорилось в предыдущей лекции. Контроль там осуществляется лишь за тем, чтобы хозяйствующие субъекты не мешали развитию свободной конкуренции на рынке. Необходимо еще непосредственное государственное регулирование каждого отдельного естественного монополиста. В странах с развитой экономикой существуют, например, монополизированный общественный транспорт, системы водоснабжения и сбора мусора, создаются органы, регулирующие деятельность естественных монополий на общенациональном и местном уровне. В США примерно 10% валового внутреннего продукта производится такими регулируемыми отраслями.
2.
В условиях советской экономики естественные монополии как специфический предмет государственно-правового регулирования не выделялись, хотя они, конечно же, там имелись. Такой надобности не возникало потому, что монополиями в своем роде были все отрасли народного хозяйства. По мере же проведения реформ, направленных на создание рыночной экономики, становилась все более очевидной необходимость выделения в ней сектора, где экономические отношения не поддаются свободной конкуренции и потому нуждаются в особом правовом режиме. Практически работа по формированию нормативно-правовой основы естественных монополий началась с середины 90-х годов и интенсивно проводится до сих пор. В этом месте лекции обратим внимание лишь на структуру нормативно-правовой основы и ее особенности, а конкретный состав и содержание соответствующих нормативно-правовых актов будут показаны по ходу раскрытия правовых проблем естественных монополий.
Фундаментальное значение в ней имеет Федеральный закон "О естественных монополиях", принятый 19 июля 1995 г. и определивший правовые основы федеральной политики в отношении естественных монополий в Российской Федерации*. Принят ряд других федеральных законов, действие которых распространяется на естественные монополии. В развитие федеральных законов издаются указы Президента РФ. Большим числом в нормативно-правовой основе естественных монополий представлены принимаемые в соответствии с федеральными законами и указами Президента РФ постановления Правительства РФ, а также акты федеральных органов исполнительной власти.
* Российская газета. 1995. 24 авг.
Особенность нормативно-правовой основы естественных монополий состоит в том, что в ее состав входят законы и иные нормативные акты, принимаемые не только федеральными органами государственной власти, но и субъектами Российской Федерации по вопросам, которые находятся в их исключительном ведении или в совместном ведении с Российской Федерацией. Такое право субъектов Российской Федерации зафиксировано в ст. 76 Конституции РФ, конституциях и уставах субъектов Федерации.
Еще одна особенность нормативно-правовой основы естественных монополий — теснейшая связь с нормативно-правовой основой конкуренции и монополистической деятельности. В начале экономических реформ высказывалось мнение, что нет необходимости создавать специальную нормативно-правовую систему в области естественных монополий, а их регулирование должно стать составной частью единого закона о конкуренции и ограничении монополистической деятельности. Действительно, естественные монополии окружает конкурентная рыночная среда, а сами они могут осуществлять монополистическую деятельность. Законодательство о естественных монополиях в конце концов получило самостоятельное развитие, но действует оно неизолированно от конкурентного. В частности, отдельные статьи Федерального закона "О естественных монополиях" содержат ссылки на Федеральный закон "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", а многие положения последнего как акта более общего порядка применяются к естественным монополиям, что создает некоторые трудности в реализации обоих федеральных законов, о чем будет сказано в части второй лекции.
3.
Легальное определение понятия естественных монополий сложилось не просто и не сразу. Первая попытка была предпринята в Государственной программе демонополизации экономики и развития конкуренции на рынках Российской Федерации (основные направления и первоочередные задачи), утвержденной постановлением Правительства РФ от 9 марта 1994 г. № 191. Она была продолжена в Указе Президента РФ от 28 февраля 1995 г. № 220 "О некоторых мерах по государственному регулированию отечественных монополий в Российской Федерации" — первом нормативно-правовом акте столь высокого уровня, обращенном непосредственно к естественным монополиям*. Обе попытки имеют сейчас лишь историко-научный интерес. Ныне действующее определение, применяемое в нормотворчестве и предпринимательской практике, приведено в Федеральном законе "О естественных монополиях".
* Российские вести. 1995. 3 марта.
Исходным является выработанное мировой и собственной отечественной практикой понимание естественной монополии как состояния товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции. Для такого рынка естественна не конкуренция, а монополия. Однако предложенная формула расплывчата и не дает ясного представления о естественных монополиях, позволяет субъективно, посвоему толковать что более, а что менее эффективно. Поэтому исходная формула дополнена еще тремя существенными компонентами.
Первый
относится к самим истокам, материальным предпосылкам рыночных отношений — производственному процессу. Именно этот процесс в силу его технологических особенностей обеспечивает более или менее эффективное удовлетворение спроса в условиях отсутствия конкуренции. Существо технологических особенностей производства в сферах естественных монополий состоит в том, что оно должно осуществляться при обратной пропорциональной зависимости в нем между объемом и издержками производства: по мере увеличения объема производства издержки производства на единицу товара существенно понижаются.
Второй
существенный компонент, уточняющий понятие естественных монополий, обращен к результатам производственной деятельности — естественно-монопольному товару, его месту на рынке соответствующих товаров. Товары, производимые субъектами естественных монополий, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, то есть потенциальный покупатель в состоянии приобрести для своих нужд только данный, а никакой другой товар, и купить его он может только у одного конкретного продавца — естественного монополиста.
Третий
по счету, но главный по значимости с точки зрения правового регулирования компонент интегрирует в себе и выводит вовне, делает достоянием заинтересованных участников рыночных отношений все предыдущие компоненты. Он касается одного из основных элементов рыночной экономики — цены: спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров. Спрос, не зависящий или зависящий в минимальной степени от цены, ее изменения, принято называть неэластичным.
Лишь все составляющие понятия, взятые вместе и наличествующие одновременно, дают более или менее полное представление о естественных монополиях. Однако и сказанного мало, чтобы считать ту или иную хозяйственную деятельность естественной монополией. Если исходить только из приведенного определения, то к сфере естественных монополий можно отнести деятельность очень многих предпринимателей. Возьмем для примера самый распространенный товар — хлеб. Формально к естественной монополии можно отнести чуть ли не всех его производителей и продавцов. Ведь очевидно: чем больший объем хлебной продукции выпекает один хозяйствующий субъект, тем ниже издержки на ее производство; для массы людей хлеб никакой другой продукцией незаменим; спрос на него прямо не зависит от цены, хочешь — не хочешь, а приходится покупать по предложенной продавцом цене. Поэтому государство, опираясь на общее понятие естественных монополий, само решает, какие конкретно отрасли народного хозяйства или отдельные виды хозяйственной деятельности надлежит отнести к естественным монополиям. Сферы естественных монополий подвижны. Они то расширяются, то сужаются, то ликвидируются вовсе в зависимости от природных факторов (например, наличия или отсутствия, увеличения или уменьшения разведанных полезных ископаемых и иных природных богатств), от спроса на товары, конъюнктуры рынка в целом и иных причин. История российского законодательства о естественных монополиях насчитывает всего несколько лет, но и за это короткое время сферы естественных монополий уже кардинально изменились и продолжают уточняться в настоящее время.
4.
Федеральным законом "О естественных монополиях" выделена и регулируется деятельность субъектов естественных монополий в следующих сферах: транспортировка нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам; транспортировка газа по трубопроводам; услуги по передаче электрической и тепловой энергии; железнодорожные перевозки; услуги транспортных терминалов, портов, аэропортов; услуги общедоступной электрической и почтовой связи.
В приведенном перечне надо сделать акцент на то, что узаконенные естественные монополии охватывают не всю соответствующую отрасль народного хозяйства — газовую, железнодорожный транспорт и т. п., а лишь ее передающие ("перевозящие") элементы. Например, в той же нефтяной промышленности — только транспортировку нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам. (Магистральный трубопровод — это основная, главная "труба" с системно привязанными к ней сооружениями, с помощью которых нефть и нефтепродукты перекачиваются для многих потребителей.) В газовой промышленности — транспортировку газа по любым "трубам", включающим как магистральные трубопроводы, так и газораспределительную сеть, в том числе хранение газа.
Это же относится и к энергетике — базовой отрасли, от которой зависит развитие промышленности, состояние социальной сферы, да и эффективность всей национальной экономики. В российской электроэнергетике естественная монополия сложилась исторически. Но монополизм заключается только в услугах по передаче и распределению электроэнергии, то есть им охватывается вся территория Российской Федерации, объединенная магистральными электрическими сетями, образующими единую энергосистему. Этот сложнейший технологический комплекс позволяет наиболее эффективно использовать работу всех энергоисточников. Передающая энергию сеть по природе своей предназначена быть монопольной. Конкуренция здесь экономически бессмысленна. Она означала бы повсеместное сооружение нескольких параллельных друг другу дорогостоящих сетей, предназначенных для выполнения буквально одних и тех же услуг и отличающихся друг от друга лишь тем, что они принадлежат разным хозяйствующим субъектам. Сомнительная выгода от экономии на издержках производства электроэнергии за счет конкуренции между владельцами сетей не идет ни в какое сравнение с бездумными затратами на строительство передающих сетей, кстати, связанное с выводом из эксплуатации значительных земельных площадей. Для усиления государственно-правового воздействия на функционирующих здесь естественных монополистов ведется подготовка проекта Федерального закона "О федеральных энергетических системах". Что касается гидравлических, атомных, солнечных, ветровых и других всевозможных производителей электроэнергии, то они, напротив, могут и должны конкурировать на общероссийском оптовом рынке электрической энергии.
Конечно, у электростанций есть некоторое сходство с естественными монополиями. Они нередко расположены на больших расстояниях одна от другой и подчас являются единственными производителями электрической энергии на определенной территории. Не случайно упоминавшийся Указ Президента РФ от 28 февраля 1995 г. "О некоторых мерах по государственному регулированию естественных монополий в Российской Федерации" относил производство электрической энергии, кстати, равно как и энергии тепловой, к сферам естественных монополий. В Федеральном законе "О естественных монополиях" вопрос решен иначе. И сейчас принимаются энергичные меры для развития конкуренции между производителями электрической энергии, в частности:
вводится совершенно новый рыночный механизм определения цены электрической энергии путем конкурентного отбора заявок на ее продажу при данном уровне спроса, определяемом на основе заявок на покупку электрической энергии;
предполагается завершение формирования нормативно-правовой базы функционирования всего оптового рынка электрической энергии, в том числе утверждение правил работы оптового рынка на принципах конкуренции и порядка расчетов между субъектами оптового рынка, разработка договоров на поставки электрической энергии и мощности, договоров на использование межсистемной электрической сети оптового рынка и сетей региональных энергоснабжающих компаний, определение условий взаимоотношений оператора оптового рынка с его участниками;
намечается переход к конкуренции электростанций на оптовом рынке по полным затратам с выводом из эксплуатации неэкономичных мощностей;
расширение состава крупных потребителей, выведенных на оптовый рынок.
Из оставшихся трех сфер естественных монополий нуждаются в уточнении лишь "услуги транспортных терминалов, портов, аэропортов". Услуги транспортных терминалов — это всякого рода производственные операции по приемке, перемещению, хранению и сдаче грузов. Но к ним относятся не любые из перечисленных операций, а лишь те, которые органично увязаны, "слиты" с конкретным перевозчиком грузов, скажем, могут проводиться на его территории только в специально отведенных местах. Услуги портов и аэропортов близки по значению к услугам транспортных терминалов. Они включают производственные и иные трудовые операции по обработке грузов, обслуживанию пассажиров, морских и речных судов, самолетов.
5.
В отношении некоторых сфер естественных монополий приняты регулирующие их специальные нормативно-правовые акты, например, федеральные законы "О связи" от 16 февраля 1995 г.*, "О почтовой связи" от 17 июля 1999 г.**, "О федеральном железнодорожном транспорте" от 25 августа 1995 г.***, постановления Правительства РФ "О мерах по сокращению перекрестного субсидирования потребителей по отдельным видам услуг связи" от 13 августа 1996 г. № 950 **** и "О развитии газификации Российской Федерации в 1996—2000 годах" от 18 июля 1996 г. № 819*****. В основной своей части в нормативно-правовую основу естественных монополий входит Федеральный закон "Об энергосбережении", вступивший в силу 10 апреля 1996 г.****** Принятый впервые в юридической практике нашего государства, он определяет нормативно-правовую основу по эффективному использованию энергетических ресурсов, прежде всего электрической и тепловой энергии, на всех стадиях при их добыче, производстве, переработке, транспортировке, хранении и потреблении. Особую заботу государство проявляет об установлении оптимальных цен на товары естественных монополий, что вполне логично вытекает из места цены в числе компонентов, составляющих понятие естественных монополий. Ценообразованию в сферах естественных монополий посвящены многие акты всех уровней*******.
* СЗ РФ, 1995, № 8, ст. 600.
** СЗ РФ, 1999, № 29, ст. 3695.
***"Российская газета. 1995. 30 авг.; см. также Федеральный закон "Транспортный устав железных дорог Российской Федерации" от 8 января 1998 г. // СЗ РФ, 1998, № 2, ст. 218.
**** СЗ РФ, 1996, № 34, ст. 4126.
***** Российская газета. 1996. 27 июля.
****** Российская газета. 1996. 10 апр.
******* См., например: Федеральный закон "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" от 10 марта 1995 г. // СЗ РФ, 1995, № 16, ст. 1316; Указ Президента РФ от 17 октября 1996 г. № 1451 "О дополнительных мерах по ограничению роста цен (тарифов) на продукцию (услуги) естественных монополий и созданию условий для стабилизации работы промышленности" // СЗ РФ, 1996, № 43, ст. 4884; постановление Правительства РФ от 7 марта 1995 г. № 239 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" // СЗ РФ, 1995, № 11, ст. 997; постановление Правительства РФ от 13 октября 1995 г. № 997 "О государственном регулировании цен (тарифов) на продукцию (услуги) естественных монополий" // Российская газета. 1995. 18 окт.; постановление Правительства РФ от 12 февраля 1996 г. № 140 "О мерах по ограничению роста цен (тарифов) на продукцию (услуги) естественных монополий" // Российская газета. 1996. 20 февр.; постановление Правительства РФ от 17 июля 1996 г. № 863 "О совершенствовании государственного регулирования цен на природный газ" // Российская газета. 1996. 27 июля; постановление Правительства РФ от 4 февраля 1997 г. № 121 "Об основах ценообразования и порядке государственного регулирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию", которым утверждены два объемных нормативных акта: Основные положения ценообразования на электрическую и тепловую энергию на территории Российской Федерации и Порядок утверждения и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации // Российская газета. 1997. 13 февр.; 1999. 4 нояб.; постановление Правительства РФ от 7 марта 1997 г. № 265 "О регулировании тарифов на услуги связи и об утверждении Основных положений государственного регулирования тарифов на услуги общедоступной электрической связи на федеральном и региональном уровнях" // Российская газета. 1997. 22 марта.
6.
Качественные изменения в нормативно-правовой основе повлечет осуществляемая сейчас реформа естественных монополий. Основные положения структурной реформы в сферах естественных монополий одобрены Указом Президента РФ от 28 апреля 1997 г.* Структурная реформа электроэнергетики, газовой промышленности и железнодорожного транспорта включает три этапа и рассчитана до 2000 г. Реформа связи будет проводиться в два этапа и должна завершиться в 1998 г.
* Российская газета. 1997. 7 мая.
Необходимость реформы вызвана негативными последствиями функционирования ранее узаконенных естественных монополий —-снижением эффективности их деятельности, нерациональным использованием производственного потенциала, свертыванием и фактически отсутствием в них конкурентных отношений, хотя такие возможности и имеются. Как следствие, гигантски выросли цены в сферах, где действуют естественные монополии, что повлекло общий скачок цен на товары, создаваемые с участием продуктов хозяйственной деятельности естественных монополий. Так, в электроэнергетике не обеспечивается оптимальный режим работы электростанций, что стало одной из причин увеличения удельного расхода топлива, возросли потери электроэнергии в электрических сетях энергосистем и увеличилась численность эксплуатационного персонала энергетических предприятий. Из-за спада потребления электроэнергии более чем на порядок выросли резервы установленных мощностей в Единой энергетической системе России. Образовавшийся избыток мощности, составляющий около 70 млн. квт, способствуя поддержанию надежности и устойчивости работы Единой энергетической системы России, является вместе с тем дополнительной нагрузкой на потребителей России и оплачивается ими. Существенно снизилась эффективность капитального строительства.
На долю железнодорожного транспорта приходится около 77% грузооборота, выполняемого транспортом общего пользования (без трубопроводного), и 45% пассажирооборота. В структуре издержек промышленности расходы, связанные с перевозками по магистральным железным дорогам, составляют около 6%. В связи с этим сокращение транспортных затрат является важнейшей задачей повышения конкурентоспособности отечественной продукции. Однако существующая организационно-производственная структура и низкая конкуренция со стороны других видов транспорта не способствуют созданию экономических стимулов к повышению эффективности работы железнодорожного транспорта. Не полностью используются мощности по ремонту и развитию производственной базы предприятий железнодорожного транспорта, непосредственно не связанных с осуществлением перевозочного процесса (ремонтных, строительных, машиностроительных и других предприятий). Велики затраты на содержание объектов социальной сферы.
Структурная реформа наряду с другими важными моментами включает совершенствование нормативной базы регулирования естественных монополий. В частности, реформа направлена на:
выведение из нынешних сфер естественных монополий видов хозяйственной деятельности, которые не относятся к естественным монополиям, и формирование из них рынков на основе конкуренции;
выделение исходя из экономической целесообразности и в соответствии с федеральными законами самостоятельных предприятий из субъектов естественных монополий;
придание рынкам в сфере деятельности естественных монополий организованного характера за счет углубления правовой регламентации взаимоотношений между их участниками, публичности цен (тарифов) и правил их определения, введения единых правил "доступа к сети" на недискриминационной основе;
формирование организационно-правовой базы регулирования деятельности субъектов естественных монополий на региональном уровне, координация деятельности и разграничение компетенции между федеральными и территориальными органами по регулированию в сферах естественных монополий.
7.
Государственно-правовое регулирование естественных монополий не ограничивается сферами, названными выше в п. 4, 5 и 6 лекции. На это следует обратить особое внимание. Первоначально проект закона "О естественных монополиях" включал в круг регулируемых им общественных отношений также естественные монополии, имеющиеся у субъектов Российской Федерации. В окончательной редакции Федеральный закон охватывает только субъектов естественных монополий, действующих на федеральном уровне. Каждый субъект Российской Федерации правомочен сам в пределах Конституции РФ принимать законы и иные нормативно-правовые акты о естественных монополиях, относящихся к его ведению, и определять в них "свои" сферы этих монополий и свой государственный механизм их регулирования и контроля.
К сожалению, такие законы только еще готовятся. Ознакомление с их проектами показывает, что для субъектов Российской Федерации открывается большой простор для полезного правового творчества, для повышения роли государства в реформировании российской экономики. Например, проект закона "О регулировании естественных монополий в городе Москве", готовящийся для принятия Московской городской Думой, предусматривает регулирование деятельности естественных монополий в следующих сферах: снабжение электрической и тепловой энергией; снабжение газом, транспортируемым по трубопроводам; перевозка пассажиров и багажа всеми видами общественного транспорта в городском и пригородном сообщении; пассажирские перевозки метрополитеном; пригородные железнодорожные перевозки; услуги, оказываемые предприятиями промышленного железнодорожного транспорта сторонними организациям на подъездных путях; перевозки пассажиров и багажа речным транспортом в городском сообщении и на переправах; услуги городской почтовой и электрической связи; услуги систем водоснабжения и канализации; коммунальные услуги населению; кабельное телевидение. В г. Смоленске и Смоленской области к естественным монополиям намерены отнести муниципальное предприятие "Горводоканал", акционерное общество "Облгаз", муниципальные тепловые и электрические сети, некоторые другие объекты.
8.
Правовое понимание естественных монополий предполагает обязательное выявление особенностей субъектного состава участников соответствующих общественных отношений. Одну сторону участников этих отношений представляет субъект естественных монополий — хозяйствующий субъект, занятый производством и (или) реализацией товаров в условиях естественной монополии.
В качестве хозяйствующих субъектов могут быть только юридические лица. Граждане — индивидуальные предприниматели таким правом не располагают.
Надо сразу подчеркнуть: Федеральный закон "О естественных монополиях" регулирует только ту деятельность предпринимателей — субъектов естественных монополий, которая непосредственно относится к естественным монополиям. Но эти же субъекты могут заниматься и другим предпринимательством, на которое Федеральный закон не распространяется и в котором они участвуют не как субъекты естественных монополий, а как обыкновенные, "рядовые" хозяйствующие субъекты.
Юридические лица в статусе хозяйствующих субъектов, как мы уже знаем, делятся на коммерческие и некоммерческие организации. Какие из них могут претендовать на роль субъектов естественных монополий? В Указе Президента от 28 февраля 1995 г. "О некоторых мерах по государственному регулированию естественных монополий в Российской Федерации" прямо назывались и те, и другие. Федеральный закон "О естественных монополиях" ответа на поставленный вопрос не дает. Изучение его правовых норм приводит к выводу, что субъекты естественных монополий, как правило, — коммерческие организации, они в этом качестве называются в ряде статей Федерального закона. Однако закон не исключает того, что субъектом естественной монополии могут быть и некоммерческие организации, имеющие право заниматься предпринимательской деятельностью.
Любопытной и заслуживающей распространения в законодательстве новеллой Федерального закона "О естественных монополиях" является содержащееся в нем легальное определение понятия "руководитель". Термин "руководитель" часто используется в деловом и бытовом общении, иногда он проникает и в нормативно-правовые акты. Близок ему по значению термин "начальник". И всегда, столкнувшись с термином "руководитель", надо мучительно думать: кто конкретно стоит за этим "приятным" словом, какую занимает должность в государственном, хозяйственном, общественном аппарате, аппарате местного самоуправления и главное — каковы юридические признаки "руководителя", его правовой статус. Мало что дает, а то и еще больше запутывает наш первый и незаменимый помощник в минуты подобных сомнений "Толковый словарь русского языка" С.И. Ожегова, который разъясняет: "руководитель" — лицо, которое руководит, а "начальник" — лицо тоже руководящее. Федеральный закон "О естественных монополиях" четко определил: руководитель субъекта естественной монополии (иного хозяйствующего субъекта) — лицо, уполномоченное выступать без доверенности от имени субъекта естественной монополии (иного хозяйствующего субъекта).
Надо лишь подчеркнуть, что юридически безукоризненное толкование понятия "руководитель", к сожалению, применяется только для целей самого этого Федерального закона.
Принадлежность того или иного начальствующего лица к корпусу "руководителей" можно безошибочно установить по учредительным документам юридического лица. Положения о нем и его статусе, в том числе о том, когда он уполномочен выступать без доверенности от имени хозяйствующего субъекта, содержатся в каждом из уставов коммерческой и некоммерческой организации. Этим титулом наделяется, например, генеральный директор (директор) общества с ограниченной ответственностью, председатель производственного кооператива или его правления. Как правило, подобная фигура имеется и в учредительных договорах полных товариществ и товариществ на вере, где функции "руководителя" возлагаются на одного из полных товарищей. В практике предпринимательства и государственного управления выделение и знание статуса руководителя необходимо потому, что в ряде случаев, например при решении вопроса о юридической ответственности за нарушение законодательства о естественных монополиях, он "отделяется" от хозяйствующего субъекта как организации и рассматривается в качестве самостоятельного участника соответствующих правоотношений.
Вторая сторона
участников общественных отношений в сфере естественных монополий — потребитель.
Им может быть как юридическое, так и физическое лицо, приобретающее товар, производимый и (или) реализуемый субъектом естественной монополии. "Потребитель" — понятие не менее "легкое", чем уже рассмотренное "руководитель". Оно используется столь же широко и повсеместно как с позитивной, так и негативной окраской, вошло во многие нормативно-правовые акты. Заметим лишь, что приведенное в Федеральном законе "О естественных .монополиях" понятие "потребитель" не надо смешивать с чрезвычайно распространенным понятием, давшим название Федеральному закону "О защите прав потребителей", принятому в новой редакции 9 января 1996 г.* В правовом значении они различны. По Федеральному закону "О защите прав потребителей" потребитель, во-первых, — только гражданин. Юридическое лицо им быть не может. Во-вторых, это такой гражданин, который заказывает, приобретает или использует товары (работы, услуги) либо имеет намерение заказать или приобрести их исключительно для личных (бытовых) нужд, не связанных с извлечением прибыли. Гражданин, имеющий статус индивидуального предпринимателя и осуществляющий перечисленные намерения либо действия в целях дальнейшей предпринимательской деятельности, потребителем по этому закону не является. Зато по Федеральному закону "О естественных монополиях" потребителем может быть любой гражданин, в том числе индивидуальный предприниматель.
* Российская газета. 1996. 16 янв.
Примененная выше конструкция "двух сторон" общественных отношений в сферах естественных монополий — условна. Отношения могут переплетаться, пересекаться, складываться у субъектов естественных монополий между собой и у потребителей между собой.
Таким образом, в сферах естественных монополий в различных вариантах непосредственно, прямо функционируют два лица: субъекты естественных монополий и потребители. Назначение государственно-правового регулирования — соблюсти, а при необходимости уравновесить баланс их интересов. Законодательство должно обеспечить, с одной стороны, реальную доступность реализуемых субъектами естественных монополий товаров для потребителей, а с другой — эффективное, безубыточное, прибыльное функционирование самих субъектов естественных монополий. Кроме субъектов естественных монополий и потребителей в общественных отношениях, которые возникают на рынке товаров естественных монополий, участвуют федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления. Особенно важную роль среди них играют специальные органы регулирования и контроля естественных монополий.
§ 2. Государственное регулирование, контроль и юридическая ответственность в сферах естественных монополий
1
. Для регулирования и контроля деятельности субъектов естественных монополий образуются федеральные органы исполнительной власти по регулированию естественных монополий (далее — органы регулирования естественных монополий). По своим структуре и функциям, а также полномочиям и порядку их осуществления они имеют много сходного с федеральными антимонопольными органами.
Органы регулирования естественных монополий образуются во всех узаконенных сферах деятельности естественных монополий.
Однако необязательно в каждой сфере иметь отдельный орган. Один федеральный орган исполнительной власти может регулировать сразу несколько сфер деятельности естественных монополий. Для осуществления своих полномочий они вправе создавать свои территориальные органы и наделять их полномочиями в пределах своей компетенции. Территориальные органы создаются с разрешения Правительства РФ и образуют вместе с соответствующим федеральным органом единую систему регулирования в соответствующей сфере естественной монополии.
Субъекты Российской Федерации, в свою очередь, могут создавать свои аналогичные органы. Например, в упоминавшемся проекте закона "О регулировании естественных монополий в городе Москве" есть такая норма: для регулирования и контроля деятельности субъектов естественных монополий в сферах, указанных в настоящем законе, образуются органы исполнительной власти г. Москвы по регулированию естественных монополий в г. Москве в порядке, установленном для городской администрации. Органы регулирования в ходе осуществления своих полномочий взаимодействуют с федеральными органами исполнительной власти по регулированию естественных монополий и их территориальными органами, а также территориальным управлением Государственного антимонопольного комитета Российской Федерации по г. Москве и Московской области.
Государственные органы субъектов Российской Федерации по регулированию естественных монополий не входят в систему федеральных органов исполнительной власти. Жизнь покажет, насколько целесообразной окажется складывающаяся многослойная, разрозненная и дорогостоящая структура государственного регулирования и контроля. Думается, более эффективным было бы, в зависимости от складывающейся ситуации на рынках с участием субъектов естественных монополий, кадровых возможностей и иных факторов, взаимное делегирование соответствующих полномочий: субъектов Российской Федерации — федеральным органам или федеральных органов — субъектам Российской Федерации.
2.
В настоящее время идет формирование федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации по регулированию деятельности субъектов естественных монополий. Первой Указом Президента РФ от 19 ноября 1995 г. № 1194 была образована Федеральная энергетическая комиссия Российской Федерации (ФЭК РФ)* как федеральный орган исполнительной власти по регулированию естественных монополий в следующих сферах: транспортировка нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам; транспортировка газа по трубопроводам; услуги по передаче электрической и тепловой энергии. Указом Президента РФ от 25 января 1996 г. № 96 была образована Федеральная служба Российской Федерации по регулированию естественных монополий в области связи (ФСЕМС России)**.
* Российская газета. 1995. 2 дек.
** СЗ РФ, 1996, № 5 , ст. 462.
Будучи федеральным органом исполнительной власти, служба регулировала естественные монополии в сфере услуг общедоступной электрической и почтовой связи. Указом Президента РФ от 14 августа 1996 г. № 1177 "О структуре федеральных органов исполнительной власти" этот орган переименован в Федеральную службу России по регулированию естественных монополий в области связи. Последней по счету была образована Федеральная служба Российской Федерации по регулированию естественных монополий на транспорте (ФСЕМТ России)*. Упомянутым выше Указом Президента РФ от 14 августа 1996 г. она также переименована и стала называться Федеральной службой России по регулированию естественных монополий на транспорте. Она имела статус федерального органа исполнительной власти по регулированию естественных монополий в следующих сферах: железнодорожные перевозки; услуги транспортных терминалов, портов, аэропортов.
* СЗ РФ, 1996, № 10, ст. 878.
Правительство РФ 19 сентября 1997 г. постановлением № 1202 утвердило Положение о Федеральной службе России по регулированию естественных монополий на транспорте* (в настоящее время утратило силу). Федеральная служба являлась юридическим лицом. В ней образовалось правление, численность и персональный состав которого устанавливался Правительством РФ. Членами правления Федеральной службы назначались не менее чем на 4 года высококвалифицированные специалисты, имеющие опыт работы в соответствующей области. Для обеспечения преемственности в деятельности правления ежегодно, начиная с пятого года его работы, должна осуществляться замена до одной трети членов правления. В пределах установленной Правительством РФ численности работников и выделенных бюджетных ассигнований на их содержание Федеральная служба создает, реорганизует и ликвидирует свои территориальные органы, а также утверждает положения о них. Основными задачами Федеральной службы были определены:
государственное регулирование деятельности субъектов естественных монополий на транспорте по вопросам ценообразования и взаимоотношений с потребителями транспортных услуг;
либерализация государственного регулирования цен (тарифов) в условиях развития конкуренции на транспорте;
создание условий для развития конкуренции на рынке транспортных услуг, обеспечение равного доступа потребителей к инфраструктуре транспорта;
регламентация деятельности субъектов естественных монополий на транспорте в пределах компетенции Федеральной службы, обеспечение возможности ознакомления с ценами (тарифами) и правилами их определения.
* Российская газета. 1997. 17 окт.
Федеральная служба также:
осуществляет контроль за ценами (тарифами) на транспортные услуги;
устанавливает порядок и условия заключения и исполнения договоров с потребителями, подлежащими обязательному обслуживанию субъектами естественных монополий на транспорте;
направляет субъектам естественных монополий на транспорте обязательные для исполнения предписания в случае нарушения ими законодательства Российской Федерации о естественных монополиях, в том числе об устранении последствий таких нарушений, о заключении договоров с потребителями транспортных услуг, подлежащими обязательному обслуживанию, о внесении изменений в заключенные с ними договоры, о перечислении в федеральный бюджет прибыли (дохода), полученной ими в результате действий, нарушающих законодательство Российской Федерации о естественных монополиях;
в пределах своей компетенции принимает решения и дает предписания, обязательные для исполнения федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления, об изменении или отмене принятых ими актов, не соответствующих законодательству Российской Федерации о естественных монополиях;
привлекает к административной ответственности в виде предупреждения или штрафа руководителей субъектов естественных монополий на транспорте, должностных лиц федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации;
осуществляет постоянный контроль за эффективностью инвестиционной деятельности субъектов естественных монополий на транспорте и целевым использованием ими государственных средств.
Согласно Указу Президента РФ от 22 сентября 1998 г. № 1142 "О структуре федеральных органов исполнительной власти" Федеральная служба России по регулированию естественных монополий в области связи и Федеральная служба России по регулированию естественных монополий на транспорте упразднены. Их функции переданы вновь образованному Министерству РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства. К этому министерству перешли и функции упраздненных Государственного комитета РФ по поддержке и развитию малого предпринимательства, а также, как уже отмечалось выше, — Государственного антимонопольного комитета РФ. Упразднением перечисленных федеральных органов и концентрацией их функций в рамках одного федерального органа в ранге Министерства Российской Федерации преследовалась цель усилить государственную поддержку развития предпринимательства, особенно малого и среднего. Что касается Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации, то намечавшееся ее упразднение не было осуществлено и у нее сохранился статус самостоятельного федерального органа исполнительной власти*.
* См. об этом: Указы Президента РФ от 25 мая 1999 г. № 651 // Российская газета. 1999. 29 мая; от 28 июня 1999 г. № 835 // СЗ РФ, 1999, № 27, ст. 3308; от 17 августа 1999 г. № 1062 // Российская газета. 1999. 18 авг
3.
Итак, естественные монополии находятся под непосредственным контролем сразу двух федеральных структур — антимонопольных органов, полномочия которых по обеспечению соблюдения антимонопольного законодательства распространяются на всех хозяйствующих субъектов, и специальных органов регулирования деятельности естественных монополий. Для всех предпринимателей и, прежде всего, самих субъектов естественных монополий важно знать, какую конкретную деятельность последних регулируют специальные федеральные органы исполнительной власти, а какую контролируют федеральные антимонопольные органы. Необходимо также иметь представление об особенностях функций и полномочий специальных органов регулирования, а также о порядке их реализации. В свою очередь, контролерам — федеральным антимонопольным органам и специальным органам исполнительной власти надлежит в своей практической работе, с одной стороны, четко разграничивать свои функции и полномочия, не допускать дублирования и подмены, не заниматься одним и тем же делом, а с другой — организовать взаимодействие так, чтобы между их усилиями не оставалось "белых пятен", позволяющих естественным монополиям уходить от государственного воздействия, чтобы все, что в соответствии с законодательством должно регулироваться и контролироваться, действительно регулировалось и контролировалось. Остановимся на некоторых из этих проблем.
4.
Вспомним, что рассматриваемые в данной теме специальные органы называются органами регулирования и контроля. Поэтому необходимо четко различать осуществляемые ими в отношении естественных монополий государственное регулирование, с одной стороны, и государственный контроль — с другой. Суть любого регулирования состоит в упорядочении деятельности участников социального общения, прежде всего в установлении для них определенных правил поведения, в данном случае — в рыночных отношениях. Регулирование является основной формой воздействия государства на естественные монополии, и его специфика проявляется в его методах. Федеральные антимонопольные органы сходными методами не наделены. Федеральным законом "О естественных монополиях" установлены два специфических метода. Применение иных методов на допускается.
Во-первых, органы, регулирования естественных монополий могут применять ценовое регулирование, осуществляемое посредством определения (установления) цен (тарифов) или их предельного уровня. Государство не вправе использовать ценовое регулирование в рыночных отношениях. Согласно ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. И только в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами. Такое исключительное право и предоставлено органам регулирования естественных монополий. Этот метод логично вытекает непосредственно из понятия естественной монополии, существенный элемент которого — неэластичные цены на ее товары. Само ценовое регулирование осуществляется путем установления либо фиксированной цены, либо предельного уровня цен (тарифов), либо предельных коэффициентов изменения цен (тарифов) на товары, производимые (реализуемые) субъектом естественной монополии*.
* См.: постановление Правительства РФ от 13 октября 1999 г. № 1158 "Об обеспечении соблюдения экономически обоснованных принципов формирования цен на продукцию (услуги) субъектов естественных монополий" // СЗ РФ, 1999, № 42, ст. 5060.
Второй специфический метод регулирования — определение потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию, и (или) установление минимального уровня их обеспечения в случае невозможности удовлетворения в полном объеме потребностей в товаре, производимом (реализуемом) субъектом естественной монополии. Необходимость
его применения прямо детерминирована природой естественных монополий. Производимые в них товары нередко объективно ограничены по своим ресурсам, а то и вовсе почерпаемы (полное использование разведанных месторождений, сокращение добычи и т. п.). Это обстоятельство позволяет субъектам естественных монополий выборочно, по своему усмотрению, продавать товары одним потребителям и лишать этих товаров других потребителей. Вмешательство государства призвано защитить интересы всех потребителей.
5.
Осуществляемый специальными органами контроль более всего сближает их (и допускает смешение) с контрольной деятельностью федеральных антимонопольных органов. Его специфика — в целях и предмете контроля, а также в тесной связи с осуществляемым этими же специальными органами государственным регулированием.
Цель контроля — добиться проведения эффективной государственной политики в сферах деятельности естественных монополий.
Контроль, органично дополняя регулирование, призван предупредить нарушения законодательства о естественных монополиях, служит правовым средством, с помощью которого примененные методы регулирования последовательно воплощаются в жизнь. Исходя из цели, Федеральный закон "О естественных монополиях" определил два относительно самостоятельных участка подконтрольных действий с участием или в отношении субъектов естественных монополий.
Первое направление контроля — защита потребителей товаров естественных монополий.
Под контроль поставлены такие действия, которые могут иметь своим результатом ущемление интересов потребителей. Однако контролю подлежат не все действия (сделки), а лишь совершаемые с товарами, в отношении которых применено государственное регулирование.
Второе направление контроля — активизация поиска путей демонополизации естественных монополий, устранение препятствий, мешающих развитию здесь свободной конкуренции.
Контролю подлежат действия (сделки) с участием или в отношении естественных монополий, результатом которых может стать сдерживание экономически оправданного перехода соответствующего товарного рынка из состояния естественной монополии в состояние конкурентного рынка.
Подобно федеральным антимонопольным органам, на специальные государственные органы регулирования естественных монополий возложен предварительный и последующий (уведомительный) контроль. Предварительный контроль охватывает три группы действий (сделок).
Первая группа — контроль за любыми сделками, в результате которых субъект естественной монополии приобретает право собственности на основные средства или право пользования основными средствами, не предназначенными для производства (реализации) товаров, в отношении которых применяется регулирование, если балансовая стоимость таких основных средств превышает 10% стоимости собственного капитала субъекта естественной монополии по последнему утвержденному балансу. Как явствует из приведенного законоположения, контроль за сделками, например договорами купли-продажи, подряда, аренды и т. п., должен предупредить "перерождение" специфического естественно-монопольного направления в иную хозяйственную деятельность, не допустить отвлечения внимания и усилий субъектов естественных монополий от производства продукции именно естественных монополий, так как в противном случае на рынке может не оказаться нужных потребителям товаров.
Вторая подконтрольная группа действий — контроль за инвестициями субъекта естественной монополии в производство (реализацию) товаров, в отношении которых не применяется регулирование и которые составляют более 10% стоимости собственного капитала субъекта естественной монополии по последнему утвержденному балансу. Как мы видим, назначение контроля то же, что и в первой группе действий: не допустить отвлечения значительных средств естественных монополий в капиталовложения на иные нужды, прямо не относящиеся к производству товаров естественных монополий.
Третья группа подконтрольных действий — контроль за продажей, сдачей в аренду или иной сделкой, в результате которой хозяйствующий субъект приобретает право собственности либо владения и (или) пользования частью основных средств субъекта естественной монополии, предназначенных для производства (реализации) товаров, в отношении которых применяется регулирование, если балансовая стоимость таких основных средств превышает 10% стоимости собственного капитала субъекта естественной монополии по последнему утвержденному балансу. Эта группа подконтрольных действий также сходна с двумя уже рассмотренными. Контроль здесь служит тому, чтобы исключить "перетаскивание" имущества субъектов естественных монополий, используемого для производства естественно-монопольных товаров. Опасность подобных действий состоит в том, что и у "искусственно" появившегося нового, и у "урезанного" прежнего субъектов естественной монополии могут уменьшиться общий объем производства, увеличиться его издержки и подняться цена, что отрицательно скажется на состоянии рынка соответствующих товаров, нанесет ущерб интересам потребителей.
Во всех трех группах контроль не является глобальным, распространяется не на весь, а лишь на строго установленный по стоимости объем имущественных сделок (действий) — если он превышает десятую часть стоимости собственного капитала субъекта естественной монополии по последнему утвержденному балансу. Такая величина имущественной операции способна существенно повлиять на результаты хозяйственной деятельности субъекта естественной монополии, его положение на рынке товаров. Состав собственного капитала определяется организационно-правовой формой субъекта естественной монополии. У хозяйственных обществ это будет уставный капитал, у государственных унитарных предприятий — уставный фонд. Сюда же входит все, что "нажил", чем обогатился субъект естественной монополии в процессе своего функционирования — разного рода фонды (резервные и иные), непосредственная прибыль. Выраженный арифметически собственный капитал равен балансовой стоимости активов за минусом заемных средств. Частоту совершения подобных сделок законодатель не ограничивает, в чем кроется возможность обхода введенных ограничений путем совершения через короткий промежуток времени повторно одних и тех же сделок (действий). Отмеченное обстоятельство требует повышенного внимания со стороны контролирующих органов.
До совершения вышеуказанных действий (сделок) субъект естественной монополии обязан представить в соответствующий орган регулирования естественной монополии ходатайство о даче согласия на их совершение и сообщить информацию, необходимую для принятия решения. Требования к содержанию такой информации и форме ее представления, а также порядок рассмотрения ходатайства определяются правилами, утверждаемыми соответствующим органом регулирования естественной монополии. Никакое другое лицо или орган, кроме самого субъекта естественной монополии, обращаться с подобным ходатайством в органы регулирования естественных монополий не может.
Орган регулирования естественной монополии вправе отказать в удовлетворении ходатайства, если заявленные в нем действия могут привести к отрицательным последствиям, ущемлению интересов потребителей товара, а также в случаях, если заявителем не представлены все необходимые документы либо при их рассмотрении обнаружено, что содержащаяся в них информация, имеющая существенное значение для принятия решения, является недостоверной. Не позднее 30 дней со дня получения ходатайства орган регулирования естественной монополии сообщает заявителю в письменной форме о своем решении — согласии или отказе. Отказ должен быть мотивирован. Не получив разрешения государственного органа регулирования естественных монополий, ее субъект не может совершать желаемое действие (сделку). Если он, нарушая запрет, все-таки заключит сделку, то последняя, как несоответствующая требованиям закона, признается ничтожной. Заинтересованные лица могут обратиться в суд с соответствующим заявлением в течение десяти лет со дня, когда началось исполнение такой сделки.
Последующий (уведомительный) контроль распространяется на два вида действий. Во-первых, лицо или группа лиц, которые в результате приобретения на рынке акций (долей) в уставном (складочном) капитале субъекта естественной монополии либо в результате иных сделок (в том числе договоров поручения, доверительного управления, залога) приобретают более чем 10% общего количества голосов, приходящихся на все акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал субъекта естественной монополии, обязаны уведомить об этом, а также обо всех случаях изменения принадлежащего им количества голосов соответствующий орган регулирования естественной монополии в 30-дневный срок со дня приобретения.
Способы получения голосов являются не только следствием договоров поручения, доверительного управления и залога. Они могут быть самыми различными, никаких особых правовых последствий с ними не связывается. Надо лишь, чтобы способы были законными. Причины же уведомления понятны: располагая весомым числом акций (долей), постороннее лицо, совершенно не заинтересованное в производстве товаров естественной монополии, может получить возможность оказывать решающее влияние на хозяйственную деятельность субъекта этой монополии.
Во-вторых, такую же обязанность несет субъект естественной монополии, приобретающий акции (доли) в уставном (складочном) капитале другого хозяйствующего субъекта, предоставляющие ему более чем 10% общего количества голосов, приходящихся на все акции (доли). Причины уведомления сходны с рассмотренными причинами предварительного контроля: государство должно следить за тем, чтобы субъекты естественных монополий не слишком увлекались "посторонними" делами, не снижали усилий по эффективному производству естественномонопольных товаров.
В обоих видах последующего (уведомительного) контроля фигурируют те же "более 10%", но только уже касающиеся чужих акций (долей) в уставном капитале субъекта естественной монополии и акций (долей) самого субъекта естественной монополии в уставном капитале чужих (необязательно относящихся к естественным монополиям) хозяйствующих субъектов. Для осуществления требований по последующему (уведомительному) контролю орган регулирования естественной монополии, не дожидаясь получения уведомлений, вправе сам запрашивать у хозяйственных обществ и товариществ сведения о составе их участников, располагающих более чем 10% общего количества голосов.
В повышении эффективности предварительного и последующего контроля важное значение имеет обязанность субъектов естественных монополий представлять соответствующему органу регулирования естественной монополии текущие отчеты о своей деятельности (порядок и сроки их представления устанавливаются органом регулирования естественной монополии) и проекты планов капитальных вложений.
6.
Несколько особняком стоит государственное воздействие на договорные гражданско-правовые отношения в сферах естественных монополий. К договорным отношениям специальные государственные органы применяют и методы регулирования, и контроль. Двойная "тяга" детерминирована правовой нормой, установившей: субъекты естественных монополий не вправе отказываться от заключения договора с отдельными потребителями на производство (реализацию) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с Федеральным законом "О естественных монополиях", при наличии у субъекта естественной монополии возможности произвести (реализовать) такие товары. Таким образом, субъекты регулирования естественных монополий могут указывать потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию и с которыми субъекты естественных монополий должны оформлять договорные отношения, а при отказе делать это — понуждать субъектов естественных монополий к заключению таких договоров. Отказаться заключить договор субъект естественной монополии может только в случае, если докажет отсутствие у него возможности произвести или продать товар. Если субъект естественной монополии не в состоянии полностью удовлетворить заявленный потребителем объем товара, то договор заключается на установленный органом регулирования естественных монополий "минимальный уровень". Снижать объем продажи товара ниже этого уровня субъект естественной монополии не вправе. При отказе заключить с ним договор потребитель может по своему выбору обратиться для разрешения возникшего спора в органы регулирования естественных монополий или в суд. Здесь мы имеем наглядный пример реализации общего правила, закрепленного в ст. 11 ГК РФ, согласно которому защита нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляется- не только через суд, арбитражный суд или третейский суд, но в случаях, предусмотренных законом, также в административном порядке.
Обязанность коммерческих организаций заключать договоры по продаже товаров со всеми, кто к ним обратится, регулируется нормами ст. 426 ГК РФ о публичном договоре. Статья распространяет свое действие, о чем сказано в ее тексте, и на перевозки транспортом общего пользования, услуги связи, электроснабжение. Но было бы неверно соответствующие положения Федерального закона "О естественных монополиях" толковать как дублирование ГК РФ. Принципиальное отличие состоит в том, что здесь потребителю, предлагающему заключить с ним договор, не надо доказывать, что этот договор есть публичный. Договор подлежит заключению по другим основаниям — в силу регулирования деятельности субъекта естественной монополии соответствующим государственным органом регулирования.
§ 3. Практика осуществления государственного регулирования и контроля
1.
Каким же образом на практике внедряются методы регулирования деятельности субъектов естественной монополии и проводится государственный контроль в сферах естественных монополий, какими функциями и полномочиями наделены для этого специальные органы регулирования естественных монополий?* Как и в обеспечении соблюдения антимонопольного законодательства, все начинается с реестра.
* Кроме государственного регулирования и контроля в функции органов регулирования естественных монополий входит также внесение в установленном порядке предложений по совершенствованию законодательства о естественных монополиях. Такую же функцию, но только по вопросам совершенствования антимонопольного законодательства, выполнял прежний Государственный антимонопольный комитет РФ. Суть обеих функций одинакова, понятна и не нуждается в дополнительных комментариях. Выработанные рекомендации по улучшению действующего законодательства органы регулирования естественных монополий направляют Правительству РФ, которое является субъектом права законодательной инициативы и, кроме того, само правомочно в пределах предоставленной компетенции принимать акты, входящие в нормативно-правовую основу естественных монополий.
Первой исходной функцией органов регулирования естественных монополий является формирование и ведение реестра субъектов естественных монополий,
в отношении которых осуществляются государственные регулирование и контроль. Только они наделены полномочием принимать решение о включении в реестр субъектов естественных монополий либо об исключении из реестра. И только они принимают обязательные для субъектов естественных монополий решения о введении регулирования, о применении к субъекту естественной монополии предусмотренных законодательством конкретных методов регулирования, в том числе об установлении цен (тарифов). Определяющую роль при этом играет решение о применении методов регулирования, которое влечет включение субъекта естественной монополии в реестр и введение механизма контроля.
Органы регулирования естественных монополий принимают также решения об изменении или о прекращении регулирования в отношении конкретных субъектов естественных монополий, если отпадают установленные для этого основания, например если открылась возможность для развития конкуренции на рынке соответствующих товаров. И подобно тому, как принятие решения о введении регулирования служит основанием для включения субъекта естественной монополии в реестр, так на основе решения о прекращении регулирования он из реестра исключается.
В отличие от Федерального закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" Федеральный закон "О естественных монополиях" ничего не говорит о том, кто устанавливает порядок ведения реестра субъектов естественных монополий. Ни Правительству РФ, ни специальным государственным органам регулирования соответствующих поручений не дано. Ничего по этому поводу не сказано и в положениях об отдельных федеральных органах исполнительной власти, осуществляющих регулирование деятельности субъектов естественных монополий (см., например, упоминавшееся выше утвержденное 13 августа 1996 г. Правительством РФ Положение о Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации). Очевидно, порядок ведения реестра надлежит устанавливать самим органам регулирования деятельности естественных монополий. Поскольку субъект естественной монополии, как правило, производит не только естественномонопольные товары, а осуществляет еще и иную предпринимательскую деятельность, то в реестре в любом случае должно быть точно и исчерпывающе указано, какой конкретно вид его хозяйственной деятельности подлежит государственному регулированию и контролю.
2.
Принятие решения о применении методов контроля и регулирования, а следовательно, и о включении в реестр есть результат большой подготовительной работы. Ошибки здесь должны быть полностью исключены, так как они неизбежно вызовут противозаконные ограничения деятельности хозяйствующего субъекта, вовсе не относящегося к естественным монополиям. Вопросы, касающиеся введения, изменения или прекращения регулирования деятельности субъекта естественной монополии, могут быть рассмотрены на основании предложений федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, общественных организаций потребителей, их ассоциаций и союзов, хозяйствующих субъектов. Далее, орган регулирования естественной монополии вправе применить только те методы регулирования, которые предусмотрены Федеральным законом "О естественных монополиях" и иными федеральными законами.
Еще один очень важный момент. Решение принимается на основе анализа деятельности конкретного субъекта естественной монополии с учетом стимулирующей роли методов регулирования. При этом оценивается обоснованность затрат и принимаются во внимание:
издержки производства (реализации) товаров, в том числе заработная плата, стоимость сырья и материалов, накладные расходы;
налоги и другие платежи;
стоимость основных производственных средств, потребности в инвестициях, необходимых для их воспроизводства, и амортизационные отчисления;
прогнозируемая прибыль от возможной реализации товаров по различным ценам (тарифам);
удаленность различных групп потребителей от места производства товаров;
соответствие качества производимых (реализуемых) товаров спросу потребителей;
государственные дотации и другие меры государственной поддержки.
При принятии решения о применении методов регулирования деятельности конкретного субъекта естественной монополии орган регулирования естественной монополии обязан рассматривать информацию, предоставленную заинтересованными лицами, о деятельности данного субъекта естественной монополии.
Среди перечисленных источников информации, используемой при принятии решений, особенно значима та, которая раскрывает состав издержек производства, являющихся главным фактором формирования цены товара. Установление же цены (тарифов) или их предельного уровня — основной метод регулирования деятельности субъектов естественной монополии. Целесообразно при этом учитывать не только сложившуюся структуру и стоимость издержек производства, но и предусматривать их динамику в будущем, изменение цен на отдельные компоненты издержек (стоимость сырья и т. п.). Занижение издержек, а значит и цены, неизбежно сделает производство товаров убыточным.
Примером может служить исчисление издержек производства в электроэнергетике, в отношении которой Правительство РФ утвердило Временный порядок расчета общей потребности в финансовых средствах коммерческих организаций электроэнергетики по видам регулируемой деятельности*. Этот порядок применяется при экономическом обосновании общей потребности коммерческих организаций электроэнергетики в финансовых средствах по видам регулируемой деятельности на оптовом и потребительском рынках, а также при рассмотрении и утверждении Федеральной энергетической комиссией Российской Федерации и региональными энергетическими комиссиями тарифов на электрическую и тепловую энергию и размеров платы за услуги. Общая потребность коммерческих организаций электроэнергетики в финансовых средствах по видам регулируемой деятельности на оптовом и потребительском рынках определяется с учетом средств, относимых на себестоимость продукции (работ, услуг), и средств, расходуемых из прибыли.
Российская газета. 1997. 13 февр.
Расчет средств, относимых на себестоимость продукции (работ, услуг), производится по следующим составляющим затрат:
а) сырье, основные и вспомогательные материалы, запасные части для ремонта оборудования — исходя из действующих норм и прогнозируемых на период регулирования цен на сырье и материалы;
б) работы и услуги производственного характера — исходя из необходимости проведения регламентных (ремонтных и других) работ и цен и тарифов на указанные работы и услуги, прогнозируемых на период регулирования;
в) топливо на технологические цели при производстве электрической и тепловой энергии:
для тепловых электростанций — на основании норм удельных расходов топлива при производстве электрической и тепловой энергии (рассчитываются на базе утвержденных в установленном порядке нормативных характеристик энергетического (генерирующего) оборудования и планируемого режима работы оборудования на период регулирования), прогнозируемых цен на топливо и тарифов на его перевозку;
для атомных электростанций — исходя из затрат на оплату: свежего ядерного топлива — на основании нормативов расходования ядерного топлива при производстве электрической и тепловой энергии, рассчитываемых на базе утвержденных в установленном порядке характеристик активной зоны реакторной установки, планируемого режима работы оборудования на период регулирования с учетом стоимости тепловыводящих сборок уже загруженных в реактор или загружаемых в период регулирования (в зависимости от типа реактора); работ по обращению с отработанным ядерным топливом — исходя из необходимости его вывоза, переработки, хранения и прогнозируемых на период регулирования цен на указанные услуги;
г) топливо всех видов на иные технологические цели (отопление зданий, обслуживание производства транспортом предприятия и т. п.) — исходя из действующих норм и цен, прогнозируемых на период регулирования;
д) покупная энергия всех видов: электрическая энергия (мощность), приобретенная на оптовом рынке и (или) от других производителей для дальнейшей переработки, транспортировки, распределения и продажи потребителям, а также на технологические цели,— исходя из утвержденных в установленном порядке баланса электрической энергии и мощности и тарифов на электрическую энергию; тепловая энергия (мощность) от сторонних производителей тепла — исходя из планируемых объемов потребления и тарифов, прогнозируемых на период регулирования; электрическая и тепловая энергия, приобретенная на хозяйственные (производственные) нужды, — исходя из нормативных (расчетных) объемов потребления и тарифов, прогнозируемых на период регулирования;
е) затраты на оплату труда персонала, занятого в регулируемой (основной) деятельности, — в соответствии с отраслевыми тарифными соглашениями;
ж) отчисления на социальные нужды (на социальное страхование, в фонд занятости, на обязательное медицинское страхование, в пенсионный фонд и другие отчисления, предусмотренные действующим законодательством) — в размерах, установленных нормативными правовыми актами Российской Федерации;
з) амортизация основных фондов — по нормам амортизационных отчислений, утвержденным в установленном нормативными правовыми актами Российской Федерации порядке;
и) прочие затраты, в том числе:
целевые средства организаций, формируемые Российским акционерным обществом "ЕЭС России", государственным предприятием "Росэнергоатом", энергоснабжающими организациями и производителями энергии, в том числе средства на проведение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ — в размере 1,5% себестоимости продукции (работ, услуг) для финансирования работ по научно-техническому развитию, инвестиционные и страховые средства — в порядке, устанавливаемом Правительством РФ;
плата за предельно допустимые выбросы (сбросы) загрязняющих веществ в окружающую природную среду — в соответствии с действующими экологическими нормативами;
уплата процентов по полученным кредитам и по бюджетным ссудам (в том числе на создание сезонных запасов топлива) — в установленном нормативными правовыми актами Российской Федерации порядке;
затраты на подготовку и переподготовку кадров (в части, относимой на себестоимость) — в установленном нормативными правовыми актами Российской Федерации порядке;
амортизация по нематериальным активам — в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации;
абонентная плата за услуги по организации функционирования и развитию Единой энергетической системы России и плата за иные услуги, предоставляемые на оптовом рынке, — в соответствии с утвержденным Федеральной энергетической комиссией РФ размером;
отчисления в ремонтный фонд (в случае его формирования) — на основе норм и программ проведения ремонтных работ и норм расходования материальных и трудовых ресурсов и прогнозируемых на период регулирования цен;
непроизводительные расходы (налоги и другие обязательные сборы, отчисления и платежи), относимые на себестоимость продукции (работ, услуг), — в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации;
финансирование работ по конверсии оборонных производств на особо опасных объектах — в размере 3% себестоимости реализуемой продукции (для организаций атомной энергетики, включенных в перечень особо опасных объектов);
финансирование мероприятий по социальной защите населения, проживающего на прилегающих к особо опасным объектам территориях, а также по развитию соответствующей социальной инфраструктуры — в размере 1% себестоимости реализуемой продукции (для организаций атомной энергетики, включенных в перечень особо опасных объектов);
другие затраты, относимые на себестоимость продукции (работ, услуг), — исходя из нормативных правовых актов Российской Федерации.
Расчет средств, расходуемых из прибыли, производится по следующим составляющим:
а) развитие производства, в том числе капитальные вложения, — исходя из программы производственного развития, согласованной в установленном порядке;
б) социальное развитие, включая капитальные вложения и образование фонда потребления, — исходя из программы социального развития, согласованной с регулирующим органом;
в) дивиденды по акциям — с учетом развития производства, состояния фондового рынка и уровня дивидендов в отраслях со схожими видами деятельности;
г) налоги, уплачиваемые за счет прибыли, — в соответствии с налоговым законодательством Российской Федерации;
д) расходы на прочие цели, включая платежи за превышение предельно допустимых выбросов (сбросов) загрязняющих веществ, уплату процентов по полученным кредитам и по бюджетным ссудам в части, относимой на прибыль, отчисления из прибыли в резервные и другие фонды, пополнение оборотных средств атомных электростанций в связи с ростом цен на свежее ядерное топливо, а также отчисления из прибыли на другие цели — в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации.
3
.
Во избежание ошибок и их негативных последствий важно соблюдение установленных процедур рассмотрения вопросов введения, изменения или прекращения регулирования субъекта естественной монополии. В частности, при рассмотрении органом регулирования естественной монополии этих вопросов вправе присутствовать представитель данного субъекта естественной монополии. О дате рассмотрения субъект естественной монополии должен быть уведомлен заранее соответствующим органом регулирования естественной монополии. Уведомление о дате рассмотрения вопроса с одновременным приглашением принять участие в нем целесообразно направлять также лицам, внесшим предложение о введении, изменении или прекращении регулирования деятельности субъекта естественной монополии. По решению органа регулирования может быть проведена независимая экономическая экспертиза.
Решения о введении, об изменении или о прекращении регулирования либо об отказе по внесенному предложению принимаются не позднее шести месяцев со дня поступления предложения. При этом отказ или частичный отказ от принятия внесенного предложения должен быть мотивирован.
4.
В пределах предоставленной компетенции органы регулирования естественных монополий осуществляют функцию контроля за соблюдением Федерального закона "О естественных монополиях". Конкретные участки контроля были уже раскрыты выше. В остальной части деятельность субъектов естественных монополий подконтрольна федеральным антимонопольным органам. Если субъект естественной монополии имеет долю на рынке товара более 35%, то он, помимо реестра, который ведет на него орган регулирования естественных монополий, включается еще и в соответствующий реестр хозяйствующих субъектов, находящийся у федеральных антимонопольных органов. Таким образом, субъект естественной монополии может числиться одновременно в обоих реестрах.
Федеральные антимонопольные органы в пределах своей компетенции осуществляют контроль за всеми видами монополистической деятельности, которые могут проявиться у субъектов естественных монополий, за различными формами их
реорганизации (например, слиянием, присоединением и т. п.). Как показывает практика, особенно большое место в работе федеральных антимонопольных органов занимают дела о предупреждении и пресечении злоупотреблений субъектами естественных монополий в газо-, тепло-, энергоснабжении и иных сферах своим доминирующим положением на рынке.
Так, Мурманским территориальным управлением федерального антимонопольного органа было рассмотрено дело по заявлению одного из предприятий о нарушении антимонопольного законодательства акционерным обществом открытого типа "Колэнерго", которое необоснованно отказалось удовлетворить заявку этого предприятия по объемам отпуска электроэнергии на год в полном объеме. "Колэнерго" занимает доминирующее положение на областном товарном рынке по обеспечению электроэнергией потребителей и является субъектом естественной монополии. В своей деятельности оно злоупотребляло доминирующим положением, стремилось завышать собственные затраты с целью извлечения наибольшей прибыли; ущемляло абонентов, включая в договоры дискриминирующие условия; с целью получения необоснованных доходов занижало договорные объемы отпуска электроэнергии, имея возможность полного удовлетворения годовой потребности предприятий. Действия "Колэнерго" были квалифицированы как нарушение п. 1, ст. 5 Федерального закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", а именно, изъятие товаров из обращения, целью которого является создание дефицита на рынке и повышение цен на отпускаемую электроэнергию, а также включение в договор с некоторыми предприятиями дискриминирующих условий, которые ставят их в неравное положение по сравнению с другими потребителями электроэнергии.
Федеральные антимонопольные органы самостоятельно принимают также решения о наложении штрафов и административных взысканий на субъектов естественных монополий за допущенные ими нарушения антимонопольного законодательства. Статья 12 Федерального закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" сделала одно исключение из этого правила: в компетенцию федеральных антимонопольных органов не входит принятие решений о наложении штрафов и административных взысканий за нарушения установленного порядка ценообразования на товары естественных монополистов. В соответствии с Федеральным законом "О естественных монополиях" регулирование цен на их товары и контроль за их применением относятся к ведению органов по регулированию естественных монополий. В случае, если при проверке ценообразования на товары естественных монополий антимонопольные органы выявят применение необоснованных цен, не установленных федеральными и региональными органами по регулированию деятельности субъектов естественных монополий, они сообщают о них соответствующему органу регулирования естественных монополий. Органу регулирования естественных монополий, в свою очередь, целесообразно информировать федеральные антимонопольные органы о выявленных им или ставших ему известными нарушениях антимонопольного законодательства субъектами естественных монополий, реагирование на которые входит в компетенцию этих органов.
5.
Из сказанного, однако, не следует, что на фоне федеральных антимонопольных органов каким-то образом принижается роль и значение органов регулирования естественных монополий. Реализация контрольных полномочий открывает для них большие возможности вносить плодотворный вклад в реформирование экономики, повышение эффективности функционирования естественных монополий. Они вправе:
направлять субъектам естественных монополий обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушений Федерального закона "О естественных монополиях", в том числе об устранении их последствий, о заключении договоров с потребителями, подлежащими обязательному обслуживанию, о внесении в заключенные договоры изменений, о перечислении в федеральный бюджет прибыли, полученной ими в результате действий, нарушающих настоящий Федеральный закон;
направлять органам исполнительной власти и органам местного самоуправления обязательные для исполнения предписания об отмене или об изменении принятых ими актов, не соответствующих указанному федеральному закону, и (или) о прекращении его нарушений;
принимать решения о наложении штрафа на субъект естественной монополии;
привлекать к административной ответственности в виде предупреждения или штрафа руководителей субъектов естественных монополий, должностных лиц органов исполнительной власти и органов местного самоуправления в случаях, предусмотренных этим Федеральным законом;
обращаться в суд с иском, а также участвовать в рассмотрении в суде дел, связанных с применением или с нарушением Федерального закона "О естественных монополиях";
осуществлять иные полномочия, установленные федеральными законами.
Основаниями для рассмотрения дел, связанных с подконтрольными органам регулирования действиями (сделками), служат заявления хозяйствующих субъектов, потребителей, общественных организаций потребителей, их ассоциаций и союзов, представления органов исполнительной власти, органов местного самоуправления и прокуратуры. Органы регулирования естественных монополий вправе рассматривать дела по собственной инициативе на основании сообщений средств массовой информации и иных имеющихся в их распоряжении материалов, свидетельствующих о нарушениях Федерального закона "О естественных монополиях".
6.
Для органов регулирования естественных монополий, подобно федеральным антимонопольным органам, установлены определенные гарантии исполнения возложенных на них функций. Оригинальной гарантией полноценной деятельности федеральных органов исполнительной власти по регулированию естественных монополий является запрет на их произвольную ликвидацию. Они могут быть ликвидированы лишь в случае появления возможности для развития конкуренции на соответствующем товарном рынке и (или) в случае изменения характера спроса на товар субъектов естественных монополий. Сообщения о ликвидации органов регулирования естественных монополий и об основаниях для принятия такого решения публикуются в средствах массовой информации.
Важная гарантия состоит и в том, что в целях исполнения функций, возложенных на органы регулирования естественных монополий, их работники имеют право беспрепятственного доступа к информации о деятельности субъектов естественных монополий, имеющейся у органов исполнительной власти и органов местного самоуправления, а также у субъектов естественных монополий. Субъекты естественных монополий, органы исполнительной власти и органы местного самоуправления обязаны по требованию органов регулирования естественных монополий предоставлять достоверные документы, объяснения в письменной и устной форме и иную информацию. Сведения, которые составляют коммерческую тайну и получены органом регулирования естественной монополии, разглашению не подлежат.
Сами органы регулирования деятельности естественных монополий строят свою работу на демократических началах, в обстановке широкой гласности. Они обязаны через средства массовой информации сообщать о принятых ими решениях о введении, об изменении или о прекращении регулирования деятельности субъектов естественных монополий, а также о включении в реестр субъектов естественных монополий либо об исключении из него, о применяемых методах регулирования деятельности субъектов естественных монополий и о конкретных показателях и требованиях, предъявляемых к ним органами регулирования естественных монополий. Органы регулирования естественных монополий ежегодно публикуют доклад о своей деятельности. Через средства массовой информации они обязаны сообщать обо всех случаях применения ответственности за нарушения Федерального закона "О естественных монополиях". Что касается решений по делам, связанным с нарушениями этого Федерального закона, которые затрагивают общественные интересы, то они подлежат опубликованию в средствах массовой информации в полном объеме не позднее месяца со дня их принятия.
§ 4. Юридическая ответственность за нарушение законодательства о естественных
монополиях
1.
За нарушение Федерального закона "О естественных монополиях" виновные несут различную юридическую ответственность. Поскольку его нормы относятся к гражданскому и административному праву, то и нарушения влекут последствия, включая юридическую ответственность, предусмотренную обеими названными отраслями права.
Гражданско-правовая
ответственность субъекта естественной монополии
состоит в следующем: если действиями (бездействием), нарушающими этот Федеральный закон, причинены убытки, в том числе от завышения цены (тарифа), другому хозяйствующему субъекту, эти убытки подлежат возмещению субъектом естественной монополии. Решение, предписывающее возместить причиненные убытки, может быть принято органом регулирования естественных монополий. Исковое заявление о взыскании убытков (реального ущерба и упущенной выгоды) подается в арбитражный суд, так как истцом является предприниматель. Само собой разумеется, возмещения убытков на основании общих норм гражданского законодательства может требовать и не хозяйствующий субъект, а любое другое лицо — субъект гражданского права.
Не освобождаются от гражданско-правовой ответственности и сами органы регулирования естественных монополий. В случае, если этим органом принято решение с нарушением Федерального закона "О естественных монополиях", в том числе об определении (установлении) цен (тарифов) без достаточного экономического обоснования, и в результате этого субъекту естественной монополии или иному хозяйствующему субъекту причинены убытки, они вправе требовать возмещения этих убытков в порядке, предусмотренном гражданским законодательством.
2.
Наиболее действенной санкцией, применяемой органами регулирования естественных монополий к нарушителям Федерального закона "О естественных монополиях", являются решения о наложении штрафа на субъект естественных монополий и привлечении к административной ответственности в виде предупреждения или штрафа руководителей субъектов естественных монополий, должностных лиц органов власти. В отличие от гражданско-правовых, административные методы воздействия, в том числе наложение штрафа или изъятие в бюджет прибыли, полученной в результате нарушения законодательства, могут применять только органы регулирования естественных монополий.
Субъекты, естественных монополий несут ответственность в виде штрафа за следующие нарушения:
завышение цен (тарифов), установленных органом регулирования естественной монополии, — в размере до 15 тыс. минимальных размеров оплаты труда;
неисполнение решения (предписания), выданного органом регулирования естественной монополии, — в размере до 10 тыс. минимальных размеров оплаты труда;
представление органу регулирования естественной монополии недостоверных сведений — в размере до 1000 минимальных размеров оплаты труда;
непредставление органу регулирования естественной монополии уведомления для предварительного контроля — в размере до 600 минимальных размеров оплаты труда;
непредставление в срок по требованию органа регулирования естественной монополии документов или иной информации, необходимой для осуществления его деятельности, — в размере до 500 минимальных размеров оплаты труда.
Руководители субъектов естественных монополий, должностные лица органов исполнительной власти и органов местного самоуправления несут административную ответственность за:
неисполнение в срок решения (предписания) соответствующего органа регулирования естественной монополии — в виде предупреждения или штрафа в размере до 50 минимальных размеров оплаты труда;
непредставление документов или иной информации, затребованных органом регулирования естественной монополии, либо представление заведомо недостоверных сведений — в виде предупреждения или штрафа в размере до 8 минимальных размеров оплаты труда.
Административная ответственность самих исполнительных органов государственной власти и органов местного самоуправления, в отличие от субъектов естественных монополий, законодательством не предусмотрена. Оно и понятно: хозяйствующий субъект, в том числе естественный монополист, платит штраф из своей прибыли, что весьма для него ощутимо, органы же государственной власти и местного самоуправления — из средств соответствующих бюджетов. Суммы штрафов направляются в доход федерального бюджета. Взыскание штрафов с государственных органов нередко означало бы "перекачку" денег из федерального бюджета в федеральный же бюджет.
Должностные лица органов регулирования естественных монополий за нарушение Федерального закона "О естественных монополиях", в том числе за разглашение сведений, составляющих коммерческую тайну, несут административную ответственность в виде штрафа в размере до 50 минимальных размеров оплаты труда. К другим нарушениям должностными лицами Федерального закона "О естественных монополиях" может быть отнесено, например, превышение сроков рассмотрения ходатайств субъектов естественных монополий о даче согласия на совершение определенных сделок (предварительный контроль), несоблюдение процедур принятия решения о введении регулирования деятельности субъекта естественной монополии, в результате чего было принято неправильное решение.
3.
В каком же порядке исполняются решения и предписания органов регулирования естественных монополий? Установлено общее правило: решения (предписания) органов регулирования естественных монополий исполняются субъектами естественных монополий (их руководителями), органами исполнительной власти, органами местного самоуправления (их должностными лицами) в срок, предусмотренный решениями (предписаниями), но не позднее 30 дней со дня их получения. Если же лица, которым направлены решения (предписания), сами добровольно их не исполняют, то в действие вступает принудительный механизм исполнения через суд.
Конкретные процедуры принуждения зависят от характера неисполненного решения (предписания), то есть от того, по поводу какого нарушения Федерального закона "О естественных монополиях" оно принято.
В случае неисполнения органами исполнительной власти или органами местного самоуправления решений (предписаний) об отмене или об изменении незаконных актов, либо о восстановлении первоначального положения органы регулирования естественных монополий вправе обратиться в суд с иском о признании данных актов недействительными (полностью или частично) и (или) о понуждении восстановить положение, существовавшее до нарушения.
В случае неисполнения субъектом естественной монополии предписания о заключении договора или о внесении изменений в заключенный договор орган регулирования естественной монополии вправе предъявить в суд иск о понуждении субъекта естественной монополии заключить договор или о внесении изменения в заключенный договор.
При неисполнении субъектами естественных монополий предписаний о перечислении в федеральный бюджет прибыли, полученной в результате нарушения Федерального закона "О естественных монополиях", органы регулирования естественных монополий вправе предъявить в суд иск о взыскании необоснованно полученной прибыли.
В случае уклонения субъектов естественных монополий, руководителей субъектов естественных монополий или должностных лиц органов исполнительной власти и органов местного самоуправления от уплаты штрафа либо при уплате штрафа в размере меньшем, чем указано в решениях (предписаниях), органы регулирования естественных монополий вправе предъявить в суд иск о взыскании штрафа. Исковые заявления о взыскании штрафов с руководителей субъектов естественных монополий, должностных лиц исполнительных органов государственной власти и органов местного самоуправления направляются в суды общей юрисдикции, а все остальные — в арбитражные суды, поскольку их ответчики — предприниматели.
В судебном же порядке обжалуются решения (предписания) и самих органов регулирования естественных монополий. Субъекты естественных монополий (их руководители), органы исполнительной власти и органы местного самоуправления (их должностные лица), потребители, общественные организации потребителей, их ассоциации и союзы, прокурор вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительными полностью или частично решений (предписаний) органов регулирования естественных монополий в случае несоответствия их Федеральному закону "О естественных монополиях". Подача заявления в суд приостанавливает исполнение решения (предписания) органа регулирования естественной монополии на время его рассмотрения в суде до вступления решения суда в законную силу.
4.
Законодательство, как мы видим, различает две правовые формы реагирования органов регулирования естественных монополий — решения и предписания. Соотношение их таково: предписание выдается органом регулирования естественных монополий на основе своих решений. Но выдается оно не по каждому решению. В частности, предписания не выписываются по решениям, предусматривающим совершение определенных действий самим органом регулирования естественных монополий, скажем, о введении регулирования субъектов естественной монополии, о включении их в реестр естественных монополий и т. п. Предписание — акт внешнего воздействия. Оно выдается, когда для выполнения решения другим лицам необходимо совершить какие-либо акции, например, субъекту естественной монополии — заключить или изменить договор, государственному органу исполнительной власти или органу местного самоуправления — отменить или изменить принятые ими акты и т. д. Поэтому обжалование предписания означает одновременно и обжалование решения, по поводу которого выдано предписание.
Тема 11. Финансово-промышленные группы
§ 1. Понятие, значение и нормативно-правовая основа.
§ 2. Создание и ликвидация финансово-промышленных групп.
§ 3. Управление деятельностью финансово-промышленных групп.
§ 4. Финансово-промышленные группы и государство
§ 1. Понятие, значение и нормативно-правовая основа
1.
Понятие и значение финансово-промышленной группы объясняются уже самим словосочетанием, давшим ей название и отражающим соответствующие объективные экономические реальности. Финансово-промышленная группа есть форма организационного объединения возможностей общества и государства для решения задач особой важности — промышленных, социальных, оборонных и др. Достигается это путем интеграции производства и финансов на основе новейших достижений науки и техники. Концентрация в одно целое кадровых, материальных, денежных и интеллектуальных ресурсов и направление их объединенной мощи на достижение определенной цели, как правило, надежно и быстро приводит к прогнозируемому результату. Не случайно финансово-промышленные группы иногда называют "локомотивом прогресса", "стержнем экономики". Ими будет определяться и будущее российского народного хозяйства.
2.
Нынешние отечественные финансово-промышленные группы имеют дальних предшественников в российской истории и мировой экономической практике. В XIX — начале XX в. российские банкиры, промышленники и купцы нередко оказывали целенаправленную финансовую помощь отечественным ученым, тем самым фактически интегрируя производство, денежные средства и науку. Без их помощи вряд ли состоялись бы такие выдающиеся ученые, как В. Вернадский, И. Жуковский, Д. Менделеев, И. Павлов, К. Тимирязев, К. Циолковский. В годы советской власти освоение космоса и нефтегазоносных территорий, крупнейшие прорывы в науке, технике и укреплении обороноспособности страны, с которыми ассоциируются, в частности, имена И. Курчатова и С. Королева, были совершены именно благодаря одновременному сосредоточению и организационному объединению на избранных направлениях усилий промышленности и ученых при надлежащем финансировании. В СССР формы подобного объединения не назывались финансово-промышленными группами, но на деле они были таковыми. Финансово-промышленные группы позволили ФРГ, Италии, Франции, Японии после окончания второй мировой войны в короткие сроки восстановить разрушенную экономику и добиться ее стабильного роста.
Особое значение финансово-промышленных групп в современной России детерминируется следующими факторами. На первое место среди них следует поставить слом советской государственной машины, изменение политической системы общества в целом.
Ранее, когда действовало командно-бюрократическое управление с элементами огосударствления правящей партии и общественных организаций, интегрирующую роль выполняли государственные хозяйственные структуры, в первую очередь, главки министерств. С конца 70 — начала 80-х гг. стали интенсивно создаваться промышленные, производственные и научно-производственные объединения. Сейчас государственная управленческая вертикаль разрушена. Ее эффективным "заменителем" и становятся финансово-промышленные группы, но действующие не на административных началах, а на принципах рыночной экономики.
Далее. Внедрение в экономическую и социальную сферы
различных форм собственности. Ранее имелась единственная форма собственности — социалистическая при подавляющем господстве в ней государственного вида собственности. Социалистические предприятия, финансовые и научные организации были лишены экономической самостоятельности и возможности самим выбирать выгодные формы хозяйствования. Все за них решали вышестоящие государственные органы. Теперь положение качественно иное: сложилось гарантированное Конституцией РФ многообразие форм собственности, функционируют миллионы юридических лиц различных организационно-правовых форм, которым предоставлены свобода экономической деятельности, возможность работать автономно, независимо ни от кого. Но отмеченные процессы привели и к некоторым негативным последствиям, породили изоляцию хозяйствующих субъектов, вызвали разрыв экономических связей, которые прежде устанавливались и поддерживались государственными органами. Резко снизилась экономическая роль государства. Для государства и самих предпринимателей становится все более очевидным, что хозяйствующие субъекты не в состоянии в одиночку, без прочных контактов между собой и поддержки государственных органов, решить ни одну серьезную проблему, успешно выдержать конкуренцию на внутреннем и международном рынках. Как следствие, и государство, и предприниматели оказались объективно заинтересованными в наличии объединений типа финансово-промышленных групп.
Финансово-промышленные группы компенсируют и недостатки экономического развития,
вызванные интенсивным созданием малых предприятий. На начало 1996 г. в России насчитывалось 877 тыс. малых предприятий, на которых трудилось 9 млн. работников, или 15% от общего числа занятых на предприятиях и в организациях страны. При всем значении малого предпринимательства нельзя, однако, не замечать их низкой эффективности. Так, выработка на одного работника в строительстве и промышленности здесь в 1,5—2 раза ниже, чем в крупных организациях. Малым предприятиям не под силу обеспечивать научно-технический прогресс, осуществлять масштабные хозяйственные проекты. Деловые же контакты с финансово-промышленными группами позволяют им осваивать новейшие технику и технологию, передовые приемы организации труда, иметь надежный рынок сбыта своих товаров.
Еще одна причина кроется в формирующейся российской банковской системе.
Многие коммерческие банки, возникшие на волне экономических реформ и накопившие значительные денежные средства, ищут теперь надежные каналы их прибыльного использования. Оперирование посредническо-спекулятивным капиталом, когда "деньги делают деньги", теряет былую привлекательность, спрос на этот капитал падает, а в перспективе он вообще может оказаться невостребованным. Естественно, взгляды банкиров-предпринимателей все чаще обращаются в сторону производства, которое, в свою очередь, крайне нуждается в финансовой подпитке. Организационно объединить интересы тех и других способны финансово-промышленные группы.
Наконец, нельзя сбрасывать со счетов внешнеэкономический фактор.
Существовавшие в масштабе СССР единое экономическое пространство и единый рынок привели к установлению прочных долговременных хозяйственных связей между предприятиями, оказавшимися после распада СССР в разных государствах. Ранее такие предприятия часто подчинялись одним и тем же союзным государственным органам, входили в одни и те же промышленные, производственные или научно-производственные объединения. Далеко не всем им удалось перестроить экономические отношения, наладить деловые контакты с новыми партнерами. Интересам подобных российских хозяйствующих субъектов и хозяйствующих субъектов стран "ближнего зарубежья" также отвечает создание финансово-промышленных групп.
3.
Судьба нормативно-правовой основы финансово-промышленных групп складывалась более благоприятно, чем у товарных бирж и торгово-промышленных палат. Указом Президента РФ "О создании финансово-промышленных групп в Российской Федерации" от 5 декабря 1993 г. № 2096 было утверждено развернутое Положение о финансово-промышленных группах и порядке их создания*. В то время ни одной такой группы в России еще не было. Первые финансово-промышленные группы были зарегистрированы в 1994 г.
* Российская газета. 1993. 10 дек.
Однако опережающее появление нормативно-правовых актов Президента РФ и Правительства РФ имело и некоторые негативные последствия. Принимаемые в условиях отсутствия опыта функционирования легитимных финансово-промышленных групп эти акты были умозрительны, не отражали в полной мере специфику российских экономических отношений, а нередко и препятствовали созданию финансово-промышленных групп, тормозили их естественное развитие и снижали конечный результат деятельности. Утвержденное Указом Президента РФ Положение о финансово-промышленных группах и порядке их создания содержало, например, такие ограничения, как регламентация размеров групп по количеству входящих в них предприятий (не более 20), общей численности работающих на них (не более 100 тыс. человек), доле государственной собственности в объединяемом участниками капитале (не более 25%), величине пакета акций, которым вправе располагать включаемые в группу кредитно-финансовые организации (не более 10%). Не допускалось перекрестное взаимное владение акциями участников финансово-промышленной группы.
Сейчас имевшиеся недостатки преодолены и можно констатировать наличие стройной системы нормативных правовых актов. "Открывают" эту систему акты высшей юридической силы — федеральные законы, подразделяющиеся на две группы. Первую группу составляют те из них, которые прямо и непосредственно адресованы финансово-промышленным группам. Это, в первую очередь, Федеральный закон "О финансово-промышленных группах" от 30 ноября 1995 г.* Он является основой в создании, деятельности и ликвидации финансово-промышленных групп.
* СЗ РФ, 1995, № 49, ст. 4697.
Вторую группу составляют законы, которые специально не посвящены финансово-промышленным группам, но касаются их в связи с государственно-правовым воздействием на другие общественные отношения. Так, отношения, вытекающие из участия финансово-промышленных групп в реализации федеральных целевых программ, регулируются законодательством Российской Федерации о федеральных целевых программах. Отношения, вытекающие из участия финансово-промышленных групп в реализации региональных целевых программ, регулируются законодательными актами субъектов Российской Федерации.
Следующее место в системной иерархии занимают акты Президента РФ. Первостепенное значение для федеральных государственных органов исполнительной власти, исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, финансово-промышленных групп и всех предпринимателей имеет Указ Президента РФ "О мерах по стимулированию создания и деятельности финансово-промышленных групп" от 1 апреля 1996 г. № 443*. Этим актом был официально отменен Указ от 5 декабря 1993 г. о создании финансово-промышленных групп и введены важные новеллы, развивающие и конкретизирующие Федеральный закон "О финансово-промышленных группах". О них речь пойдет ниже.
* СЗ РФ, 1996, № 15, ст. 1573.
Отдельные вопросы создания, деятельности и ликвидации финансово-промышленных групп регулируются нормативными правовыми актами Правительства РФ и нормативными правовыми актами других федеральных органов исполнительной власти. Для правомочий Правительства РФ и иных органов федеральной государственной власти установлено существенное ограничение: они вправе принимать нормативные правовые акты лишь в случаях, установленных Федеральным законом "О финансово-промышленных группах".
В ряду федеральных органов исполнительной власти выделен орган государственной власти, уполномоченный на осуществление специфических полномочий в отношении финансово-промышленных групп. Особенность статуса этого органа состоит в том, что названным Федеральным законом только он один уполномочен на государственное регулирование создания, деятельности и ликвидации финансово-промышленных групп, указанные функции которого являются исключительными.
Какой конкретно государственно-управленческой структуре придать такой статус, решает федеральная исполнительная власть. Сначала им был Государственный комитет РФ по промышленной политике*. При очередной реорганизации государственного аппарата Правительство РФ приняло постановление от 18 декабря 1996 г. № 1511, которым утвердило Положение о Министерстве промышленности РФ. Согласно Положению функция "уполномоченного федерального государственного органа по государственному регулированию создания, деятельности и ликвидации финансово-промышленных групп" возлагалась на это Министерство**. При последующей реорганизации федеральных органов исполнительной власти в начале 1997 г. Министерство промышленности РФ было ликвидировано, а его полномочия перешли Министерству экономики РФ***, которое сохранилось до сих пор. Далее в тексте темы соответствующее подразделение государственного аппарата будет именоваться полномочным государственным органом.
* См.: постановление Правительства РФ "Об уполномоченном федеральном государственном органе по государственному регулированию создания, деятельности и ликвидации финансово-промышленных групп" от 28 февраля 1996 г. № 191 // СЗ РФ, 1996, № 10, ст. 942.
** СЗ РФ, 1997, № 1, ст. 158.
*** См.: Указ Президента РФ "Об изменениях в составе Правительства Российской Федерации" от 17 марта 1997 г. № 250 // Российская газета. 1997.19 марта.
Нормативно-правовое воздействие на финансово-промышленные группы оказывают также субъекты Российской Федерации. Например, постановлением правительства Москвы от 14 июня 1994 г. № 488 решено: одобрить "Основные принципы и подходы в концепции формирования финансово-промышленных групп в Москве" как одной из организационных форм экономического партнерства органов государственной власти с товаропроизводителями, банками и товаропроводящей сетью в целях активизации товарного производства, расширения рынка и восстановления инновационно-инвестиционного процесса; утвердить перечень приоритетных для Москвы направлений деятельности финансово-промышленных групп при их формировании; утвердить формы экономического партнерства органов государственного управления Москвы при создании финансово-промышленных групп, виды льгот и форм стимулирования, предоставляемых правительством Москвы в пределах его компетенции; создать при правительстве Москвы Межведомственную комиссию по содействию организации и рассмотрению предложений по формированию финансово-промышленных групп (одновременно утверждено положение о Межведомственной комиссии).
Возможности правового регулирования субъектов Российской Федерации четко ограничены двумя правилами. Во-первых, оно может иметь место в пределах предметов ведения и полномочий, предоставленных субъектам Российской Федерации Конституцией РФ, конституциями и уставами самих субъектов, а также договорами (естественно, при их наличии), заключенными между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов Российской Федерации. Во-вторых, нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации не должны противоречить федеральному законодательству.
Наконец, свою деятельность регулируют сами финансово-промышленные группы через локальные правовые акты. К числу последних относятся уставы, разрабатываемые и принимаемые участниками финансово-промышленной группы, договор о создании финансово-промышленной группы и другие договоры, заключаемые между ее участниками. Но и для локального нормотворчества установлены существенные ограничения: договорами могут регулироваться только те отношения, которые не урегулированы Федеральным законом о финансово-промышленных группах, другими нормативными правовыми актами Российской Федерации и ее субъектов.
Рассмотрение нормативно-правовой основы финансово-промышленных групп приводит к выводу: государство более полно и жестко регулирует все общественные отношения по поводу создания, функционирования и прекращения деятельности финансово-промышленных групп по сравнению с иными объединениями предпринимателей. Такой курс не только целесообразен, но и крайне необходим, исходя из той роли, которую надлежит играть финансово-промышленным группам в настоящем — в выходе из кризиса — и в будущем — поступательном движении нашей экономики.
4.
Уяснение нормативно-правовой основы финансово-промышленных групп позволяет обратиться к содержательному раскрытию юридических составляющих понятия финансово-промышленной группы. Это необходимо сделать тем более, что в научной литературе последнее трактуется подчас не точно — не полно и односторонне. Так, утверждается, что "финансово-промышленная группа есть совокупность юридических лиц, действующих как основное и дочерние общества, полностью или частично объединивших свои материальные и нематериальные активы на основе договора о создании финансово-промышленной группы*". Верно здесь только то, что финансово-промышленная группа действительно представляет собой совокупность юридических лиц. Но данная совокупность юридически и организационно оформляется в виде двух совершенно различных типов.
* Экономические реформы и инвестиционная политика. М., 1996. С. 176.
Первый тип финансово-промышленных групп
составляют юридические лица, действующие как основное и дочерние общества. Такие группы образуются крайне редко. Дело в том, что нынешнее законодательство, определяющее статус и взаимосвязи подобных обществ, создает все необходимые правовые предпосылки для интеграции их усилий на любом участке предпринимательской деятельности. Вспомним, что согласно ст. 105 ГК РФ хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.
На что нужно сразу обратить внимание в процитированном законоположении? Дочерние организации всегда имеют организационно-правовую форму одного из обществ (с ограниченной или дополнительной ответственностью, акционерного). Основной же организацией бывает не только общество, но и товарищество в любой организационно-правовой форме — полное или на вере (коммандитное). Что касается финансово-промышленной группы, то совокупность ее юридических лиц составляет лишь связку, в которую входят общества. Хозяйственное товарищество не может быть здесь основной организацией. Другими словами, если основным является хозяйственное товарищество, то создавать со своими дочерними обществами финансово-промышленную группу оно не вправе.
Нормы ст. 105 ГК РФ однозначно регулируют также вопросы гражданско-правовой ответственности во взаимоотношениях основного и дочерних обществ. Поэтому создание финансово-промышленных групп первого типа диктуется не интересами внутренних отношений между основным и дочерними обществами, а скорее преимуществами, льготами, которые по действующему законодательству предоставляются финансово-промышленным группам и о которых будет сказано ниже.
Второй тип финансово-промышленных групп
есть тоже совокупность юридических лиц. Но соединяются они между собой на принципиально иной юридической базе. Ею служит договор о создании финансово-промышленной группы, по которому юридические лица полностью или частично объединяют свои материальные или нематериальные активы. Этот тип финансово-промышленных групп называется системой участия.
Цели объединения юридических лиц могут быть самыми различными, а именно: технологическая или экономическая интеграция для реализации инвестиционных и иных проектов и программ, направленных на повышение конкурентоспособности и расширение рынков сбыта товаров и услуг, повышение эффективности производства, создание новых рабочих мест. Важно с самого начала определить в договоре ясные и конкретные цели, что создает твердую правовую почву для выбора средств достижения целей и обеспечения единства действий в использовании средств на пути к целям.
5.
Двум различным типам финансово-промышленных групп соответствуют и особые виды их участников. Не требует дополнительных комментариев первый тип финансово-промышленной группы, участниками которой признаются основное и дочерние общества. Они могут образовывать финансово-промышленную группу уже в силу самого факта их функционирования в таком качестве.
Значительно сложнее обстоит дело с участниками финансово-промышленной группы второго типа. Ими, прежде всего, признаются юридические лица, подписавшие договор о создании финансово-промышленной группы. Однако не любая совокупность юридических лиц, подписавших договор и пожелавших полностью или частично объединить на его условиях свои материальные и нематериальные активы, вправе претендовать на статус финансово-промышленной группы. Потенциальные и действующие участники финансово-промышленной группы подразделяются на два вида. Их условно можно назвать участниками обязательными и инициативными. К обязательным
относятся юридические лица, без которых закон запрещает создание финансово-промышленной группы. Обязательные участники, в свою очередь, делятся на два подвида: организации, действующие в сфере производства товаров и услуг, и банки или иные кредитные организации. С сожалением следует констатировать, что в число обязательных участников не включены научно-исследовательские подразделения, что, несомненно, снижает экономический и социальный потенциалы финансово-промышленных групп.
Круг инициативных
участников, т. е. тех, которые не названы среди обязательных, практически ничем не ограничен. Важно только подчеркнуть, что в состав финансово-промышленной группы могут входить не только коммерческие, но и некоммерческие организации, в том числе иностранные. В частности, участниками финансово-промышленной группы могут быть инвестиционные институты, негосударственные пенсионные и иные фонды, страховые организации, участие которых обусловлено их ролью в обеспечении инвестиционного процесса в финансово-промышленной группе.
Вместе с тем, в отношений участников отдельных видов установлены некоторые предварительные условия их вхождения в финансово-промышленные группы. Государственные и муниципальные унитарные предприятия могут быть участниками финансово-промышленной группы в порядке и на условиях, определяемых собственником их имущества. Дочерние хозяйственные общества и предприятия могут входить в состав финансово-промышленной группы только вместе со своим основным обществом (унитарным предприятием-учредителем).
Есть всего только два запрета на участие в финансово-промышленной группе. Первый состоит в том, что в ее состав не могут входить общественные и религиозные организации (объединения). Запрет вызван несовместимостью целей последних с целями финансово-промышленных групп.
Второй запрет распространяется на всех возможных участников финансово-промышленных групп — обязательных и потенциальных: не допускается их вхождение более чем в одну финансово-промышленную группу. Приведенный запрет вызывает почти единодушную критику специалистов — и теоретиков, и практиков. Немотивированным представляется, в частности, запрет в отношении коммерческих банков. Общеизвестно выстраданное веками весьма разумное правило для предпринимателей: "Не кладите яйца в одну корзину". В данном же случае Закон предписывает им поступать прямо наоборот, инвестировать свои капиталы только в "одну корзину", именуемую финансово-промышленной группой. Тем самым увеличивается риск предпринимательской деятельности коммерческих банков и соответственно снижается их интерес организационно связывать себя с какой-то конкретной группой. Кроме того, запрет без видимых причин лишает коммерческий банк, входящий в какую-либо финансово-промышленную группу, возможности вкладывать имеющиеся у него свободные средства в другие финансово-промышленные группы на правах их участников. А это уже противоречит интересам не только самих коммерческих банков, но и искусственно препятствует образованию новых финансово-промышленных групп, развитию предпринимательства в целом.
Своеобразное место среди участников финансово-промышленной группы второго типа занимает ее центральная компания. Такой участник не известен финансово-промышленным группам первого типа, о чем ошибочно утверждается иногда в научной литературе. Там такая отдельная организация просто не нужна. Между основным и дочерними обществами независимо от наличия финансово-промышленной группы происходит постоянный обмен информацией, их контакты опираются на сложившиеся устойчивые правила взаимоотношений, в ходе которых решающее слово остается за основным обществом. Оно, в частности, выполняет и все функции по управлению финансово-промышленной группой в случае создания таковой.
Ничего подобного нет в финансово-промышленной группе второго типа. Ее участники, а их число порой достигает нескольких десятков, до вхождения в одну группу в лучшем случае были связаны гражданско-правовыми договорными отношениями. Не имели они над собой и никаких общих управленческих структур, ни один из участников не обладал полномочием легитимно влиять на деятельность других участников группы. Действующее ныне законодательство не позволяет функции управления общими делами группы передавать одному из ее участников — так называемой головной организации. Все это вполне логично подвело к необходимости иметь в составе участников финансово-промышленной группы особый субъект — центральную компанию. Она учреждается самими юридическими лицами, подписавшими договор о создании финансово-промышленной группы, для ведения ее общих дел.
6.
Раскрытие правовой природы финансово-промышленных групп требует уяснения их места в классификации хозяйственных организаций, данной Гражданским кодексом РФ. Несомненна коммерческая природа финансово-промышленных групп: извлечение прибыли составляет основную цель их деятельности. Однако было бы ошибочным на этом основании относить эти группы к коммерческим организациям, искать среди последних подходящую для них организационно-правовую форму. Гражданский кодекс РФ не оперирует понятием "группа" ни применительно к коммерческим, ни к некоммерческим организациям. Следовательно, будучи совокупностью юридических лиц (коммерческих и некоммерческих организаций), сама финансово-промышленная группа как целое юридическим лицом не является, а представляет собой специфический субъект предпринимательства со свойственной только ему структурой управления, внутренних и внешних связей.
7.
Финансово-промышленные группы могут быть национальными, т. е. объединяющими только российских юридических лиц, и транснациональными. Статусом транснациональных наделяются финансово-промышленные группы, среди участников которых имеются юридические лица, находящиеся под юрисдикцией государств — участников Содружества Независимых Государств, имеющие обособленные подразделения на территории указанных государств либо осуществляющие на их территории капитальные вложения. В случае создания транснациональной финансово-промышленной группы на основе межправительственного соглашения ей присваивается статус межгосударственной (международной) финансово-промышленной группы. Особенности создания, деятельности и ликвидации межгосударственной финансово-промышленной группы определяются указанными соглашениями. Для участников межгосударственной финансово-промышленной группы национальный режим устанавливается межправительственными соглашениями на основе взаимности.
§ 2. Создание и ликвидация финансово-промышленных групп
1.
Создание финансово-промышленных групп идет нарастающими темпами. Стремление к объединению в финансово-промышленные группы у юридических лиц заметно возросло после принятия Федерального закона "О финансово-промышленных группах", отменившего ограничения, введенные названным Указом Президента РФ от 5 декабря 1993 г. Если на 1 января 1994 г. прошли государственную регистрацию 6, на 1 января 1996 г. — 28, то на 1 января 1997 г. — 47 финансово-промышленных групп. Активно формируются региональные группы. В состав действующих финансово-промышленных групп входят свыше 500 предприятий и организаций, в том числе более 80 финансово-кредитных учреждений, включая коммерческие банки, страховые компании, инвестиционные институты. В группах занято более 3 млн. работников, на их долю приходится свыше 10% валового внутреннего продукта России. Более 100 инициаторов заявили о намерении зарегистрировать себя в качестве финансово-промышленных групп. По оценкам экспертов в перспективе следует ожидать образования в российской промышленности примерно 150 мощных групп, сопоставимых по размерам с ведущими зарубежными корпоративными объединениями.
Однако поспешность не всегда желательна, а иногда и влечет отрицательные последствия. Недостаточно внимательный подход к созданию финансово-промышленной группы, пренебрежение индивидуальными особенностями объединяющихся участников привели к появлению таких негативных тенденций, как организация объединений без возникновения реальных собственников и экономической заинтересованности в общих производственных и финансовых результатах деятельности; дополнительное изъятие капитала из промышленности в сферу более выгодных краткосрочных операций; усиление монополизации производственной, финансовой и торговой деятельности, завышение цен на конечную продукцию финансово-промышленных групп и др.
Наряду с узаконенными государственной регистрацией действуют неформальные, фактические финансово-промышленные группы, представленные десятками объединений-концернов, холдингов и тому подобных форм интеграции банковского, промышленного и торгового капиталов. Они не имеют официального статуса финансово-промышленной группы, хотя функционируют по ее правилам. К ним относят, например, "Лукойл" — нефтяной концерн с вертикальной интеграционной структурой: от добычи нефти до ее сбыта; "Альфа-цемент" — холдинг с горизонтальными отношениями. Российское акционерное общество "Газпром" обеспечивает производство и транспортировку около 94% газа, поставляемого российским потребителям, расположенным в зоне единой системы газоснабжения, при сохранении единой, вертикально и горизонтально интегрированной структуры газовой промышленности России. В состав Российского акционерного общества "Газпром" входят в качестве дочерних компаний предприятия, занимающиеся геологоразведкой и бурением скважин, обустройством газовых месторождений, комплектацией и снабжением, машиностроением и приборостроением для нужд газовой промышленности и другими видами деятельности. Такая структура "Газпрома" в условиях экономического спада позволила сохранить стабильность функционирования отрасли, надежное газоснабжение потребителей и поступление крупных экспортных доходов в бюджет страны. Но в данном учебнике речь идет только о формальных, узаконенных финансово-промышленных группах.
2.
В настоящее время отчетливо наблюдается встречное движение к созданию финансово-промышленных групп стран, входящих в СНГ. Руководители и предприниматели государств, бывших республик СССР, постепенно убеждаются в том, что транснациональные финансово-промышленные группы — наиболее короткий и эффективный путь к восстановлению существовавших прежде единого экономического пространства и единого рынка. По их общей инициативе формируется международная нормативно-правовая основа учреждения и функционирования транснациональных финансово-промышленных групп. Начало этому процессу положил подписанный 24 сентября 1993 г. главами государств — участников СНГ (кроме Украины) Договор о создании Экономического союза, ст. 12 которого гласит: "Договаривающиеся Стороны содействуют созданию совместных предприятий, транснациональных производственных объединений, сети коммерческих и финансово-кредитных учреждений и организаций*. Конкретизируя положения данного Договора, главы правительств всех стран СНГ 15 апреля 1994 г. подписали обширное "Соглашение о содействии в создании и развитии производственных, коммерческих, кредитно-финансовых, страховых и смешанных транснациональных объединений"**.
* БМД, 1995, № 1. Январь. С. 3—11.
** БМД, 1994, № 10. Октябрь. С. 17—19.
Обратим внимание лишь на некоторые нормативно-правовые аспекты Соглашения: транснациональные объединения являются юридическими лицами по законодательству государства места их регистрации; статус филиалов (отделений) и представительств транснациональных объединений определяется в учредительных документах в соответствии с законодательством государства местонахождения филиалов (отделений) и представительств; порядок оценки финансовых, материальных ресурсов и имущества, вносимых учредителями в уставный фонд транснациональных объединений, определяется по согласованию между ними; уставный фонд транснациональных объединений формируется на согласованных учредителями условиях путем объединения их финансовых, материальных ресурсов и имущества; порядок распределения прибыли и возмещения убытков транснациональных объединений определяется их учредительными документами; взаимоотношения предприятий, входящих в транснациональные объединения, с соответствующим бюджетом государства их местонахождения определяются законодательством этого государства; инвестиционная деятельность транснациональных объединений, включая деятельность с привлечением капитала из третьих стран, осуществляется в соответствии с законодательством государства, на территории которого производятся соответствующие вложения, и договорами, заключенными между сторонами, о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности и о взаимной защите инвестиций.
На основе рассмотренного Соглашения уже заключено несколько соглашений о формировании транснациональных финансово-промышленных групп между правительствами России, Казахстана, Белоруссии, Узбекистана и Киргизии. Так, в соглашении Правительства РФ и Правительства Киргизской Республики об основных принципах создания финансово-промышленных групп перспективными (приоритетными) направлениями создания транснациональных финансово-промышленных групп названы: производство цветных и драгоценных металлов, выпуск комплектующего оборудования для кораблестроения, радиоэлектронное приборостроение.
Однако создание транснациональных финансово-промышленных групп идет крайне медленно. Их не минула укоренившаяся в СНГ недисциплинированность, когда многие сотни соглашений, заключенных его участниками по самым различным вопросам, не реализуются вовсе или исполнение идет "черепашьими шагами". Первая транснациональная финансово-промышленная группа с участием частных и государственных структур стран СНГ появилась в 1995 г. Ею стала "Интеррос", созданная на базе российских и казахстанских предприятий*. Позднее список пополнился всего несколькими транснациональными финансово-промышленными группами. В их число входят "Международные моторы", охватившая 44 крупных российских и украинских предприятия авиастроения; "Нижегородские автомобили", в которой участвуют предприятия Белоруссии, Украины, Киргизии, Таджикистана и Молдавии, а также Латвии, не являющейся членом СНГ; "Точность", куда наряду с российскими вошли предприятия Украины и Белоруссии.
* См.: постановление Правительства РФ "О межгосударственной финансово-промышленной группе "Интеррос" от 10 июля 1995 г. № 688 // СЗ РФ, 1995, № 29, ст. 2808.
Причины медлительности — разные, начиная с боязни "имперских устремлений" России. Однако одна из серьезных причин — нестыковка национальных законодательств, подчас создающая трудно преодолимые препятствия к объединению в одной финансово-промышленной группе юридических лиц — предпринимателей разных стран. Сближению нормативно-правовой основы создания и деятельности транснациональных финансово-промышленных групп послужит принятие 17 февраля 1996 г. Межпарламентской Ассамблеей государств — участников СНГ унифицированного с российским законом рекомендательного законодательного акта "О финансово-промышленных группах*".
* Информационный бюллетень Межпарламентской Ассамблеи государств — участников СНГ. СПб.,-1996.
Межпарламентская Ассамблея свое решение аргументировала насущной необходимостью восстановления и развития кооперационных связей между хозяйствующими субъектами в целях облегчения условий создания перспективных форм организации и управления производством, направленных на преодоление существующего разрыва экономических связей между предприятиями стран Содружества. Принятый акт Межпарламентская Ассамблея направила государствам — участникам СНГ для использования при разработке национального законодательства.
3.
Работа по созданию финансово-промышленной группы является комплексной, затрагивающей деятельность федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, промышленных предприятий, научно-исследовательских институтов, конструкторских бюро, финансово-кредитных учреждений, разнообразных коммерческих структур. При этом создатели финансово-промышленной группы должны решить ряд проблем. К основным из них относятся: подбор заинтересованных потенциальных участников, нахождение способов гармонизации их экономических интересов в рамках совместной деятельности; формирование единой взаимоприемлемой стратегии поведения на товарных рынках; формирование достаточного начального капитала; разработка эффективного механизма наращивания собственного капитала; выбор оптимальных форм и методов руководства совместной деятельностью.
Создание финансово-промышленной группы осуществляют один или несколько инициаторов, заинтересованных в наличии такой группы. Во избежание напрасной траты времени, сил и средств инициаторам следует предварительно тщательнейшим образом изучить экономическую и социальную целесообразность наличия предполагаемой финансово-промышленной группы, всесторонне продумать концепцию ее формирования и деятельности.
Следующие ответственные шаги — поиск и отбор участников группы, соответствующих подготовленной инициаторами концепции. Как показывает опыт действующих в России финансово-промышленных групп, состав участников может быть самым разнообразным, учитывающим этапы полного цикла воспроизводства, финансовый и научно-производственный потенциалы предприятий, их роль в овладении конкретными сегментами рынка. Финансово-промышленные группы различаются по формам производственной интеграции (вертикальная, горизонтальная, конгломерат); отраслевой принадлежности (межотраслевые, отраслевые); масштабам деятельности (международные, республиканские, региональные); степени диверсификации (многопрофильные, монопрофильные). Участники финансово-промышленной группы обычно объединяются вокруг промышленного предприятия, научно-исследовательской или конструкторской организации, коммерческого банка, торговой фирмы.
Практика создания российских финансово-промышленных групп выработала три основных варианта поиска потенциальных участников группы. Первый вариант —
поиск в обстановке широкой гласности. Информация о намерении создать финансово-промышленную группу направляется заранее не просчитанным юридическим лицам. Воспользоваться ею и предложить себя в качестве участника группы может любой желающий. Высокую результативность демонстрирует распространение информации через средства массовой информации. Второй
вариант —
закрытый поиск. Инициаторы направляют персональные приглашения заранее определенным юридическим лицам. Содержащаяся в приглашении информация может составлять коммерческую и служебную тайны. В третьем варианте
сочетаются элементы первых двух. Например, поиск инициативных участников проводится открыто, а обязательных — по закрытым каналам.
При любом варианте сопровождающая поиск информация должна включать сведения, дающие представление о целях и предмете создаваемой группы, а также о вкладе, который предстоит внести в ее деятельность каждому из участников. Конкретные участники из числа претендентов, заявивших о готовности войти в финансово-промышленную группу, отбираются путем выявления и оценки организационно-правовой формы юридического лица и форм собственности, на основе которых оно действует, его технико-экономических показателей, финансового состояния, кредиторской и дебиторской задолженностей и других данных в зависимости от целей создания и предмета проектируемой финансово-промышленной группы.
Дальше начинается самое трудное — разработка юридических документов и проведение иных акций, необходимых для образования и государственной регистрации группы. В первую очередь — это подготовка текста договора о создании финансово-промышленной группы. Договор не требуется для финансово-промышленных групп первого типа, образуемых в составе основного и дочерних обществ. К существенным условиям договора относятся: наименование финансово-промышленной группы; порядок и условия учреждения центральной компании финансово-промышленной группы как юридического лица в определенной организационно-правовой форме, уполномоченного на ведение дел финансово-промышленной группы; порядок образования, объем полномочий и другие условия деятельности совета управляющих финансово-промышленной группы; порядок внесения изменений в состав участников финансово-промышленной группы; объем, порядок и условия объединения активов; цель объединения участников; срок действия договора. Другие условия договора о создании финансово-промышленной группы устанавливаются участниками, исходя из целей и задач финансово-промышленной группы и в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Конкретное содержание договора есть плод творческих размышлений участников финансово-промышленной группы. Заметим только, что при определении организационно-правовой формы центральной компании следует руководствоваться предписанием п. 2 ст. 11 Федерального закона о финансово-промышленных группах, устанавливающим: центральная компания финансово-промышленной группы, как правило, является инвестиционным институтом. В этом качестве прежде всего выступает банк. Тем самым сам Закон подчеркивает особую значимость финансов в деятельности создаваемых групп. Допускается учреждение центральной компании финансово-промышленной группы и в форме хозяйственного общества, а также ассоциации, союза.
После подписания договора надлежит учредить предусмотренную им центральную компанию. Учреждают ее все участники договора. При создании финансово-промышленной группы первого типа совершения особых акций по учреждению центральной компании не требуется. Здесь в силу Закона центральной компанией в отношениях с дочерними обществами выступает основное общество.
Государственная регистрация вновь учрежденной центральной компании финансово-промышленной группы осуществляется в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации для регистрации юридических лиц. Это означает, в частности, необходимость подготовки учредительных документов, соответствующих организационно-правовой форме центральной компании, определенной в договоре о создании финансово-промышленной группы.
При разработке устава центральной компании целесообразно обратить внимание на особенности ее положения в структуре финансово-промышленной группы. Устав, во-первых, должен определять предмет и цели деятельности центральной компании и, во-вторых, соответствовать условиям договора о создании финансово-промышленной группы. Следовательно, независимо от того, в какой организационно-правовой форме учреждается центральная компания, она как юридическое лицо обладает специальной правоспособностью. Сказанное обязывает разработчиков устава привести в нем возможно более полный и исчерпывающий перечень гражданских прав и обязанностей центральной компании в рамках, очертанных договором о создании финансово-промышленной группы. Это в последующем исключит ситуации, когда центральная компания под давлением складывающихся обстоятельств будет вынуждена выходить за пределы своей правоспособности.
Вот как, например, определены в соответствии с договором цели и предмет деятельности одной из первых российских финансово-промышленных групп "Сокол", объединившей 15 предприятий Воронежской, Костромской, Курской и Свердловской областей. Предприятия производят полупроводниковые приборы, видеомагнитофоны, персональные электронно-вычислительные машины, генераторы переменного тока, передвижные электростанции, резинотехнические изделия, синтетические каучуки, химволокна, полиэфирные смолы; выполняют строительные и некоторые другие работы. Основными целями и предметом деятельности группы признаны: реализация конверсионных программ, направленных на удовлетворение потребностей промышленности России и ее населения в высококачественной, в том числе, импортозамещающей продукции; осуществление инвестиционной и финансовой деятельности, в том числе, путем создания собственных банковских, инвестиционных и страховых структур, включая инвестиционные фонды; ускорение насыщения рынка высококачественными товарами народного потребления, услугами и продукцией производственно-технического назначения; ускорение внедрения научно-технических достижений; содействие наиболее полному удовлетворению потребностей народного хозяйства в промышленной продукции, товарах и услугах; выпуск конкурентоспособной, а также импортозамещающей продукции (работ и услуг); создание мобильного, ориентированного на рынок производства сельскохозяйственной продукции, кооперирующего снабжение, сбыт и переработку своей продукции; более полное и эффективное использование местных сырьевых и трудовых ресурсов; улучшение торговли товарами народного потребления на основе изучения спроса.
Не менее трудное дело — подготовка организационного проекта создаваемой финансово-промышленной группы. Организационный проект есть пакет документов, представленный центральной компанией финансово-промышленной группы в полномочный государственный орган и содержащий необходимые сведения о целях и задачах, инвестиционных и других проектах и программах, предполагаемых экономическом, социальном и других результатах деятельности группы, а также иные сведения, необходимые для принятия решения о регистрации финансово-промышленной группы.
Исчерпывающий объем требований к организационному проекту финансово-промышленной группы устанавливается Правительством РФ.
Качество документов, входящих в организационный проект, нередко вызывает серьезные нарекания и на длительное время задерживает официальное оформление финансово-промышленной группы. Наиболее распространенными недостатками являются неудовлетворительная разработка общей концепции создания группы, показателей ее инвестиционных и производственных программ, необоснованные технико-экономические расчеты, претензии на получение максимально допустимых льгот и иных мер государственной поддержки, пренебрежение социальными и экологическими аспектами предстоящей совместной деятельности.
Обязательный компонент подготовительной работы по созданию финансово-промышленной группы — получение заключения федерального антимонопольного органа. Этот орган проводит предварительный контроль с целью недопущения монополистической деятельности вследствие объединения субъектов предпринимательства в проектируемую финансово-промышленную группу. Антимонопольный контроль позволяет избежать возникновение под "крышей" финансово-промышленных групп крупных монопольных структур и отрицательных последствий для развития конкуренции в случае выхода их на товарный рынок.
В новом законодательстве не предусмотрены формальные антимонопольные меры, подобные тем, что были в Положении о финансово-промышленных группах и порядке их создания, утвержденном Указом Президента РФ от 5 декабря 1993 г. № 2096, — ограничение числа входящих в группу предприятий, занятых на них работников и др. Это несколько усложнило работу федеральных антимонопольных органов, но зато сделало ее более творческой и эффективной. Не связанные цифровыми и тому подобными формальными предписаниями, они в состоянии с позиции антимонопольного законодательства изучить и учесть все последствия — и позитивные, и негативные, — которые может вызвать на внутреннем и внешнем рынках создание проектируемой финансово-промышленной группы.
В отличие от ГК РФ антимонопольное законодательство выделяет в качестве участников регулируемых им общественных отношений не только коммерческие и некоммерческие организации различных организационно-правовых форм, но и "группу лиц" — совокупность юридических или юридических и физических лиц. Для этого необходимо, чтобы группа представляла устойчивое образование и осуществляла скоординированные конкретные действия в сфере предпринимательства. Типичным примером подобной совокупности и является финансово-промышленная группа. Соответственно при образовании финансово-промышленной группы федеральный антимонопольный орган подвергает антимонопольной экспертизе не только юридических лиц — потенциальных участников группы, но и всю финансово-промышленную группу как совокупность этих лиц.
Возможность проявлений монополизма, обусловленная созданием финансово-промышленной группы, зависит не только от целей и задач самой группы, но и, главным образом, от характера деятельности ее участников. Более реальна угроза монополизма при объединении в одной группе предприятий одной отрасли или производящих однородную продукцию — нефть, каменный уголь, железную руду, электрическую энергию и т. п. Межотраслевые финансово-промышленные группы, напротив, могут способствовать развитию свободной конкуренции.
Практика Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства показывает, что, участвуя в регулировании процесса создания финансово-промышленных групп, оно исходило из необходимости целенаправленного формирования, как правило, не менее трех финансово-промышленных групп на одном федеральном (региональном) товарном рынке и наличия на нем конкуренции. В 1996 г. комитетом выданы заключения о соответствии антимонопольному законодательству 53 финансово-промышленным группам. Например, получили .заключения в легкой промышленности — финансово-промышленные группы "Консорциум "Русский текстиль", "Текстильный холдинг Яковлевский", "Русская меховая корпорация"; в машиностроении — финансово-промышленные группы "Сибагромаш", "РОССА-ПРиМ", "Специальное транспортное машиностроение", "АВИКО-М", "ТОЧНОСТЬ"; в производстве и переработке продовольственных товаров — финансово-промышленные группы "Беловская", "Зерно-Хлеб-Мука", "Каменская агропромышленная финансовая группа", "Центр-Регион"; в производстве химических материалов и оборудования — финансово-промышленные группы "Формаш", "Интерхимпром", "Арамиды и технологии".
Вместе с тем, экспертиза материалов по созданию финансово-промышленной группы "Росвагонмаш" выявила возможные отрицательные последствия для развития конкуренции вследствие концентрации в ее составе всех железных дорог и предприятий, занимающих монопольное положение в некоторых секторах транспортного машиностроения. Министерству путей сообщения РФ было предложено дополнительно рассмотреть состав участников, необходимых для разработки совместных инвестиционных проектов и программ, включаемых в организационный проект формирования финансово-промышленной группы "Росвагонмаш".
3.
Совокупность юридических лиц, образующих финансово-промышленную группу, приобретает статус финансово-промышленной группы по решению полномочного государственного органа о ее государственной регистрации. Для государственной регистрации центральная компания финансово-промышленной, группы представляет в полномочный государственный орган наряду с уставом, организационным проектом и заключением антимонопольного органа следующие документы: заявку на создание финансово-промышленной группы (по форме, установленной Правительством РФ); нотариально заверенные копии свидетельства о регистрации, учредительных документов, копии реестров акционеров (для акционерных обществ) каждого из участников, включая центральную компанию финансово-промышленной группы; нотариально заверенные и легализованные учредительные документы иностранных участников. В случае необходимости Правительством РФ могут быть установлены дополнительные требования по составу представляемых документов.
Решение о государственной регистрации финансово-промышленной группы принимается на основе экспертизы представленных документов полномочным государственным органом. Полномочный государственный орган вправе запрашивать по докумен-там финансово-промышленной группы экспертные заключения других организаций, специалистов, органов исполнительной власти соответствующих субъектов Российской Федерации.
По результатам рассмотрения документов финансово-промышленной группы (с учетом экспертных заключений) полномочный государственный орган в двухмесячный срок со дня представления ему документов принимает одно из следующих решений: об отказе в регистрации финансово-промышленной группы; о возврате документов финансово-промышленной группы на доработку; о регистрации финансово-промышленной группы.
Отказ в регистрации или возврат документов группы на доработку сопровождается письменным объяснением причин полномочного государственного органа. В случае принятия полномочным государственным органом необоснованного решения, а также в случае нарушения им сроков рассмотрения документов финансово-промышленной группы его действия могут быть обжалованы в суд.
Невольно возникает вопрос: чем вызваны столь сложные процедуры государственной регистрации — проведение проверок, экспертиз и т.п.? Ведь что объединять и на каких условиях, как потом делить получаемую прибыль — забота самих юридических лиц, решивших объединиться в одной финансово-промышленной группе. Они же разделят и неблагоприятные последствия, если, скажем, разработают неудачные концепцию или организационный план. Внешне привлекательным выглядит даже уведомительный, а не разрешительный порядок государственной регистрации. Ответ на вопрос прост: факт государственной регистрации порождает важные правовые последствия в виде льгот и преимуществ, предоставляемых государством узаконенной финансово-промышленной группе. Поэтому и необходимо государственное "сито", отсеивающее тех претендентов, которые, не видя перспектив экономического роста, стремятся использовать участие в финансово-промышленной группе только как средство получения льгот и преимуществ, не утруждая себя налаживанием эффективного производства.
Зарегистрированная финансово-промышленная группа включается в государственный реестр финансово-промышленных групп. Государственный реестр представляет собой единый банк данных, созданный полномочным государственным органом и содержащий необходимые сведения о государственной регистрации всех финансово-промышленных групп. Состав сведений и структура государственного реестра финансово-промышленных групп определяются Правительством РФ.
Положение о порядке ведения государственного реестра финансово-промышленных групп Российской Федерации Правительство РФ утвердило постановлением от 22 мая 1996 г. № 621* Положением определены состав сведений, структура и единый на всей территории Российской Федерации порядок ведения государственного реестра финансово-промышленных групп РФ на основе Единого государственного реестра предприятий и организаций всех форм собственности и хозяйствования. Ведение реестра, осуществляемое полномочным государственным органом, означает внесение в него сведений о создании финансово-промышленной группы с присвоением ей регистрационного номера и изъятие из реестра сведений о ликвидированной группе.
* СЗ РФ, 1996, № 22, ст. 2699.
Внесение в реестр сведений о создании финансово-промышленной группы подтверждается выдачей свидетельства о внесении в государственный реестр финансово-промышленных групп. Свидетельство выдается полномочным государственным органом и является официальным документом. Оно содержит полное наименование группы с обязательным включением в него слов "финансово-промышленная группа" и указанием ее статуса (транснациональная или межгосударственная). Срок действия свидетельства неограничен. В случае утери свидетельства полномочный государственный орган выдает его дубликат на основе имеющихся у него документов. При ликвидации финансово-промышленной группы свидетельство возвращается на архивное хранении.
Изменение условий договора о создании финансово-промышленной группы или состава ее участников подлежит государственной регистрации. Государственная регистрация изменений состава участников финансово-промышленной группы производится полномочным государственным органом также на основании заключения федерального антимонопольного органа путем внесения изменений в реестр.
При изменении существенных условий договора о создании финансово-промышленной группы последняя подлежит повторной государственной регистрации.
К существенным условиям договора относятся: наименование финансово-промышленной группы; порядок и условия учреждения центральной компании финансово-промышленной группы как юридического лица в определенной организационно-правовой форме, уполномоченного на ведение дел финансово-промышленной группы; порядок образования, объем полномочий и другие условия деятельности совета управляющих финансово-промышленной группы; порядок внесения изменений в состав участников финансово-промышленной группы; объем, порядок и условия объединения активов; цель объединения участников; срок действия договора. Другие условия договора о создании финансово-промышленной группы устанавливаются участниками, исходя из целей и задач финансово-промышленной группы и соответствия законодательству Российской Федерации. Центральная компания финансово-промышленной группы в случае внесения изменений в свои учредительные документы обязана направить соответствующую информацию в полномочный государственный орган в течение не более 10 дней с даты внесения таких изменений.
В соответствии с действующим законодательством, центральная компания финансово-промышленной группы и сама группа регистрируются различными государственными органами. Центральная компания — в общем порядке, установленном для юридических лиц, а финансово-промышленная группа — полномочным государственным органом. Данное обстоятельство обусловило необходимость обмена определенной информацией между обоими регистрирующими органами. В наименование центральной компании финансово-промышленной группы после государственной регистрации финансово-промышленной группы включаются слова "центральная компания финансово-промышленной группы", о чем центральная компания финансово-промышленной группы уведомляет орган, осуществивший ее регистрацию. Орган, осуществивший регистрацию центральной компании финансово-промышленной группы, информирует полномочный государственный орган обо всех изменениях, внесенных в ее учредительные документы.
§ 3. Управление деятельностью финансово-промышленных групп
1.
Высший орган управления финансово-промышленной группы — совет управляющих, включающий представителей всех участников финансово-промышленной группы. Направление участником финансово-промышленной группы представителя в состав совета управляющих осуществляется решением компетентного органа управления участника финансово-промышленной группы. Компетенция совета управляющих устанавливается договором о создании финансово-промышленной группы.
Постоянно действующим органом, специально созданным для ведения общих дел финансово-промышленной группы, является ее центральная компания. Центральная компания финансово-промышленной группы в случаях, установленных законодательными актами Российской Федерации и договором о создании финансово-промышленной группы, осуществляет следующие функции:
выступает от имени участников финансово-промышленной группы в отношениях, связанных с ее созданием и деятельностью, и несет ответственность за общие дела группы;
ведет сводные (консолидированные) учет, отчетность и баланс финансово-промышленной группы;
готовит ежегодный отчет о деятельности финансово-промышленной группы;
выполняет в интересах участников финансово-промышленной группы отдельные банковские операции в соответствии с законодательством Российской Федерации о банках и банковской деятельности.
Иные функции центральной компании по ведению дел финансово-промышленной группы устанавливаются ее уставом и договором о создании финансово-промышленной группы. Центральная компания вправе создавать свой банк, торговые организации, страховые и инвестиционные фонды.
2.
Особенность финансово-промышленных групп состоит в том, что полномочия их управляющих структур не распространяются на всю жизнедеятельность входящих в группу юридических лиц. Управляющее воздействие этих структур имеет свой объект — общую деятельность непосредственно самих групп, которая ограничена четко очертанными пределами и, как правило, намного уже деятельности, проводимой юридическими лицами — участниками группы в целом. Если, скажем, целью финансово-промышленной группы является производство небольшого круга однородных товаров, то ее участники вносят лишь такую долю собственных активов, которая требуется для достижения этой цели. Соотношение между активами конкретного участника финансово-промышленной группы, объединенными в группе и остающимися в его собственности или хозяйственном ведении, служит показателем возможностей этого участника для самостоятельной деятельности вне финансово-промышленной группы. Таким образом, вхождение в финансово-промышленную группу влечет для ее участника не полную, а лишь частичную потерю самостоятельности в пределах объединенного капитала, необходимого для обеспечения общего интереса участников группы. Соответственно, под деятельностью финансово-промышленной группы понимается деятельность участников, ведущаяся ими в соответствии с договором о создании финансово-промышленной группы и/или ее организационным проектом при использовании обособленных активов.
Наиболее ярко в деятельности финансово-промышленных групп выделяются два аспекта. Первый характеризует гражданско-правовую ответственность участников группы. По обязательствам центральной компании, возникшим в результате участия в деятельности финансово-промышленной группы, ее участники несут солидарную ответственность. Особенности исполнения солидарной обязанности устанавливаются договором о создании финансово-промышленной группы.
Второй аспект связан со сводным учетом в финансово-промышленной группе. В случаях и в порядке, установленных законодательством Российской Федерации о налогах, договором о создании финансово-промышленной группы, ее участники, занятые в сфере производства товаров, услуг, могут быть признаны консолидированной группой налогоплательщиков, а также могут вести сводные (консолидированные) учет, отчетность и баланс финансово-промышленной группы.
Установленная Законом возможность признания всех объединенных в одну финансово-промышленную группу юридических лиц консолидированной совокупностью с ведением сводных учета, отчетности и баланса и соответственно рассмотрение их в этой части как единого налогоплательщика открывают широкий простор участникам группы для свободного распоряжения активами и тем самым для снижения себестоимости производимой продукции. Реализация этой возможности, являющейся по своей сути мерой государственной поддержки финансово-промышленной группы, поставила вопрос о соотнесении сводных (консолидированных) учета, отчетности и баланса всей финансово-промышленной группы с учетом, отчетностью и балансом каждого отдельного ее участника. Пределы сводных (консолидированных) учета, отчетности и баланса определяются объемом активов, объединенных участниками финансово-промышленной группы. При полном слиянии активов, что бывает редко, сводные учет, отчетность и баланс будут полностью включать учет, отчетность и баланс всех участников группы. Отдельные учет, отчетность и баланс участник финансово-промышленной группы должен вести только в отношении той части собственных активов, которые им используются в деятельности вне группы.
Порядок ведения сводных (консолидированных) учета, отчетности и баланса финансово-промышленной группы определяется Правительством РФ*.
* См.: постановление Правительства РФ от 9 января 1997 г. // СЗ РФ, 1997, № 3, ст. 388.
Ведение сводных (консолидированных) учета, отчетности и баланса финансово-промышленной группы осуществляет ее центральная компания, учрежденная всеми участниками договора о создании группы или являющаяся по отношению к этим участникам основным обществом, уполномоченным вести общие дела группы. Сводные (консолидированные) сведения отражают имущественное и финансовое положение финансово-промышленной группы, а также результаты ее инвестиционной деятельности. При этом показатели активов и пассивов бухгалтерских балансов участников группы складываются; инвестиционная деятельность группы отражается в целом, инвестиции, направленные участниками группы в центральную компанию, и средства, внесенные ими в ее уставный капитал, в отчетность не включаются; не включаются в отчет показатели бухгалтерского баланса и финансовые результаты, отражающие объем реализации товаров (работ, услуг), обязательства и расчеты между центральной компанией и участниками группы; прибыль и убытки каждого участника группы показываются в отчете в развернутом виде; показатели финансово-хозяйственной деятельности банков и иных кредитных и страховых организаций, а также инвестиционных институтов (за исключением центральной компании) в отчет не включаются. При наличии в составе финансово-промышленной группы двух и более банков или страховых организаций либо инвестиционных институтов составляются отдельные сводные (консолидированные) отчеты по видам деятельности этих организаций.
§ 4. Финансово-промышленные группы и государство
1
. Уже сказанное выше подводит к выводу о том, что государство играет все возрастающую роль в отношении финансово-промышленных групп. Различные государственные органы сопровождают и плотно опекают весь процесс создания групп, а исходящее от государства законодательство обстоятельно регулирует многие стороны их деятельности. Но управляющее воздействие государства на финансово-промышленные группы не сводится только к этому, интересы государства здесь значительно весомее.
Финансово-промышленные группы оказались, пожалуй, в числе первых, к которым государство применило метод программного управления. Необходимость реализации программного подхода к созданию финансово-промышленных групп обусловливается высокой значимостью и приоритетностью проблемы институциональных и структурных преобразований в экономике на основе интеграции финансового и промышленного капиталов, развития отношений по управлению собственностью, а также масштабами и сложностью деятельности по созданию саморазвивающихся организационно-экономических структур рыночного типа, ориентированных на обновление научно-технического и экспортного потенциалов промышленности Российской Федерации и совместную деятельность предприятий различных форм собственности.
Примечательно, что разработка государственной стратегии проходила в обстановке гласности. При этом предпринимались попытки выявить и учесть общественное мнение. Проект программы "Финансово-промышленные группы", подготовленный всеми заинтересованными министерствами и ведомствами Российской Федерации, был опубликован 29 октября 1994 г. в "Российской газете". На момент опубликования проекта было официально зарегистрировано пять финансово-промышленных групп: "Уральские заводы" (г. Ижевск), "Сокол" (г. Воронеж), "Драгоценности Урала" (г. Екатеринбург), "Русхим" (г. Москва), "Сибирь" (г. Новосибирск). Они объединяли 88 организаций, расположенных на территории одиннадцати субъектов Российской Федерации.
Правительство РФ 16 января 1995 г. приняло постановление № 48, которым утвердило Программу содействия формированию финансово-промышленных групп*. Основные задачи Программы — определить главные целевые ориентиры в деятельности органов федерального, отраслевого и территориального управления по формированию финансово-промышленных групп; обеспечить эффективную координацию и организационно-методическое единство в практической работе инициаторов создания финансово-промышленных групп на всех уровнях управления; содействовать организации сети финансово-промышленных групп в приоритетных направлениях развития промышленности и в регионах; содействовать применению оптимальных организационных форм взаимодействия предприятий (организаций) различных форм собственности в рамках создаваемых финансово-промышленных групп; обеспечить условия эффективного взаимодействия финансово-промышленных групп с предприятиями (организациями) малого и среднего бизнеса; осуществить реализацию системы мер стимулирования финансово-промышленных групп в финансово-инвестиционной сфере; создать необходимые организационно-экономические условия для привлечения отечественного коммерческого, а также иностранного капитала в промышленность; создать систему комплексного обеспечения эффективного функционирования финансово-промышленных групп как базисного элемента экономики.
* СЗ РФ, 1995, № 4, ст. 311.
К конкретным предпосылкам, обусловливающим актуальность формирования финансово-промышленных групп в приоритетных для России направлениях развития промышленного комплекса, Правительство РФ отнесло: необходимость соединения процессов приватизации, демонополизации и структурной перестройки промышленности; острую потребность в создании новой системы инвестирования промышленности, в формировании интегрированных структур, способных к саморазвитию в условиях рынка; рост количества коммерческих банков и торговых фирм, являющихся потенциальными инвесторами промышленности, а также увеличение их финансовых активов; наличие серьезного структурного и финансово-инвестиционного кризиса в промышленности, особенно в сфере научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ и высоких технологий; необходимость укрепления и обновления сложившихся технологических цепочек и кооперационных связей в производстве конкурентоспособной продукции, в том числе государствами — участниками СНГ; сложность и недостаток опыта самостоятельного выхода отечественных предприятий на внешний рынок; потерю значительной доли внутреннего товарного рынка России из-за появления на нем продукции крупных зарубежных, в том числе транснациональных, компаний.
2.
Существенное значение для плодотворной работы финансово-промышленных групп имеет система льгот и иных мер поддержки, предоставляемых им государством. Согласно ст. 15 Федерального закона о финансово-промышленных группах мерами государственной поддержки их деятельности, устанавливаемыми по решению Правительства РФ, являются: зачет задолженности участника финансово-промышленной группы, акции которого реализуются на инвестиционных конкурсах (торгах), в объем предусмотренных условиями инвестиционных конкурсов (торгов) инвестиций для покупателя — центральной компании той же финансово-промышленной группы; предоставление участникам финансово-промышленной группы права самостоятельно определять сроки амортизации оборудования и накопления амортизационных отчислений с направлением полученных средств на деятельность данной группы; передача в доверительное управление центральной компании финансово-промышленной группы временно закрепленных за государством пакетов акций участников этой финансово-промышленной группы; предоставление государственных гарантий для привлечения различного рода инвестиций; предоставление инвестиционных кредитов и иной финансовой поддержки для реализации проектов финансово-промышленной группы.
Приведенный перечень является исчерпывающим, что сужает возможности Правительства РФ проявлять инициативу по оказанию своевременной и действенной помощи нуждающимся в ней финансово-промышленным группам. Подобное ограничение федерального Правительства тем более сомнительно, что органам государственной власти субъектов Российской Федерации в пределах их компетенции дано право предоставлять дополнительные льготы и гарантии финансово-промышленным группам.
К субъектам государственной поддержки финансово-промышленных групп Федеральный закон отнес также Центральный банк России. Он может предоставлять банкам — участникам финансово-промышленной группы, осуществляющим в ней инвестиционную деятельность, льготы, предусматривающие снижение норм обязательного резервирования, изменение других нормативов в целях повышения их инвестиционной активности.
В соответствии с Федеральным законом "О финансово-промышленных группах" Президент РФ 1 апреля 1996 г. издал Указ № 443 "О мерах по стимулированию создания и деятельности финансово-промышленных групп". В целях стабилизации экономики и обеспечения роста промышленного производства, стимулирования создания и деятельности финансово-промышленных групп Указ развил линию на оказание помощи этим группам. Указом, в частности, предложено: предусматривать в проектах федеральных бюджетов, начиная с 1997 г., средства на финансирование государственной поддержки финансово-промышленных групп в соответствии с ежегодно заявляемыми приоритетами в промышленной и социальной политике; оказывать поддержку финансово-промышленным группам, участвующим в реализации федеральных целевых программ; принимать меры по концентрации собственности в центральных компаниях финансово-промышленных групп, в том числе обеспечивать при необходимости передачу в установленном порядке в доверительное управление центральных компаний закрепленных в федеральной собственности пакетов акций участников финансово-промышленных групп; предоставлять право государственным унитарным предприятиям — участникам финансово-промышленных групп — вносить в качестве вклада в уставный капитал центральных компаний недвижимое имущество, находящееся в их хозяйственном ведении и являющееся федеральной собственностью, сдавать центральным компаниям указанное имущество в аренду и отдавать в залог.
Порядок предоставления мер поддержки разрабатывает Правительство РФ в соответствии с приоритетами в промышленной и социальной политике, заявляемыми им ежегодно одновременно с представлением проекта федерального бюджета на соответствующий год. Оно же отчитывается о результатах применения этих мер при отчете об исполнении федерального бюджета. Участникам межгосударственной финансово-промышленной группы в порядке и на условиях, установленных Правительством РФ, могут предоставляться таможенные тарифные льготы, предусмотренные Законом РФ "О таможенном тарифе"от 21 мая 1993 г.*, по товарам, перемещаемым через границу в рамках деятельности этой финансово-промышленной группы.
* Ведомости РФ, 1993, №,23, ст. 821.
В практике разработки и применения законодательства возник вопрос: предоставлять льготы и преимущества каждой отдельно взятой финансово-промышленной группе, установить их одинаковыми для всех групп или идти по пути сочетания того и другого? В частности, внесена рекомендация свести все действующие и вновь образуемые группы в четыре блока в зависимости от задач, решаемых при их создании (восстановление прежних и налаживание новых хозяйственных связей, привлечение инвестиционных ресурсов и т.п.). В отношении каждого из блоков предложен свой набор льгот и преимуществ*.
* См.: Меньшикова О., Попова Т.
Государственная поддержка ФПГ // Экономика и жизнь. 1995. № 33. С. 42.
Безадресная огульная поддержка всех финансово-промышленных групп представляется нецелесообразной. Более эффективен индивидуальный подход, когда конкретная финансово-промышленная группа наделяется особыми льготами и преимуществами с учетом ее специфики. Данное соображение обусловлено несколькими причинами. Во-первых, различен экономический потенциал финансово-промышленных групп. Во-вторых, неодинаково их значение для народного хозяйства страны, и государство должно иметь механизм, поощряющий создание групп, имеющих реальные перспективы выхода с конкурентоспособной продукцией на внутренний и внешний рынки. В-третьих, финансово-промышленные группы не многочисленны, определение индивидуальных льгот и преимуществ для них не составляет технических трудностей. Надо лишь, чтобы льготы и преимущества были реальными, осязаемыми для потенциальных участников группы. Разрабатывать и устанавливать их следует одновременно с прохождением процедур образования и государственной регистрации финансово-промышленной группы. Зачастую же они предоставляются гораздо позднее, когда созданная и зарегистрированная группа оказывается неспособной эффективно реализовывать свои цели*.
* См., например: постановление Правительства РФ "О мерах государственной поддержки деятельности финансово-промышленной группы "АтомРудМет" от 21 мая 1996 г. № 624 // СЗ РФ, 1996, № 22, ст. 2697.
3.
Нередко государство само в лице своих высших органов власти выступает инициатором образования финансово-промышленных групп. В научной литературе по этому поводу получило распространение выражение "принудительное создание финансово-промышленной группы", когда федеральный орган государственной власти или орган государственной власти субъекта Российской Федерации принимает решение об объединении в одну финансово-промышленную группу нескольких предприятий и организаций, функционирующих соответственно на базе федеральной собственности или собственности субъекта Российской Федерации.
Порядок и условия участия государственных унитарных предприятий в финансово-промышленной группе определяет собственник их имущества. Представителем собственника на федеральном уровне могут, в частности, выступать Президент РФ, Правительство РФ и Мингосимущество России. Постановлением Правительства РФ от 23 мая 1994 г. № 508* в редакции постановления Правительства РФ "О координационных и консультативных органах, образованных при Правительстве Российской Федерации" утвержден Порядок проведения экспертизы проектов создания финансово-промышленных групп, представляемых на рассмотрение Правительства РФ**.
* СЗ РФ, 1994, № 5, ст. 492.
** СЗ РФ, 1996, № 47, ст. 5337.
Данный документ регламентирует проведение предварительной экспертизы проектов создания групп, формируемых только из государственных федеральных предприятий, учреждений и организаций, финансируемых из федерального бюджета, а также на основе межправительственных соглашений. Предварительная экспертиза каждого проекта проводится межведомственной экспертной группой.
Для проведения экспертизы представляются следующие документы:
заявка на создание финансово-промышленной группы;
перечень участников группы с указанием их полных наименований, почтовых адресов, организационно-правовых форм и источников финансирования;
устав (проект устава) предприятия (учреждения, организации), в наименовании которого предполагается использование словосочетания "финансово-промышленная группа";
учредительный договор или заявка на регистрацию предприятия, в наименовании которого предполагается использовать словосочетание "финансово-промышленная группа" (проект учредительного договора или заявка на регистрацию);
проект постановления Правительства РФ о создании финансово-промышленной группы или копия (проект) межправительственного соглашения о создании финансово-промышленной группы и проект постановления Правительства РФ о составе российских участников финансово-промышленной группы, создаваемой на основе межправительственного соглашения;
сведения об основных видах выпускаемой продукции (выполняемых работах, услугах) участников финансово-промышленной группы и группы в целом в натуральном и стоимостном выражении по номенклатуре важнейших видов выпускаемой продукции и об их доле на соответствующих (местных и федеральных) товарных рынках (по форме, установленной ГАК России);
сведения о кооперации предприятий (организаций) с указанием конкретных направлений взаимосвязи;
сведения о доле участия (владения акциями) одних участников группы в уставном капитале других участников группы и группы в целом;
сведения о доле участия (владения акциями) участников группы и группы в целом в уставном капитале предприятий (организаций) — участников других финансово-промышленных групп, а также иных предприятий и организаций;
сведения о доле государства в уставном капитале предприятий (организаций) — участников группы и группы в целом;
технико-экономические обоснования целесообразности создания финансово-промышленной группы.
Межведомственная экспертная группа имеет право получать" от предприятий (организаций) — участников финансово-промышленной группы, а также от соответствующих федеральных органов исполнительной власти, других предприятий и организаций Российской Федерации дополнительную информацию, необходимую для проведения экспертизы, по вопросам, находящимся в их ведении.
Экспертиза проектов создания финансово-промышленных групп проводится с обязательным соблюдением конфиденциальности и обеспечением коммерческой тайны представленных документов и материалов (в том числе без права размножения комплекта документов). Межведомственная экспертная группа имеет право привлекать для проведения экспертизы проектные, научно-исследовательские и другие организации, ученых и специалистов. По результатам проведения экспертизы представленных проектов межведомственная экспертная группа принимает заключение, содержащее обоснованный вывод о возможности создания конкретной финансово-промышленной группы. В заключении должны быть указаны сведения о размерах бюджетных средств, выделяемых создаваемой финансово-промышленной группе, порядке их использования или отсутствии потребности в них; предоставлении конкретных государственных гарантий для привлечения инвестиционных ресурсов или отсутствии необходимости в них.
Госкомимущество России распоряжением № 106-р от 26 января 1996 г. утвердил перечень документов, представляемых в Комитет при формировании финансово-промышленной группы. В перечень входят:
заявка о создании и организационный проект финансово-промышленной группы;
проект устава центральной компании с указанием способа ее создания;
договор о создании финансово-промышленной группы;
копии протоколов общих собраний акционеров акционерного общества открытого типа об участии в финансово-промышленной группе;
сведения о доле государственного имущества в уставном капитале предприятия — участника финансово-промышленной группы;
сведения о доле финансово-кредитного учреждения — участника финансово-промышленной группы;
копия решения полномочного органа, в случае внесения государственных пакетов акций приватизированных предприятий, а также иного государственного имущества в виде вкладов (денежных, имущественных) в уставный капитал центральной компании финансово-промышленной группы;
перечень финансово-промышленных групп, акциями которых владеет создаваемая финансово-промышленная группа;
информация о предприятиях — участниках финансово-промышленной группы, являющихся дочерними хозяйственными обществами;
копия соответствующего межправительственного соглашения с указанием особенностей создания данной финансово-промышленной группы, в случае формирования транснациональной финансово-промышленной группы.
В государственном акте одновременно с созданием финансово-промышленной группы предусматриваются и меры ее государственной поддержки. Так, 18 мая 1995 г. Президент РФ издал Указ № 496 "О финансово-промышленной группе "Российский авиационный консорциум"*. В эту группу вошли пять крупных акционерных обществ, действующих в авиационной промышленности и на воздушном транспорте, и Промстройбанк России. Названным Указом Президент РФ поручил Правительству РФ принять специальную программу государственной поддержки указанной группы, предусмотрев возможность предоставления гарантий отечественным и иностранным инвесторам по инвестиционным проектам, одобренным Правительством РФ; предоставления акционерным обществам — инициаторам создания группы — отсрочки уплаты федеральных налогов и сборов; направления в течение трех лет дивидендов по акциям акционерных обществ — инициаторов создания группы, закрепленным в федеральной собственности, на финансирование технического перевооружения, реконструкции и расширения производства, развития новой авиационной техники и поддержания летной годности эксплуатируемых воздушных судов.
* Российская газета. 1995. 24 мая.
4.
Влияние государства на финансово-промышленные группы не сводится только к регулированию и поддержке их деятельности, а органично включает и государственный контроль. Контроль выражается, с одной стороны, в подотчетности финансово-промышленных групп государству, проведении по инициативе компетентных государственных органов проверок их деятельности, направлении им запросов и, с другой стороны, в юридико-властном реагировании на результаты рассмотрения отчетов, проверок, ответов на запросы.
На практике контрольно-властные отношения государства с финансово-промышленными группами строятся следующим образом. Не позднее 90 дней после окончания финансового года центральная компания финансово-промышленной группы представляет всем ее участникам и полномочному государственному органу отчет о деятельности финансово-промышленной группы по форме, устанавливаемой Правительством РФ, а также публикует указанный отчет. Отчет составляется по результатам проверки деятельности финансово-промышленной группы независимым аудитором. Аудиторская проверка проводится за счет средств центральной компании финансово-промышленной группы.
Полномочный государственный орган вправе не чаще чем один раз в год потребовать текущий отчет о деятельности финансово-промышленной группы и назначить ее аудиторскую проверку. Проверка, осуществляемая по инициативе полномочного государственного органа, проводится за его счет. Участники финансово-промышленной группы обязаны предоставить полномочному государственному органу по его запросу любую информацию по отдельным вопросам ее текущей деятельности.
По итогам годового или текущего отчета финансово-промышленной группы полномочный государственный орган обязан принять меры в случаях выявления недостоверной информации в представленных документах, уклонения от представления необходимых документов, обнаружения в деятельности финансово-промышленной группы несоответствия договору о ее создании и организационному проекту, несоответствия деятельности центральной компании финансово-промышленной группы ее уставу, злоупотребления предоставленными правами и мерами поддержки, нарушения законодательства РФ, законодательства субъекта РФ. В зависимости от характера и степени нарушения полномочный государственный орган может предложить участникам финансово-промышленной группы устранить выявленные недостатки и установить сроки их устранения; обратиться в Правительство РФ, соответствующий орган субъекта РФ с предложением о лишении финансово-промышленной группы всех или части предоставленных ими прав или мер поддержки; принять меры к привлечению к ответственности, установленной законодательством РФ, лиц виновных в его нарушении; обратиться в Правительство РФ с предложением о прекращении действия свидетельства о регистрации финансово-промышленной группы.
О каждом из перечисленных действий полномочный государственный орган информирует Правительство РФ. По обращению полномочного государственного органа Правительством РФ, органом государственной власти субъекта РФ принимается соответствующее решение.
Тема 12. Товарные биржи
§ 1. Понятие, значение и нормативно-правовая основа.
§ 2. Учреждение биржи и управление ею.
§ 3. Особенности биржевой торговли.
§ 4. Товарные биржи и государство
§ 1. Понятие, значение и нормативно-правовая основа
1.
Биржи играют важную роль в рыночной экономике, предпринимательской деятельности как специфическая форма организации торговли. Отдельные авторы называют их сердцевиной, стержнем экономики, присваивают им другие высокие "титулы". Исторические исследования свидетельствуют, что корни современных бирж уходят в далекое прошлое — Древний Рим и Древнюю Грецию. Там впервые стали формировать рынки организованной распродажи с фиксированными временем и местом торговли, порядком заключения сделок. В 1531 г. основана старейшая товарная биржа в Антверпене. В начале XVIII в. биржи появились и в России.
При оценке значения бирж необходимо подчеркнуть то обстоятельство, что их никто не "выдумывал", не навязывал волевым решением "сверху". Если же где-то подобное и случалось, то биржи не приживались и прекращали свое существование. Потребность в такого рода институтах не зависела от субъективного желания людей и государств. Биржи возникли сами, естественным путем как ответ на запросы практики рыночных отношений. Производитель находится как бы в окружении торговли. Через ее посредство закупаются необходимые для производства компоненты (сырье, материалы, энергия и т. п.) и через торговлю же сбываются продукты производства. При этом производитель обычно имеет дело с оптовой торговлей. Рынок и призван создавать благоприятные условия для контактов производителей товаров и их покупателей, потребителей.
Внешне привлекательно выглядит ситуация, когда встречаются сам товаропроизводитель непосредственно с тем, кто нуждается в его товарах. Нет посредников — нет и лишних накладных расходов, значит, меньше себестоимость и, следовательно, ниже цена. Тем самым стимулируются и производитель, и покупатель. Однако в развитых экономических системах подобные ситуации становятся невыгодными и потому имеют место нечасто. Постоянный самостоятельный поиск одной стороной путей сбыта своего товара, а другой — выгодных продавцов товаров отвлекает их от главного в своей деятельности — налаживания конкурентоспособного производства, умелого использования в предпринимательстве приобретаемых товаров, что в целом не способствует устойчивости экономики. Поэтому посредник (один или несколько) есть неизбежная фигура в экономических связях. Роль такого посредника и призвана играть биржа.
Возникновение бирж, как мы видим, вызвано потребностями развития и производства, и торговли, и потребления.
При этом динамика бирж почти зеркально отражает динамику экономики: прогресс в экономическом развитии вызывает адекватные позитивные изменения в биржевой торговле и, напротив, спад, всякого рода деформации в народном хозяйстве ведут к отрицательным последствиям в биржах, спаду или полному прекращению биржевой торговли.
2.
Биржа — слово не русское и в буквальном переводе означает "кошелек". Она исстари служила не только местом купли-продажи собственно товаров (вещей), но также иных находящихся в рыночном обороте ценностей. Наряду с товарными известны валютные и фондовые биржи (о них см. тему о ценных бумагах). Самостоятельное место занимают биржи труда — государственные учреждения, где на постоянной основе осуществляется посредничество между работниками и работодателями в целях поддержания занятости, устранения безработицы: ведется учет тех, кто ищет работу, и оказывается содействие в трудоустройстве.
В данной теме речь пойдет только о товарных биржах — организациях, формирующих оптовый рынок путем организации и регулирования биржевых торгов. Она не касается также международных товарных бирж, представляющих оптовый рынок нескольких государств. Международные товарные биржи есть особая разновидность постоянно действующего рынка, где совершаются крупные сделки по купле-продаже биржевых товаров. Их ежегодный оборот по всем видам операций оценивается в 3,5—4 трлн. долл. Важнейшие центры международной биржевой торговли находятся в США, Англии и Японии. На их долю приходится около 98% международного биржевого оборота. Обращает на себя внимание чрезвычайно высокая концентрация биржевой торговли. Например, Лондонская фьючерсная и опционная биржа "ФОКС" обслуживает 75% биржевой торговли в Англии. В США биржевые сделки совершаются в основном на шести товарных биржах.
3.
Биржам и биржевой торговле присущи определённые преимущества. Обобщенно они демонстрируют их как наиболее демократичную, по сравнению с другими, форму общения продавцов и покупателей. Главная отличительная черта бирж и биржевой торговли — не стихийный, спонтанный, а организованный, регулируемый характер складывающегося и функционирующего здесь рынка. Во-первых,
торговля на биржах производится в виде гласных публичных торгов. Это значит, что биржа доступна для всех, кто нуждается в сбыте или покупке определенного товара. Сам процесс купли-продажи происходит открыто, спор, конкурентная борьба идут в присутствии, на глазах буквально всех участников торгов по принципу: пусть победит сильнейший. Все желающие могут получить нужную им информацию, например о количестве заключенных сделок и о складывающихся на бирже ценах. Такие процедуры сводят до минимума или даже полностью исключают какие бы то ни было махинации, злоупотребления, корыстный сговор и другие негативные явления. Во-вторых,
биржевая торговля производится в заранее установленные время и месте. Это значит, что все, кто намерен принять участие в торгах, могут заблаговременно подготовиться к ним, учесть свои материально-финансовые возможности, просчитать все могущие возникнуть там варианты, подготовить ответные шаги, адекватные ходу торгов. В-третьих,
биржа сама устанавливает правила торгов, которые по мере накопления опыта совершенствуются, обновляются и обогащаются с тем, чтобы в максимальной мере отразить интересы тех, кто придет на биржу в качестве продавцов, покупателей и иных участников биржевой торговли.
4.
История и нынешнее состояние товарных бирж России характеризуются и драматичностью, и противоречивостью. Первая товарная биржа была учреждена Петром I в Петербурге (1703 г.). Долгое время она бездействовала. Лишь через сто с лишним лет, в 30—40-е годы XIX в. появились товарные биржи в некоторых других российских городах. По-настоящему биржевое дело развернулось после реформы 1861 г., отменившей крепостное право. К 1914 году работало 115 бирж. С началом первой мировой войны биржи были закрыты. В январе 1917 г. они открылись снова, но через месяц были опять закрыты.
Сразу после окончания гражданской войны в первые же месяцы нэпа биржи стихийно, при отсутствии каких-либо нормативных актов новой власти, стали возобновлять свою деятельность. 23 августа 1922 г.. вышло постановление Совета труда и обороны, узаконившее эту инициативу. В 1925 г. уже насчитывалась 101 товарная биржа, а в 1926 г. их уже было 114. Биржи создавались как негосударственные организации, но при строгом контроле за ними. Государство регистрировало биржи и давало заключение об их ликвидации, осуществляло надзор за деятельностью, проводило текущие проверки, получало сведения о товарообороте бирж. В феврале 1930 г. биржи были ликвидированы.
Возродились товарные биржи в России с началом нынешних реформ экономики. Пик биржевой торговли пришелся на 1991 г. Вызвано это было столкновением двух встречных интересов. Во-первых, с разрушением государственной вертикали, в управлении экономикой, а позднее и с распадом СССР многие предприятия утратили гарантированные рынки сбыта, потеряли прежних партнеров. На складах скопились неиспользуемые готовая продукция, сырье, материалы и другие товары. Их было выгоднее реализовать по свободным рыночным, а не по действовавшим параллельно с ними государственно-регулируемым ценам, которые были намного ниже рыночных. Такую возможность как раз и предоставляли биржи. Во-вторых, советской экономике, по сравнению с формировавшейся рыночной экономикой, которой всегда не хватает денег, был присущ качественно иной недостаток — наличие свободных денежных средств у предприятий при возрастающем дефиците товаров, в результате чего денежный спрос постоянно превышал предложение в виде готовой продукции, а также различных компонентов производства. Предприятия, получив самостоятельность в распоряжении финансами, спешили воспользоваться открывшейся возможностью отоварить имеющуюся денежную массу, приобрести необходимые им товары. Для них биржа также стала удобным местом для удовлетворения этих потребностей.
Встречные интересы потенциальных продавцов и покупателей "легли" на добротное материальное и кадровое обеспечение. В СССР повсеместно действовала сеть государственных органов и оптовых баз материально-технического снабжения системы Госснаба. В прежнем виде они реформируемой экономикой оказались не востребованы и прекратили свою деятельность. На базе многих из них стали создаваться товарные биржи, вобравшие в себя и имущество, и организационную структуру, и кадры прежнего Госснаба. Географическое расположение бирж обычно соответствовало территории, ранее обслуживаемой госснабовскими организациями.
Быстрому развертыванию бирж способствовала также практика, наработанная при советской власти, особенно в последние годы ее существования, проведения ярмарок. Ярмарки отличаются от бирж тем, что проводятся нерегулярно, эпизодически, обычно раз в год, например весенние, осенние, зимние ярмарки. Да и организационно они обеспечиваются иначе. Вместе с тем ярмарки роднит с биржами гласность, публичность торговли. Предметом заключаемых сделок, как правило, являются не привезенные на ярмарку конкретные товары, а их образцы, описания.
Первая биржа в современной России — Московская товарная биржа зарегистрирована 19 мая 1990 г. За ней быстро последовали другие, многие из которых заслуженно превратились в общегосударственные центры торговли. Примечательным было создание не только крупных всероссийских бирж и бирж субъектов Российской Федерации, но также многочисленных местных, действовавших в масштабе района, города. В отдельных небольших городах имелось по несколько бирж. К середине 1991 г. было официально зарегистрировано 110 бирж, а к концу года, по подсчетам специалистов, их насчитывалось около 500 — больше, чем во всех остальных странах мира, вместе взятых. Однако торговля на многих биржах напоминала традиционные сделки купли-продажи на оптовом рынке. На продажу выставлялись лишь товары, реально доставленные на биржу. Реализовывались мелкосерийные партии и даже единичные товары, товары в "одном экземпляре". В биржевых операциях применялись не денежные расчеты, а использовался товарный бартер — просто менялся товар на товар.
В 1992 г. наметился резкий спад биржевой активности. Наступило время напомнить о себе известному принципу "Мавр сделал свое дело — Мавр может уходить". Биржи в основном выполнили выпавшую на них миссию. Это было вызвано тем, что цены на подавляющее большинство товаров перестали быть предметом государственного регулирования; свободные цены, цены договоренности оказалось возможным устанавливать помимо бирж. С помощью бирж между хозяйствующими субъектами были восстановлены прежние экономические связи или налажены новые. Надобность в биржах, как месте встречи с потенциальными партнерами, отпала. Услуги бирж приводили лишь к дополнительным ненужным расходам. В результате интерес к биржам утратили как товаропроизводители, так и покупатели. Ряд бирж, не выдержавших конкуренции с более крупными и сильными, разорялись и ликвидировались или переходили под покровительство последних — сливались с ними, становились их филиалами и т. д. Большинство же их реорганизовались в обыкновенные торговые дома и торгово-розничные предприятия. Эта эволюция вполне объяснима конкретно-историческими условиями, в которых формировался российский товарный рынок. По оценке специалистов, существующее ныне количество реально функционирующих товарных бирж вполне способно обеспечить не только потребности национальной экономики, но и по меньшей мере стран ближнего зарубежья. Наряду с биржами активно развиваются другие формы организованной торговли —- конкурсы, аукционы, ярмарки. Таким образом, всего за несколько лет товарные биржи России прошли путь от возникновения и быстрого роста к спаду активности, а затем к проведению нормальной биржевой торговли с преобладанием в ней типично биржевых сделок.
4.
Становление и развитие бирж, как и решение многих других социально-экономических и политических вопросов в России последних лет, происходило в условиях отсутствия адекватной нормативно-правовой основы, в значительной мере стихийно. Нормативно-правовая основа формировалась на ходу, с заметным отставанием от потребностей рынка. Первый нормативный акт — Временное положение о деятельности товарных бирж в РСФСР было утверждено Советом Министров РСФСР постановлением от 20 марта 1991 г. №161*. Положение состояло из 13 небольших статей, а его текст занимал менее полутора страниц. В нем констатировалась необходимость создания товарных бирж, а государственные органы обязывались оказывать содействие их образованию. Учредителями бирж могли выступать предприятия, организации и отдельные граждане, а также органы государственного управления. Биржевая деятельность подлежала лицензированию. Вот, собственно, и все.
* СПП РСФСР, 1991, № 13, ст. 170.
Ныне нормативно-правовая основа деятельности товарных бирж представляет собой довольно-таки стабильную систему, состоящую из трех групп актов.
Первая —
акты общего характера. Они распространяют свое действие на всех участников рыночных, предпринимательских отношений, в том числе биржи. К ним относятся Конституция РФ, земельное, налоговое, трудовое и другое законодательство.
Вторую группу
составляют законы и иные правовые акты, относящиеся только или преимущественно к биржам. Основополагающее значение здесь имеет Закон "О товарных биржах и биржевой торговле" от 20 февраля 1992 г.* В июне 1992 г.**, апреле 1993 г.***, мае 1995 г.****, июле 1997 г.***** в него вносились изменения и дополнения. Некоторые нормативные акты, регулирующие статус бирж и биржевую торговлю, изданы Президентом РФ и Правительством РФ, а также министерствами и иными федеральными органами исполнительной власти.
* Ведомости РФ, 1992, № 18, ст. 961.
** Ведомости РФ, 1992, № 34, ст. 1966.
*** Ведомости РФ, 1993, № 22, ст. 790.
**** СЗРФ,
1995, № 26, ст. 2397.
***** СЗРФ, 1997, № 30, ст. 3595.
В третью группу
входят нормативные акты, принимаемые и вводимые в действие самой биржей. Биржам предоставлено право самостоятельно разрабатывать учредительные документы, правила биржевой торговли, типовые договоры, положения о своих структурных подразделениях и другие внутренние документы. Это — локальные акты, они обязательны для участников биржевой торговли и работников данной биржи.
Несколько обособленное место в нормативно-правовой основе товарных .бирж и биржевой торговли занимают обычаи делового оборота, которые в соответствии со ст. 5 ГК РФ также участвуют в регулировании предпринимательской деятельности. Именно биржи прежде всего имеют все необходимые условия для их формирования и деловой практической проверки. Складывающиеся и закрепляющиеся на бирже обычаи делового оборота в последующем фиксируются в различных локальных актах биржи, а наиболее удачные из них позднее получают всеобщее распространение в предпринимательстве.
5.
Первые нормативные акты устанавливали одинаковый правовой режим функционирования всех бирж, их подразделение на товарные, фондовые и валютные не делалось. На товарных биржах производилась торговля как собственно товарами, так и ценными бумагами. В настоящее время товарные биржи вправе торговать ценными бумагами лишь при наличии специального разрешения (лицензии) на этот вид торговли. Фондовые отделы, где организуется торговля ценными бумагами, должны быть обособлены на товарных биржах структурно. На отношения, связанные с деятельностью фондовых и валютных бирж, фондовых и валютных секций (отделов, отделений) товарных, товарно-фондовых и универсальных бирж, не распространяется действие Закона "О товарных биржах и биржевой торговле".
Сами товарные биржи по объему и содержанию деятельности неодинаковы. При их классификации на виды, кроме территориального признака (международные, всероссийские, региональные и т. п.), принимается во внимание номенклатура предметов биржевой торговли. Есть биржи универсальные, товарные, товарно-сырьевые, электронные, вторичных ресурсов, нефтяные, лесные, строительных материалов, аграрно-промышленные, аграрные, продовольственные, зерновые, военно-промышленные. Сначала преобладали универсальные биржи, которые вели торговлю по широкому кругу разнообразных товаров. К середине 1991 г. общее их число достигло 85%. Так, на Московской товарной бирже действовали аграрно-промышленная секция, анерго-химическая секция, секция металлов, секция строительных материалов, секция приватизируемой собственности, фондовый отдел, компьютерная секция. В каждой из секций велась торговля по многим группам товаров. Сейчас преобладает тенденция к специализации бирж по группам однородных товаров, например по каменному углю, нефтепродуктам.
Гражданский кодекс РФ все вещественные материальные ценности, предназначенные для продажи и обмена, объединил одним родовым понятием "товар". К товарам относятся готовая продукция, сырье, энергия, предметы личного бытового потребления и производственно-технического назначения, поставки для государственных нужд и т. д. Как следствие, членение бирж по номенклатуре предметов биржевой торговли не имеет особого правового значения. Оно сохранило значимость лишь как ориентир для предпринимателей, нуждающихся в посредничестве бирж.
Товарная биржа может иметь филиалы и другие обособленные подразделения, учреждаемые в соответствии с законодательством. Биржи могут создавать союзы, ассоциации и иные объединения. Функционирует Межрегиональный биржевой союз, объединяющий наиболее активные биржи страны — Межреспубликанскую универсальную товарную биржу, Московскую товарную биржу и др. Широко распространены региональные (территориальные) объединения. Организационное сближение бирж идет и по специализации. В частности, по несколько десятков бирж входят в союз "Агробиржа" и объединение бирж "Лесное кольцо". Цель подобных объединений — координация деятельности бирж, защита интересов их членов, осуществление общих программ, в том числе организация совместных торгов.
Вместе с тем законодательство, отражая антимонопольную направленность формируемой российской рыночной экономики, предупреждает возникновение на товарных биржах могущественных конгломератов, которые представляли бы опасность для развития рынка на принципах конкуренции, свободной состязательности его участников. Запрещаются создание биржевых объединений, заключение соглашений и действия бирж, если это противоречит требованиям антимонопольного законодательства, влечет за собой устранение либо ограничение конкуренции в биржевой торговле.
6.
Товарные биржи обладают статусом юридического лица со всеми присущими ему признаками, начиная с наличия обособленного имущества. Однако биржи четко выделены из числа других юридических лиц. Сделано это путем введения ограничений при использовании слов "биржа" и "товарная биржа" в наименованиях коммерческих и некоммерческих организаций. Последние, а также их филиалы и иные подразделения, если они не отвечают требованиям, предъявляемым законом к правоспособности и содержанию деятельности товарной биржи, не имеют права на организацию биржевой торговли, использование в своем названии слов "биржа" или "товарная биржа" и не подлежат государственной регистрации под наименованиями, включающими эти слова в любых сочетаниях.
Однако возникает непростой вопрос: являются ли биржи коммерческими или некоммерческими организациями. Он был в центре дискуссии при воссоздании бирж в современной России, споры продолжаются и поныне. К сожалению, четкого законодательного разрешения этот вопрос не получил. Закон "О товарных биржах и биржевой торговле" принят, как отмечалось, 20 февраля 1992 г. К тому времени уже более года действовал Закон "О предприятиях и предпринимательской деятельности" (декабрь 1990 г.), установивший организационно-правовые формы предприятий. Однако Закон о товарных биржах не дал никаких ориентиров на то, в каких организационно-правовых формах необходимо (желательно, возможно) создание бирж. Выбор оставлен на усмотрение самих учредителей. Никаких сведений на этот счет не содержит также ГК РФ.
В принципе, по определению, сложившемуся в мировой практике, товарные биржи должны относиться к некоммерческим организациям. Ведь биржи работают не ради своей собственной выгоды. Их создают лица, заинтересованные в организации высококонкурентной торговли, выявлении объективного соотношения между спросом и предложением на рынке. Другими словами, их призвание — обслуживать участников биржевой торговли, удовлетворять их потребности, возникающие в ходе подготовки и осуществления торговли, снижать затраты при заключении сделок. Поэтому вызывает возражение безоговорочное утверждение о том, что "биржевая деятельность представляет собой самостоятельную форму коммерческой деятельности с целью получения прибыли*".
* Биржевая деятельность. М., 1995. С. 7.
Однако в России с самого начала пошли по другому пути: подавляющее большинство бирж пожелали учредиться именно в качестве коммерческих организаций— товариществ (обществ) с ограниченной и дополнительной ответственностью, акционерных обществ и т. п. В 1990—1992 гг. некоммерческими организациями были менее 3% бирж. После спада биржевого бума многие из коммерческих бирж, начиная с 1993 г., сами, по собственной инициативе реорганизовывались в некоммерческие организации. Очевидна целесообразность введения дополнения в Закон "О товарных биржах и биржевой торговле" и официально для всех товарных бирж определить одинаковый статус некоммерческой организации.
Но уже сейчас биржи не есть обычные коммерческие организации. С одной стороны, Закон предусматривает возможность выплаты членам биржи дивидендов, если они предусмотрены ее учредительными документами. Распределение прибыли между учредителями (участниками) есть признак коммерческой организации (см. ст. 50 ГК РФ). С другой стороны, действующим законодательством введены ограничения, которые не позволяют биржам отвлекаться от главного дела, ради которого они созданы, ставить свои предпринимательские интересы выше интересов обслуживаемых ими участников биржевой торговли. Биржа не может осуществлять торговую, торгово-посредническую и иную деятельность, непосредственно не связанную с организацией биржевой торговли. Биржа не вправе также осуществлять вклады, приобретать доли (паи), акции предприятий, учреждений и организаций, если указанные предприятия, учреждения и организации не ставят целью осуществление деятельности, непосредственно связанной с организацией и регулированием биржевой торговли. Это позволяет сделать вывод о том, что и теперь биржи, которые учреждены как коммерческие организации, наделены не общей, а специальной правоспособностью.
§ 2. Учреждение биржи и управление ею
1.
На товарную биржу распространяется общий порядок учреждения юридических лиц с особенностями, присущими ей как организации, формирующей оптовый рынок. Учредителями товарной биржи могут быть либо только граждане, или только юридические лица, либо сообща граждане и юридические лица. Упоминавшееся выше Временное положение о деятельности товарных бирж в РСФСР (1991 г.) не содержало никаких ограничений, касающихся возможных учредителей бирж. Более того, оно, в частности, как бы побуждало органы государственного управления выступать учредителями этих новых экономических структур. Закон о товарных биржах и биржевой торговле внес в эту область существенные коррективы, установив некоторые запреты. Теперь в учреждении биржи не могут участвовать высшие и местные органы государственной власти и управления. Запрет обусловлен причинами, выявившимися уже в самые первые месяцы функционирования товарных бирж с участием органов государственной власти и управления. Слияние последних с отдельно взятыми хозяйствующими субъектами приводило к тому, что в биржевых операциях таких товарных бирж нередко использовались финансы соответствующих государственных бюджетов, т. е. средства налогоплательщиков. Далее, к "своим" биржам органы государственной власти и управления часто принимали протекционистские меры, предоставляя им разного рода преимущества. Наконец, внутри самих товарных бирж права учредителей — негосударственных организаций фактически оказывались ограниченными по сравнению с учредителями — органами государственной власти и управления. Все это вместе взятое вело к нарушению исходного принципа рыночной экономики о равенстве участников предпринимательских отношений.
Сходными причинами объясняется и запрет на участие в учреждении товарных бирж физических лиц, которые в силу закона не могут осуществлять предпринимательскую деятельность. К числу таких лиц относятся, например, должностные лица органов государственной власти и государственного управления.
В учреждении товарных бирж не могут участвовать также банки и иные кредитные организации, получившие в установленном порядке лицензию на осуществление банковских операций; страховые и инвестиционные компании и фонды. Этот запрет вызван тем, что учреждение биржи кредитными организациями и другими крупными финансовыми субъектами способно привести к их монополии в биржевой торговле, превращению товарных бирж в центры монополизации экономики.
Не могут быть учредителями товарных бирж также общественные, религиозные и благотворительные объединения (организации) и фонды. Запрет обусловлен тем, что цели и характер деятельности данных организаций и фондов чужды деятельности товарных бирж и биржевой торговле.
Закон о товарных биржах и биржевой торговле ввел применительно к учредителям товарных бирж еще одно интересное ограничение. Доля каждого учредителя биржи в ее уставном капитале не может превышать 10%. Отсюда следует, что менее десяти не может быть и число самих учредителей. Запрет направлен на предупреждение монополизации биржевой деятельности. Иное означало бы допустимость сосредоточения биржевой торговли в руках узкой группы лиц, которые как предприниматели могли бы злоупотреблять своим исключительным (преобладающим) положением в структуре товарной биржи.
2.
Учредителей необходимо отличать от других членов товарной биржи. Общее у них то, что членами биржи могут быть как юридические, так и физические лица. К возможным членам биржи установлены те же самые запреты, что и к ее учредителям. Членами товарной биржи не вправе быть органы государственной власти и управления и должностные лица, доля одного члена биржи в ее уставном капитале не должна превышать 10% и т. д. Из этих запретов сделано лишь одно исключение. Банковские и иные кредитные организации, не имея права на членство в товарных биржах, вместе с тем могут быть членами фондовых и валютных секций (отделов, отделений) товарных бирж.
Помимо запретов, которые в равной мере распространяются на учредителей и членов товарной биржи, в отношении последних введены еще дополнительные запреты. Членами биржи не могут быть служащие данной или какой-либо другой товарной биржи; предприятия, учреждения и организации, если их руководители (заместители их руководителей или руководители их филиалов и других обособленных подразделений) являются служащими данной биржи.
Принципиальное же отличие учредителей от членов товарных бирж состоит в том, что учредители проводят всю подготовительную работу по созданию биржи: разрабатывают учредительные документы, утверждают их, обеспечивают государственную регистрацию биржи. Члены же биржи приходят на все готовое, когда биржа уже учреждена и начала функционировать.
Этим объясняется тот факт, что для членов биржи, являющихся ее учредителями, уставом биржи могут предусматриваться особые права и обязанности на бирже вне сферы биржевой торговли. Сказанное касается прав учредителей на участие в управлении биржей, размеров выплачиваемых им дивидендов и т. п. Указанные права предоставляются учредителям не более чем на три года с момента государственной регистрации биржи, после чего они как члены биржи полностью уравниваются с остальными ее членами — не учредителями. Однако льготы учредителям не должны распространяться на биржевую торговлю. В биржевой торговле государство гарантирует равенство прав учредителей и других членов биржи.
Членство на бирже возникает в порядке и на условиях, установленных учредительными документами биржи. Обычно прием новых членов осуществляют исполнительные органы биржи — советы, правления и др. Членство подтверждается соответствующим документом, выдаваемым биржей. Отказ биржи утвердить в членстве, равно как и решение об исключении члена биржи или о приостановке членства по основаниям, не предусмотренным уставом биржи, могут быть обжалованы в суд.
Члены биржи имеют право участвовать в биржевой торговле; участвовать в принятии решений на общих собраниях членов биржи, а также в работе других органов управления биржей — в соответствии с положениями, установленными в учредительных документах, и другими правилами, действующими на бирже; получать дивиденды, если они предусмотрены учредительными документами биржи.
Возможности членов биржи по участию в ее деятельности, в том числе торговле, нередко дифференцируются. На товарных биржах допустимы две категории ее членов: полные члены — с
правом на участие в биржевых торгах во всех секциях (отделах, отделениях) биржи и на определенное учредительными документами биржи количество голосов на общем собрании членов биржи и на общих собраниях членов секций (отделов, отделений) биржи; неполные члены — с
правом на участие в биржевых торгах в соответствующей секции (отделе, отделении) и на определенное учредительными документами биржи количество голосов на общем собрании членов биржи и общем собрании членов секции (отдела, отделения) биржи.
3.
Набор учредительных документов, необходимых для представления при государственной регистрации товарных бирж, зависит от организационно-правовой формы биржи. Если в качестве организационно-правовой формы избрано общество с ограниченной или дополнительной ответственностью, то создатели биржи обязаны заключить учредительный договор и подготовить устав, который сами же и утверждают. Если общество учреждает одно лицо, то и учредительный документ у него один — устав. Учредительным документом биржи в форме акционерного общества служит устав.
Устав же является учредительным документом при создании бирж в любых организационно-правовых формах, относящихся к некоммерческим организациям. Для бирж — некоммерческих организаций наиболее подходящи, думается, три организационно-правовые формы: объединения юридических лиц (ассоциации и союзы), для создания которых необходимы учредительный договор и устав; некоммерческие партнерства и автономные некоммерческие организации, для создания которых достаточно одного устава. Учредители (участники) некоммерческих партнерств, а также автономных некоммерческих организаций вправе заключить и учредительный договор. Соответствующие документы и представляются при государственной регистрации бирж.
Таким образом, учредительным документом, обязательным для бирж всех организационно-правовых форм, является устав. Основные параметры содержания устава, независимо от организационно-правовой формы, унифицированы и предписаны Законом о товарных биржах и биржевой торговле. В уставе товарной биржи должны быть определены структура управления и органы контроля биржи, их функции и правомочия, порядок принятия решений; размер уставного капитала; перечень и порядок формирования постоянных фондов; максимальное количество членов биржи; порядок приема в члены биржи, приостановки и прекращения членства; права и обязанности членов биржи и других участников биржевой торговли; порядок разрешения споров между участниками биржевой торговли по биржевым сделкам, деятельности биржи, ее филиалов и других обособленных подразделений.
Товарная биржа регистрируется в общем порядке, предусмотренном для государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности. Однако государственная регистрация сама по себе еще не дает права бирже на проведение торговли. Биржевая торговля может осуществляться только на основе специального разрешения — лицензии. Процедуры выдачи, аннулирования и приостановления действия лицензий на организацию биржевой торговли определяются Положением о порядке лицензирования деятельности товарных бирж на территории Российской Федерации, утвержденным постановлением Правительства РФ от 24 февраля 1994 г. № 152*.
* САПП, 1994, № 10, ст. 787.
Лицензия выдается Комиссией по товарным биржам при Государственном антимонопольном комитете РФ. Для получения лицензии в Комиссию предоставляются следующие документы: заявление по форме, утвержденной Правительством РФ; устав товарной биржи; учредительный договор или заявка на регистрацию либо иной соответствующий документ, если он предусмотрен при создании товарной биржи; свидетельство о государственной регистрации товарной биржи; правила биржевой торговли; документ, подтверждающий внесение в уставный капитал товарной биржи не менее 50% объявленной суммы; документ, удостоверяющий право пользования соответствующим помещением для проведения торгов; список учредителей и распределение между ними долей (в процентах) в уставном капитале товарной биржи с указанием для физических лиц их должностей по всем местам работы.
Комиссия принимает решение о выдаче лицензии в течение двух месяцев со дня подачи заявления со всеми необходимыми документами. Она вправе отказать в выдаче лицензии в случае представления ненадлежащим образом оформленных документов, а также их несоответствия требованиям законодательства Российской Федерации и возвратить указанные документы заявителю для переоформления. Повторное рассмотрение документов осуществляется Комиссией в течение одного месяца со дня получения нового заявления на выдачу лицензии. Решение Комиссии об отказе в выдаче лицензии товарная биржа вправе обжаловать в судебном порядке.
При принятии решения о выдаче лицензии Комиссия руководствуется заключением экспертизы документов товарной биржи, представленным в письменной форме членом Комиссии, которому они направлялись на рассмотрение. Вопрос о выдаче лицензии рассматривается Комиссией в присутствии заявителя. Лицензия выдается товарной бирже в одном экземпляре в течение 15 дней после принятия решения. Право на организацию биржевой торговли товарная биржа получает с даты принятия решения о выдаче лицензии. В случае утраты лицензии товарной бирже выдается на основании имеющихся в Комиссии документов дубликат.
Обо всех изменениях в своих учредительных документах и правилах биржевой торговли товарная биржа в течение 15 дней после их принятия должна сообщить в Комиссию. При несоответствии внесенных изменений нормативным документам, регламентирующим деятельность товарных бирж, Комиссия в месячный срок направляет бирже официальное предписание о приведении учредительных документов в соответствие с нормативными.
Решения об аннулировании или приостановлении действия лицензии принимаются Комиссией в 2-месячный срок на основании материалов осуществленных финансовыми органами проверок, установивших факты нарушений в деятельности товарной биржи; официальных уведомлений территориальных управлений Государственного антимонопольного комитета РФ, а также государственных комиссаров на товарных биржах о фактах нарушений законодательных актов Российской Федерации.
По материалам проверок и официальным уведомлениям Комиссия направляет товарной бирже официальное предписание об устранении отмеченных в них нарушений. Товарная биржа после получения предписания обязана в 3-дневный срок проинформировать Комиссию о его получении, а в месячный срок — об устранении отмеченных в нем нарушений. При неисполнении товарной биржей в месячный срок официальных предписаний Комиссия направляет материалы в арбитражный суд.
Биржи ликвидируются по их собственной инициативе на основании решения высшего органа управления биржи, а также по решению суда в порядке и на условиях, предусмотренных законодательными актами Российской Федерации.
4.
Управление биржами четко структурировано, строится по классической иерархической схеме. Высшим органом управления биржей является общее собрание членов биржи. Оно обеспечивает реализацию всех прав и обязанностей биржи и ее членов. Так, согласно уставу Международной универсальной биржи вторичных ресурсов, учрежденной как акционерное общество открытого типа, к исключительной компетенции общего собрания было отнесено: изменение и дополнение устава биржи; избрание совета, ревизионной комиссии, дирекции, генерального директора биржи; изменение уставного капитала; создание и ликвидация дочерних предприятий и филиалов; утверждение балансов биржи, отчетов и заключений ревизионной комиссии; утверждение порядка распределения чистой прибыли; утверждение годовых результатов деятельности биржи; определение видов оплаты вкладов, а также установление порядка и сроков внесения вкладов в уставный капитал биржи; принятие решения о прекращении деятельности биржи, назначение ликвидационной комиссии, утверждение ликвидационного баланса.
Собрания могут быть очередными и внеочередными. Очередные собрания проводятся не реже одного раза в год. Внеочередные созываются в порядке, установленном "учредительными документами, например по инициативе исполнительных органов биржи, по требованию определенного числа ее членов.
Структура, компетенция, порядок формирования и деятельности других органов управления определяются внутренними документами самой биржи. Как свидетельствует опыт, в промежутках между общими собраниями роль постоянного органа управления, ведающего всеми текущими делами биржи, играет избираемый общим собранием биржевой комитет, совет, совет директоров, правление и тому подобный орган. Каждая биржа имеет избираемую общим собранием ревизионную комиссию.
Обширна информационная деятельность товарных бирж. Ограничимся одним примером. Отправной пункт в организации биржевой торговли — выставление биржевого товара на торги. Единственным основанием для этого является заявка участника биржевой торговли. Лишь по заявке товар с торгов снимается. По данным заявкам составляются бюллетени спроса и предложения и т. д. Поэтому целесообразно создание на товарной бирже информационно-издательского отдела. Необходимая составляющая нормальной работы биржи — материально-техническое и организационное обслуживание. Надо, в частности, иметь и содержать в образцовом порядке специально оборудованное для целей биржевой торговли помещение, современные средства связи, разнообразные справочные материалы. Как следствие, в структуру многих товарных бирж логично вписывается управление делами. Оно объединяет канцелярию, транспортно-экспедиционную часть, гостиницы, отделы товарных образцов, склады и иные объекты инфраструктуры.
Особые структуры создаются для производства расчетов между участниками биржевой торговли, рассмотрения споров, возникающих при заключении биржевых договоров, и совершения некоторых других операций — по усмотрению учредителей товарной биржи. Об этих структурах подробнее будет сказано в следующем параграфе лекции — "Особенности биржевой торговли".
5.
Эффективность товарной биржи напрямую зависит от ее служащих, их квалификации, опыта, знаний. Ими являются физические лица, не входящие в состав членов или посетителей биржи. Они участвуют в деятельности товарной биржи на основе трудового договора (контракта). Последний по своему содержанию, как правило, нестандартен. В нем определяется своеобразие условий труда применительно к каждому отдельному служащему. Но в любом случае служащим биржи запрещено участвовать в биржевых сделках и создавать собственные брокерские фирмы, а также использовать служебную информацию в собственных интересах.
Среди служащих заметно выделяются маклеры, которые подразделяются на три группы. Старший маклер обладает полномочиями вести торги в зале биржевых собраний и контролировать правильность исполнения другими — рядовыми биржевыми маклерами своих обязанностей. Рядовые маклеры также ведут торги в зале биржевых собраний и регистрируют заключаемые на торгах сделки. Есть еще и помощники маклеров, выполняющие вспомогательные функции в зале биржевых собраний.
Товарные биржи, их союзы, ассоциации и иные объединения организуют обучение лиц — будущих служащих бирж. В последующем служащие регулярно проходят переподготовку на краткосрочных курсах, семинарах и иных формах обучения.
§ 3. Особенности биржевой торговли
1.
Законодательство выделяет особенности торговли, общие для всех товарных бирж. Наряду с ними каждой бирже присущи свои особенности. Они детерминированы прежде всего тем, что биржа, организуя оптовую торговлю, вправе уточнять содержащиеся в законодательстве общие нормы с учетом конкретных условий торговли на данной бирже. Кроме того, биржа может устанавливать свои оригинальные правила, которые неизвестны законам и иным нормативным правовым актам.
2.
Рассмотрим сначала общие особенности.
А) Они начинают просматриваться уже с товара, который может быть предметом биржевой торговли. Биржевой товар — это взятый из оборота товар определенного рода и качества, в том числе стандартный контракт и коносамент на указанный товар, допущенный в установленном порядке биржей к биржевой торговле.
Он заменимый, определяется не индивидуальными, а родовыми признаками, ему свойственны массовость, делимость, взаимозаменяемость, введение стандартизации. Все это предоставляет неограниченные возможности вести торговлю по образцам, эталонам, описаниям, сводить товар в биржевые единицы — лоты (партии однородного товара). Согласно Закону "О товарных биржах и биржевой торговле" не могут быть биржевым товаром недвижимое имущество и объекты интеллектуальной собственности, что значительно затруднило работу многих российских бирж, специализировавшихся на торговле такого рода товарами.
В постановлении Совета Министров — Правительства РФ "О мерах по стимулированию роста организованного товарооборота биржевых товаров через товарные биржи*" от 11 мая 1993 г. № 452 приведен следующий перечень групп биржевых товаров: мясо и мясопродукты, зерно, сахар, нефть и нефтепродукты, лес и лесоматериалы, хлопок, шерсть, черные металлы, цветные металлы. В мировой практике биржевой торговли насчитывается сейчас около 65 наименований биржевых товаров. Естественно, и перечень групп этих товаров, содержащийся в постановлении Совета Министров — Правительства РФ от 11 мая 1993 г., не является исчерпывающим. В нем приведены лишь группы товаров, наиболее типичные и распространенные на российских биржах.
* Российские вести. 1993. 25 мая.
По требованию участника биржевой торговли биржа обязана организовать экспертизу качества реальных товаров, реализуемых через биржевые торги.
Б) Общие особенности имеют и биржевые сделки. Биржевой сделкой является договор (соглашение), заключаемый участниками биржевой торговли в отношении биржевого товара в ходе биржевой торговли.
В целом правовая природа биржевых сделок та же, что и сделок, заключаемых вне товарных бирж. На них распространяются нормы права о сделках, содержащиеся в части первой ГК РФ. Суть же особенностей сводится к следующему. Биржевые сделки не бывают односторонними, а во всех случаях имеют форму гражданско-правового договора (соглашения). Биржевой договор типовой, сродни договору присоединения, разрабатывается самой товарной биржей. В нем заранее изложено большинство условий. Остаются незаполненными всего несколько пунктов: имя (наименование) покупателя, количество проданного товара и его цена. На оформление такого договора хватает нескольких десятков секунд.
Заключаются сделки только на биржевых собраниях в ходе биржевых торгов. Биржевое собрание — организованная встреча членов биржи, на которой выявляется спрос и предложение на биржевые товары и заключаются сделки между участниками собрания непосредственно или через посредников. Предметом сделки является биржевой товар (см. выше п. 2). Сторонами ее могут выступать лишь участники биржевой торговли. Биржевые сделки нельзя совершать от имени и за счет биржи. Введена обязательная регистрация биржевых сделок. Порядок регистрации и оформления биржевых сделок устанавливает биржа.
Сделки, совершенные на бирже, но не соответствующие вышеперечисленным требованиям, не являются биржевыми. Гарантии биржи на такие сделки не распространяются. Биржа вправе применять санкции к участникам биржевой торговли, совершающим небиржевые сделки на данной бирже.
В Законе о товарных биржах дан перечень наиболее типичных сделок, совершаемых на товарной бирже, и раскрыта их сущность. Всего выделено четыре вида биржевых сделок. Первый вид —
сделки, связанные с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара. Второй
— форвардные сделки по взаимной передаче прав и обязанностей в отношении реального товара с отсроченным сроком его поставки. Третий —
фьючерсные сделки по взаимной передаче прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара. Четвертый
— опционные сделки, связанные с уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара. Приведенный перечень видов сделок не является исчерпывающим. Биржи в своих внутренних документах могут предусмотреть совершение также иных сделок в отношении биржевого товара, контрактов или прав.
Законодательная характеристика биржевых сделок позволяет свести их в две крупные группы. Одну составляют сделки, которые совершаются с реальным товаром. Фигурирующий в них товар уже произведен, имеется в наличии и хранится в определенном месте или находится "в пути". Поэтому имеется возможность исполнить такую сделку сразу после ее заключения и по фиксированной в ней цене. К другой группе относятся сделки, заключаемые при отсутствии реального товара. Подлежащий передаче товар еще не изготовлен или продавцу предстоит его приобрести у других лиц.
По подсчетам специалистов, доля сделок на реальный товар постоянно снижается. Сейчас на них приходится около 5% всех биржевых сделок. Преобладают же сделки фьючерсные, которые, как правило, заключаются не с целью покупки или продажи товара, а с целью страхования (хеджирования) сделок с наличным товаром во избежание потерь от изменения цен или получения в ходе перепродажи сделки разницы от возможного изменения цен.
В такого рода соглашениях необходимо обращать внимание на определение цены с учетом меняющейся конъюнктуры на рынке и реальность срока исполнения сделки.
Общее правило таково: исполнение договора оплачивается по цене, достигнутой соглашением сторон. Однако в случаях, предусмотренных законом, применяются цены, устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами. По соглашению сторон цены здесь устанавливаться не могут.
А каковы же юридические возможности изменить в будущем цену, определенную в договоре его сторонами? Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке. Значит, в биржевой сделке и надлежит ее сторонам самим предусмотреть как случаи, так и условия, а коротко говоря,— механизм возможного изменения цены.
Для предупреждения недоразумений и разного рода конфликтов, связанных с ценой биржевой сделки, полезно использовать рекомендации, содержащиеся в п. 2 ст. 317 ГК РФ. В денежном обязательстве может быть предусмотрено, что оно подлежит оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах. В этом случае подлежащая уплате в рублях сумма определяется по официальному курсу соответствующей валюты или условных денежных единиц на день платежа, если иной курс или иная дата его определения не установлены законом или соглашением сторон.
В) Наиболее ярко общие особенности биржевой торговли проявляются в субъектах, которые могут быть ее участниками. Биржевая торговля представлена весьма разнообразными участниками. Их статус неодинаков и четко определен законодательством, а также учредительными документами самой биржи. Для товарной биржи характерен непривычный для нас институт — биржевое посредничество, осуществляемое исключительно биржевыми посредниками.
Биржевое посредничество осуществляется в процессе брокерской и дилерской деятельности. Брокерская деятельность имеет три различных варианта: совершение биржевых сделок биржевым посредником от имени клиента и за его счет; от имени клиента и за свой счет; от своего имени и за счет клиента.
Во всех трех вариантах в той или иной роли присутствует клиент — лицо, поручение которого выполняет брокер. Дилерская деятельность, в отличие от брокерской, одновариантна. Биржевой посредник — дилер совершает биржевые сделки от своего имени и за свой счет с целью последующей перепродажи.
Дилерская деятельность очень похожа на спекуляцию, до недавнего времени являвшуюся уголовно наказуемым деянием. Спекуляция определялась как скупка и перепродажа товаров и иных предметов с целью наживы. Отличие дилера от памятного нам спекулянта, главным образом, состоит в том, что и покупать, и перепродавать товары дилер должен в одном и том же месте — на бирже. Кстати, термин "спекуляция" широко распространен в научной литературе при описании биржевой торговли.
Под биржевыми посредниками понимаются три различных субъекта: брокерские фирмы — организации со статусом юридического лица; брокерские конторы — филиалы или другие обособленные подразделения юридических лиц, имеющие отдельный баланс и расчетный счет; независимые брокеры — физические лица, зарегистрированные в установленном порядке как индивидуальные предприниматели, осуществляющие свою деятельность без образования юридического лица.
Непосредственными участниками биржевой торговли являются, прежде всего, члены товарной биржи — учредители и другие члены биржи, выступающие при этом в двух различных качествах. Во-первых, как брокерские фирмы или независимые брокеры. Это позволяет им проводить в биржевой торговле как дилерскую деятельность
(осуществлять биржевую торговлю непосредственно от своего имени и за свой счет), так и брокерскую (осуществлять биржевую торговлю от имени клиента и за его счет; от своего имени за счет клиента; от имени клиента за свой счет). Во-вторых, не будучи брокерскими фирмами или независимыми брокерами. В данной ситуации возможности членов биржи несколько ограничены. Они участвуют в биржевой торговле: непосредственно от своего имени — только при торговле реальным товаром, исключительно за свой счет, без права на биржевое посредничество; через организуемые ими брокерские конторы; на договорной основе с брокерскими фирмами, брокерскими конторами и независимыми брокерами, осуществляющими свою деятельность на. данной бирже.
Участие членов биржи в биржевой торговле строго персонифицировано.
Уступка права на участие в биржевой торговле без передачи или продажи свидетельств (титулов) собственности на долю уставного капитала и прав на участие в управлении биржей не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом. В порядке такого исключения члены биржи, в частности, могут сдавать в аренду (уступать на определенный договором срок) свое право на участие в биржевой торговле. Но уступать свое право они могут только одному юридическому или физическому лицу. Соответствующий договор подлежит регистрации на бирже. Субаренда (переуступка) прав на участие в биржевой торговле не допускается.
Кроме членов биржи в биржевой торговле участвуют посетители биржевых торгов.
К ним относятся юридические и физические лица — не члены биржи, имеющие в соответствии с учредительными документами биржи право на совершение биржевых сделок. Посетители могут быть постоянными и разовыми. С разовыми посетителями биржевых торгов все просто. Они имеют право на совершение сделок только на реальный товар, от своего имени и за свой счет. Иначе обстоит дело с постоянными посетителями, которые, как правило, бывают брокерскими фирмами, брокерскими конторами или независимыми брокерами. Они вправе осуществлять биржевое посредничество в порядке и на условиях, установленных для членов биржи. В отношении них установлены лишь некоторые ограничения. Число постоянных посетителей не должно превышать 30% от общего числа членов биржи. Постоянные посетители не участвуют в формировании уставного капитала и управлении биржей. За право участия в биржевой торговле они обязаны вносить плату в размере, определенном биржей. Не допускается предоставление постоянному посетителю права на участие в биржевых торгах на срок более трех лет.
Таким образом, идет ли речь о членах биржи или постоянных ее посетителях, на передний план выдвигается фигура биржевого посредника. Он здесь — главное действующее лицо. Например, иностранные юридические и физические лица, не являющиеся членами бирж, могут участвовать в биржевой торговле исключительно через биржевых посредников.
Отношения между биржевыми посредниками и их клиентами определяются на основе соответствующего договора. Биржа в пределах своих полномочий также может регламентировать взаимоотношения биржевых посредников и их клиентов, применять в установленном порядке санкции к биржевым посредникам, нарушающим определенные ею правила взаимоотношений биржевых посредников с их клиентами. Биржевой же посредник вправе требовать от своих клиентов внесения гарантийных взносов на свой расчетный счет, открытый в расчетном учреждении (клиринговом центре), а также предоставления прав на распоряжение этими средствами от своего имени в соответствии с данным ему поручением.
Особая ответственность при этом ложится на биржевых брокеров. Ими являются служащие или представители организаций — членов биржи и биржевых посредников, а также независимые брокеры. Именно через них совершаются биржевые сделки в ходе биржевых торгов. Это обусловило необходимость введения дополнительных гарантий их клиентам. Пока такие гарантии распространяются на новые ранее малоизвестные или вовсе неизвестные российскому законодательству и хозяйственной практике сделки — фьючерсные и опционные.
Товарные фьючерсные и опционные сделки в биржевой торговле совершаются юридическими лицами независимо от их организационно-правовой формы, а также индивидуальными предпринимателями только на основании лицензии. Правительство РФ постановлением от 9 октября 1995 г. №981 утвердило Положение о лицензировании деятельности биржевых посредников и биржевых брокеров, совершающих товарные фьючерсные и опционные сделки в биржевой торговле*. Положение определяет условия и порядок выдачи, приостановления и аннулирования соответствующих лицензий. Эта функция возложена на Комиссию по товарным биржам при Министерстве РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства.
* СЗ РФ, 1995, № 42, ст. 3982.
Для получения лицензии биржевой посредник (брокерская фирма и др.) представляет в Комиссию по товарным биржам: заявление о выдаче лицензии с указанием срока, на который испрашивается лицензия, наименования организации и ее организационно-правовой формы, юридического и почтового адресов, телефона, телефакса, фамилии, имени, отчества руководителя организации, номера расчетного счета, наименования обслуживающего организацию банка; копии учредительных документов (если они не заверены нотариусом, то предъявляются оригиналы, их удостоверяющие); копию свидетельства о государственной регистрации юридического лица; баланс за последний отчетный период (за исключением баланса биржевого посредника, осуществляющего свою деятельность менее трех месяцев); справку налогового органа о постановке на учет; документ, подтверждающий оплату рассмотрения заявления.
Биржевой брокер для получения лицензии представляет: заявление о выдаче лицензии с указанием срока, на который испрашивается лицензия, фамилии, имени, отчества, паспортных данных (серия, номер, когда и кем выдан, место жительства); свидетельство о государственной регистрации индивидуального предпринимателя со штампом налогового органа (для независимого брокера); рекомендацию биржевого посредника (кроме независимого брокера); документ, подтверждающий аккредитацию биржевого брокера на товарной бирже; документ, подтверждающий оплату рассмотрения заявления.
В обоих случаях требовать от заявителей другие документы запрещено. Рассмотрение заявлений на выдачу лицензий и выдача лицензий осуществляются на платной основе. Плата составляет: за рассмотрение заявления — 3, за выдачу лицензии биржевому посреднику — 50 и биржевому брокеру — 20 установленных законом минимальных размеров оплаты труда.
Комиссия по товарным биржам принимает решение о выдаче или об отказе в выдаче лицензии, а также продлении срока действия лицензии не позднее чем через 30 дней со дня получения заявления со всеми необходимыми документами. В отдельных случаях, в зависимости от сложности и объема подлежащих экспертизе материалов, председатель (при его отсутствии — заместитель председателя) Комиссии по товарным биржам может продлить срок принятия решения о выдаче или об отказе в выдаче лицензии, а также продлении срока ее (лицензии) действия до 30 дней, о чем сообщается заявителю. Комиссия принимает решение простым большинством голосов в присутствии заявителя.
При положительном решении Комиссии лицензия выдается при представлении заявителем документа, подтверждающего оплату лицензии. Лицензия подписывается председателем (при его отсутствии — заместителем председателя) Комиссии по товарным биржам и заверяется печатью. Право на совершение товарных фьючерсных и опционных сделок наступает со дня принятия решения о выдаче лицензии. Лицензия действительна в течение трех лет со дня выдачи. Лицензии могут выдаваться на меньший срок по заявлению лица, обратившегося за ее получением.
Основанием для отказа в выдаче лицензии является: наличие в документах недостоверной или искаженной информации; отрицательное экспертное заключение, установившее несоответствие условий совершения товарных фьючерсных и опционных сделок в биржевой торговле необходимым требованиям, в том числе требованиям безопасности; несоответствие документов законодательству Российской Федерации. Решение Комиссии может быть обжаловано в судебном порядке.
При ликвидации юридического лица или прекращении действия свидетельства о государственной регистрации индивидуального предпринимателя выданная лицензия аннулируется. В случае реорганизации, изменения наименования юридического лица, изменения паспортных данных индивидуального предпринимателя, а также при утрате лицензии лицензиат обязан в 15-дневный срок подать заявление о переоформлении лицензии. Переоформление лицензии производится в порядке, установленном для ее получения. До переоформления лицензии биржевой посредник (брокер) совершает товарные фьючерсные и опционные сделки на основании ранее выданной лицензии, а в случае утраты лицензии— на основании временного разрешения, выдаваемого Комиссией по товарным биржам.
Комиссия по товарным биржам может свои права по рассмотрению заявлений на выдачу лицензий делегировать брокерским гильдиям или ассоциациям. В этом случае последние формируют лицензионные комитеты по рассмотрению заявлений биржевых посредников (брокерских фирм, брокерских контор и независимых брокеров). Состав комитетов утверждается Комиссией по товарным биржам.
Биржевые посредники имеют право направлять заявления на выдачу лицензии в любую брокерскую гильдию или ассоциацию, уполномоченную рассматривать их Комиссией по товарным биржам. После рассмотрения заявления о выдаче лицензии брокерская гильдия или ассоциация обязана в 15-дневный срок со дня рассмотрения заявления представить в Комиссию по товарным биржам свои мотивированные рекомендации по выдаче или отказу в выдаче лицензии биржевому посреднику. По поступившим рекомендациям Комиссия по товарным биржам принимает соответствующее решение.
Биржевой посредник отражает в бухгалтерской отчетности свои товарные фьючерсные и опционные сделки с дифференциацией их на совершенные за собственный счет или за счет и от имени клиентов, а также ведет раздельный учет операций по каждому клиенту с указанием размера средств, полученных от него. Биржевой посредник ежегодно составляет финансовый отчет, включающий сведения о движении средств каждого клиента, и вместе с заключением аудитора о результатах ревизии его деятельности в течение 3 месяцев со дня окончания финансового года представляет Комиссии по товарным биржам.
Комиссия по товарным биржам может приостановить действие лицензии или аннулировать ее в случаях: подачи владельцем лицензии соответствующего заявления; обнаружения недостоверных данных в документах, представленных для получения лицензии; нарушения лицензиатом условий действия лицензии; невыполнения лицензиатом законодательства Российской Федерации, предписаний и распоряжений государственных органов, при приостановлении ими деятельности юридического лица или индивидуального предпринимателя; ликвидации юридического лица или прекращения действия свидетельства о государственной регистрации индивидуального предпринимателя.
Комиссия по товарным биржам в 3-дневный срок со дня принятия решения о приостановке действия лицензии или ее аннулировании в письменной форме извещает об этом биржевого посредника и органы Государственной налоговой службы РФ. Действие лицензии может быть возобновлено в случае устранения лицензиатом причин, повлекших приостановление ее действия. Лицензия считается возобновленной после принятия Комиссией по товарным биржам соответствующего решения, о котором не позднее чем в 3-дневный срок со дня принятия она оповещает биржевого посредника и органы Государственной налоговой службы РФ. Приостановление действия лицензии может осуществляться также и другими федеральными органами исполнительной власти, которым это право предоставлено законодательством Российской Федерации.
Комиссия по товарным биржам ведет реестры выданных, зарегистрированных, приостановленных и аннулированных лицензий.
Г) Важная общая особенность биржевой торговли связана с ценой биржевых товаров. По законодательству США, само существование бирж и необходимость правового регулирования их деятельности объясняются особым значением бирж в процессе ценообразования на национальном рынке. Отсюда возникает возможность злоупотреблений бирж в ценообразовательном процессе, что и требует постоянного внимания со стороны государства. Долгие годы экономика России функционировала в условиях, когда практически на все товары устанавливались государственные цены. Партнеры были лишены одного из основных элементов рыночной экономики — возможности "торговаться", договариваться о взаимовыгодной оплате за передаваемые друг другу товары, выполненные работы, оказанные услуги. Это приводило к диктату производителя над покупателем: хочешь — не хочешь, а приобретай товар по предложенной (установленной государством) цене, ибо иной цены нет.
Сейчас, напротив, цены почти полностью отпущены на "волю". Федеральные власти, например, регулируют цены всего на полтора десятка видов товаров и услуг, в основном на продукцию отраслей-монополистов. Стороны свободно, без всякого внешнего давления определяют взаимосогласованную цену. Но данная свобода, если его пользоваться произвольно, нередко оказывается мнимой, не исключает тот же диктат производителя. Необходимо еще, чтобы декларируемые принципы подкреплялись реальными рыночными механизмами, прежде всего развитием конкуренции как между товаропроизводителями, так и покупателями.
Слабым местом отечественных бирж является получившая на них широкое распространение антирыночная по своей сути практика мены (бартера) — одновременная продажа и покупка одними и теми же лицами друг у друга различных товаров без использования денег.
Подлинная свобода при определении цен, максимальное их приближение к оптимальным как раз и достигается на товарных биржах. Последние, аккумулируя в одном месте и в одно и то же время спрос и предложение, делают цену максимально приближенной к объективно существующему соотношению спроса и предложения, освобождают ее от влияния разного рода случайностей. При этом цена на каждый данный момент тем ближе к действительной, чем большие объемы спроса и предложений "встречаются" на конкретной бирже по отношению к общей массе спроса и предложений на данный товар. Тем самым только биржа может достаточно эффективно выполнять функцию ценообразования. Функция товарных бирж не ограничивается их ролью в ценообразовании на внутригосударственном рынке. Они имеют важное значение также в выявлении цен на межгосударственных и международном (мировом) рынках.
Своеобразие биржевых цен — их непостоянство, подвижность, быстрое изменение (по нескольку раз на протяжении биржевого собрания). Сказанным объясняется существование на товарных биржах такого своеобразного института, как котировка цен. Котировка есть выявление с учетом спроса и предложения цен на товар в течение каждого дня работы биржи и фиксирование их биржей на определенный срок и дату в качестве "подсказки" продавцам и покупателям при совершении сделок. Цены регистрируются в биржевых документах и затем в той или иной форме публикуются (обнародуются). Зафиксированные биржей цены служат ориентиром для предстоящих торгов аналогичными или сходными товарами. Биржевые цены решающим образом влияют и на цены соответствующих товаров, реализуемых вне бирж.
Законодательством установлены специальные гарантии свободных цен в биржевой торговле. Биржа имеет право на самостоятельное и свободное установление отчислений в пользу биржи от комиссионных, получаемых биржевыми посредниками в вознаграждение за посреднические операции на бирже; сборов, тарифов и других платежей, взимаемых в пользу биржи с ее членов и других участников биржевой торговли за услуги, оказываемые биржей и ее подразделениями; штрафов, взимаемых за нарушение устава биржи, правил биржевой торговли и других правил, установленных внутренними документами биржи. Однако бирже запрещается устанавливать уровни и пределы цен на биржевой товар в биржевой торговле; размеры вознаграждения, взимаемого биржевыми посредниками за посредничество в биржевых сделках.
Д) Следующая общая особенность биржевой торговли связана с тем, что в обстановке поразивших российскую экономику неплатежей доверие к биржевой торговле и имидж самих товарных бирж во многом определяются степенью исполнения обязательств, принятых на себя участниками биржевой торговли, и прежде всего расчетной дисциплиной. Поэтому необходимо работу товарных бирж строить так, чтобы каждое заключаемое на биржевых собраниях соглашение строго исполнялось всеми его сторонами. Достижению этой цели служит широкое применение в биржевой торговле зачетов взаимных требований и обязательств участников торгов. Увеличивает привлекательность биржи проводимое на ней страхование предпринимательского риска участников биржевой торговли, что дает им дополнительный шанс надежнее защищать свои интересы от возможных убытков, непредвиденной конъюнктуры на товарной бирже.
Особую значимость имеет последовательное проведение в жизнь гарантий, которые установлены законодателем в биржевой торговле при совершении типично биржевых и сравнительно новых в российской хозяйственной практике сделок — форвардных, фьючерсных и опционных. Для обеспечения исполнения названных сделок биржа обязана организовать их расчетное обслуживание путем образования расчетных учреждений (клиринговых центров), создаваемых в установленном порядке, или заключения договора с банком или иной кредитной организацией об организации расчетного (клирингового) обслуживания. Клиринговые центры могут создаваться как независимые от биржи организации биржевых посредников.
Клиринговые центры вправе устанавливать виды, размеры и порядок взимания взносов, гарантирующих исполнение форвардных, фьючерсных и опционных сделок и возмещение ущерба, возникшего в результате полного или частичного неисполнения обязательств по этим сделкам, а также определять другие финансовые обязательства участников этих сделок; осуществлять в установленном порядке кредитование и страхование участников форвардных, фьючерсных и опционных сделок в пределах, необходимых для гарантирования этих сделок, а также возмещения ущерба в случае их неисполнения.
Е) Общая особенность биржевой торговли состоит также и в порядке разрешения споров между участниками этой торговли. На биржевую торговлю, естественно, распространяются общие процедуры рассмотрения конфликтов органами государственной власти в лице арбитражных судов и судов общей юрисдикции, куда вправе обратиться любой участник биржевой торговли. Однако и сами биржи создают для этих целей свои специальные подразделения в виде биржевых арбитражных комиссий. Главное предназначение комиссий —
примирять спорящие стороны и выполнять иные функции третейского суда. Положения о названных комиссиях разрабатывают и утверждают биржи. Некоторые биржи наряду с положением издают еще специальные регламенты о порядке рассмотрения споров — своего рода локальные процессуальные кодексы. Тем самым товарные биржи не только создают условия для благоприятной торговли, но и для обеспечения в ней законности.
Пункт 1 ст. 30 Закона о товарных биржах и биржевой торговле относит к компетенции биржевых арбитражных комиссий лишь разрешение споров, связанных с заключением сделок. Указанная правовая норма обоснованно вызывает критику, так как неоправданно сужает круг споров, которые подлежат рассмотрению в структуре самой биржи. Например, биржевой арбитражной комиссии не подведомственны споры, нередко вытекающие из договоров поручения и комиссии, заключаемых клиентами с биржевыми посредниками. Не может она рассматривать также конфликты, связанные с исполнением биржевых сделок. Очевидно, правильно поступают те товарные биржи, которые принимаемыми ими локальными нормативными актами разрешают своим арбитражным комиссиям рассматривать все гражданско-правовые споры, если имеется на то согласие конфликтующих сторон. Подобные локальные нормы внешне противоречат приведенному выше положению Закона о товарных биржах. По существу же они вполне законны. Согласно ст. 23 АПК РФ по соглашению сторон любой возникший или могущий возникнуть спор, вытекающий из гражданских правоотношений и подведомственный арбитражному суду, до принятия последним решения может быть передан сторонами на рассмотрение третейского суда, в том числе биржевой арбитражной комиссии. В этой связи представляется целесообразным внесение изменения в ст. 30 Закона о товарных биржах и приведение ее в соответствие с более поздними законами.
Разбирательство дела арбитражной комиссией начинается в день поступления искового заявления. В исковом заявлении необходимо указать: дату его подачи; наименование сторон, их почтовый адрес, платежные реквизиты; цену иска, если иск подлежит денежной оценке; суть исковых требований; обязательства, на которых основаны исковые требования, и подтверждающие их доказательства; обоснованный расчет цены иска; законодательство, на основании которого предъявляется иск; проект соглашения о гонораре арбитражной комиссии; перечень прилагаемых к заявлению документов. В Регламенте, Положении об арбитражной комиссии могут быть предусмотрены и другие требования к исковому заявлению, например обязанность заявителя до подачи искового заявления предъявить претензию непосредственно к другой стороне.
3.
Специфические особенности биржевой торговли на отдельно взятой конкретной бирже устанавливаются правилами биржевой торговли, которые разрабатывает, утверждает и применяет сама биржа. В этих правилах должны быть определены:
порядок проведения биржевых торгов;
виды биржевых сделок;
наименования товарных секций;
перечень основных структурных подразделений биржи;
порядок информирования участников биржевой торговли о предстоящих биржевых торгах;
порядок регистрации и учета биржевых сделок;
порядок котировки цен биржевых товаров;
порядок информирования участников биржевой торговли о биржевых сделках на предшествующих биржевых торгах, в том числе о ценах биржевых сделок и о котировке биржевых цен;
порядок информирования членов биржи и других участников биржевой торговли о товарных рынках и рыночной конъюнктуре биржевых товаров;
порядок взимания расчетов членов биржи и других участников биржевой торговли при заключении биржевых сделок;
меры по контролю над процессом ценообразования на бирже в целях недопущения резкого дневного повышения или понижения уровней цен, искусственного завышения или занижения цен, сговора или распространения ложных слухов с целью воздействия на цены;
меры, обеспечивающие порядок и дисциплину на биржевых торгах, а также порядок и условия применения этих мер;
меры, обеспечивающие соблюдение членами биржи, другими участниками биржевой торговли решений органов государственной власти и управления по вопросам, относящимся к деятельности бирж, учредительных документов биржи, правил биржевой торговли, решений общего собрания членов биржи и других органов управления биржей;
перечень нарушений, за которые биржей взыскиваются штрафы с участников биржевой торговли, а также размеры штрафов и порядок их взимания;
размеры отчислений, сборов, тарифов и других платежей и порядок их взимания биржей.
§ 4. Товарные биржи и государство
1.
Мировой опыт организации биржевой торговли выработал три модели товарных бирж. В одних странах биржи создаются на базе частной собственности и представляют собой негосударственные организации. В других — биржевую торговлю возглавляет государство и биржи имеют статус государственных организаций. В третьих допускается объединение тех и других элементов, то есть товарные биржи выступают как частно-государственные организации при строго ограниченном государственном вмешательстве в их деятельность.
2.
Нынешние российские товарные биржи строятся на двух основополагающих принципах: свободе предпринимательской деятельности на рынке и государственном регулировании и контроле за этой деятельностью. Таким образом, товарные биржи работают в условиях отсутствия прямого государственного воздействия на ход биржевой торговли. Однако нетрудно заметить и противоречивость между обоими принципами. Государственное регулирование и контроль могут проводиться в формах и методами, когда свобода биржевого предпринимательства окажется декларированной только на бумаге. Для устранения подобной угрозы установлены, с одной стороны, общий запрет на вмешательство высших и местных органов государственной власти и органов местного самоуправления в деятельность бирж (за исключением случаев нарушения ими законодательства), а с другой — специальные гарантии самоуправления бирж. В частности, не допускается принятие органами власти и органами местного самоуправления решений, которые могут повлечь неисполнение и (или) причинение убытков сторонам по биржевым сделкам. Такие решения признаются незаконными и отменяются в судебном порядке. Кроме того, органы государственной власти и органы местного самоуправления, а также их должностные лица, действия (или бездействие) которых повлекли за собой неисполнение биржевых сделок, несут полную ответственность и возмещают нанесенные убытки (реальный ущерб и упущенную выгоду) в полном объеме. Возмещение убытков производится из соответствующих бюджетов.'
3.
Для осуществления государственного регулирования и контроля деятельности товарных бирж в структуре государственного аппарата создан соответствующий орган в лице Комиссии по товарным биржам при Министерстве РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства. Положение о Комиссии утверждено постановлением Правительства РФ от 24 февраля 1994 г. № 152*.
* САПП, 1994, № 10, ст. 787.
В состав Комиссии входят: председатель; десять представителей от федеральных органов исполнительной власти, включая представителей Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства и Министерства экономики РФ; пять представителей от биржевых союзов и объединений, зарегистрированных и действующих на территории Российской федерации; пять представителей от брокерских гильдий и ассоциаций, зарегистрированных и действующих на территории Российской Федерации; десять независимых экспертов и представителей от общественных объединений предпринимателей, зарегистрированных и действующих на территории Российской Федерации.
Председатель Комиссии назначается Правительством РФ по представлению Министра по антимонопольной политике, а члены Комиссии — Министром по представлению председателя Комиссии сроком на 5 лет.
Комиссия выполняет следующие функции:
выдает лицензии на организацию биржевой торговли;
осуществляет и контролирует выдачу лицензий биржевым посредникам и биржевым брокерам на совершение фьючерсных и опционных сделок в биржевой торговле;
контролирует соблюдение законодательства о товарных биржах;
организует и изучает деятельность товарных бирж;
разрабатывает методические рекомендации по подготовке биржевых документов;
организует рассмотрение жалоб участников биржевой торговли на злоупотребления и нарушения законодательства в биржевой торговле;
разрабатывает предложения по совершенствованию законодательства о товарных биржах.
Комиссия по товарным биржам имеет право:
отказывать товарной бирже в выдаче лицензии на организацию биржевой торговли в случае несоответствия ее учредительных документов и правил биржевой торговли требованиям Закона "О товарных биржах и биржевой торговле", а также откладывать выдачу лицензии при нарушении Положения о лицензировании деятельности товарных бирж на территории Российской Федерации;
аннулировать выданную товарной бирже лицензию или приостанавливать ее действие в случае нарушения биржей законодательства Российской Федерации;
направлять товарной бирже обязательные для исполнения предписания об отмене или изменении положений учредительных документов, правил биржевой торговли, решений общего собрания членов биржи и других органов управления биржей или о прекращении деятельности, которая противоречит законодательству Российской Федерации;
направлять биржевому посреднику обязательное для исполнения предписание о прекращении деятельности, которая противоречит законодательству Российской Федераций;
назначать государственного комиссара на товарную биржу;
организовывать по согласованию с органами финансового контроля Российской Федерации аудиторские проверки деятельности товарных бирж и биржевых посредников;
требовать от товарных бирж, их расчетных учреждений (клиринговых центров) и биржевых посредников представления учетной документации;
направлять в суд или арбитражный суд материалы для применения предусмотренных законом санкций к товарным биржам и их членам, нарушившим законодательство, а в случае обнаружения признаков преступления передавать материалы в соответствующие правоохранительные органы.
Сама Комиссия вправе в судебном порядке применить к бирже санкцию в виде штрафа в случаях:
проведения биржевых торгов без лицензии или после аннулирования или приостановки ее действия;
нарушения порядка информирования членов биржи и участников биржевой торговли о предстоящих и предшествовавших торгах;
нарушения установленного биржей порядка контроля за механизмом ценообразования;
непредставления Комиссии в течение недели информации или документации, требуемой от биржи в соответствии с законом;
нарушения положений учредительных документов биржи о максимальном количестве ее членов;
использования биржей, не имеющей лицензии на организацию биржевой торговли, в своем наименовании и (или) рекламе слова "биржа" — по истечении трех месяцев со дня ее государственной регистрации.
Полученные Комиссией по товарным биржам, ее должностными лицами и служащими от биржи и (или) биржевого брокера, биржевого посредника и других участников биржевой торговли данные рассматриваются как конфиденциальные и не подлежащие оглашению без согласия последних. Комиссии, ее должностным лицам и служащим запрещается разглашать информацию о товарных биржах и (или) биржевых брокерах, биржевых посредниках и других участниках биржевой торговли, содержащую их коммерческую тайну. Член Комиссии обязан хранить коммерческую тайну, полученную при осуществлении контроля деятельности товарных бирж и участников биржевой торговли.
Решения Комиссии и действия ее членов могут быть обжалованы в Министерство РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства.
4.
Непосредственный контроль за соблюдением законодательства биржей и биржевыми посредниками осуществляет государственный комиссар на бирже. Права и обязанности государственного комиссара определяются законом и Положением о нем, утверждаемым Правительством РФ по представлению Комиссии по товарным биржам. Действующее Положение о государственном комиссаре на товарной бирже утверждено также названным ранее постановлением Правительства РФ от 24 февраля 1994 г. № 152. Государственный комиссар назначается Комиссией по товарным биржам при Министерстве по антимонопольной политике и является его штатным работником. В обязанности комиссара входит: содействовать всемерному развитию конкуренции в биржевой торговле; обеспечивать соблюдение прав всех участников биржевой торговли в деятельности товарных бирж и биржевой торговле, а также в решениях органов управления товарных бирж; предотвращать любые формы дискриминации какого-либо участника биржевой торговли.
С этой целью государственный комиссар:
осуществляет инспекционную проверку деятельности товарных бирж, их расчетных учреждений (клиринговых центров) и биржевой деятельности биржевых посредников, соответствия этой деятельности законодательству Российской Федерации;
проверяет жалобы и заявления о нарушении товарными биржами и биржевыми посредниками законодательства Российской Федерации, в том числе жалобы на незаконность применения товарными биржами санкций;
представляет в Комиссию заключения по результатам проверок жалоб и заявлений;
организует по поручению Комиссии аудиторские проверки деятельности товарных бирж и биржевых посредников;
привлекает к участию в проверках служащих рабочего аппарата Комиссии, в том числе региональных бюро.
Гарантией реализации полномочий государственного комиссара служит его право:
присутствовать на биржевых торгах;
участвовать с правом совещательного голоса в общих собраниях членов товарной биржи и общих собраниях членов отделов (отделений) товарной биржи;
знакомиться с информацией о деятельности товарной биржи, включая протоколы и решения собраний и заседаний органов управления биржей, в том числе конфиденциального характера;
знакомиться с учетной документацией товарных бирж и их расчетных учреждений (клиринговых центров);
знакомиться с учетной документацией биржевых посредников о биржевых сделках;
контролировать организацию товарной биржей публичных биржевых торгов.
По материалам проверок государственный комиссар:
дает рекомендации руководству товарной биржи или биржевому посреднику об устранении обнаруженных нарушений законодательства;
направляет копию своих рекомендаций в Комиссию либо ее региональное бюро;
вносит в Комиссию предложения о применении санкций в связи с нарушением законодательства;
в случае обнаружения признаков преступления представляет соответствующие материалы в Комиссию для решения вопроса о передаче их в органы прокуратуры Российской Федерации для возбуждения уголовного дела.
Вместе с тем на деятельность государственных комиссаров введены определенные запреты. Они не могут: непосредственно или косвенно участвовать в биржевой торговле; изымать при проверке какие-либо документы или материалы товарной биржи или биржевого посредника; разглашать информацию о товарных биржах и участниках биржевой торговли, полученную в процессе проверки и содержащую их коммерческую тайну.
Разглашение полученной в процессе проверки информации, содержащей коммерческую тайну товарной биржи или биржевого посредника, дает им право на возбуждение иска о компенсации ущерба за счет государственного комиссара.
Тема 13. Торгово-промышленные палаты
§ 1. Понятие, нормативно-правовая основа и система торгово-промышленных палат.
§ 2. Образование и прекращение, деятельности торгово-промышленных палат. Управление ими.
§ 3. Правовой статус торгово-промышленных палат и практика его реализации.
§ 4. Торгово-промышленные палаты и государство
§ 1. Понятие, нормативно-правовая основа и система торгово-промышленных палат
1.
История торгово-промышленных палат в России, подобно товарным биржам, уходит в глубь веков и отмечена сходными сложностью и противоречивостью. Еще в XVIII в. императрица Екатерина I именным указом от 24 февраля 1727 г. повелела тогдашним фабрикантам съезжаться в столицу "для совету". Подготовка и проведение съездов потребовали создания соответствующих организационных механизмов — предтечи нынешних торгово-промышленных палат.
После создания советского государства и вплоть до его распада действовала Торгово-промышленная палата СССР. Она была фактически огосударствлена и входила составной частью в государственный командно-бюрократический аппарат. Ее роль сводилась главным образом к посреднической миссии между государственными хозяйственными структурами и иностранными субъектами экономической деятельности. Посредничество оказывалось как внутри страны, так и за рубежом.
За десятилетия своего существования Торгово-промышленная палата СССР наладила тесное сотрудничество со многими зарубежными деловыми кругами, накопила полезный опыт общения с ними, пользовалась их доверием. Все положительное, что имела Торгово-промышленная палата СССР, унаследовали торгово-промышленные палаты Российской Федерации. Однако с самого начала они формировались и действовали на совершенно иных началах.
Возрождение торгово-промышленных палат в России связано с учредительным съездом Торгово-промышленной палаты РФ, состоявшимся в октябре 1991 г. Создание же их нормативно-правовой базы шло со значительным опозданием от запросов практики. Лишь 18 марта 1993 г. Президент РФ. издал Указ № 351 "О Торгово-промышленной палате Российской Федерации*". Важной вехой в этом процессе стало принятие 7 июля 1993 г. Закона РФ "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации". Федеральным законом "Об общественных объединениях" от 19 мая 1995 г. в вышеназванный Закон были внесены изменения и дополнения, вытекающие из Гражданского кодекса РФ**. Некоторые нормативно-правовые акты, регулирующие деятельность торгово-промышленных палат, приняты Правительством России, а также органами законодательной и исполнительной власти субъектов Российской Федерации.
* Российская газета. 1993. 25 марта.
** СЗ РФ, 1995, № 21, ст. 1930.
2.
Торгово-промышленная палата является негосударственной некоммерческой организацией, объединяющей российские предприятия и российских предпринимателей. При трактовке понятия торгово-промышленной палаты особое внимание следует обратить на ее сущностные признаки.
Во-первых, членами торгово-промышленных палат могут быть российские предприятия независимо от формы собственности и их организационно-правовой формы и индивидуальные предприниматели, зарегистрированные в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, а также организации, объединяющие предприятия и предпринимателей. Общий вывод таков: члены торгово-промышленных палат есть хозяйствующие субъекты, всем им присуще свойство предпринимателя. Нынешний состав членов палат отражает качественные изменения, которые произошли за последние годы в отношениях собственности. Так, подавляющую часть — более 3/4 членов Торгово-промышленной палаты РФ — составляют хозяйственные товарищества и общества, т. е. приватизированные и частные предприятия, 21,6% приходятся на государственные и муниципальные унитарные предприятия, 3% — на некоммерческие организации. Более 67% членов палаты относятся к сфере промышленности, 18% — к сфере услуг, науки и финансов, около 10% — к агропромышленному комплексу, 4,2% — к числу предприятий транспорта, связи и телекоммуникаций. Весьма показательно, что более половины (53,4%) членов палаты приходится на предприятия малого предпринимательства с численностью работающих до 100 человек, а предприятия с численностью работающих от 100 до 1000 человек составляют около четверти (24,3%).
Во-вторых, торгово-промышленные палаты — негосударственные организации. Это значит, что между ними и государственными органами, органами местного самоуправления нет субординации, соподчиненности, а в их отношениях имеет место взаимодействие.
В-трётьих, торгово-промышленные палаты обладают статусом юридического лица. Обособление их имущества производится в форме собственности. Торгово-промышленные палаты имеют в собственности здания, сооружения, оборудование, акции, иные ценные бумаги и другое обособленное имущество, необходимое для выполнения их уставных задач, в частности, образования фондов. Источниками формирования имущества торгово-промышленных палат являются вступительные и членские взносы, прибыль от хозяйственной деятельности созданных ими предприятий, иные поступления. В случае выхода из торгово-промышленной палаты ее членов уплаченные взносы не возвращаются и претензии на часть имущества торгово-промышленной палаты не принимаются. Торгово-промышленная палата отвечает по своим обязательствам всем принадлежащие ей имуществом, но она не отвечает по обязательствам своих членов, так же как и члены торгово-промышленной палаты не отвечают по обязательствам палаты.
В-четвертых, торгово-промышленные палаты вправе создавать свои предприятия и учреждения. Предприятия, созданные торгово-промышленными палатами, владеют, пользуются и распоряжаются закрепленным за ними имуществом на праве полного хозяйственного ведения в соответствии с целями и задачами, предусмотренными их уставами, а также договорами, заключаемыми торгово-промышленными палатами с указанными предприятиями. За учреждениями, созданными торгово-промышленными палатами, имущество закрепляется на праве оперативного управления. Торгово-промышленная палата не отвечает по обязательствам созданных ею предприятий, так же как и эти предприятия не отвечают по обязательствам торгово-промышленной палаты.
В-пятых, торгово-промышленные палаты, как отмечалось, относятся к юридическим лицам — некоммерческим организациям. Следовательно, извлечение прибыли не составляет основную цель их деятельности. Торгово-промышленная палата может заниматься предпринимательской деятельностью лишь постольку, поскольку это необходимо для выполнения ее уставных задач. Полученная прибыль между членами торгово-промышленной палаты не распределяется.
В-шестых, будучи некоммерческими организациями, торгово-промышленные палаты обладают не общей, а специальной правоспособностью. Особенность их, по сравнению с другими некоммерческими организациями, состоит в том, что цели торгово-промышленных палат исчерпывающе определены названным Законом. Торгово-промышленные палаты создаются в целях содействия развитию экономики Российской Федерации, ее интегрированию в мировую хозяйственную систему, формированию современной промышленной, финансовой и торговой инфраструктуры, созданию благоприятных условий для предпринимательской деятельности, урегулированию отношений предпринимателей с их социальными партнерами, всемерному развитию всех видов предпринимательства, торгово-экономических и научно-технических связей предпринимателей Российской Федерации с предпринимателями зарубежных стран.
Суть специальной правоспособности торгово-промышленных палат раскрывается словом "содействие". Они не имеют никаких собственных целей, которые ограничивались бы интересами непосредственно самих торгово-промышленных палат. Назначение последних иное — помогать другим, поддерживать их. Главным, а то и единственным конкретным субъектом, вокруг которого сосредоточены поддержка, содействие торгово-промышленных палат, —
предприниматели, хозяйствующие субъекты всех видов.
Для достижения стоящих перед ними целей торгово-промышленные палаты выполняют следующие задачи:
оказывают помощь российским предприятиям и предпринимателям, представляют и защищают их интересы по вопросам, связанным с осуществлением хозяйственной деятельности, в том числе и за границей;
содействуют развитию всех видов предпринимательской деятельности с учетом экономических интересов субъектов Российской Федерации, отраслей народного хозяйства и предприятий;
организуют взаимодействие между субъектами предпринимательской деятельности, их взаимодействие с государством в лице его органов, а также с социальными партнерами;
содействуют развитию системы образования и подготовки кадров для предпринимательской деятельности в Российской Федерации, участвуют в разработке и реализации государственных и межгосударственных программ в этой области;
оказывают предпринимателям, их объединениям, союзам, ассоциациям информационные услуги, содействуют в организации инфраструктуры информационного обслуживания предпринимательства;
содействуют развитию экспорта российских товаров и услуг, оказывают практическую помощь российским предприятиям и предпринимателям в проведении операций на внешнем рынке и освоении новых форм торгово-экономического и научно-технического сотрудничества;
принимают меры, в рамках предоставленных им прав, к недопущению и пресечению недобросовестной конкуренции и неделового партнерства;
содействуют урегулированию споров, возникающих между предприятиями, предпринимателями;
обеспечивают предоставление услуг, необходимых для осуществления коммерческой деятельности иностранных фирм и организаций;
выполняют другие задачи с учетом положений международных договоров Российской Федерации.
3.
Российская система торгово-промышленных палат находится еще в стадии формирования. В полном соответствии с теорией систем она пополняется все новыми недостающими ей элементами, объективно продвигаясь к оформлению оптимальной структуры. Фактором, связывающим торгово-промышленные палаты России в единую систему, являются присущие всем им и объединяющие их общие цели и задачи, о которых говорилось выше. Характерно, что инициативу в образовании новых торгово-промышленных палат проявляют не «сверху» , а «снизу» , непосредственно сами предприниматели.
Исходное правило формирования системы состоит в том, что на одной территории может действовать только одна торгово-промышленная палата. Данное правило исключает какую бы то ни было конкуренцию между ними. Разделение труда торгово-промышленных палат осуществляется не по горизонтали, а по вертикали.
В настоящее время отчетливо вырисовывается трехуровневая система торгово-промышленных палат. Возглавляет ее Торгово-промышленная палата РФ — прямая правопреемница Торгово-промышленной палаты СССР. Торгово-промышленная палата РФ объединяет три группы членов. Прежде всего, ее членами являются все торгово-промышленные палаты, которые на законных основаниях образованы и действуют в России. Их сейчас насчитывается более 120. Вторую группу составляют российские предприятия и предприниматели. Третья группа членов — организации, объединяющие предприятия и предпринимателей. Членами Торгово-промышленной палаты РФ являются более 50 ведущих общероссийских объединений предпринимателей: Ассоциация российских банков, Лига содействия оборонным предприятиям, Союз нефтепромышленников, Российское агентство поддержки малого и среднего бизнеса, Российский союз страховщиков, Российский союз промышленников и предпринимателей, Российский биржевой союз, Союз фондовых бирж, Ассоциация делового сотрудничества с зарубежными странами MOST и др.
Торгово-промышленная палата Российской Федерации выполняет свои задачи и функции на федеральном уровне и обладает всеми правами, необходимыми для их осуществления. Она в соответствии со своим уставом и положениями закона осуществляет представительские функции как в Российской Федерации, так и за границей, объединяет на федеральном уровне торгово-промышленные палаты, осуществляет общую координацию их деятельности.
Второй уровень составляют региональные палаты, которые действуют на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации. Интересна динамика их создания. Если на конец 1992 г. имелось около 40 региональных палат, то через четыре года уже было 77 таких палат.
Третий уровень — местные торгово-промышленные палаты, представленные палатами районов и городов и составляющие первичный элемент всей системы. Их пока немного. Однако число местных палат из года в год быстро увеличивается, что свидетельствует об углублении процесса образования системы, ее стремлении дойти до каждого хозяйствующего субъекта, нуждающегося в содействии торгово-промышленной палаты. На начало 1997 г. насчитывались 43 местных палаты. При этом в 1996 г. их число удвоилось. По экспертным оценкам, в ближайшие два года местные торгово-промышленные палаты будут созданы в более 120 научных и промышленных центрах страны.
Интенсивный процесс формирования системы торгово-промышленных палат свидетельствует о том, что создание палат, как особой организационной формы объединения предпринимателей, консолидации их усилий полезно и перспективно. Они, представляя все сферы предпринимательства и все регионы России, способны полно и последовательно отстаивать интересы коммерческих организаций, индивидуальных предпринимателей и занимающихся предпринимательством некоммерческих организаций.
§ 2. Образование и прекращение деятельности торгово-промышленных палат. Управление ими
1.
Основополагающий принцип образования торгово-промышленных палат — добровольность объединения их учредителей и входящих в палаты лиц. Минимальное число учредителей, выступающих инициаторами создания торгово-промышленной палаты, не может быть менее 15.
Торгово-промышленная палата имеет один учредительный документ — устав, который разрабатывается инициаторами ее образования. Устав должен предусматривать:
наименование, цели, задачи и функции торгово-промышленной палаты;
наименование территории, в пределах которой торгово-промышленная палата осуществляет свою деятельность;
условия и порядок приема в члены торгово-промышленной палаты и выхода из нее;
права и обязанности членов торгово-промышленной палаты;
порядок образования руководящих органов торгово-промышленной палаты и их компетенцию, сроки их полномочий и порядок принятия ими решений;
источники формирования имущества торгово-промышленной палаты;
порядок внесения изменений и дополнений в устав торгово-промышленной палаты;
порядок прекращения деятельности торгово-промышленной палаты.
В уставе могут содержаться и иные положения, относящиеся к деятельности торгово-промышленной палаты.
Законом установлено специфическое требование к уставам всех торгово-промышленных палат: они не должны противоречить уставу Торгово-промышленной палаты РФ. Требование это весьма рационально. Оно направлено на достижение целостного единства системы торгово-промышленных палат, на организационное обеспечение выполнения присущих системе целей и задач всеми объединяемыми ею элементами — отдельными торгово-промышленными палатами.
Для принятия устава учредители торгово-промышленной палаты созывают учредительный съезд (конференцию) или общее собрание. Кроме принятия устава на этом форуме образуются руководящие органы торгово-промышленной палаты.
2.
Торгово-промышленная палата приобретает права юридического лица со дня принятия решения о ее государственной регистрации. Поскольку торгово-промышленные палаты образуются на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, а также на территории других административно-территориальных образований, то для них установлены и различные процедуры государственной регистрации. Государственная регистрация Торгово-промышленной палаты РФ и торгово-промышленной палаты, созданной на территории нескольких субъектов Российской Федерации, осуществляется Министерством юстиции РФ. Государственная регистрация торгово-промышленной палаты, созданной на территории одного субъекта Федерации либо другого административно-территориального образования Российской Федерации, осуществляется органами юстиции по месту учреждения.
Для государственной регистрации торгово-промышленной палаты в месячный срок со дня принятия устава подается заявление ее учредителей. К заявлению прилагаются надлежащим образом удостоверенные копии устава торгово-промышленной палаты и протокола учредительного съезда (конференции) или общего собрания учредителей, принявшего устав, а также решение Торгово-промышленной палаты Российской Федерации о согласии на создание данной торгово-промышленной палаты. Решение о государственной регистрации торгово-промышленной палаты должно быть принято не позднее чем в месячный срок со дня подачи заявления. Зарегистрированная торгово-промышленная палата заносится в соответствующий реестр. Изменения и дополнения в устав торгово-промышленной палаты подлежат государственной регистрации в том же порядке и в те же сроки, что и регистрация торгово-промышленной палаты.
Отказ в регистрации торгово-промышленной палаты возможен лишь в случае нарушения установленного законом порядка создания торгово-промышленной палаты или несоответствия ее устава законодательству Российской Федерации. Отказ в регистрации торгово-промышленной палаты по другим мотивам является незаконным. Об отказе в регистрации торгово-промышленной палаты соответствующий орган обязан сообщить заявителю в письменной форме в месячный срок со дня подачи заявления с указанием положений законодательства Российской Федерации, которым противоречит представленный устав. Отказ в регистрации торгово-промышленной палаты может быть обжалован в арбитражный суд.
В законодательстве особо выделено одно конкретное основание отказа в государственной регистрации. Наименование "торгово-промышленная палата" и образованные на его основе словосочетания могут быть использованы только в названиях организаций, созданных в соответствии с положениями Закона о торгово-промышленных палатах в Российской Федерации. Другие организации не вправе использовать в своих названиях словосочетания "торгово-промышленная палата", "торговая палата" или "промышленная палата" и не подлежат государственной регистрации под наименованиями, включающими эти словосочетания.
3.
Порядок прекращения деятельности торгово-промышленных палат максимально приближен к общему порядку прекращения деятельности юридических лиц. Оно производится путем реорганизации (слияния, присоединения, разделения, выделения) или ликвидации. Реорганизация и ликвидация торгово-промышленных палат осуществляются решениями их высших руководящих органов. Торгово-промышленные палаты могут быть ликвидированы также в случаях и порядке, установленных законодательством Российской Федерации. Торгово-промышленная палата считается реорганизованной или ликвидированной с момента внесения необходимых изменений в соответствующий реестр.
В случае слияния двух или нескольких торгово-промышленных палат все имущественные права и обязанности каждой из них переходят к вновь образованной торгово-промышленной палате. При присоединении торгово-промышленной палаты к другой торгово-промышленной палате к последней переходят все имущественные права и обязанности присоединенной палаты. В случае разделения торгово-промышленной палаты к образованным в результате этого разделения торгово-промышленным палатам переходят в соответствующих частях имущественные права и обязанности реорганизованной торгово-промышленной палаты. При выделении из торгово-промышленной палаты одной или нескольких торгово-промышленных палат к каждой из них переходят в соответствующих частях имущественные права и обязанности реорганизованной торгово-промышленной палаты. Разделение имущественных прав и обязанностей утверждается высшим руководящим органом реорганизованной торгово-промышленной палаты.
Имущество ликвидированной торгово-промышленной палаты после удовлетворения претензий кредиторов направляется на цели, предусмотренные ее уставом.
4.
Структуру управления — какие иметь управленческие подразделения, их полномочия, порядок принятия и исполнения решений, штатное расписание, численность работников, формы и размеры оплаты труда и материального стимулирования их труда — самостоятельно устанавливает сама торгово-промышленная палата. Например, управление Торгово-промышленной палатой РФ, помимо съезда ее членов, осуществляет правление во главе с его председателем. В состав правления входят 56 человек — руководители региональных торгово-промышленных палат, представители предпринимательских организаций и их объединений. В целях содействия развитию различных видов предпринимательства в России, поддержки новых экономических структур, распространения отечественного и зарубежного опыта их работы в условиях рыночной экономики в составе Торгово-промышленной палаты РФ создано 17 постоянно действующих комитетов по видам предпринимательской деятельности, в частности, комитеты по правовой экспертизе и совершенствованию законодательства, деловому образованию, взаимодействию со средствами массовой информации, содействию внешнеэкономической деятельности, экологии и охране окружающей среды, вопросам социальной политики, выставочно-ярмарочной деятельности, информатике и телекоммуникациям, фондовому рынку, фермерству и другим видам предпринимательства в аграрной сфере, банковской и страховой деятельности, промышленной политике и конверсии, развитию частного предпринимательства, малого и среднего бизнеса, рекламной деятельности.
Центральный аппарат палаты имеет четырнадцать подразделений: главное управление по работе с территориальными палатами, главное управление по работе с объединениями предпринимателей, управление внешних связей и международных организаций, информационно-аналитическое управление, договорно-правовое управление, главное экономическое управление, центр правовой экспертизы и совершенствования законодательства, центр делового образования, центр исследования и общественных связей, управление контроля и документации, управление протокола, валютно-финансовое управление, управление бухгалтерского учета и отчетности, управление капитального строительства и материально-технического обеспечения. В управленческую структуру Товарно-промышленной палаты РФ входит также ревизионная комиссия в составе семи человек.
Сходным образом конструируется структура управления в региональных и местных торгово-промышленных палатах, естественно, с учетом масштабов их деятельности. Рассмотрим это на примере самой крупной региональной палаты —Московской торгово-промышленной палаты, действующей на территории двух субъектов Российской Федерации — Москвы и Московской области. Предпринимателям полезно знать не только набор управленческих структур палаты, но и то, какова их компетенция, как формируется персональный (кадровый) состав управленческих подразделений, порядок работы последних.
Высшим руководящим органом палаты является съезд. Очередные съезды созываются управлением палаты не реже одного раза в четыре года. Для решения вопросов, не терпящих отлагательства, могут созываться внеочередные съезды палаты. Внеочередные съезды созываются по решениям правления палаты, по требованию ревизионной комиссии либо по требованию не менее 1/3 членов палаты. О времени и месте созыва съезда, а также о вопросах, предложенных для рассмотрения на съезде, правление рассылает извещения членам палаты не позднее чем за 45 дней до открытия съезда. Сообщение о созыве съезда публикуется в печати. Члены палаты могут быть представлены на съезде по своему усмотрению любым физическим лицом, которое является делегатом съезда на основании документов, подтверждающих его полномочия.
Съезд считается полномочным при условии присутствия не менее 2/3 избранных на съезд делегатов. Съезд рассматривает доклады о деятельности палаты, отчеты ревизионной комиссии и принимает по ним решения; избирает правление и президента палаты, избирает ревизионную комиссию палаты, утверждает положение о ее деятельности; утверждает, изменяет и дополняет устав палаты; решает вопрос о прекращении деятельности палаты; рассматривает другие вопросы, относящиеся к ее деятельности.
Вопросы, обсуждаемые как на очередных, так и на внеочередных съездах палаты, решаются открытым голосованием большинством голосов (50% + 1 голос) присутствующих делегатов, за исключением вопросов об утверждении, изменении или дополнении устава палаты и о прекращении ее деятельности. Эти вопросы решаются подачей голосов не менее 2/3 присутствующих на съезде делегатов. Решения съезда вступают в силу немедленно, если иное не указано в самом решении.
Для руководства деятельностью палаты в период между съездами съезд палаты избирает правление. Количество избираемых членов правления определяется съездом палаты. В состав правления входят по должности президент, вице-президенты и генеральный директор палаты. Руководители местных торгово-промышленных палат Московского региона также входят в состав правления. Правление возглавляет председатель, которым по должности является президент палаты. Работа правления осуществляется в соответствии с принимаемым им регламентом. Члены правления палаты осуществляют свою деятельность на общественных началах. При этом правление может принять решение о возмещении его членам расходов, связанных с их участием в работе правления.
Заседания правления созываются президиумом или президентом палаты по мере необходимости, но не реже одного раза в шесть месяцев. Внеочередные заседания правления палаты могут быть созваны по требованию ревизионной комиссии или 1/3 членов палаты. Заседания правления считаются полномочными при присутствии более половины состава правления. Решения правления принимаются открытым голосованием большинством голосов присутствующих членов правления и вступают в силу немедленно, если иное не оговорено в самом решении. По решению правления его члены, без уважительных причин не принимавшие участия в работе правления в течение года и утратившие связь с организациями, которые они представляли в момент избрания, либо совершившие иные действия, несовместимые с принципами деятельности палаты, могут быть отстранены от участия в работе правления. На их место на период до очередного съезда палаты правление кооптирует новых членов.
Правление определяет основные направления, приоритеты и формы практической деятельности палаты по реализации ее уставных задач; устанавливает нормы представительства на съезд палаты от местных торгово-промышленных палат, союзов, гильдий, ассоциаций, секций и других организаций; определяет размеры и порядок уплаты членских взносов; созывает очередные и внеочередные съезды палаты; избирает на срок до очередного съезда палаты членов ревизионной комиссии палаты вместо выбывших членов; избирает на срок до очередного съезда палаты президента палаты вместо выбывшего президента, членов правления вместо выбывших, при этом состав правления не может быть обновлен более чем на 1/3; выбирает и освобождает от исполнения обязанностей, по представлению президента, вице-президентов палаты; решает вопросы деятельности палаты, вносимые на рассмотрение президиумом и президентом палаты, ревизионной комиссией и членами палаты.
Для осуществления текущего коллегиального руководства деятельностью палаты из состава членов правления по представлению президента правлением избирается президиум палаты. Срок полномочий президиума — четыре года. По предложению президента палаты в состав правления и президиума палаты могут избираться представители генеральной дирекции палаты. Президиум осуществляет свою деятельность на общественных началах. При этом президиум может принять решение о возмещении членам президиума расходов, связанных с их участием в работе президиума. Порядок работы и функционирования президиума определяется правлением. Президиум возглавляет президент палаты. В состав президиума входят по должности вице-президенты и генеральный директор палаты.
Заседания президиума палаты созываются президентом по мере необходимости, но не реже одного раза в месяц. Президиум осуществляет контроль за выполнением решений съезда палаты и правления палаты; определяет характер отношений с предпринимательскими структурами, взаимодействующими с палатой; осуществляет прием в состав и исключает из состава членов палаты, а также утверждает генерального директора палаты и его заместителей; утверждает уставы (положения) предприятий и организаций, входящих в инфраструктуру палаты; образует гильдии, секции, комитеты, рабочие группы и другие общественные и профессионально ориентированные структуры для решения вопросов, связанных с деятельностью палаты. В их состав могут входить представители членов палаты, а также иностранные предприятия, предприниматели и организации, их объединяющие; создает, ликвидирует и реорганизует предприятия и учреждения, в том числе и за границей, а также филиалы и представительства палаты; утверждает структуру генеральной дирекции, а также права и обязанности вице-президентов палаты.
Для решения вопросов оперативного руководства палатой съезд избирает президента палаты сроком на четыре года. Президент осуществляет общее руководство деятельностью палаты; организует выполнение решений съезда палаты и правления палаты; вносит на утверждение правления палаты проекты планов деятельности палаты, а также отчеты об исполнении этих планов; докладывает съезду о деятельности палаты; координирует деятельность местных торгово-промышленных палат; определяет структуру генеральной дирекции палаты; представляет интересы членов палаты в правительстве Москвы и Администрации Московской области; действует от имени палаты без особой на то доверенности, представляет ее в отношениях с любыми юридическими лицами и гражданами; решает другие вопросы в соответствии с действующим законодательством и уставом палаты.
Генеральная дирекция является исполнительным органом палаты. Функции, порядок деятельности и состав генеральной дирекции определяются правлением и президиумом, а также положением о генеральной дирекции палаты, утверждаемым президиумом палаты. Генеральная дирекция возглавляется генеральным директором, который назначается на должность президиумом по представлению президента палаты и является членом президиума палаты по должности.
Генеральный директор руководит текущей деятельностью палаты; организует выполнение решений президиума палаты; вносит на утверждение правления и президиума палаты проекты планов деятельности генеральной дирекции палаты, а также отчеты об исполнении этих планов; осуществляет методическое руководство деятельностью местных торгово-промышленных палат в Московском регионе; определяет круг обязанностей должностных лиц палаты, утверждает положения о структурных подразделениях генеральной дирекции палаты; принимает на работу и увольняет сотрудников генеральной дирекции палаты, выносит решения о поощрениях и наложении взысканий на сотрудников генеральной дирекции палаты; определяет штаты, численность и порядок оплаты труда работников генеральной дирекции палаты; действует от имени палаты без особой на то доверенности, представляет ее в отношениях с любыми юридическими лицами и гражданами; решает другие вопросы в соответствии с действующим законодательством и уставом палаты.
Для ревизии финансово-хозяйственной деятельности палаты, проверки ее кассы, имущества и отчетности съезд палаты избирает на четыре года ревизионную комиссию в количестве, определяемом съездом, из числа лиц, не входящих в состав правления палаты. Ревизионная комиссия в своей деятельности руководствуется положением, утверждаемым съездом палаты.
Непосредственно сам аппарат управления Московской торгово-промышленной палаты включает следующие структурные подразделения: отдел организационной работы и развития предпринимательских структур; отдел информационно-аналитического обеспечения; отдел международного сотрудничества; отдел по персоналу, подготовке кадров и протоколу; сектор по развитию малого и среднего предпринимательства; сектор международных выставок; сектор изданий и рекламы; сектор регистрации иностранных членов; арбитражный суд.
§ 3. Правовой статус торгово-промышленных палат и практика его реализации
1
. Привлекательность торгово-промышленной палаты для предпринимателей определяется в первую очередь ее реальными возможностями в оказании содействия хозяйствующим субъектам. Конкретные права торгово-промышленных палат в пределах установленной им специальной правоспособности закрепляются уставами палат. Эти права подразделяются на две группы. Первую составляют права, перечень которых приведен в ст. 12 Закона о торгово-промышленных палатах в Российской Федерации. Они в уставе палаты уточняются и развиваются применительно к составу членов палаты, особенностям обслуживаемой ею территории и иным факторам. Во вторую группу входят права, которыми наделила себя сама торгово-промышленная палата, отразив их в своем уставе. Главное требование к таким правам состоит в том, чтобы они не противоречили законодательству Российской Федерации. Важность обеих групп правомочий и высокая ответственность палат за их надлежащую и полную реализацию подчеркиваются тем обстоятельством, что юридические документы, выданные торгово-промышленными палатами в пределах их компетенции, признаются на всей территории Российской Федерации.
2.
В Законе названо более десятка правомочий палат. В частности, они имеют право оказывать содействие российским и иностранным предприятиям и предпринимателям в патентовании изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, регистрации товарных знаков, знаков обслуживания и наименований мест происхождения товаров.
Торгово-промышленные палаты могут проводить по поручению российских и иностранных предприятий и предпринимателей экспертизы, контроль качества, количества и комплектности товаров. Например, недавно на одном из вятско-полянских предприятий Кировской области, куда поступила партия итальянского оборудования, долго сомневались, стоит ли тратить деньги на экспертизу? Все же решились привлечь экспертов Вятской торгово-промышленной палаты. И, как оказалось, не зря: эксперты, выехав на место и вскрыв ящики, обнаружили негодность и большую некомплектность оборудования. Если бы это не было сделано, предприятие понесло бы огромные убытки в валюте.
Торгово-промышленные палаты вправе удостоверять в соответствии с международной практикой сертификаты происхождения товаров, а также другие документы, связанные с осуществлением внешнеэкономической деятельности.
Трудным и, пожалуй, самым рискованным в предпринимательстве является поиск подходящих партнеров, которые были бы законопослушными, предсказуемыми в своем поведении, несклонными к обману, различным авантюрам. Данная проблема — коренная в преодолении экономического кризиса, она напрямую связана с инвестициями отечественных и зарубежных предпринимателей. Одна из главных причин того, что потенциальные инвесторы проявляют крайнюю осторожность во вложении капиталов в наше народное хозяйство, — неблагонадежность многих российских хозяйствующих субъектов как в сфере производства, так и в сфере обмена. Чередой разоряются считавшиеся вполне благополучными коммерческие банки, оказываются банкротами, а то и бесследно исчезают многие хозяйственные общества. Защита на российском рынке интересов инвесторов и других субъектов предпринимательства настоятельно потребовала создания особого механизма, который отслеживал бы деятельность отечественных хозяйствующих субъектов, с большей или меньшей степенью достоверности выявлял среди них заслуживающих доверия. Выбор пал на торгово-промышленные палаты. Указом Президента РФ "О Торгово-промышленной палате Российской Федерации" было принято предложение о ведении ею соответствующего реестра предприятий.
Это — оригинальное право, ранее неизвестное хозяйственной практике России. Законом о торгово-промышленных палатах оно распространено на все торгово-промышленные палаты. Всем им сейчас предоставлено право вести негосударственный Реестр российских предприятий и предпринимателей, финансовое и экономическое положение которых свидетельствует об их надежности как партнеров для предпринимательской деятельности в Российской Федерации и за рубежом. Порядок ведения этого реестра определяет Торгово-промышленная палата РФ.
К желающим попасть в реестр предъявляются достаточно жесткие условия. Претендент обязан подтвердить стабильность своего экономического положения наличием прибыли в течение последних двух лет. При этом коэффициент покрытия краткосрочных долгов должен быть не менее 2 и не более 4. Прочие требования: коэффициент срочной ликвидности, как и уровень собственного капитала, — свыше 60%, коэффициент абсолютной ликвидности — не менее 30%, отношение суммы заемных средств к сумме собственных — не свыше 70%, отношение суммы балансовой прибыли к сумме затрат на производство должно быть больше 25%. Также необходимо иметь опережающий рост показателей на конец отчетного периода по сравнению с его начальным значением по оборачиваемости собственного капитала, рентабельности активов и продаж. Кроме того, предприятие не должно иметь просроченной задолженности по банковским кредитам и т. д.
Для внесения в реестр необходимо представить копии учредительных документов, регистрационного свидетельства, а также копии баланса и отчета о финансовых результатах, заверенные аудиторской фирмой или налоговой инспекцией, справку банка о платежеспособности и отсутствии просроченной задолженности по банковским кредитам. Регистрация действительна в течение года. Названия предприятий, внесенных в реестр, и их число — коммерческая тайна.
Хозяйствующие субъекты предъявляют повышенный спрос на правомочие торгово-промышленных палат, связанное с информационным обеспечением участников предпринимательских правоотношений. Наиболее распространенными источниками информации являются издаваемые палатами газеты, журналы и другие печатные материалы для обеспечения предпринимательской деятельности.
Среди источников этой информации следует особо выделить годовые доклады Торгово-промышленной палаты РФ, которые начали готовиться и издаваться значительным тиражом начиная с 1994 г. Они ценны тем, что освещаемая в них проблематика не носит узковедомственный характер. Годовые доклады объективно показывают широкий фон в обществе и государстве, на котором протекала деятельность торгово-промышленных палат и всех хозяйствующих субъектов в истекшем ("отчетном") году, и прогнозируют социально-экономическую ситуацию, складывающуюся в предстоящем году. Так, в докладе за 1996 г. выделены крупные разделы об экономическом и социальном положении страны, состоянии производства и внешнеэкономических связей, финансовом рынке, настоящем и будущем инвестиций и по другим вопросам, актуальным для эффективной предпринимательской деятельности.
Для решения задач по удовлетворению информационных потребностей предпринимателей в области деловой и коммерческой информации, законодательства, таможенного регулирования, правил внешней торговли в Торгово-промышленной палате РФ создана Единая информационная система (ЕИС ТПП РФ). Структурно она состоит из трех основных подсистем: локальная информационная система, объединяющая подразделения Палаты; региональная информационная система, объединяющая территориальные и местные торгово-промышленные палаты, включая их членов и заинтересованные предприятия регионов; международная информационная система, позволяющая осуществить информационное взаимодействие с представительствами Торгово-промышленной палаты РФ за рубежом, международными базами данных.
ЕИС ТПП РФ обеспечивает пользователям доступ к базам данных, содержащих информацию: о российском и зарубежном законодательстве, регулирующем предпринимательскую деятельность; справочные сведения об отечественных и зарубежных предприятиях; о потенциальных партнерах; об экспортных и импортных возможностях отечественных и зарубежных предприятий; о состоянии и перспективах отечественных и международных рынков товаров и услуг; аналитическую (по запросам пользователей); о других аспектах предпринимательской деятельности.
3.
Правомочия торгово-промышленных палат не ограничиваются лишь территорией России, а распространяются за ее пределы, позволяют интегрировать интересы отечественных и зарубежных предпринимателей. Законодательство предоставляет возможность российским предпринимателям через посредство торгово-промышленных палат налаживать контакты с иностранными деловыми партнерами как на территории России, так и за ее пределами. Организационно это обеспечивается прежде всего тем, что торгово-промышленные палаты вправе совместно с иностранными предприятиями и предпринимателями учреждать смешанные торгово-промышленные палаты.
Далее, торгово-промышленные палаты имеют право открывать свои филиалы и представительства не только в России, но и за границей. Палаты правомочны также создавать, реорганизовывать и ликвидировать в Российской Федерации и за границей предприятия и учреждения. В свою очередь, иностранные торговые палаты, иные предпринимательские структуры могут иметь свои представительства в России. Разрешения на открытие в Российской Федерации представительств иностранных торговых палат, смешанных торговых палат, федераций, ассоциаций и союзов предпринимателей, а также иностранных фирм и организаций, в сотрудничестве с которыми заинтересованы члены торгово-промышленных палат, выдает Торгово-промышленная палата РФ.
Значительна роль торгово-промышленных палат в обеспечении законности и обоснованности сделок, заключаемых российскими предпринимателями с зарубежными партнерами, предупреждении возможных между ними конфликтов. Как отмечалось выше, гражданско-правовые отношения в России регулируются не только законодательством и иными правовыми актами, содержащими нормы гражданского права, но и обычаями делового оборота. Обычаи делового оборота могут органично входить в содержание договора при оформлении сделки и регулировать в последующем ее исполнение независимо от того, включены они в договор или нет. Однако кто скажет иностранцу, да и нередко нашему соотечественнику, какие обычаи сложились в той или иной сфере предпринимательства? На помощь им приходит Торгово-промышленная палата РФ. Ей официально предоставлено право свидетельствовать торговые и портовые обычаи, принятые в Российской Федерации. Она же свидетельствует обстоятельства форс-мажора в соответствии с условиями внешнеторговых сделок и международных договоров Российской Федерации.
Расширению связей и взаимопонимания российских и иностранных предпринимателей, развертыванию между ними свободной правомерной конкуренции способствует реализация торгово-промышленными палатами права организовывать международные выставки, а также обеспечивать подготовку и проведение выставок российских товаров за границей.
Укрепляет позиции российских предпринимателей во внешнеэкономических отношениях активное участие Торгово-промышленной палаты РФ в международных предпринимательских организациях. Так, она принята членом Международной торговой палаты, созданной еще в 1919 г. со штаб-квартирой в Париже. Эта Палата, будучи неправительственной организацией, объединяет более 7500 предприятий и экономических ассоциаций из 130 стран. Она же имеет 60 национальных комитетов, размещенных по всему миру.
Взаимодействие российских торгово-промышленных палат с соответствующими зарубежными структурами развивается по многим направлениям. В центре внимания, конечно же, находятся вопросы, представляющие наибольший интерес для предпринимателей различных стран и вызывающие по тем или иным причинам их серьезную озабоченность. Например, в конце 1996 г. торгово-промышленные палаты России, Азербайджана, Армении, Белоруссии, Болгарии, Грузии, Казахстана, Киргизии, Македонии, Молдавии, Таджикистана, хозяйственные палаты Польши, Югославии и палата товаропроизводителей и предпринимателей Узбекистана подписали Соглашение о сотрудничестве в области управления предпринимательскими рисками и экономической безопасности хозяйствующих субъектов. Отдельно было подписано аналогичное Соглашение между торгово-промышленными палатами России и Латвии.
Первоочередная задача, определенная данными соглашениями, заключается в минимизации экономических и технологических рисков при вложении капитала в отдельные сферы, отрасли, регионы, предприятия, проекты и технологии. Это станет возможным благодаря проведению мониторинга политико-правовых и экономических процессов с точки зрения их влияния на инвестиционную деятельность, анализа объектов инвестирования, прогнозирования рисков, оценки надежности потенциальных партнеров.
4.
Все торгово-промышленные палаты имеют право для разрешения экономических споров образовывать в соответствии с законодательством Российской Федерации третейские суды, утверждать положения о них и порядок рассмотрения споров третейскими судами. При Торгово-промышленной палате РФ созданы и действуют Международный коммерческий арбитражный суд, Морская арбитражная комиссия и Ассоциация диспашеров. Их деятельность регулируется законодательством Российской Федерации.
§ 4. Торгово-промышленные палаты и государство
1.
В процессе преобразования торгово-промышленных палат из командно-бюрократической структуры в негосударственные некоммерческие организации сложились, приобрели устойчивость и получили законодательное закрепление качественно новые взаимоотношения палат с органами государственной власти и органами местного самоуправления. Эти взаимоотношения строятся на основе двух принципов. Один из них — принцип невмешательства. Вмешательство государственных органов и должностных лиц в деятельность торгово-промышленных палат, равно как и вмешательство торгово-промышленных палат в деятельность государственных органов и должностных лиц, не допускается. Данный принцип полностью распространяется и на взаимоотношения торгово-промышленных палат с органами местного самоуправления.
Однако действие принципа невмешательства не означает, что торгово-промышленные палаты находятся вне государственно-правового воздействия. Суть этого воздействия отражена во втором принципе, согласно которому соответствующие государственные органы осуществляют контроль и надзор за соблюдением торгово-промышленными палатами законодательства Российской Федерации. В пределах предоставленной компетенции контроль и надзор ведут, в частности, органы исполнительной власти и органы местного самоуправления, государственная налоговая служба и налоговая полиция, федеральные антимонопольные органы, прокуратура.
2.
По Закону государственные органы и органы местного самоуправления обязаны оказывать торгово-промышленным палатам содействие в выполнении ими всех уставных задач, реализации закрепленных в уставе прав. В столь общей формулировке фактическая их помощь палатам могла бы почти полностью зависеть от субъективного фактора — понимания руководителями органов государственной власти и органов местного самоуправления значения торгово-промышленных палат в формировании рыночной экономики, от их личных взаимоотношений с руководителями палат и т.п. Поэтому в законодательстве установлены некоторые гарантии того, чтобы органы государственной власти и органы местного самоуправления на деле проявляли заботу о палатах и их членах-предпринимателях, а также предусмотрены определенные формы взаимодействия. Например, государственные органы должны принимать меры по обеспечению торгово-промышленных палат необходимыми помещениями. Точно такая же обязанность лежит на органах местного самоуправления в случаях, когда создаются местные торгово-промышленные палаты на территориях, где функционируют эти органы, — в районах, городах.
Торгово-промышленные палаты наделены правом представлять и защищать законные интересы своих членов в государственных органах. Данное право подкреплено организационно. Согласно постановлению Правительства РФ "О вопросах Торгово-промышленной палаты Российской Федерации" от 6 июля 1994 г. № 792* в состав коллегии Министерства экономики РФ введены президент Торгово-промышленной палаты РФ и в состав коллегии Министерства внешних экономических связей РФ (ныне — Министерство торговли РФ) — вице-президент Торгово-промышленной палаты РФ. Министерствам и ведомствам Российской Федерации, отвечающим за обеспечение участия Российской Федерации в международных организациях, предложено привлекать Торгово-промышленную палату РФ к работе в международных организациях, в том числе и к работе в составе Межведомственной комиссии по участию Российской Федерации в международных организациях системы ООН, а также межведомственных комиссий, осуществляющих координацию деятельности министерств и ведомств по участию Российской Федерации в других международных организациях.
* Российская газета. 1994. 20 июля.
3.
Особо тесная взаимосвязь торгово-промышленных палат с органами государственной власти и органами местного самоуправления складывается в правотворческой деятельности. Ныне Торгово-промышленная палата РФ лишена права законодательной инициативы. Однако она принимает участие в подготовке проектов федеральных законов, постановлений Правительства РФ, решений министерств и ведомств Российской Федерации, затрагивающих интересы предпринимателей. Правительство обязало министерства и ведомства Российской Федерации привлекать представителей Торгово-промышленной палаты РФ для участия в разработке и осуществлении государственных программ поддержки предпринимательства и развития экономики, в подготовке актов Правительства РФ по вопросам совершенствования хозяйственного механизма, предпринимательской деятельности и внешнеэкономических связей. Органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации рекомендовано привлекать торгово-промышленные палаты, входящие в систему Торгово-промышленной палаты РФ, к подготовке нормативных актов, регулирующих хозяйственные отношения на региональном уровне, разработке и реализации программ развития экономики регионов.
Ответственное полномочие торгово-промышленных палат — осуществление независимой экспертизы проектов нормативных актов в области экономики, внешнеэкономических связей, а также по другим вопросам, затрагивающим интересы предприятий и предпринимателей.
Сама Торгово-промышленная палата РФ, проявляя инициативу, постоянно занимается вопросами правотворчества. Обзоры действующего законодательства и практики его применения с обоснованием предложений по совершенствованию нормативно-правовой основы предпринимательства содержатся во всех годовых докладах палаты, обсуждаются на заседаниях ее правления.
4.
Эффективность содействия, которое торгово-промышленные палаты призваны оказывать предпринимателям, зависит от реальных взаимоотношений, складывающихся у каждой отдельной палаты с теми органами государственной власти и органами местного самоуправления, на территории которых она действует. А это, в свою очередь, определяется четкостью распределения ролей и степенью согласованности усилий участников взаимоотношений при решении общих задач.
Как показывает опыт, высокую результативность имеют заключаемые между ними долгосрочные соглашения. В качестве иллюстрации можно привести трехстороннее Соглашение о сотрудничестве правительства Москвы, Администрации Московской области и Московской торгово-промышленной палаты. Здесь показательны уже сами подходы к сотрудничеству, оценка его значимости. Стороны рассматривают Московскую торгово-промышленную палату в качестве выразителя интересов предпринимателей Московского региона. Они обязались всячески содействовать интеграции общественных структур предпринимателей (союзов, советов, фондов, ассоциаций), во многом дублирующих деятельность друг друга, вокруг Московской торгово-промышленной палаты — основного консультативного и координирующего центра, способного обеспечить эффективную основу для равноправного и взаимовыгодного сотрудничества субъектов предпринимательской деятельности и органов власти.
Соглашение состоит из трех крупных блоков, которые включают представляющие взаимный интерес проблемы и показывают вклад каждой из договаривающихся сторон в их решение.
Первый блок — предметы "совместного ведения" правительства Москвы, Администрации Московской области и Московской торгово-промышленной палаты. К ним, в частности, отнесены: совместные консультации по правовым аспектам сотрудничества; содействие развитию инфраструктуры Московской торгово-промышленной палаты, направленной на эффективную реализацию существующих и создание новых видов услуг для предпринимательских структур всех форм собственности, развитие и поддержку малого, среднего предпринимательства и ремесленничества; участие в формировании на базе информационных ресурсов Московской торгово-промышленной палаты Реестра надежных партнеров, а также в его использовании структурами исполнительной власти Москвы и Московской области, предприятиями и организациями Московского региона; содействие инициативам Московской торгово-промышленной палаты в создании коммерческих структур и финансово-промышленных групп, обеспечивающих насыщение потребительского рынка Московского региона продовольственными товарами; участие в повышении экспортного потенциала товаропроизводителей Московского региона; совместные усилия с целью активизации на территории Московского региона деятельности по контролю качества реализуемых на рынке товаров, в том числе зарубежных, а также в защите интересов производителей и потребителей от недобросовестной конкуренции посредством регистрации товарных знаков и фирменных наименований на всю продукцию, выпускаемую предприятиями Московского региона.
Второй блок — обязательства, взятые на себя Московской торгово-промышленной палатой. Согласно им она участвует в подготовке и реализации региональных программ, инвестиционных проектов с привлечением российских и иностранных инвесторов; создаст Гильдию агропромышленников для организации взаимодействия и сотрудничества производителей и переработчиков сельскохозяйственной продукции, а также конверсионных предприятий — изготовителей оборудования для переработки продукции, создаст региональную организацию "Московские интеллектуальные активы" с целью защиты прав на интеллектуальную собственность предпринимателей Московского региона; создаст региональную организацию "Мосэкспертиза" с целью защиты прав потребителей посредством проведения экспертизы и сертификации отечественной и импортной продукции, реализуемой на рынке Московского региона; окажет предприятиям и предпринимателям Московского региона полный комплекс юридических услуг, обеспечивающий защиту интересов предпринимателей в органах законодательной, исполнительной и судебной власти; обеспечит подготовку информационно-аналитических материалов, обзоров, справок для предпринимателей и исполнительных органов власти Московского региона; обеспечит организацию и функционирование Московского выставочного центра для содействия продвижению продукции предпринимателей Московского региона на рынке товаров и услуг; окажет содействие развитию ремесленничества посредством организации "Центра по развитию и становлению ремесленничества" с участием иностранных партнеров ряда стран; окажет содействие в подготовке профессиональных кадров для малого и среднего предпринимательства в созданном с участием Московской торгово-промышленной палаты "Московском институте коммерции и технологии продовольственных товаров"; окажет содействие в организации взаимодействия исполнительной власти с представительствами иностранных фирм, компаний в части их легализации и цивилизованного сотрудничества с предприятиями Московского региона.
Третий блок — обязательства правительства Москвы и Администрации Московской области, в соответствии с которыми они будут привлекать Московскую торгово-промышленную палату к участию в экспертизе проектов законодательных и нормативных актов по вопросам развития предпринимательства в Московском регионе, разработке и реализации региональных программ и инвестиционных проектов; окажут содействие в выделении помещений для деятельности региональных организаций "Московские интеллектуальные активы" и "Мосэкспертиза", а также для деятельности представителей Московской торгово-промышленной палаты в районах Московской области; окажут поддержку создаваемым при Московской торгово-промышленной палате Экспертному Совету и Совету гильдий, к работе в которых будут привлечены авторитетные экономисты, юристы и предприниматели, а также представители правительства Москвы и Администрации Московской области; окажут содействие активному участию Московской торгово-промышленной палаты в развитии и совершенствовании системы регистрации в Московском регионе предприятий различных форм собственности, в том числе иностранных фирм, а также в создании и регистрации местных торгово-промышленных палат на территории административных районов Московской области; окажут содействие Московской торгово-промышленной палате в создании материально-технической базы для профессиональной подготовки и переподготовки кадров; будут информировать Московскую торгово-промышленную палату о деятельности правительства Москвы и Администрации Московской области в вопросах развития предпринимательской деятельности Московского региона посредством включения Московской торгово-промышленной палаты в перечень адресатов рассылки документов; окажут содействие Московской торгово-промышленной палате в ее взаимодействии с префектурами Москвы и администрациями районов Московской области.
Тема 14. Реклама
§ 1. Понятие, значение и нормативно-правовая основа рекламы.
§ 2. Правовая характеристика содержания и распространения рекламы.
§ 3. Государственный контроль и саморегулирование в области рекламы.
§ 4. Юридическая ответственность за нарушение законодательства о рекламе
§ 1. Понятие, значение и нормативно-правовая основа рекламы
1.
Реклама есть разновидность информации, т. е. сведений о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от способов их представления. Она обладает специфическими признаками, знание которых необходимо для отграничения рекламы от иной информации, что, в свою очередь, позволяет законно и обоснованно реализовывать рекламное законодательство — соблюдать, исполнять и применять его именно в сфере рекламы, а не в области распространения какой-либо другой сходной информации, правильно разрешать возникающие по этому поводу споры.
Прежде всего, в качестве рекламы может быть расценена лишь информация, которая одновременно обладает двумя признаками: изготовлена в виде отдельного рекламного продукта и распространена общедоступными способами. Рекламная информация не направлена каким-то конкретным адресатам, а предназначена для неопределенного круга лиц. Ее содержание составляют сведения о физических или юридических лицах, товарах, работах, услугах, идеях и начинаниях (далее в тексте — товары). Распространяется реклама в любой форме — письменной, устной, в виде схем, графиков, рисунков и иных изображений. Нет никаких ограничений также в средствах (способах) распространения рекламы. Ими могут быть любые носители информации — газеты, плакаты, почтовые отправления и т. п. Как реклама трактуются даже рекламные заявления на упаковке, ярлыках и в материалах торговых точек.
Реклама тесно соприкасается с предпринимательством, обслуживает его: она несет информацию о физических или юридических лицах — субъектах предпринимательства и о товарах — результатах (предметах) предпринимательской деятельности. Необходимо, в частности, подчеркнуть, что не относятся к рекламе часто встречающиеся в жизни объявления физических лиц, в том числе в средствах массовой информации, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности. На этом основании в научной литературе сделан обоснованный вывод, что законодательство о рекламе распространяет свое действие на все другие объявления, кроме только что названных (например, на объявления граждан — индивидуальных предпринимателей и юридических лиц о продаже товаров, предоставлении услуг).
Специфические признаки просматриваются и в источниках рекламной информации, той "кухне", на которой она готовится. При кажущейся простоте восприятия рекламы каждым из нас она является результатом усилий многих людей. Изначально в рекламных отношениях участвуют три субъекта: рекламодатель — юридическое или физическое лицо, являющееся источником рекламной информации для производства, размещения, последующего распространения рекламы; рекламопроизводитель — юридическое или физическое лицо, осуществляющее полное или частичное приведение рекламной информации к готовой для распространения форме; рекламораспространитель — юридическое или физическое лицо, осуществляющее размещение и (или) распространение рекламной информации
путем предоставления и (или) использования имущества, в том числе технических средств радио-, телевещания, а также каналов связи, эфирного времени и иными способами.
Может, конечно, складываться ситуация, когда все три участника рекламных отношений выступают в одном лице (рекламодатель сам производит и распространяет рекламную информацию) или в двух лицах (рекламодатель сам лишь производит продукцию, а распространяет ее через других лиц; возможно и такое, что одно лицо по заданию рекламодателя производит и распространяет рекламную продукцию). Однако подобное случается редко, дилетантство здесь неуместно. Выдержать жесткую конкуренцию на рынке рекламы способны лишь хорошо подготовленные профессионалы, специализирующиеся на узком сегменте этого рынка. В настоящее время в России действуют больше тысячи, а по другим данным — даже свыше 7 тыс. специальных самостоятельных рекламных организаций: агентств, компаний и т. п. Более половины из них находится в Москве. По оценкам специалистов, крупные рекламные агентства России обеспечивают уровень и качество рекламных услуг, соответствующие мировому стандарту. Хотя есть и хозяйствующие субъекты — акционерные общества, унитарные предприятия и другие, в структуру которых входят свои рекламные отделы.
Главный же отличительный признак, выделяющий рекламу из общего необозримого массива информации, состоит в ее целях. Рекламная информация призвана: а) формировать или поддерживать интерес к фигурирующим в ней физическим и юридическим лицам и товарам; б) способствовать реализации товаров. Конечная цель рекламной информации — оказать влияние на потребителей рекламы. Именно на потребителей направлены объединенные усилия рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей, информационный продукт, ими изготовленный. Потребители рекламы — это юридические или физические лица, до сведения которых доводится или может быть доведена реклама, следствием чего является или может являться соответствующее воздействие на них рекламы.
2.
Отмеченные особенности раскрывают значение рекламы как обязательного элемента рыночной экономики. Реклама формирует у потенциальных получателей и потребителей результатов предпринимательской деятельности (потребителей рекламы) представление о конкретных физических и юридических лицах — субъектах этой деятельности, о наличии на рынке доступных товаров, инициирует спрос на них.
Рекламная информация, как вечный "спутник" рынка, ее формы и способы распространения обогащались и усложнялись по мере того, как развивались и усложнялись технические возможности распространения информации. Приведем только такой любопытный пример из истории рекламы. Рекламной акцией сопровождался один из первых в России показательных полетов на аэроплане. Едва "летающая этажерка" поднялась в воздух и сделала круг над полем, над головами зрителей закружились бумажные листки — приглашения посетить названный в них магазин готового платья. Предприимчивый хозяин торгового заведения сумел договориться с пилотом, и тот взял в кабину пачку рекламных листовок.
И современная российская реклама возникла не на пустом месте. Реклама широко использовалась до октябрьского переворота 1917 г. и .в первые годы советской власти в период, получивший название новой экономической политики. Реклама тогда хорошо послужила восстановлению разрушенного первой мировой и гражданской войнами народного хозяйства, смычке города и деревни, продвижению отечественных товаров на российский и мировой рынки. Показательно, что и в те годы в рекламе активно участвовали многие деятели культуры. В 1923—1929 гг. популярны были, например, стихотворные "ролики" В. В. Маяковского, посвященные торгово-промышленной рекламе, рекламе газет, журналов. Многое из того, что рекламировал поэт, дошло до наших дней и также нуждается в рекламе, как и в то время. Вспомним хотя бы такие его строчки:
Тому не страшен / Мороз зловещий,
кто в ГУМе / купит / теплые вещи*.
Беги со всех ног
покупать / "Огонек"**.
* Маяковский В. В.
Собр. соч. в 12-ти томах. Т. 8. М., 1978. С. 167.
** Там же. С. 145
В последующем с утверждением командно-бюрократического управления, ликвидацией многообразия форм собственности и конкуренции, деформированием рыночных отношений свертывалась, становилась однообразной, безликой и рекламная информация. Она полностью оказалась в руках государства. Города, поселки, деревни "украшали" рекламные щиты типа "Летайте самолетами Аэрофлота", "Храните деньги в сберегательной кассе: надежно, выгодно, удобно", хотя другие самолеты не летали и не было иных мест хранения денег.
Устранение в конце 80-х — начале 90-х гг. государственного монополизма в народном хозяйстве, возрождение разнообразных хозяйствующих субъектов и конкуренции на рынках вызвали буквально взрыв рекламной информации. Это еще раз наглядно подтвердило ее объективную необходимость как действенного фактора социально ориентированной рыночной экономики.
Статья 8 Конституции РФ провозгласила, что в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. Единство экономического пространства и другие указанные в Конституции РФ гарантии не могут быть реальными и сколько-нибудь действенными без создания единой информационной системы рынка. Реклама и должна составить базу такой информационной системы. В этом ее призвании находит концентрированное выражение значение рекламы для современной России и проводимых в ней реформ, прежде всего экономических.
3.
Реклама как объективное свойство товарного и иных рынков весьма противоречива. Наряду с отмеченными выше положительными качествами есть у нее и оборотная сторона, крайне нежелательная именно для тех, на кого она рассчитана, — для потребителей рекламы: чрезвычайно высокая стоимость рекламного рынка. Самая дорогая — телевизионная реклама, где цена одной минуты времени достигает 12 тыс. долл. А одни и те же рекламные сюжеты, как мы повседневно можем видеть, "прокручиваются" многие десятки раз. В мировой практике своеобразный рекорд установлен в 1987 году: плата за рекламное объявление во время матча "Суперфутбол XXI" по общенациональному американскому телевизионному каналу Эн-Би-Си равнялась 600 тыс. долл. за 30 сек. эфирного времени. Оплата рекламы в прессе исчисляется крупными суммами за 1 кв. см используемой газетной площади. Само собой разумеется, что эти расходы компенсируются ростом цен на рекламируемые товары.
Увеличение товарных расходов, сжирающих значительную часть прибыли хозяйствующих субъектов, не есть некая "ненормальность российской экономики". Сказанное можно проиллюстрировать примером поведения на рынках России крупной английской фармацевтической фирмы BHI (Boots Healthcare International). В целом 1996 г. она закончила с оборотом в 335 млрд. долл., из которых на Россию приходится всего чуть более 3 млн. долл. Последнее обстоятельство побудило руководство фирмы провести в 1997 г. новую маркетинговую стратегию на российском рынке. Стратегия основана на беспрецедентной рекламной кампании по продвижению нового болеутоляющего лекарства Nurofen. Фирма: закупила телевизионную рекламу на каналах OPT — 64% от общего числа показов, РТР и НТВ— по 18% с общим числом показов более ста; привлекла к рекламе различные печатные издания (29 публикаций), метрополитены Москвы (2600 вагонов) и Санкт-Петербурга (2300 вагонов). Расходы на рекламу составили половину выручки, полученной фирмой в России за весь 1996 г., — 1,5 млн. долл. И это только на рекламу одного лекарства! Надо ли после подобных рекламных "размахов" удивляться растущей дороговизне лекарственных средств, многие из которых стали не по карману потребителям их рекламы — страдающим различными недугами. В США в 1990 г. расходы только на рекламу в средствах массовой информации (пресса, телевидение, радио) и наружную рекламу составили 129,5 млрд. долл., а на полный комплекс рекламной деятельности — 348,5 млрд. долл., что превышает официальные затраты на вооружение. Доля расходов на рекламу в валовом национальном продукте промышленно развитых стран составляет от 0,6% (Италия) до 2,7% (США). Расходы на рекламу, приходящиеся на душу населения, колеблются между 14,1 долл. (Италия) и 450,5 долл. (США).
4.
Из всех институтов рыночной экономики рекламу выделяет, пожалуй, самое запоздалое нормативно-правовое регулирование. Пример рекламы убеждает, с одной стороны, в важности государственного регулирования формирующейся рыночной экономики вообще, а с другой — в необходимости делать это своевременно, в неизбежности серьезных негативных последствий отставания нормативно-правовой основы от происходящих в жизни реальных процессов, бесконтрольности за реализацией тех правовых предписаний, которые уже имеются и должны действовать.
Самым глубинным правовым источником формирования нормативно-правовой основы рекламной деятельности является Конституция РФ. Право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию, закрепленное в ч. 4 ст. 29 Конституции РФ, относится к основным правам и свободам человека и гражданина, регулирование которых в силу п. "в" ст. 71 Конституции находится в ведении Российской Федерации. Права и свободы человека и гражданина, в том числе связанные с получением рекламной информации, могут быть ограничены только федеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
5.
Можно выделить несколько относительно самостоятельных периодов становления нормативно-правовой основы российской рекламы. До 1991 г. государственно-правовое воздействие на рекламу практически отсутствовало, в законодательстве не содержалось юридических норм, которые бы прямо адресовывались ей.
1991 — первая половина 1994 г. отмечены фрагментарностью, отрывочностью нормативно-правового регулирования соответствующих общественных отношений. Относящиеся к рекламе правовые нормы были "разбросаны" по очень немногим актам и касались только тех общественных отношений, на которые распространялся тот или иной нормативный акт. Норм более или менее общего характера не было.
Первой "ласточкой" стал Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" от 22 марта 1991 г., который ввел запрет на некорректные сравнения в рекламе, расценив их как одну из форм недобросовестной конкуренции. В новой редакции Закона, принятой в мае 1995 г., это положение о рекламе было из него изъято. Закон РСФСР "О средствах массовой информации" от 27 декабря 1991 г. (с изменениями и дополнениями от 13 января, 6 июня и 19 июля 1995 г.) лимитировал объем рекламы в периодических печатных изданиях и радио-и телепрограммах, не зарегистрированных в качестве специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера*. Закон РФ "О сертификации продукции и услуг" от 10 июня 1993 г. установил запрет на рекламу продукции, подлежащей сертификации, но не имеющей сертификата соответствия**. Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. ввели запреты на рекламу алкогольных напитков и табака, пропаганду неразрешенных методов лечения и лекарственных средств***. Слабой стороной названных Законов было то, что они не предусматривали сколько-нибудь действенного механизма применения содержавшихся в них запретов. Не было создано и системы государственного контроля за рекламной деятельностью, принуждения к соблюдению и исполнению правовых норм, регулирующих эту деятельность.
* Ведомости РФ, 1992, № 7, ст. 300; СЗ РФ, 1995, № 3, ст. 169; № 24, ст.2256; № 30, ст. 2870.
** Ведомости РФ, 1993, № 26, ст. 966.
*** Ведомости РФ, 1993, № 33, ст. 1318.
Своеобразное обобщение рекламного законодательства и практики его реализации в этот период сделала Судебная палата по информационным спорам при Президенте РФ. Поводом послужило распространение средствами массовой информации рекламы, опасной для жизни и здоровья людей. В первые месяцы 1994 г. на россиян обрушился буквально шквал рекламы алкогольных напитков и табачных изделий в газетах "Экстра-М", "Экспресс-реклама", "Московский комсомолец", "Коммерсант", "Коммерсант-Daily", "Деловой мир", "Центр Plus", "Российская газета", "Комсомольская правда" и других изданиях, а также на телевидении — телекомпания НТВ, телерадиокомпания "Москва", телерадиокомпания "Санкт-Петербург — 5 канал", Всероссийская государственная телерадиовещательная компания, 1-й канал "Останкино".
Популяризировались главным образом иностранные изделия, реклама которых в странах-изготовителях была запрещена, что способствовало наплыву в Россию огромной массы низкопробной продукции. Отечественные средства массовой информации, напротив, подчеркивали достоинства рекламируемых товаров и всячески побуждали к их потреблению "всеми, всегда и везде". Как следствие, в стране резко увеличилось число алкоголиков и курящих, в том числе подростков и беременных женщин, вырос уровень смертности по причине пьянства и курения.
Средства массовой информации грубо нарушали также запреты на рекламу продукции, подлежащей обязательной сертификации, но не имеющей сертификата соответствия; методов профилактики, диагностики, лечения и лекарственных средств, не прошедших проверочных испытаний в установленном законом порядке.
Заслуживают внимания продолжающие оставаться актуальными и в наши дни выводы Судебной палаты по информационным спорам о мотивах, побуждающих средства массовой информации к противоправным действиям. А мотив здесь один — деньги, получаемые от такой рекламы, редакции печатных изданий и телерадиокомпании обращают в свой доход.
Судебная палата 5 мая 1994 г. приняла рекомендацию, в которой "обратила внимание" правонарушителей на допущенное ими игнорирование законодательства. Особо она отметила целесообразность ускорить подготовку Закона о рекламе*.
* Российская газета. 1994. 14 мая.
К сожалению, как и ряд других решений Судебной палаты, сколько-нибудь серьезных последствий данная рекомендация не имела, что предопределено самим статусом Палаты. Названная судебной, в чем просматривается ее претензия на "участие" в судебной власти, Палата таковой не является по своей природе. Никакими серьезными механизмами принуждения к исполнению принимаемых актов она не располагает. Нарушения действовавшего уже тогда рекламного законодательства по-прежнему продолжались.
Однако рекомендация Судебной палаты все-таки сыграла положительную роль, в частности, она послужила толчком к активизации нормотворчества в сфере рекламы. Например, не без влияния рекомендации 15 февраля 1995 г. был принят Указ Президента РФ № 161 "О гарантиях прав граждан на охрану здоровья при распространении рекламы"*.
* СЗ РФ, 1995, № 8, ст. 659.
Особое значение в то время имел Указ Президента РФ от 10 июня 1994 г. № 1183 "О защите потребителей от недобросовестной рекламы", положивший начало следующему периоду формирования нормативно-правовой основы рекламной деятельности*. Это — первый акт столь высокого уровня, специально посвященный рекламе. Он был вызван развернувшейся к тому времени оглушительной рекламной кампанией многочисленных финансовых и страховых предпринимательских структур, агрессивной по отношению и к конкурентам, и к потребителям рекламы. Рекламодатели, провоцируя с помощью рекламы ажиотаж, для крупномасштабного привлечения денежных средств сулили гражданам и юридическим лицам — своим будущим партнерам — сверхвысокие проценты по банковским вкладам и дивиденды по акциям при отсутствии минимальных гарантий возврата даже номинала вложенных средств. Указ Президента в целях защиты интересов юридических и физических лиц и развития свободы конкуренции предписывал жесткие ограничения на рекламу. Например, коммерческим банкам, инвестиционным, чековым и пенсионным фондам, страховым организациям и иным субъектам предпринимательства, чья деятельность связана с привлечением и использованием средств населения, было запрещено включать в рекламную информацию разного рода конкретные обещания доходов, основанные на предположениях. Компетентным федеральным органам исполнительной власти предоставлялось право приостанавливать действие лицензии либо досрочно аннулировать ее в случае нарушения рекламодателем законодательства о рекламе.
* Российская газета. 1994. 16 июня.
После издания Указа Президента от 10 июня 1994 г. активность государства в сфере нормативно-правового регулирования рекламы заметно возросла. Уже 2 сентября 1994 г. Правительство РФ со ссылкой на Указ Президента от 10 июня 1994 г. приостановило рекламу АО "МММ" в государственных средствах массовой информации. Основанием такого решения послужило то, что реклама по-прежнему содержала указания на предполагаемую котировку акций АО "МММ", тем самым дезинформируя население и создавая дополнительную социальную напряженность. Тогда же Правительство РФ издало распоряжение, которым обязало все государственные организации, осуществляющие телерадиовещание в Российской Федерации, а также редакции газет "Российская газета" и "Российские вести" совместно с Государственным комитетом РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур незамедлительно принять меры к приостановке и недопущению впредь выпуска в эфир (публикаций) рекламы услуг банков, финансовых, страховых, инвестиционных предприятий, учреждений, организаций, акционерных обществ, иных юридических лиц и граждан-предпринимателей, привлекающих средства граждан и юридических лиц с нарушением требований действующего законодательства. Правительство предложило в соответствии с законодательством Российской Федерации признавать недействительными договоры и соглашения о рекламе деятельности вышеназванных рекламодателей в государственных средствах массовой информации*.
* См. распоряжения Правительства РФ от 2 сентября 1994 г. № 1409-р и 1410-р // Российская газета. 1994. 7 сент.
Но и Указ Президента от 10 июня 1994 г. далеко не решил всех проблем нормативно-правового регулирования рекламной деятельности, не устранил имевшихся существенных пробелов. Как и ранее, за нарушение рекламного законодательства не несли ответственности рекламопроизводители и рекламораспространители, не могли быть применены санкции к рекламодателям, чья деятельность не лицензируется.
Завершилось становление нормативно-правовой основы отношений в сфере рекламы с принятием Федерального закона "О рекламе" от 25 июля 1995 г. Нормативно-правовые акты, принятые до этого Закона, в том числе указы Президента РФ, продолжают действовать и применяться в части, не противоречащей Закону о рекламе*.
* СЗ РФ, 1995, № 30, ст. 2864.
Разработка законопроекта длилась около двух лет. В нем использован опыт правового регулирования рекламной деятельности США, Канады, многих государств Европы и других стран. Было подготовлено два альтернативных проекта закона: один — под эгидой Государственного комитета РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур, второй — под эгидой Ассоциации рекламных агентств России. Завершалась разработка закона на основе проекта Госкомитета РФ по антимонопольной политике.
Самая яркая черта Закона — универсальность, направленность на обеспечение единства и непротиворечивости нормативно-правовой основы рекламной информации. Данная черта находит выражение, прежде всего, в четких целевых установках закона. К ним относятся защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы, предотвращение и пресечение ненадлежащей рекламы, способной ввести потребителей рекламы в заблуждение или нанести вред здоровью граждан, имуществу граждан или юридических лиц, окружающей среде либо вред чести, достоинству или деловой репутации указанных лиц, а также рекламы, посягающей на общественные интересы, принципы гуманности и морали.
Нормы Закона о рекламе рассчитаны на применение в традиционных для России сферах обращения. Он регулирует все отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы на рынках товаров, работ, услуг Российской Федерации. Следует обратить внимание на то, что под действие Закона подпадают и новые сферы предпринимательства, не имевшие место в прежней экономике страны, — рынки банковских, страховых и иных услуг, связанных с пользованием денежными средствами граждан (физических лиц) и юридических лиц, а также рынки ценных бумаг.
Закон работает не только на территории России. Он применяется также в тех случаях, когда действия в области рекламы, совершаемые за пределами Российской Федерации юридическими лицами или гражданами Российской Федерации, приводят к ограничению конкуренции, введению в заблуждение юридических или физических лиц на территории Российской Федерации либо влекут за собой иные отрицательные последствия на рынках Российской Федерации.
Наконец, Закон применяется как к российским юридическим лицам и гражданам, так и к иностранным юридическим лицам, иностранным гражданам и лицам без гражданства, которые производят, размещают и распространяют рекламу на территории Российской Федерации. На иностранных граждан и лиц без гражданства Закон распространяется при условии, что они являются индивидуальными предпринимателями и зарегистрированы в этом качестве в установленном законом порядке.
Федеральный закон "О рекламе" полностью воспринял п. 4 ст. 15 Конституции РФ, установивший, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Статья 32 Закона о рекламе гласит: "Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила о рекламе, чем те, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, то применяются правила международного договора".
Федеральный закон "О рекламе" не распространяется на политическую рекламу, что отмечено в его тексте. И это вполне понятно: политические отношения — качественно иные в сопоставлении с рыночными, предпринимательскими отношениями. Регулирование и тех, и других одним нормативно-правовым актом недопустимо не только с точки зрения правовой, но и этической. Более того, вполне уместно поставить вопрос о целесообразности именовать информацию, используемую в политических отношениях, рекламой. Сведения о политических деятелях — руководителях государства, общественных объединений, кандидатах в органы законодательной, исполнительной и судебной власти и другая политическая информация служат целям укрепления российской политической системы вообще и государственности в частности. Оперирование ими нуждается в своем специфическом понятийном аппарате, не допускающем не только смешения, но и возникновения ассоциаций с рыночной терминологией, "обазаривающей" политические отношения.
6.
Уже в первые дни действия Федерального закона "О рекламе", который навел далеко не всем желательный порядок в безбрежном море рекламы, остро встал вопрос о субъектах нормо-творчества, правомочных принимать государственные акты, регулирующие рекламные отношения. Казалось бы, для подобных дискуссий и тем более конфликтов отсутствует юридическая почва. Ведь вопрос вроде недвусмысленно и совершенно однозначно решен в самом Законе, где есть специальная ст. 3, которая так и называется: "Законодательство Российской Федерации о рекламе". В ней четко выделены четыре уровня субъектов соответствующего правотворчества.
Прежде всего, это непосредственно само законодательство о рекламе, состоящее из Федерального закона "О рекламе" и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов. Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, могут регулироваться также указами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ и нормативными правовыми актами федеральных органов исполнительной власти, издаваемыми в соответствии с Федеральным законом "О рекламе".
Между тем отдельные субъекты Российской Федерации издавали свои нормативные правовые акты в виде законов и в иных формах, которые были направлены на регулирование рекламных правоотношений. При этом, как показали последующие события, они исходили из того, что Федеральный закон "О рекламе" нарушил их права и потому антиконституционен. Кто же прав, где истина?
На уровне федеральных органов законодательной и исполнительной власти и органов законодательной и исполнительной власти субъектов Российской Федерации спор не поддался разрешению; разночтения Конституции РФ, конституций и уставов субъектов Федерации и Закона "О рекламе" продолжались. Вопрос был передан на рассмотрение Конституционного Суда РФ, куда обратились с запросами о проверке конституционности ст. 3 Федерального закона "О рекламе" сразу два субъекта Российской Федерации в лице Законодательного Собрания Омской области и Московской городской Думы. В запросах давались совершенно различные обоснования неконституционности названной статьи. Московская городская Дума исходила из того, что законодательство о рекламе не упомянуто ни в ст. 71 Конституции РФ (предметы ведения Российской Федерации), ни в ее ст. 72 (предметы совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов), и следовательно, рекламная деятельность может регулироваться нормативными актами субъектов Российской Федерации. Поскольку ст. 3 Закона "О рекламе" не предусматривает возможность издания субъектами Российской Федерации нормативных актов по вопросам, урегулированным этим Законам, заявитель полагал, что названная статья не соответствует Конституции РФ. По мнению же Законодательного Собрания Омской области, законодательство о рекламе относится к законодательству о культуре (как это было определено общеправовым классификатором отраслей законодательства, утвержденным Указом Президента РФ от 16 декабря 1993 г. № 2171*), и поэтому в силу ст. 72 (пункт "е" ч. 1) Конституции РФ является предметом совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов. Следовательно, в сфере отношений, урегулированных Федеральным законом "О рекламе", субъекты Российской Федерации могут принимать собственные законодательные акты.
* СЗ РФ, 1994, № 1, ст. 46.
Конституционный Суд 4 марта 1997 г. вынес свое постановление*. Не составила особого труда юридическая оценка позиции Законодательного Собрания Омской области. Попытка обосновать аналогичную точку зрения была сделана еще раньше, летом 1996 г.** Данную позицию Конституционный Суд РФ признал несостоятельной по чисто формальным соображениям. Использование общеправового классификатора отраслей законодательства в качестве инструмента определения критериев отнесения правовых вопросов к той или иной отрасли законодательства является недопустимым. Классификатор подготовлен в целях унификации формирования эталонных банков данных правовой информации, используется при автоматизированном обмене правовой информации и постоянно актуализируется, о чем свидетельствует его последняя редакция, относящая рекламу к законодательству по общим вопросам хозяйственной деятельности***.
* Российская газета. 1997. 18 марта.
** См.: Волъдман Ю.
Закон о рекламе и некоторые проблемы его применения // Хозяйство и право. 1996. № 7.
*** "СЗ РФ, 1997, № 1, ст. 119.
Сложный творческий поиск провел Конституционный Суд РФ, изучая и оценивая доводы запроса Московской городской Думы. Его постановление в этой части имеет важное значение не только для улаживания рассматриваемой конфликтной ситуации, но и для правильного понимания механизма нормативно-правового регулирования предпринимательства в целом. Конституционный Суд РФ посчитал необходимым исходить из того, что рекламная деятельность, будучи одной из разновидностей предпринимательства, есть объект комплексного нормативного правового регулирования. В этом регулировании в зависимости от того, какие конкретно общественные отношения выступают его предметом, участвуют различные отрасли законодательства. Соответственно различными могут быть и субъекты рекламного правотворчества — федеральные органы государственной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления.
Что касается ст. 3 Федерального закона "О рекламе", то ее действие распространяется, во-первых,
на всю рекламную деятельность, входящую в предмет гражданского законодательства, в частности, на отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы на рынках товаров, работ, услуг Российской Федерации, включая рынки банковских, страховых и иных услуг, связанных с пользованием денежными средствами граждан (физических лиц) и юридических лиц, а также рынки ценных бумаг, и на рекламные отношения, полностью или частично являющиеся объектом авторского права и смежных прав. Именно гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников. Поскольку Конституция РФ относит гражданское законодательство к ведению Российской Федерации (ст. 71, п. "о"), то законодательство о рекламе, регулирующее гражданско-правовые отношения в сфере рекламной деятельности, не может находиться ни в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов, ни в ведении субъектов Российской Федерации, и последние не вправе осуществлять собственное правовое регулирование в этой сфере.
Во-вторых:
действие ст. 3 Федерального закона "О рекламе" распространяется на регулирование тех общественных отношений в рекламной деятельности, из которых складываются единство общероссийского экономического пространства и основы единого рынка. Без обеспечения здесь приоритетного, прямого действия федеральных законов и иных правовых актов федеральных органов государственной власти (в области антимонопольной политики и защиты конкуренции, ценообразования, финансового, валютного, кредитного, таможенного регулирования и т. п.) не может быть реализована на территории всего государства свобода экономической деятельности. Реклама в качестве средства продвижения товаров на общий рынок Российской федерации как раз и призвана содействовать формированию такого рынка и единого экономического пространства. Поэтому к компетенции только федеральных органов государственной власти относится правовое регулирование рекламной деятельности в той части, в какой оно направлено на установление нормативно-правовой основы единства экономического пространства и единого рынка.
За пределами обозначенных двух групп общественных отношений оказывать нормативно-правовое воздействие на рекламную деятельность правомочны иные субъекты правотворчества. А именно: если те или иные вопросы рекламы выходят за рамки гражданско-правовых отношений, не относятся к основам единого рынка, т. е. не являются предметом ведения Российской Федерации, субъекты Российской Федерации могут осуществлять их законодательное регулирование в рамках, определенных Конституцией РФ, в том числе ее ст. 72, 73, 76 (ч. 2, 4, 5 и 6). В силу положений ст. 130, 132 и 133 Конституции РФ органы местного самоуправления также вправе самостоятельно решать вопросы местного значения, связанные с особенностями распространения наружной рекламы, поскольку они затрагивают правомочия пользования, владения и распоряжения муниципальной собственностью.
7.
С принятием и вступлением в силу Федерального закона "О рекламе" не утратила актуальности проблема унификации рекламного законодательства, проведения своего рода кодификации, когда бы все правовые нормы, регулирующие рекламную деятельность, были сосредоточены в одном правовом акте. Таким синтетическим законом и призван быть Федеральный закон "О рекламе". Если в ходе обновления законодательства возникает необходимость установить новые правила, регулирующие рекламную деятельность, это целесообразно делать путем внесения изменений и дополнений в Закон о рекламе, а не "пристегивать" их к новому закону, что имеет место сейчас. Так, зачем-то повторяются отдельные положения Закона о рекламе, притом обрывочно и бессистемно, в гл. 9 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" от 22 апреля 1996 г.* Продолжение показавшей свою несостоятельность законотворческой практики, когда нормы о рекламе "разбрасывались" по различным актам, будет плодить те же пороки (дублирование норм в различных законах, противоречия между ними, пробельность в нормативно-правовой основе), создавать искусственные трудности в реализации рекламного законодательства. Поэтому целесообразно внесение изменений и дополнений в Закон о рекламе с учетом сложившегося опыта ее законодательного регулирования.
* Российская газета. 1996. 25 апр.
8.
Подытоживая сказанное, можно сделать вывод: нормативно-правовая основа рекламы, будучи производной от нормативно-правовой основы предпринимательства в целом и органично вытекая из нее, объединяет нормы государственного, административного, уголовного и иных отраслей права. Ведущей среди них является гражданское право. Закон о рекламе — комплексный акт, включающий нормы различных отраслей права. Он действует в тесной связи с другими законами, которые содержат отдельные нормы, регулирующие общественные отношения в сфере рекламы*.
* См.: Федеральный закон от 2 марта 1998 г. "О внесении изменений и дополнений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О рекламе" // СЗ РФ, 1998, № 10, ст.1143.
§ 2. Правовая характеристика содержания и распространения рекламы
1.
В нормативно-правовых актах сформулированы конкретные правила, которые обеспечивают должное качество содержания и распространения рекламы с точки зрения ее соответствия целям рекламной информации: защита от недобросовестной конкуренции, предотвращение и пресечение ненадлежащей рекламы.
2
.
В действующем законодательстве использованы два метода достижения качественного содержания рекламной информации. Первый метод —
установление общих позитивных требований к содержанию, своего рода стандартов, определяющих, какой надлежит быть рекламе.
Реклама прежде всего должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств именно как реклама непосредственно в момент ее представления независимо от формы или используемого средства распространения. Речь идет о том, что содержание рекламы надо наполнять такой информацией, которая любым нормальным человеком воспринималась бы только как реклама без дополнительного наделения ее этим титулом в тексте или носителе рекламы.
Однако, как известно, в жизни все переплетено, взаимосвязано, и провести с помощью общих норм права абсолютно четкую грань, отделяющую рекламу от другой информации, часто затруднительно и даже невозможно. Ведь мы с вами повседневно слышим по радио, видим в телевизионных передачах, читаем в газетах обширные материалы с изложением сравнительных достоинств и недостатков различных товаров: автомобилей, тракторов, самолетов, комбайнов, вагонов, бурового и шахтного оборудования и т.д. Это что: реклама или доведение до сведения граждан отечественных и зарубежных достижений в науке, технике, технологии, производстве?
После долгих поисков было найдено оригинальное решение, когда в особый вид была выделена информация, занимающая как бы промежуточное положение между совершенно очевидной рекламой и столь же явной нерекламой. Суть решения состоит в следующем: использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции, а также в печатной продукции нерекламного характера целенаправленного обращения внимания потребителей рекламы на конкретную марку (модель, артикул) товара либо на изготовителя, исполнителя, продавца для формирования и поддержания интереса к ним допускается при условии надлежащего предварительного сообщения об этом, в частности, путем пометки "на правах рекламы".
Далее, если деятельность рекламодателя подлежит лицензированию, в рекламе должны быть указаны номер лицензии, а также наименование органа, выдавшего эту лицензию. Реклама товаров, подлежащих обязательной сертификации, должна сопровождаться пометкой "подлежит обязательной сертификации".
Еще одно требование к содержанию рекламы выражает ее доступность для потребителей. Реклама на территории Российской Федерации распространяется только на русском языке. Значит, в процессе производства рекламы содержание рекламной информации надо излагать на русском языке. По усмотрению рекламодателей в рекламе, наряду с русским, могут дополнительно использоваться государственные языки республик — субъектов Российской Федерации и родные языки народов России. Из этого общего правила есть лишь одно исключение: приведенные языковые требования не относятся к радиовещанию, телевизионному вещанию и печатным изданиям, осуществляемым исключительно на государственных языках республик, родных языках народов Российской Федерации и иностранных языках, а также к зарегистрированным товарным знакам (знакам обслуживания).
Изложенные положения о доступности рекламы конкретизируют применительно к рекламной деятельности ст. 68 Конституции РФ, которая констатировала, что государственным языком Российской Федерации на всей ее территории является русский язык; республики вправе устанавливать свои государственные языки. Конституция также гарантирует всем народам России право на сохранение родного языка, создание условий для его изучения и развития. И Конституция РФ, и Федеральный закон "О рекламе" являются мощным барьером на пути рекламы на иностранных языках, еще не так давно заполнявшей улицы многих наших городов.
3.
Второй метод —
установление запретов, т. е. недопустимости введения в содержание рекламы информации, противоречащей целям рекламы. На долю запретов приходится основной объем законодательного обеспечения должного качества содержания рекламы. Не допускается, например, реклама товаров, реклама о самом рекламодателе, если осуществляемая им деятельность требует специального разрешения (лицензии), но такое разрешение (лицензия) не получено, а также реклама товаров, запрещенных к производству и реализации в соответствии с законодательством Российской Федерации. Реклама не должна побуждать граждан к насилию, агрессии, возбуждать панику, а также побуждать к опасным действиям, способным нанести вред здоровью физических лиц или угрожающим их безопасности. Реклама не должна побуждать к действиям, нарушающим природоохранное законодательство.
Серьезные затруднения вызывает правовая оценка широко и повсеместно распространяемой рекламы, содержащей претензию на то, что фигурирующий в ней товар "самого" высокого качества, продается по "самым" низким ценам, имеется в полном ассортименте "только" у рекламодателя и т. п. Федеральный закон "О рекламе" формально назвал критерий ее достоверности — документальное подтверждение. Но какой орган, будь то государственный или общественный, и на основании каких данных возьмет на себя смелость, а главное, юридическую ответственность подтвердить, что рекламируемый товар действительно обладает перечисленными качествами и потому реклама соответствует действительности. Если гипотетически и можно допустить, что рекламодатель при заказе на изготовление рекламы предоставит соответствующие документы, то к моменту ее распространения нередко все меняется, о чем сам рекламодатель и не знает. Даже в различных районах одного города цены на один и тот же товар бывают неодинаковыми, да и в течение одного дня меняются несколько раз. Целесообразно ввести запрет на такого рода "нескромную" рекламную информацию или вовсе не давать ей правовой оценки. Потребители рекламы, став из потенциальных реальными, сами дадут оценку качествам приобретенного товара, а заодно и его рекламодателя.
Главным запретительным инструментом выступает правовая трактовка ненадлежащей рекламы. Последняя — понятие родовое, имеющее многообразные видовые проявления. Исчерпывающего перечня видов запрещенной рекламы законодатель не приводит, а дает лишь общий критерий для идентификации запрещенной рекламной информации. Согласно ст. 2 Федерального закона "О рекламе" как ненадлежащая расценивается реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством Российской Федерации. Как видим, ненадлежащая реклама включает две составляющие: одна относится к содержанию, а вторая — к ее распространению.
4.
Остановимся сначала несколько подробнее на отдельных видах ненадлежащей рекламы по содержанию, которая запрещена действующим законодательством и не должна допускаться к распространению. Один из таких видов — недобросовестная реклама.
К данному виду относится реклама, которая дискредитирует юридических и физических лиц, не пользующихся рекламируемыми товарами; содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с товаром (товарами) других юридических или физических лиц, а также содержит высказывания, образы, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию конкурента (конкурентов); вводит потребителей в заблуждение относительно рекламируемого товара посредством имитации (копирования или подражания) общего проекта, текста, рекламных формул, изображений, музыкальных или звуковых эффектов, используемых в рекламе других товаров, либо посредством злоупотребления доверием физических лиц или недостатком у них опыта, знаний, в том числе в связи с отсутствием в рекламе части существенной информации.
Практика знает немало примеров недобросовестной рекламы. Так, торговая организация "Еврошоп" широко рекламировала минимузыкальный центр для детей с указанием цены и обязательством выслать его по почте. Однако реклама умалчивала, что этот центр работает только от батареек и не может быть подключен к электрической сети. Реклама вызвала многочисленные жалобы граждан, воспользовавшихся содержащейся в ней информацией и купивших рекламируемый товар.
Недобросовестной рекламой грешат и работающие в России коммерческие организации иностранных государств, накопивших многолетний опыт правомерной рекламной деятельности, что должно бы вызывать доверие к информации, исходящей от представителей этих государств. Например, имел место факт недобросовестной рекламы со стороны фирмы "Мультилок Интернейшнл", занимающейся продвижением на российский рынок противоугонных устройств израильского концерна "Мультилок Лтд". Российские предприниматели, работающие в той же области, заявили претензию, что фирма "Мультилок Интернейшнл" посредством недобросовестной рекламной кампании намеренно вытесняет их с рынка. В опубликованных газетами рекламных объявлениях "Мультилок Интернейшнл" были допущены некорректные выражения. В частности, сообщалось, что "только настоящие" механические блокираторы коробки передач фирмы "Мультилок Интернейшнл" — единственное устройство, способное полностью обеспечить безопасность автомобиля. Кроме того, в рекламе утверждалось, что все противоугонные замки, функционирующие по принципу ограничения движения рычага коробки передач, кроме блокираторов, реализуемых самой фирмой "Мультилок Интернейшнл", — не что иное, как подделка.
В самостоятельный вид выделена недостоверная реклама.
В ней присутствуют не соответствующие действительности сведения в отношении таких характеристик товара, как природа, состав, способ и дата изготовления, назначение, потребительские свойства, условия применения, наличие сертификата соответствия, сертификационных знаков и знаков соответствия государственным стандартам, количество, место происхождения; наличия товара на рынке, возможности его приобретения в указанных объеме, периоде времени и месте; стоимости (цены) товара на момент распространения рекламы; дополнительных условий оплаты; доставки, обмена, возврата, ремонта и обслуживания товара; гарантийных обязательств, сроков службы, сроков годности; исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг; прав на использование государственных символов (флагов, гербов, гимнов), а также символов международных организаций; официального признания, получения медалей, призов, дипломов и иных наград; предоставления информации о способах приобретения полной серии товара, если товар является частью серии; результатов исследований и испытаний, научных терминов, цитат из технических, научных и иных публикаций; статистических данных, которые не должны представляться в виде, преувеличивающем их обоснованность; ссылок на какие-либо рекомендации либо на одобрение юридических или физических лиц, в том числе на устаревшие;
использования терминов в превосходной степени, в том числе путем употребления слов "самый", "только", "лучший", "абсолютный", "единственный" и тому подобных, если их невозможно подтвердить документально; сравнений с другим товаром (товарами), а также с правами и положением иных юридических или физических лиц; ссылок на какие-либо гарантии потребителю рекламируемых товаров; фактического размера спроса на товар; информации о самом рекламодателе.
Недостоверная реклама по своим признакам несколько схожа с рекламой недобросовестной. Однако их выделение в самостоятельные разновидности ненадлежащей рекламы вполне обоснованно. При определении недобросовестной рекламы в ранг правовой нормы применительно к рекламной информации возведена этическая категория совести — чувство ответственности за свое поведение перед людьми, обществом и государством. Закон запретил рекламодателям, рекламопроизводителям и рекламораспространителям порочить, очернять своих конкурентов и лиц, не пользующихся рекламируемым товаром, с одной стороны, и с другой — распространять рекламу в таком виде, что ее потребитель способен смешать рекламируемый товар с другим товаром, конечно, пользующимся хорошей репутацией и устойчивым спросом. Недостоверная же реклама искажает, преувеличивает действительные качества самого рекламируемого товара и рекламодателя, создает ложное представление, естественно, в пользу рекламодателя об условиях реализации этого товара.
Из приведенной характеристики видно, что может быть множество конкретных проявлений недостоверной рекламы. По одному из фактов недостоверной рекламы, например, 29 июня 1995 г. состоялось решение Судебной палаты по информационным спорам при Президенте РФ*. В Судебную палату обратился председатель Комитета по организации работы Государственной Думы РФ в связи с тем, что Федеральный инвестиционный фонд в рекламных роликах, распространяемых по телевидению, использовал в качестве фона здание Государственной Думы РФ, флаг Кремля и прочие атрибуты государственной власти. Все это создавало у зрителей — потребителей рекламы — впечатление о Федеральном инвестиционном фонде как о государственной коммерческой организации, действующей под покровительством Государственной Думы РФ. Между тем государственных организаций среди учредителей и участников фонда не было и нет. Таким образом, физические и юридические лица рекламной информацией вводились в заблуждение. Судебная палата, признав доводы председателя Комитета Государственной Думы РФ обоснованными, предложила компетентным органам привлечь Федеральный инвестиционный фонд к ответственности и принять меры к недопущению впредь распространения рекламы с подобным содержанием.
* Российская газета. 1995. 5 июля.
В качестве недобросовестной следует рассматривать и неэтичную рекламу. К последней относится реклама, которая содержит текстовую, зрительную, звуковую информацию, нарушающую общепринятые нормы гуманности и морали путем употребления оскорбительных слов, сравнений, образов в отношении расы, национальности, профессии, социальной категории, возрастной группы, пола, языка, религиозных, философских, политических и иных убеждений физических лиц; порочит объекты искусства, составляющие национальное или мировое культурное достояние; порочит государственные символы (флаги, гербы, гимны), национальную валюту Российской Федерации или иного государства, религиозные символы; порочит какое-либо физическое или юридическое лицо, какую-либо деятельность, профессию, товар.
Наибольшую общественную опасность представляет заведомо ложная реклама. С ее
помощью рекламодатель (рекламопроизводитель, рекламораспространитель) умышленно вводит в заблуждение потребителя рекламы.
Весьма сложен для обнаружения еще один вид запрещенной рекламы — скрытой.
Она нередко присутствует в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции, а также в иной информации, формально распространяемой не в рекламных целях. Скрытой рекламе присуще оригинальное свойство оказывать не осознаваемое потребителем воздействие на его восприятие, в том числе путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами. Конкретная демонстрация скрытой рекламы может быть самой разнообразной. Скажем, концентрация внимания телезрителей в репортаже с правительственного приема или иного общественно значимого мероприятия с участием популярных политиков, работников науки, литературы и искусства на этикетках напитков, которые там пьют, на названиях табачных изделий, которые курят, и т. п.
Недавно на российском рынке алкогольных напитков в изобилии была представлена водка из США под названием "Белый орел". После запрета рекламы алкогольных напитков на телевидении довольно-таки долго "крутили" ролик, в котором под музыку П. Чайковского из "Лебединого озера" и на фоне танца "маленьких лебедей" из-за кулис появлялся пьяный человек и падал на пол с восклицанием "Я — белый орел!". Данный сюжет вполне обоснованно был запрещен как скрытая реклама американской водки, несмотря на категорические возражения "создателей" ролика.
Показательно и дело, ставшее предметом разбирательства в арбитражном суде. В 1996 г. крупнейший производитель табака — компания "Р. Джей. Рейнолдс Тобакко Интернейшнл С.А." предложил выступить спонсором Кубка России по футболу при условии, что Кубку будет присвоено название весьма распространенного сорта выпускаемых компанией сигарет "Магна". После принятия сделанного предложения в логотип Кубка России по футболу в качестве основного элемента был включен логотип товарного знака "Магна". Распространяли рекламу с использованием основных элементов логотипа товарного знака "Магна" телеканалы Общественного российского телевидения (ОРТ) и Всероссийской государственной телерадиовещательной компании (ВГТРК) во время трансляции указанных кубковых матчей. Реклама табачных изделий по телевидению законом к тому времени была запрещена. Компетентный государственный орган принял решение о прекращении распространения в телепрограммах рекламы табачных изделий "Магна" под прикрытием Кубка России по футболу. Не согласившись с решением, ВГТРК подала в августе 1996 г. иск в Арбитражный суд Москвы с просьбой отменить решение и разрешить продолжить распространение рекламы. Основной довод истца состоял в том, что во время трансляции чемпионата России по футболу, носящего официальное название "Магна Кубок России", непосредственно сигареты в эфире не рекламировались. Арбитражный суд, признав наличие скрытой рекламы, в иске отказал.
Отметим принципиальное значение данного решения арбитражного суда. Суть его в следующем. В Федеральном законе "О рекламе" ничего не сказано о том, каковы юридическое значение и последствия публичной демонстрации товарного знака, если о самом товаре в рекламной информации не сказано ни слова. Можно ли подобную демонстрацию расценивать в качестве рекламы самого товара, по поводу которого зарегистрирован товарный знак? Ведь мелькание каких-то картинок, знаков, символов на телевизионном экране или их публикация в газетах, журналах несведущему ни о чем не говорит. Арбитражный суд дал на поставленный вопрос положительный ответ. Тем самым правоприменительная практика показ, демонстрацию товарных знаков склонна приравнивать к рекламированию самого товара.
Эта позиция правоприменительного органа важна, в частности, потому, что законодательство не содержит каких-либо прямых запретов на демонстрацию товарных знаков табачных изделий (равно как и алкогольных напитков). Правильная правовая оценка может быть сделана лишь исходя из общего понимания рекламы как информации о физических и юридических лицах, товарах, работах, услугах, идеях и начинаниях, распространяемой в любой форме и с помощью любых средств. Такую оценку и дали сначала Государственный комитет РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур, а вслед за ним и арбитражный суд. Показывать товар как таковой, в натуре, для того чтобы реклама была идентифицирована именно как реклама товара, вовсе не обязательно. Достаточно показать характерные признаки этого товара, в данном случае — логотипа товарного знака сигарет "Магна".
Забавные эпизоды скрытой рекламы есть и в зарубежной практике. Один молодой австрийский писатель издал солидным тиражом роман, который не пользовался успехом. Тогда он поместил в газетах объявление следующего содержания: "Молодая, богатая и привлекательная женщина ищет спутника жизни, который похож на героя этого романа". В результате тираж книги разошелся за несколько дней.
5.
Большое место в законодательстве отводится регулированию процессов распространения рекламы. Актуальность этого очевидна. И надлежащая по содержанию рекламная информация при ее ненадлежащем распространении способна извратить добротное содержание, нанести ущерб как потребителям, так и рекламодателям. Вместо облегчения взаимного поиска и сближения реклама, ненадлежащая по времени, месту и (или) способу распространения, еще более отдаляет их друг от друга, вызывает у потенциальных партнеров отторжение к рекламируемым товарам из-за настырности, навязчивости, назойливости и тому подобных причин, имеющих место при распространении рекламы. Законодатель старается установить, в том числе принимая во внимание психологию восприятия рекламной информации, такие правила, которые служили бы оптимизации взаимоотношений производителей, владельцев товаров с теми, кому они нужны. Достигается это, как и в рассмотренных выше нормативных положениях о содержании рекламы, путем введения позитивных требований и запретов к ее распространению. Учитывая множественность временных возможностей, мест и способов рекламирования, законодатель интегрировал все три названных фактора применительно к наиболее типичным и устойчивым ситуациям при распространении рекламы, выделив особенности каждой из них.
Наиболее распространенным и доступным источником рекламы стала информация в радио- и телепередачах. Как показывают наблюдения, они нередко вызывают и серьезное недовольство потенциальных потребителей рекламы, особенно телезрителей, рекламными перерывами передач "на самом интересном месте", засорением основной телепередачи не имеющими ничего общего с ней бегущими на экране рекламными строками и т.д. Законодательством теперь запрещено прерывать рекламой:
детские и религиозные передачи; образовательные передачи более чем один раз в течение 15 мин. на период, не превышающий 45 сек.; радиопостановки и художественные фильмы без согласия правообладателей; транслируемые в прямом эфире передачи, перечень которых установлен Федеральным законом "О порядке освещения деятельности органов государственной власти в государственных средствах массовой информации" от 13 января 1995 г.*; иные передачи, продолжительность трансляции которых составляет менее чем 15 мин.; иные передачи, продолжительность трансляции которых составляет от 15 до 60 мин., более чем два раза. При использовании рекламы в виде наложений, в том числе способом "бегущей строки", ее размер не должен превышать 7% площади кадра. Распространение рекламы одного и того же товара, а равно распространение рекламы о самом рекламодателе не должно осуществляться более чем два раза общей продолжительностью не более чем две минуты в течение часа эфирного времени радио- и телепрограммы на одной частоте вещания. В радио- и телепрограммах, не зарегистрированных в качестве специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, реклама не должна превышать 25% объема вещания в течение суток.
* СЗ РФ, 1995, № 3, ст. 170.
Сходные запреты действуют в кино- и видеообслуживании: нельзя прерывать рекламой демонстрацию фильма, за исключением перерывов между сериями (частями). Интересны ограничения, с которыми долгое время не хотела считаться московская справочная служба времени "100". При справочном телефонном обслуживании реклама может предоставляться только после сообщения справки (справок), запрашиваемой абонентом. При платном справочном телефонном, компьютерном и ином обслуживании реклама может предоставляться только с согласия абонента. Стоимость такой рекламы не должна включаться в стоимость запрашиваемых абонентом справок.
Рекламе отводится много места почти во всех периодических печатных изданиях. По этому критерию их можно разделить на две группы. Первая группа—
периодические издания, занимающиеся только или преимущественно публикацией рекламной информации. Согласно ст. 1 Федерального закона "О государственной поддержке средств массовой информации и книгоиздания в Российской Федерации" от 1 декабря 1995 г. к средствам массовой информации рекламного характера относятся те из них, в которых реклама превышает 25% объема вещания либо 40% печатной площади*. Например, среди жителей Москвы бесплатно распространяются многомиллионными тиражами рекламная газета "Центр Плюс", Московская рекламная газета "Элит", иллюстрированное приложение к газете "Московский комсомолец" "Наша Марка", детская рекламная газета "Наш аист" и др. В частности, московский бесплатный рекламный еженедельник "Экстра М" издается общим тиражом 2 млн. 900 тыс. экземпляров и объемом свыше 100 страниц. Никаких ограничений на подобные периодические издания законодательством не предусмотрено.
* Российская газета. 1995. 5 дек.
Вторую группу
составляют периодические и печатные издания, равно как и иные средства массовой информации, не специализирующиеся на сообщениях и материалах рекламного характера. Реклама в них не должна превышать 40% объема одного номера печатного издания и 25% вещания.
К какого рода средству массовой информации — рекламного или нерекламного характера относится каждая конкретная газета, журнал, радиопрограмма, определяется при их государственной регистрации. Важно, чтобы средства массовой информации нерекламного характера не превышали установленные для них предельные нормативы объема рекламы. Дело в том, что на средства массовой информации рекламного характера не распространяются льготы по налоговому, таможенному, валютному и иному финансовому законодательству, которые были введены упоминавшимся Федеральным законом "О государственной поддержке средств массовой информации и книгоиздания в Российской Федерации". Несоблюдение средствами массовой информации нерекламного характера предусмотренных ограничений по объему публикации рекламы может повлечь применение санкций не только по законодательству о рекламе, но и в соответствии с законодательством о государственной поддержке средств массовой информации и книгоиздания.
Реализацию нормативно-правовых положений Федерального закона "О рекламе", касающихся средств массовой информации, надлежит проводить в тесной связи с упоминавшимся выше Законом о средствах массовой информации от 27 декабря 1991 r.* В частности, в этом Законе есть ст. 37, которая называется "Эротические издания". Под средствами массовой информации, специализирующимися на сообщениях и материалах эротического характера, понимаются периодическое издание или программа, которые в целом и систематически эксплуатируют интерес к сексу. В Федеральном законе "О рекламе" об эротических изданиях ничего не говорится, хотя через них, естественно, может распространяться рекламная информация об эротических и иных товарах. Несомненно, в части рекламной деятельности эротические издания подпадают под действие Федерального закона "О рекламе". Однако применять его надо в совокупности с Законом о средствах массовой информации, где установлены существенные ограничения по отношению к средствам массовой информации — распространителям такого рода сведений. Трансляция специализированных радио- и телепрограмм эротического характера без кодирования сигнала допускается только с 23 час. до 4 час. по местному времени, если иное не установлено местной администрацией. Розничная продажа продукции средств массовой информации, специализирующихся на сообщениях и материалах эротического характера, допускается только в запечатанных прозрачных упаковках и в специально предназначенных для этого помещениях, расположение которых определяется местной администрацией.
* Ведомости РФ, 1992, № 7, ст. 300.
Существенны особенности наружной рекламы. К ней относится реклама на улицах и площадях городов и других населенных пунктов в виде плакатов, афиш, стендов, надписей и щитов на транспортных средствах, световых табло, иных технических средств стабильного территориального размещения. Прежде всего, наружная реклама не должна иметь сходства с дорожными знаками и указателями, ухудшать их видимость, а также снижать безопасность движения.
Распространение наружной рекламы допускается при наличии разрешения соответствующего органа местного самоуправления, согласованного с: соответствующим органом управления автомобильных дорог, а также с территориальным подразделением государственной автомобильной инспекции федерального исполнительного органа внутренних дел — в полосе отвода и придорожной зоне автомобильных дорог — за пределами территории городских и сельских поселений; территориальным подразделением государственной автомобильной инспекции федерального исполнительного органа внутренних дел — на территориях городских и сельских поселений; соответствующим органом управления железными дорогами — в полосе отвода железных дорог.
Однако мало получить разрешение компетентных органов. Есть еще одна примечательная особенность, отражающая рыночный характер рекламных правоотношений. Распространение наружной рекламы путем установки на территории (в том числе на территориях памятников культуры, ритуальных объектов, охраняемых природных комплексов), здании, сооружении и ином объекте, а также определение размера и порядка внесения платы за распространение указанной рекламы осуществляются на основании договора с собственником либо с лицом, обладающим вещными правами на имущество, если законом или договором не предусмотрено иное в отношении лица, обладающего вещными правами на имущество.
По понятным причинам наружная реклама широко распространяется в многолюдных местах городов, на автомобильных трассах с интенсивным движением транспорта. Например, в Москве число подобных рекламонесущих щитов, подвесок, поверхностей в павильонах автобусных и троллейбусных остановок и т. д. ежегодно удваивалось. Недостаточно контролируемый процесс наружной рекламы может создавать угрозу безопасности людей, так как ее устроители далеко не всегда склонны соблюдать процедуры, которые должны предшествовать распространению рекламной информации. Например, проверка законности размещения рекламы вдоль автодорог Московской области, проведенная в конце 1995 г., показала, что только одна из десяти установленных реклам была согласована с органами местной власти и дорожными службами государственной автомобильной инспекции.
Правильно поступают те органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления, которые ужесточают требования к наружной рекламе, усиливают контроль за ней. Так, правительство Москвы 16 апреля 1996 г. постановлением № 335 утвердило Правила размещения средств наружной рекламы и информации в г. Москве. Ими категорически запрещается устанавливать рекламные объекты, по внешнему виду, изображению или звуковому эффекту создающие впечатление нахождения на дороге пешеходов, транспортных средств, животных или других предметов. Реклама не должна ограничивать видимость водителям автомобилей, ослеплять участников движения. Запрещено устанавливать рекламу на одной опоре с дорожными знаками и светофорами, на аварийно опасных участках дорог, на железнодорожных переездах и в тоннелях. Московское правительство решило также покончить с размещением рекламы в зоне исторического наследия города.
К таким зонам отнесены территория, ограниченная Кремлевской набережной, Боровицкой площадью, Манежной улицей, площадью Революции, Красной площадью и Васильевским спуском. Рекламные щиты запрещено устанавливать на памятниках архитектуры и культуры, в национальных парках. Вывешивать рекламу в этих местах разрешается лишь на временных строительных ограждениях или лесах и защитных сетках реконструируемых сооружений.
Исполнительным органам государственной власти, органам местного самоуправления и общественности необходимо обращать внимание и на содержание информации в наружной рекламе, также могущей повлечь опасные последствия. Вот любопытный факт из зарубежной практики. На одном из установленных возле дороги рекламных щитов было помещено изображение почти обнаженной женщины, демонстрировавшей нижнее белье. Полицейские сразу же зафиксировали у места рекламы рост дорожно-транспортных происшествий. Их расследование, опросы шоферов и других потерпевших показали, что причина была в тексте, сопровождавшем рекламное изображение: "Смотри мне в глаза... Я сказала — в глаза".
На транспортных средствах распространение рекламы осуществляется на основании договоров с собственниками транспортных средств или с лицами, обладающими вещными правами на транспортные средства, если законом или договором не предусмотрено иное в отношении лиц, обладающих вещными правами на это имущество. Ограничения и запрещения на распространение рекламы на транспортных средствах в целях обеспечения безопасности движения определяются уполномоченными органами, на которые возложен контроль за безопасностью движения.
В самостоятельные объекты правового регулирования выделены особенности рекламы отдельных видов товаров: алкогольных напитков, табака и табачных изделий; медикаментов, изделий медицинского назначения и медицинской техники, методов лечения, профилактики, диагностики и реабилитации; боевого и служебного оружия, вооружения и военной техники, внесенных в перечень продукции военного назначения, экспорт и импорт которой в Российской Федерации осуществляются по лицензиям, а также разрешенного гражданского оружия, в том числе охотничьего и спортивного.
Например, как уже отмечалось, запрещена реклама алкогольных напитков, табака и табачных изделий в телепрограммах. Реклама этих товаров, допускаемая другими способами, не должна содержать демонстрацию процессов курения и потребления алкогольных напитков, а также не должна создавать впечатление, что употребление алкоголя или курение имеет важное значение для достижения общественного, спортивного или личного успеха либо для улучшения физического или психического состояния; дискредитировать воздержание от употребления алкоголя или от курения, содержать информацию о положительных терапевтических свойствах алкоголя, табака и табачных изделий и представлять их высокое содержание в продукте как достоинство; обращаться непосредственно к несовершеннолетним, а также использовать образы физических лиц в возрасте до 35 лет, высказывания или участие лиц, пользующихся популярностью у несовершеннолетних и лиц в возрасте до 21 года. Распространение рекламы табака и табачных изделий во всех случаях должно сопровождаться предупреждением о вреде курения. Это требование законодателя крайне необходимо и полезно, но вместе с тем явно односторонне. Поставленное рядом с алкогольными напитками, однако не распространяющееся на них, оно словно свидетельствует о безвредности алкоголя для здоровья и, таким образом, косвенно поощряет его потребление.
Не допускается реклама медикаментов, изделий медицинского назначения, медицинской техники при отсутствии разрешения на их производство и (или) реализацию, а также реклама методов лечения, профилактики, диагностики, реабилитации при отсутствии разрешения на оказание таких услуг, выдаваемого федеральным органом исполнительной власти в области здравоохранения. При этом реклама лекарственных средств, отпускаемых по рецепту врача, а также реклама изделий медицинского назначения и медицинской техники, использование которых требует специальной подготовки, допускается только в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников.
6.
Некоторые запреты, направленные на предупреждение нарушений прав и законных интересов граждан, коммерческих и некоммерческих организаций, установлены в рекламе финансовых, страховых, инвестиционных услуг и ценных бумаг. При производстве, размещении и распространении рекламы финансовых (в том числе банковских), страховых, инвестиционных услуг и иных услуг, связанных с пользованием денежными средствами юридических и физических лиц, а также ценных бумаг не допускается:
приводить в рекламе количественную информацию, не имеющую непосредственного отношения к рекламируемым услугам или ценным бумагам; гарантировать размеры дивидендов по простым именным акциям; рекламировать ценные бумаги до регистрации проспектов их эмиссий; представлять любого рода гарантии, обещания или предположения о будущей эффективности (доходности) деятельности, в том числе путем объявления роста курсовой стоимости ценных бумаг; умалчивать хотя бы об одном из условий договора, если в рекламе сообщается об условиях договора.
7.
Жесткие запреты при производстве, размещении и распространении рекламы введены в целях защиты несовершеннолетних от злоупотреблений их легковерностью и отсутствием жизненного опыта. Прежде всего, не допускается текстовое, визуальное или звуковое использование образов несовершеннолетних в рекламе, не относящейся непосредственно к товарам для несовершеннолетних. Не допускаются также:
дискредитация авторитета родителей и воспитателей, подрыв доверия к ним несовершеннолетних; внушение непосредственно несовершеннолетним убедить родителей или других лиц приобрести рекламируемые товары; привлечение внимания несовершеннолетних к тому, что обладание теми или иными товарами дает им какое-либо преимущество перед другими несовершеннолетними, а также к тому, что отсутствие этих товаров дает обратный эффект; размещение в рекламе текстовой, визуальной или звуковой информации, показывающих несовершеннолетних в опасных местах и ситуациях; преуменьшение необходимого уровня навыков использования товара у несовершеннолетних (при этом в случае, если результаты использования товара показаны или описаны, реклама должна давать информацию о том, что реально достижимо для несовершеннолетних той возрастной группы, для которой предназначен товар); создание у несовершеннолетних нереального (искаженного) представления о стоимости (цене) товара для несовершеннолетнего, в частности, путем применения слов "только", "всего" и тому подобных, а также путем прямого или косвенного указания на то, что рекламируемый товар доступен для любого семейного бюджета.
8.
Достижению такой реальности, при которой на рынках России функционировала бы реклама, надлежащая по содержанию, времени, месту и способу распространения, и до минимума была сведена возможность появления недобросовестной, ложной и тому подобной некачественной рекламной информации, служат закрепленные в законодательстве правила, регулирующие взаимодействие субъектов рекламных отношений: рекламодателей, рекламо-производителей и рекламораспространителей. Связи между ними строятся на основе гражданско-правовых договоров. Следовательно, действует и принцип свободы договоров. Однако государство не все, что связано с рекламными договорными отношениями, оставляет на субъективное усмотрение их участников. Необходимость государственно-правового воздействия на содержание, ход заключения и реализации гражданско-правовых договоров в сфере рекламы вытекает из значения последних не только в защите интересов потребителей рекламы, но, что тоже весьма важно, в распределении ответственности между рекламодателем, рекламопроизводителем и рекламораспространителем.
В государственном регулировании договорных связей между субъектами рекламных отношений особо подчеркнуты три момента. Во-первых, использование гражданско-правовых договоров как средства обеспечения достоверности рекламы. Рекламопроизводитель и рекламораспространитель вправе требовать, а рекламодатель в этом случае обязан предоставлять документальные подтверждения правильности, действительности рекламной информации. Если деятельность рекламодателя подлежит лицензированию, то при рекламе соответствующего товара, а также при рекламе самого рекламодателя последний обязан предоставлять, а рекламопроизводитель и рекламораспространитель обязаны требовать предъявления соответствующей лицензии либо ее надлежаще заверенной копии.
Во-вторых, обеспечение через гражданско-правовые договоры законности рекламной деятельности. Рекламопроизводитель обязан своевременно информировать рекламодателя о всех случаях, когда соблюдение требований последнего при производстве рекламы может привести к нарушению законодательства Российской Федерации о рекламе. Возложение этой обязанности на рекламопроизводителя объясняется тем, что он, являясь профессионалом в своем деле, должен знать все его тонкости и потому нести повышенную ответственность за конечный результат — рекламный продукт. Рекламодатель, занятый в своей сфере деятельности, может и не знать всех требований, которые обращены законодателем к рекламе. Если же рекламодатель, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение рекламопроизводителя, не изменит свое требование (требования) к рекламе, либо не представит по просьбе рекламопроизводителя документальное подтверждение достоверности предоставляемой для производства рекламы информации, либо не устранит иные обстоятельства, которые могут сделать рекламу ненадлежащей, рекламопроизводитель вправе в установленном порядке расторгнуть договор и потребовать полного возмещения убытков, если договором не предусмотрено иное. Тем самым уже на начальной стадии рекламного процесса пресекается возможность появления ненадлежащей рекламы, сберегаются средства рекламодателя на изготовление рекламы, которая затем не может быть распространена, гарантируется свобода действий рекламопроизводителя, повышаются его роль и имидж в рекламных правоотношениях.
В-третьих, обеспечение законности и обоснованности разрешения конфликтов, которые могут возникнуть между субъектами рекламных отношений по поводу содержания и распространения рекламной информации. Рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель обязаны хранить материалы или их копии, содержащие рекламу, включая все вносимые в них последующие изменения, в течение года со дня последнего распространения рекламы.
Явным отступлением от определенного законодательством статуса участников рекламных отношений и процедур рекламной деятельности может служить такой пример. Заместитель Председателя одного из комитетов Государственной Думы РФ в конце 1995 г. на официальном бланке Государственной Думы направил "главам администрации, руководителям государственных, частных и кооперативных предприятий, фермерам" послание, в котором говорилось: "Мы живем в эпоху развития рыночных отношений, когда все большее значение принимает становление собственного производства. Комитет ... Государственной Думы РФ обращает ваше внимание на высокорентабельное и эффективное оборудование, выпускаемое АО ... (далее идет описание установки). Учитывая неиссякаемые источники сельскохозяйственного сырья, трудности в хранении выращенного урожая, при помощи этого уникального оборудования вы сможете производить высококачественный спирт, водку и десертные вина, не уступающие мировым стандартам. Сейчас в Госдуме рассматривается законопроект об упрощении процедуры лицензирования деятельности по производству алкогольной продукции, мелкотоварного производства. Желаю вам благополучия и процветания".
Приведенный инцидент справедливо был расценен как "низкопробная базарная реклама", как злоупотребление автора послания своим служебным положением.
9.
Помимо рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей к общественным отношениям, связанным с рекламной деятельностью, могут оказаться причастными и другие лица, результаты творчества которых привлекаются к рекламе. Вопрос о них не возникает, когда все, что включено в рекламу и сопровождает ее, сделано самими участниками рекламных отношений. Созданный усилиями участников рекламных отношений продукт в виде рекламы может, как сказано в ст. 4 Федерального закона "О рекламе", полностью или частично являться объектом авторского права и смежных прав. В этом случае авторские права и смежные права подлежат защите в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Само собой разумеется, авторы подобной рекламы вольны свободно владеть, пользоваться и распоряжаться ею -— распространять, продавать, дарить, сдавать в аренду. Вместе с тем законодательством предусмотрены и отдельные ограничения их правомочий, которые, к сожалению, не всегда соблюдаются. Незаконное использование собственных объектов интеллектуальной собственности имеет место, в частности, тогда, когда вместо самого товара, реклама которого запрещена, рекламируется товарный знак этого же товара. Например, после запрета на рекламу алкогольных напитков прежняя реклама на телевидении водки "Довгань" была подменена показом "симпатичного" товарного знака "Довгань", который помещается на каждой этикетке сосуда с водкой.
Однако возрастающая конкуренция на рекламном рынке, стремление особо выделить какую-то информацию, привлечь к ней внимание среди множества рекламных разноцветных плакатов, панно, неоновых огней больших и малых городов, бесконечной череды телевизионных роликов вынуждает рекламопроизводителей и рекламораспространителей все чаще прибегать к использованию в рекламе неординарных средств — популярных стихотворений, песен, музыки, которые имеют своих творцов, обладающих авторскими или смежными правами. Пункт 5 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" содержит норму о том, что использование в рекламе объектов исключительных прав (интеллектуальной собственности) допускается в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации. Законодательство это весьма обширно. Оно включает Гражданский кодекс РФ, Законы "Об авторском праве и смежных правах", "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименовании мест происхождения товаров", Патентный закон РФ и некоторые другие.
Наиболее распространенным правонарушением здесь является производство и распространение участниками рекламных правоотношений результатов творческой деятельности без разрешения и согласия их законных владельцев, в результате чего чужая интеллектуальная собственность фактически выдается за свою. Это относится и к использованию чужих товарных знаков, чем вводятся в заблуждение потребители рекламы в отношении действительных потребительских свойств товара и места его происхождения, и к стихотворному, музыкальному, песенному сопровождению рекламной информации, чем нарушаются авторские или смежные права законных владельцев этих объектов интеллектуальной собственности.
Такими рекламными акциями игнорируются как приведенные выше законы об-интеллектуальной собственности и охране прав ее законных владельцев, так и ст. 7 Федерального закона "О рекламе", которая категорически запрещает включать в рекламу не соответствующие действительности сведения в отношении исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг. Процитированная норма ст. 7 дополняет запрет для хозяйствующих субъектов на продажу, вне зависимости от рекламы, самого товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг, содержащийся в ст. 10 Закона о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках.
10.
В рекламных правовых отношениях, наряду с рекламодателями, рекламопроизводителями и рекламораспространителями, незримо присутствует четвертый участник — потребитель рекламы. Ведь любая реклама служит тому, чтобы склонить своего потенциального потребителя к налаживанию гражданско-правовых договорных отношений с рекламодателями. Но к нему применен термин "незримо", потому что до поры до времени потребитель рекламы фигурирует лишь как потенциальный участник рекламных отношений. Только по свободно выраженной собственной воле он становится участником действительным, реальным.
И здесь мы выходим на проблему, интересную теоретически и важную практически, о роли рекламы в заключении гражданско-правового договора. По общему правилу: а) договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной; б) оферта направляется одному или нескольким конкретным лицам; в) оферта должна содержать существенные условия договора; г) оферта связывает офертанта с момента ее получения ее адресатом. Применительно к рекламе первой из сторон (офертантом) выступает рекламодатель, а второй (акцептантом) — потребитель рекламы.
Какие же связи существуют между приведенными общими правилами заключения гражданско-правового договора и рекламой? Казалось бы, ответ ясен.. Коль скоро оферта направляется конкретным субъектам, а реклама товаров, напротив, предназначена для неопределенного круга лиц, то юридической связи между ними нет. Однако на самом деле не все обстоит так просто. Действительно, процесс заключения гражданско-правового договора юридически не связан с рекламой, если оферта адресуется конкретным лицам. Вместе с тем законодательством предусмотрены две ситуации, в которых реклама более или менее тесно связывает рекламодателя с потребителями рекламы.
Первая ситуация, когда рекламная информация полностью соответствует требованиям, предъявляемым к публичной оферте (содержит все существенные условия договора, недвусмысленно выражает готовность рекламодателя заключить договор с любым, кто отзовется, и т д. — подробнее см. п. 2 ст. 437 ГК РФ). Независимо от времени, места и способа распространения, а также независимо от намерений рекламодателя подобная реклама расценивается именно как публичная оферта со всеми вытекающими отсюда последствиями, предусмотренными гражданским законодательством. Другими словами, такая реклама, хотя и предназначена для неопределенного круга лиц, юридически связывает рекламодателя с потребителем рекламы, пожелавшим воспользоваться сделанным в ней публичным предложением заключить договор. В случае, когда реклама выступает в качестве публичной оферты, закон возлагает на рекламодателя дополнительную обязанность указывать в ней срок действия рекламы.
Последствия распространения публичной оферты с помощью рекламы могут оказаться для рекламодателя не только неожиданными, но и неблагоприятными. Если рекламодатель, гласит п. 3 ст. 25 Федерального закона "О рекламе", уклоняется от заключения договора после получения в установленном порядке акцепта лица, которому адресована публичная оферта, это лицо вправе обратиться в суд, арбитражный суд с требованиями о заключении договора и о возмещении убытков, причиненных необоснованным отказом рекламодателя от заключения договора. Надо при этом уточнить то место в цитируемом пункте Закона, где говорится об акцепте "лица, которому адресована публичная оферта". Публичная оферта тем и отличается от обычной, что не адресуется какому-то конкретному лицу, как может быть понято из приведенной цитаты. Естественно, законодатель имел в виду неопределенный круг лиц, которому предназначается рекламная информация.
Вторая ситуация более типична для рекламы. В отличие от первой, когда от рекламодателя исходит публичное предложение о заключении договора, ответ на которое предполагается в форме акцепта потребителя рекламы, в этой ситуации реклама обращена к неопределенному кругу своих потребителей с приглашением делать оферты, нуждающиеся в акцепте рекламодателя. Такая реклама не обязывает рекламодателя вступать в преддоговорные контакты с потребителями рекламы, изъявившими желание заключить с ним договоры. Но и в данной ситуации, согласно п. 2 той же ст. 25 Федерального закона "О рекламе", рекламодатель обязан указать срок действия рекламы — приглашения к офертам, если в ней содержится хотя бы одно из существенных условий договора.
Действующее правовое регулирование обеих ситуаций вряд ли можно признать вполне совершенным из-за нечетко проведенной грани между ними. Есть же немало гражданско-правовых договоров, которые включают всего одно существенное условие. Поэтому реклама приглашений заключать договоры, содержащая одно существенное условие и сопровождающаяся, как и в первой ситуации, указанием срока ее действия, может быть воспринята в качестве публичной оферты, что на практике неизбежно вызовет недоразумения во взаимоотношениях рекламодателей и потребителей рекламы. Поэтому целесообразно во избежание путаницы дополнить ст. 25 Федерального закона "О рекламе" нормой о том, что рекламодатель в подобных ситуациях должен указывать не только время действия рекламы — приглашения к офертам, но и то, что она "распространяется не на правах публичной оферты".
11.
Говоря о предъявляемых законодательством требованиях к содержанию и распространению рекламы, нельзя не коснуться еще одной весьма злободневной проблемы. Мимо внимания законодателей прошел вопрос о соотношении в общем объеме рекламной информации рекламы отечественных товаров и рекламы зарубежных товаров. В частности, наблюдая за рекламой на телевизионных каналах, создается впечатление, что в России нет своих товаров, равно как и нет национальной экономики, промышленного и сельскохозяйственного производства, а все импортное, из дальнего зарубежья. Нет также никаких товаров, производимых в странах СНГ. Этим самым потребители рекламы не получают информации о действительном состоянии на товарном и иных рынках России, а по сути вводятся в заблуждение. К сказанному надо еще добавить, что у нас практически отсутствует рекламное продвижение российских товаров на зарубежные рынки.
§ 3. Государственный контроль и саморегулирование в области рекламы
1.
В рекламе, как и в любой другой сфере предпринимательства, важное значение имеет определение рационального соотношения между государственным контролем и саморегулированием участников рекламных отношений. Мировой, да и собственный, отечественный опыт подтверждает возможность наличия здесь трех вариантов.
Во-первых, регулирование может производиться только государственными органами посредством издания общеобязательных нормативно-правовых актов и контролен за их реализацией. Сами участники рекламных отношений лишаются права опосредовать свою деятельность путем собственного нормотворчества.
Во-вторых, прямо противоположная ситуация, при которой рекламные отношения упорядочивают только их участники. Объединившись в организации по общественному регулированию рекламы, они вырабатывают правила, опосредующие рекламную деятельность, и добровольно принимают на себя обязательство соблюдать и исполнять их.
В-третьих, одновременно используются оба приведенных выше варианта, когда в регулировании рекламной деятельности существует своего рода разделение труда между органами государственной власти и организациями общественного самоуправления. Соответствующие нормативные акты и контрольные акции исходят от государства, но, кроме того, некоторые нормотворческие и контрольные функции выполняют сами организации самоуправления. Этот вариант, используемый в подавляющем большинстве государств, и внедрен в рекламную практику России.
2.
Обязательное условие успешного осуществления государственного контроля — обладание контрольными органами достаточным объемом информации о состоянии и деятельности подконтрольных субъектов. Данное условие последовательно воплощено в действующем законодательстве. В частности, рекламодатели, рекламопроизводители и рекламораспространители обязаны по требованию федеральных органов исполнительной власти (их территориальных органов), на которые возложен контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в установленный срок представлять достоверные документы, объяснения в устной или письменной форме, видео- и звукозаписи, а также иную информацию, необходимую для осуществления полномочий, предусмотренных Федеральным законом о рекламе.
3.
В Федеральный закон "О рекламе" включено новое и весьма перспективное направление взаимодействия государственных органов, с одной стороны, и участников рекламных отношений — с другой, в достижении такого положения, при котором регулирующие рекламную деятельность социальные нормы неукоснительно проводились в жизнь по доброй воле, без всякого побуждения извне. Формой этого взаимодействия является договор, который придает отношениям между названными сторонами устойчивый характер, переводит их в русло постоянно действующих юридически обязательных для сторон связей. Федеральные органы исполнительной власти, уполномоченные в соответствии с законодательством Российской Федерации осуществлять в пределах своей компетенции функции по защите прав потребителей и пресечению недобросовестной конкуренции, вправе заключать с рекламодателями, рекламопроизводителями и рекламораспространителями соглашения о соблюдении ими правил и обычаев рекламной практики.
4.
Изучение нормативно-правовой основы рекламы свидетельствует о явной тенденции к строгой централизации государственного контроля, сосредоточению его главным образом в руках одного органа. Такая централизация представляется вполне целесообразной. Реклама не только новое, но и специфическое явление российской экономики. Она имеет свои отличительные признаки и регулируется особым набором нормативно-правовых актов, что требует от контролирующих инстанций не только компетентности, но и высокого профессионализма — глубокого знания рекламы как многообразного феномена рыночной экономики'и умения применять знания на практике.
Тенденция к централизации получила последовательное нормативно-правовое оформление. Упоминавшийся выше Указ Президента РФ от 10 июня 1994 г. № 1183 возложил контроль за рекламной деятельностью на федеральные органы — Государственный комитет РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур и его территориальные органы. Это положение закреплено и развито в Федеральном законе "О рекламе", ст. 26 которого гласит: "Федеральный антимонопольный орган (его территориальные органы) осуществляет в пределах своей компетенции государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе". Исходя из понимания рекламы как информации не только изготовленной, но и распространенной, они контролируют лишь рекламу уже обнародованную. Правом предварительного контроля, т. е. контроля до выхода рекламы "в свет", федеральные антимонопольные органы не наделены.
Юридической гарантией осуществления полномочий федеральных антимонопольных органов является предоставленное им право доступа к информации. Сотрудники любого из федеральных антимонопольных органов в целях выполнения возложенных на этот орган функций по контролю за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе имеют право беспрепятственного доступа ко всем .необходимым документам и другим материалам рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей. Полученные ими сведения, составляющие коммерческую тайну, разглашению не подлежат. В случае разглашения таких сведений причиненные убытки подлежат возмещению федеральным антимонопольным органом в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Этот порядок установлен, в частности, гражданским, гражданским процессуальным и арбитражным процессуальным законодательством (см., например, ст. 12, 13, 128 и 139 ГК РФ).
Особый правовой режим действует для получения сведений, составляющих государственную тайну. Сотрудники федеральных антимонопольных органов допускаются в организации, осуществляющие деятельность, связанную с использованием сведений, составляющих государственную тайну, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Отношения, возникающие в связи с отнесением сведений к государственной тайне, их рассекречиванием и защитой, регулируются упоминавшимся выше Законом о государственной тайне.
5.
Контрольные полномочия федеральных антимонопольных органов можно свести в две группы. Первая группа — те полномочия, которые эти органы осуществляют непосредственно сами. Они предупреждают и пресекают факты ненадлежащей рекламы, допущенные юридическими и физическими лицами; направляют рекламодателям, рекламопроизводителям и рекламораспространителям предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, своих решений об осуществлении контррекламы. Как нетрудно убедиться, полномочия не очень велики и далеко не соответствуют тем кадровым и организационным возможностям, которыми располагают федеральные антимонопольные органы. Тем не менее, их умелое использование способно оказать позитивное воздействие на состояние и функционирование российской рыночной экономики.
По мере развития рекламной практики на передний план все более выступает деятельность федеральных антимонопольных органов по предупреждению, профилактике ненадлежащей рекламы, случаев отступления от рекламного законодательства вообще. Вред, причиненный подобными деяниями, деформирует нормальные рыночные отношения, подрывает свободу конкуренции, а запоздалое "размахивание кулаками после драки" — меры пресечения в виде направления участникам рекламных отношений предписаний о прекращении нарушений законодательства, решений об осуществлении контррекламы не всегда приводят к полному восстановлению нарушенных прав и интересов предпринимателей и других потребителей рекламы. В порядке профилактики работники федеральных антимонопольных органов проводят разъяснение отдельных норм и положений законодательства о рекламе в печати, по радио и телевидению, консультируют обратившихся к ним граждан и юридических лиц по конкретным ситуациям, сложившимся с реализацией этого законодательства, выступают на различных встречах (конференциях, семинарах, собраниях) с предпринимателями и другими гражданами. О росте авторитета законодательства в регулировании общественных отношений и правовой культуры людей, так или иначе связанных со сферой рекламы, свидетельствует тот факт, что из года в год увеличивается число граждан, рекламодателей, рекламопроизводителей и рекла-мораспространителей, других хозяйствующих субъектов, глав администраций субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, органов саморегулирования рекламной деятельности, общественных объединений потребителей и других, обращающихся с соответствующими запросами в федеральные антимонопольные органы.
Вторая группа — полномочия, реализацию которых федеральные антимонопольные органы завершают не сами, а через другие компетентные органы исполнительной и законодательной власти. Они направляют материалы о нарушениях законодательства Российской .Федерации о рекламе в органы, выдавшие лицензию, для решения вопроса о приостановлении или о досрочном аннулировании лицензии на осуществление соответствующего вида деятельности; направляет в органы прокуратуры, другие правоохранительные органы по подведомственности материалы для решения вопроса о возбуждении уголовного дела по признакам преступлений в области рекламы.
В числе второй группы контрольных полномочий важное значение для предпринимательства имеет право федеральных антимонопольных органов предъявлять иски в суды и арбитражные суды в связи с нарушением рекламодателями, рекламопроизводителями и рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе. Следует особо подчеркнуть, что федеральные антимонопольные органы могут предъявлять иски не только в интересах конкретных юридических и физических лиц, но и, что более эффективно, в интересах неопределенного круга лиц — потребителей рекламы. Велика также действенность права федеральных антимонопольных органов предъявлять иски в суды и арбитражные суды о признании недействительными сделок, связанных с ненадлежащей рекламой.
6.
Содержание и направленность контрольной деятельности федеральных антимонопольных органов детерминирует конкретная историческая ситуация, которая складывается на товарных рынках России. До принятия Федерального закона "О рекламе" контроль федеральных антимонопольных органов за соблюдением законодательства был сосредоточен главным образом на рекламной информации, исходившей от коммерческих банков, страховых организаций и других финансовых структур, развернувших ажиотажную рекламу финансовых пирамид и тому подобных крайне рискованных предложений. За второе полугодие 1994 г. и первое полугодие 1995 г. по выявленным случаям подобных правонарушений было возбуждено более тысячи дел. В поле зрения федеральных антимонопольных органов оказались многие коммерческие банки и иные хозяйствующие субъекты типа АО "МММ", "Хопер", "Русский Дом Селенга". К концу 1995 г. рекламная информация на финансовом рынке была упорядочена, ненадлежащая реклама в значительной мере преодолена.
Накопленный опыт пригодился при разработке Федерального закона "О рекламе", в частности его ст. 17 "Особенности рекламы финансовых, страховых, инвестиционных услуг и ценных бумаг", установившей серьезные препятствия на пути ненадлежащей рекламной информации со стороны соответствующих хозяйствующих субъектов. Например, рекламная практика показала нецелесообразность сохранения в законодательстве зафиксированного в Указе Президента РФ "О защите потребителей от недобросовестной рекламы" от 10 июня 1994 г. № 1183 правила о том, чтобы в рекламе приводились фактические данные о выплате за последний год по рекламируемым финансовым предложениям. Подобная информация в условиях быстро меняющейся конъюнктуры на рынке предлагаемых услуг часто дезориентировала потенциальных партнеров коммерческих, страховых и иных финансовых структур. К моменту заключения соответствующих договоров нередко имели место случаи снижения размеров выплачиваемых по ценным бумагам дивидендов либо уменьшение процентных ставок по вкладам по сравнению с тем временем, когда распространялась рекламная информация.
Ко времени принятия и начала действия Федерального закона "О рекламе" положение на российском рынке рекламных услуг качественно изменилась. Место господствовавших рекламодателей — финансистов и страховщиков — заняли производители и продавцы товаров, хозяйствующие субъекты, удовлетворяющие медицинские, образовательные, туристические и тому подобные потребности людей.
Соответственно переменил свою направленность вектор контроля федеральных антимонопольных органов. Осуществляя контроль за соблюдением законодательства о рекламе, они в 1996 г. провели около 4 тыс. расследований — на 1,5 тыс. случаев больше, чем в предыдущем году. Наиболее распространенными правонарушениями стали и продолжают оставаться рекламирование товара или реклама о самом рекламодателе без указания номера лицензии и наименования органа, ее выдавшего; непроставление в рекламе пометки "подлежит обязательной сертификации" для товаров, по которым такая сертификация предусмотрена -законодательством; неуказание срока действия рекламного объявления при наличии в нем хотя бы одного существенного условия договора; выборочное рекламирование условий договора финансовыми, банковскими, страховыми и т. п. организациями; введение потребителей в заблуждение в отношении характеристик рекламируемых товаров, дополнительных условий оплаты; рекламирование алкогольных напитков и табачных изделий на телевидении после 1 января 1996 г.; употребление без документального подтверждения определений и терминов в превосходной степени путем введения в рекламную информацию слов "только", "самый", "лучший" и т. п.
Нередко в рекламной информации допускается одновременно целый "букет" нарушений законодательства. Так, Государственный комитет РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур провел проверку в обществе с ограниченной ответственностью "Лавка жизни", рекламировавшем пищевую добавку под названием "Алисат" (рекламное торговое обозначение — "Царские таблетки"). Было установлено: нарушения в рекламировании товара выразились в том, что оно проводилось с включением в информацию недостоверных сведений в отношении результатов испытаний препарата, с использованием терминов в превосходной степени и неуказанием срока действия рекламы, хотя в ней сообщалось существенное условие договоpa — цена товара. Комиссия Комитета предписала рекламодателю исключить из рекламы недостоверную информацию.
Еще более серьезные выводы были сделаны по рекламе американского лекарственного препарата "Акулий хрящ", исходившей от фирмы "Здоровье-2000". Во многих газетах сообщалось, что этот препарат — "единственное доступное средство против рака", что оно излечивает также от "геморроя, мастита, псориаза, простатита". Конечно, ничего общего с действительностью сообщаемые сведения не имели. Рекламу "Акульего хряща" Государственный антимонопольный комитет РФ запретил, обязав фирму поместить контррекламу во всех средствах массовой информации, где размещалась реклама "Акульего хряща".
7.
В последние годы у нас в стране бурное развитие получило саморегулирование в области рекламы. Оно логически продолжило тенденции, проявившиеся на рынках других государств и мировом рынке рекламных услуг. Саморегулирование рекламной деятельности стало складываться 30—40 лет назад. Первые такие организации возникли в 60-х годах в Великобритании, Нидерландах, Швейцарии. Примеру этих стран последовали и другие государства. В подавляющем большинстве стран Европы определились три основные задачи, которые решаются в рамках организаций саморегулирования рекламы: консультации рекомендательного характера до распространения рекламы; осуществляемый по собственной инициативе контроль после ее распространения; рассмотрение жалоб отдельных потребителей рекламы.
Международный опыт подтвердил достаточно высокую действенность саморегулирования рекламы как одного из способов повышения качества рекламной продукции и устранения недоброкачественной рекламы. Практика выработала базовый принцип саморегулирования — контроль делового оборота силами самих деловых кругов с целью поощрения корректного поведения и осуждения порочного поведения в предпринимательстве. Как правило, в органах саморегулирования зарубежных стран представлены все участники рекламного процесса — рекламодатели, рекламопроизводители и рекламораспространители, включая также представителей средств массовой информации.
Зарубежная практика засвидетельствовала и одно важное преимущество саморегулирования рекламы перед ее государственным регулированием. В отличие от консервативных и неповоротливых законодательных механизмов система саморегулирования продемонстрировала во многих странах возможность своевременно, гибко и с меньшими затратами регулировать отношения внутри рекламного сообщества и обеспечивать его взаимодействие с общественностью, потребителями и государством. Более того, в отличие от законодательства, саморегулирование предполагает добровольное следование не только букве, но и духу своих принципов.
По мере расширения в различных государствах сети общественных организаций саморегулирования, повышения их авторитета и роли становилась все более очевидной необходимость интеграции этих организаций на межгосударственном уровне. Например, Международная ассоциация рекламы (IAA) объединяет рекламные ассоциации из 60 стран; в Европейскую ассоциацию рекламных агентств (ЕААА) входит 20 национальных рекламных ассоциаций стран Европы; Европейский союз по этике в рекламе (Европейский альянс по стандартам в рекламе — EASA) включает 17 комиссий европейских стран по этике в рекламе; Всемирная федерация рекламодателей (WFA) объединяет 34 национальных ассоциации и 28 транснациональных корпораций.
8.
В России к настоящему времени сложилась и успешно функционирует широкая система разнообразных органов саморегулирования в области рекламы — общественные организации (объединения), ассоциации и союзы юридических лиц. Движение по их созданию началось еще в конце 80-х годов. В 1989 г. возникла Ассоциация работников рекламы, переименованная в 1996 г. в Национальную рекламную ассоциацию. На начало 1997 г. в нее входили 36 рекламных агентств и рекламных отделов хозяйствующих субъектов. Позднее создаются: Российская ассоциация рекламных агентств (1993), объединяющая 56 российских рекламных агентств; Фонд поддержки рекламопроизводителей (1993), объединяющий отдельных представителей рекламного предпринимательства; Комитет Торгово-промышленной палаты РФ по рекламной деятельности (1994), объединяющий представителей общественных объединений рекламных агентств, средств массовой информации, обществ потребителей; Российская ассоциация директ-маркетинга (1995), объединяющая несколько рекламных агентств и организаций прямой почтовой рассылки. Общественные организации саморегулирования образовываются также в субъектах Российской Федерации. Широко известен, например, Санкт-Петербургский региональный общественный совет по рекламе.
Этапным моментом в становлении и формировании системы саморегулирования в области рекламы явилось создание в феврале 1995 г. Общественного совета по рекламе — объединения физических и юридических лиц, представляющих рекламные агентства, средства-массовой информации, Торгово-промышленную палату РФ, общества потребителей, рекламодателей, творческие союзы. Совет как бы возглавил отечественную систему саморегуляции, придал ей необходимую внутреннюю структурированность. В состав его попечительского совета вошли руководители крупнейших общественных объединений, связанных с рынком рекламных услуг: президенты Торгово-промышленной палаты РФ, Российской ассоциации рекламных агентств, Фонда поддержки рекламопроизводителей, Международной конфедерации обществ потребителей, Ассоциации главных редакторов и издателей, Национальной рекламной ассоциации, Международной академии информатизации, председатель Союза журналистов России.
В работе Общественного совета по рекламе в концентрированном виде представлено все то, чем вообще занимаются российские организации саморегулирования в области рекламы. Поэтому остановимся на его деятельности несколько подробнее.
Совет решает многочисленные задачи, в том числе:
организация взаимодействия между рекламодателями, рекламопроизводителями и рекламораспространителями и потребителями рекламной продукции, а также государственными органами;
предупреждение и содействие разрешению споров и конфликтов в рекламной сфере;
разработка и реализация системы мер, направленных на создание условий для развития механизмов саморегулирования рекламной деятельности, формирование цивилизованных норм и правил поведения на рекламном рынке;
содействие созданию правовых условий, обеспечивающих гармоничное взаимодействие интересов заказчиков, производителей и потребителей рекламы;
создание условий для профессионального общения и обсуждения совместных программ деятельности членов Совета, других заинтересованных организаций;
развитие профессиональных связей с творческими союзами, общественными организациями в России и за рубежом;
организация и проведение мероприятий (конференций, симпозиумов, семинаров, конкурсов и т. д.), направленных на освещение предпринимательства в сфере рекламы, поддержку добросовестной конкуренции, творчества в рекламе,
содействие подготовке высокопрофессиональных кадров для рекламного предпринимательства, защите авторских прав и интересов членов Совета;
проведение независимой экспертизы рекламы.
Особенно актуальны и значимы два отчетливо выделившихся участка приложения усилий Общественного совета по рекламе. Первый — сбор, концентрация и доведение до заинтересованных лиц используемых в рекламе негосударственных социальных норм. Прежде всего, Общественный совет активно пропагандирует и внедряет в российскую рекламную практику Международный кодекс рекламной деятельности Международной торговой палаты, подготовленный и введенный в действие еще в 1937 г.* Этот Кодекс иногда называют международной конституцией рекламы и маркетинга. Регулярно обновляемый Кодекс применяется хозяйствующими субъектами во многих европейских странах, используется судами как справочный документ при применении национального законодательства.
* Вестник Общественного совета по рекламе. Декабрь 1996 г. С. 33—40.
Общественный совет по рекламе участвует также в консолидации негосударственных норм, появляющихся в ходе рекламной деятельности в России. Разработанная общественным советом концепция "Свод обычаев и правил делового оборота рекламы на территории Российской Федерации" предусматривает составление системы понятий, рекомендаций и процедур, добровольно принимаемой участниками рекламной деятельности в России в целях ее упорядочения и эффективного развития. Свод будет направлен на формирование цивилизованного рынка рекламы, развертывание здоровой конкуренции, появление на рынке высококачественной рекламы. Не входя в противоречие с действующим законодательством о рекламе и образуя более обширное поле понятий, правил и процедур по сравнению с закрепленными законодательно, он дополнит Международный кодекс рекламной деятельности Международной торговой палаты некоторыми этическими нормами и положениями, учитывающими особенности рынка рекламы и культурно-исторические традиции России.
Второй участок приложения усилий Общественного совета по рекламе — обобщение рекламной практики, складывающейся в России, и выработка рекомендаций для участников рекламных отношений. Так, изучив состояние рекламы медикаментов, методов лечения и товаров, имеющих отношение к здравоохранению, Общественный совет в конце 1996 г. предложил субъектам рекламной деятельности воздерживаться от рекламы, которая: вызывает или может вызвать чувство страха (пример — реклама зубной пасты "Сорти дент", в рекламном ролике которой используется звук дрели, вызывающий ассоциации с зубной болью, бормашиной и посещением стоматолога); содержит заявления, что консультации с врачом не нужны, как это было в брошюре "Колдрекс", призывавшей к самостоятельному лечению инфекционных и простудных заболеваний; усиливает или обостряет комплексы, связанные с внешней непривлекательностью, прежде всего — подростков (пример — телевизионная реклама лосьона "Клерасил" показывала в невыгодном свете юношу, не использующего данный препарат и вынужденного гулять в шлеме; в соответствии с рекомендациями Общественного совета рекламодатель добровольно снял эту рекламу с трансляции по телевидению); показывает способы похудения, коррекции фигуры без упоминания необходимости изменения режима питания и физической активности, если это предполагается методикой (иллюстрацией могут служить реклама пластыря "Минселл Пэтч", рекомендуемого "всем желающим похудеть и вернуть привлекательность фигуре", и реклама мыла "Софт", которое "помогает избавиться от лишнего жирка"); показывает нехирургические способы лечения необратимых процессов старения, создавая иллюзию полного восстановления и вызывая, таким образом, необоснованные ожидания, что имело место при рекламе продуктов "фирмы Клиник" (Фейшл Соуп, Кларифаинг Лоушн, ДДМЛ), применение которых гарантирует "ровную, мягкую, прозрачную кожу" в любом возрасте.
Столь же обстоятельные рекомендации сделаны хозяйствующим субъектам, рекламирующим товары и услуги для детей и использующим детские образы в рекламной продукции. Если рекламируемый товар содержит внутри предметы, в частности, игрушки, как, например, "киндер-сюрприз" и "Том бол", которые не предназначены для детей до определенного возраста, то, наряду с вложенной инструкцией, следует сопровождать рекламу этих товаров предупредительной надписью (в телевизионной рекламе время ее трансляции должно быть достаточным для восприятия). В противном случае части от игрушек при неосторожном обращении могут повредить здоровье ребенка, скажем, попасть в дыхательные пути.
9.
Государственные органы и органы саморегулирования в области рекламы не действуют в автономном режиме, независимо друг от друга. Законодательные и исполнительные органы государственной власти привлекают органы саморегулирования к участию в разработке требований к рекламе, в том числе проектов законов и иных нормативных правовых актов. Федеральные антимонопольные органы вовлекают органы саморегулирования в свою работу по контролю за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.
Органы саморегулирования правомочны также самостоятельно проводить независимую экспертизу рекламы на предмет установления ее соответствия требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе и направлять соответствующие рекомендации рекламодателям, рекламопроизводителям и рекламораспространителям.
Однако дело не ограничивается столь пассивной ролью органов самоуправления. По выявленным фактам нарушения законодательства о рекламе они вправе: направлять материалы в органы прокуратуры и обращаться в федеральные органы исполнительной власти в связи с нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе; предъявлять в установленном порядке иски в суд, арбитражный суд в интересах потребителей рекламы, в том числе неопределенного круга потребителей рекламы, в случае нарушения их прав, предусмотренных законодательством Российской Федерации о рекламе. При удовлетворении иска в отношении неопределенного круга потребителей рекламы суд или арбитражный суд обязывает правонарушителя довести решение суда или арбитражного суда до сведения указанных потребителей через средства массовой информации или иным способом в установленный им срок.
§ 4. Юридическая ответственность за нарушение законодательства о рекламе
1.
Заслугой нового рекламного законодательства является четкое разделение юридической ответственности между участниками рекламных правоотношений — рекламодателем, рекламопроизводителем и рекламораспространителем, что не было сделано в прежних нормативно-правовых актах. Как следствие, органы государственного контроля и надзора за соблюдением рекламного законодательства были лишены возможности действенно обеспечивать законность в рекламной деятельности.
Теперь ответственность распределена следующим образом. Рекламодатель
несет ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе в части содержания информации, предоставляемой для создания рекламы, если не доказано, что указанное нарушение произошло по вине рекламопроизводителя или рекламораспространителя. Рекламопроизводителъ
несет ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе в части оформления, производства, подготовки рекламы. Рекламораспространитель
несет ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе в части, касающейся времени, места и средств размещения рекламы.
Приведенные положения позволяют в каждом конкретном случае правильно "разделить" ответственность между участниками рекламных правоотношений. Нередко претензии на ненадлежащую по содержанию рекламу заинтересованные лица, введенные в заблуждение такой рекламой, предъявляют к поместившим ее средствам массовой информации. Между тем ответственность должен нести автор содержания — рекламодатель, передавший соответствующие сведения средствам массовой информации. Установлено лишь одно исключение из этого правила — вина самих распространителей, например, исказивших полученную от рекламодателя информацию.
2.
Нынешним законодательством предусмотрены три вида юридической ответственности за правонарушения в сфере рекламы: гражданско-правовая, административная и уголовная. В предпринимательстве наиболее эффективна гражданско-правовая ответственность. Любые юридические лица и граждане, права и интересы которых нарушены в результате ненадлежащей рекламы, могут обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду; возмещении вреда, причиненного здоровью и имуществу; компенсации морального вреда; публичном опровержении ненадлежащей рекламы.
В Федеральном законе "О рекламе" особо подчеркнуто, что физическое или юридическое лицо, которому стало известно о производстве или о распространении рекламы, содержащей сведения, порочащие его честь, достоинство или деловую репутацию, может обратиться за защитой нарушенных прав соответственно в суд или в арбитражный суд в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации, а также вправе требовать от рекламодателя опровержения такой рекламы тем же способом, каким она была распространена, если рекламодатель не выполняет это требование в добровольном порядке.
Истцы по искам о возмещении вреда, причиненного ненадлежащей рекламой здоровью, имуществу, чести, достоинству и деловой репутации, освобождаются от уплаты государственной пошлины. Суды рассматривают дела на основе общих норм гражданского права и процесса, в частности ст. 8—16 и 393—406 ГК РФ, предусматривающих основания ответственности и способы защиты гражданских прав.
3.
Защита гражданских прав в административном порядке осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законом. По действующему законодательству общая административная ответственность предусмотрена за ненадлежащую рекламу, или отказ от контррекламы, или непредоставление в установленный срок сведений по требованию федерального антимонопольного органа. Установлены две меры общей административной ответственности: предупреждение и штраф до 200 минимальных размеров оплаты труда.
Встает вопрос: какой конкретно орган и за что правомочен налагать меры административной ответственности? Специальными органами такой ответственности выступают ныне Министерство РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства и его территориальные органы (далее в тексте, если особо не оговорено иное, — федеральные антимонопольные органы). Они вправе налагать штрафы на рекламодателей, рекламопроизводителей и рек-ламораспространителей за неисполнение в срок предписаний о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и решений об осуществлении контррекламы. При этом федеральным антимонопольным органам предоставлено право применять повышенную меру административной ответственности — штраф до 5000 минимальных размеров оплаты труда, установленных федеральным законом. Конкретный размер штрафа определяется в зависимости от вида правонарушения, степени вины правонарушителя и наступивших последствий.
Наказывать за неисполнение своих предписаний федеральные антимонопольные органы могли и прежде. Новым же институтом рекламного законодательства, обусловившим и новое право федеральных антимонопольных органов, является контрреклама. Суть контррекламы — опровержение ненадлежащей рекламы, распространяемое в целях ликвидации вызванных ею последствий. В случае установления факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе нарушитель обязан осуществить контррекламу в срок, установленный федеральным антимонопольным органом, вынесшим решение об осуществлении контррекламы. При этом нарушитель несет расходы по контррекламе в полном объеме.
4.
Государственный антимонопольный комитет РФ разработал и в ноябре 1995 г. утвердил специальный порядок рассмотрения дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе*, которым установлены процедура и сроки рассмотрения дел самим Государственным комитетом и его территориальными управлениями. Данный документ регулирует процедуру применения норм Федерального закона "О рекламе", только прямо относящихся к федеральным антимонопольным органам, а именно ст. 24, 26, 27, 29 и п. 3 ст. 31.
* Российские вести. 1996. 18 янв.
Процедура прохождения дел в федеральных антимонопольных органах и сложна, и длительна. Начинается она с поступления заявлений от юридических и физических лиц, права и законные интересы которых нарушены. Инициатором процесса может выступить и сам федеральный антимонопольный орган в случае получения его должностными лицами от физических и юридических лиц, через средства массовой информации или иными способами сообщений, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства о рекламе.
Заявления юридических и физических лиц, чьи права и законные интересы нарушены, представляются в федеральный антимонопольный орган в письменной форме. В заявлении в обязательном порядке должны содержаться следующие сведения:
наименование (фамилия, имя, отчество — для физических лиц) заявителя;
место нахождения (место жительства — для физических лиц) заявителя;
наименование рекламодателя, рекламопроизводителя, рекламораспространителя, действия которого содержат признаки нарушения законодательства о рекламе;
описание фактов, свидетельствующих о признаках нарушения законодательства о рекламе;
существо требований.
При отсутствии указанных сведений заявление к рассмотрению не принимается. К заявлению могут быть приложены дополнительные сведения: материалы, документы в подлинниках или надлежаще заверенных копиях, а также вещественные доказательства (в том числе видео- и звукозаписи), свидетельствующие о признаках нарушения законодательства о рекламе.
Заявление, поступившее в федеральный антимонопольный орган, рассматривается его руководителем или заместителем руководителя в месячный срок. При недостаточности или отсутствии дополнительных сведений, позволяющих определить наличие либо отсутствие признаков нарушения законодательства о рекламе, они могут быть затребованы у заявителя, а также у рекламодателя, рекламопроизводителя, рекламораспространителя. По результатам рассмотрения принимается одно из двух решений.
При неподтверждении сведений о признаках нарушения законодательства о рекламе в возбуждении производства по делу отказывается с указанием мотивов, о чем письменно информируется заявитель. Если же представленные в территориальное управление документы содержат признаки нарушения законодательства о рекламе, то решается вопрос о возбуждении производства по делу по признакам нарушения законодательства о рекламе и принятии его к рассмотрению федеральным антимонопольным органом.
Для рассмотрения каждого конкретного дела приказом руководителя федерального антимонопольного органа образуется комиссия. Председателем комиссии может быть лишь руководитель или заместитель руководителя, а членами — специалисты соответствующего федерального антимонопольного органа.
Председатель комиссии в пятидневный срок после издания приказа об образовании комиссии выносит определение о возбуждении производства по делу по признакам нарушения законодательства о рекламе, которое направляется всем лицам, привлеченным к участию в деле. В определении о возбуждении производства по делу указывается, какие необходимо истребовать дополнительные документы и материалы; определяются дата и место рассмотрения дела по существу; называются лица, которые привлекаются к участию в деле. Кроме заявителя в качестве сторон по делу участвуют рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель, в отношении которых возбуждено данное дело. К участию в деле привлекаются также иные заинтересованные лица. Ими выступают юридические и физические лица, на объем прав и обязанностей которых в отношении сторон может повлиять решение комиссии. К участию в деле могут привлекаться и органы саморегулирования в области рекламы.
Дела о нарушениях законодательства о рекламе рассматриваются комиссией в трехмесячный срок с момента вынесения определения о возбуждении производства по делу. В исключительных случаях по решению комиссии указанный срок может быть продлен, но не более чем на три месяца.
В ходе подготовки, рассмотрения дел по признакам нарушения законодательства о рекламе, а также исполнения принятых комиссией решений и предписаний федеральный антимонопольный орган вправе: запрашивать от рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей необходимые материалы и документы для ознакомления, снятия копий и приобщения их к материалам дела; проводить собеседования с заявителем, а также с рекламодателем, рекламопроизводителем и рекламораспространителем, в отношении которых возбуждено дело; запрашивать письменные объяснения от рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей, а также их должностных лиц по существу дела; привлекать к участию в рассмотрении дела экспертов и специалистов.
Работа комиссии строится следующим образом. На ее заседаниях заслушиваются представители сторон, а также иные лица, привлеченные к участию в деле. Стороны вправе: знакомиться с материалами дела, за исключением сведений, составляющих государственную и коммерческую тайну; представлять доказательства; участвовать в исследовании доказательств; задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, экспертам и специалистам; заявлять ходатайства; давать устные и письменные объяснения комиссии; представлять доводы и соображения по всем возникающим в ходе рассмотрения вопросам.
До вынесения решения заявитель может изменить содержание своих требований либо отказаться от них. Рекламодатель, рекламопроизводитель или рекламораспространитель, на действия которого поступило заявление, может, в свою очередь, добровольно устранить нарушение законодательства о рекламе, о чем обязан незамедлительно письменно проинформировать федеральный антимонопольный орган и заявителя. Комиссия не принимает отказ от заявленных требований, если это противоречит закону или нарушает чьи-либо права и охраняемые законом интересы.
Рассмотрение дела по существу завершается вынесением решения, в котором излагаются обстоятельства дела, установленные комиссией, и выводы, к которым приходит комиссия. Решение принимается в отсутствие сторон и всех лиц, привлеченных к участию в деле, простым большинством голосов открытым голосованием. Копия мотивированного решения направляется сторонам и заинтересованным лицам в трехдневный срок со дня его составления.
На основании мотивированного решения комиссия выдает предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе и (или) решение об осуществлении контррекламы. В предписании о прекращении нарушения, решении об осуществлении контррекламы должны содержаться указания на срок его исполнения, а также на порядок его обжалования.
Контрреклама осуществляется так же, как была распространена ненадлежащая реклама. Содержание контррекламы согласовывается с федеральным антимонопольным органом, который установил факт нарушения и принял соответствующее решение о его устранении. Если при вынесении решения об осуществлении контррекламы комиссия приходит к выводу о невозможности или нецелесообразности осуществления контррекламы посредством того же средства распространения, с использованием тех же характеристик продолжительности, пространства, места и порядка, что и опровергаемая ненадлежащая реклама, то комиссия может принять решение об осуществлении контррекламы с заменой средства распространения, характеристик продолжительности, пространства, места и порядка осуществления контррекламы с конкретным указанием в решении соответствующей замены и обоснованием решения о замене.
Предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе, решение об осуществлении контррекламы направляются нарушителю в трехдневный срок со дня их вынесения по почте с уведомлением о вручении либо вручаются руководителям организаций или их доверенным представителям под расписку.
Предписание или решение комиссии исполняется лицом, обязанным совершить определенные действия, добровольно в установленный срок. Под неисполнением в срок решения об осуществлении контррекламы понимается уклонение от исполнения либо несвоевременное исполнение, либо несоблюдение в установленные решением сроки указанных в нем средств распространения, характеристик продолжительности, пространства, места и порядка осуществления контррекламы, либо непредоставление в срок достаточных доказательств осуществления контррекламы. В случае неисполнения нарушителем решения об осуществлении контррекламы комиссия вправе в порядке обеспечения этого решения принять еще одно решение - о полном или частичном приостановлении любой рекламы нарушителя до дня завершения распространения им контррекламы и (или) о наложении штрафа.
Комиссия обязана незамедлительно поставить в известность о принятом решении о полном или частичном приостановлении рекламы все стороны договоров с нарушителем на производство, размещение или распространение его рекламы имеющимися в ее распоряжении средствами связи. Копия решения о полном или частичном приостановлении рекламы направляется в трехдневный срок со дня его вынесения сторонам по делу, а также рекламораспространителю, если нарушителем является рекламодатель и (или) рекламопроизводитель.
За неисполнение в срок предписаний о прекращении нарушения законодательства о рекламе и решений об осуществлении контррекламы комиссия в порядке обеспечения исполнения своих предписаний и решений вправе вынести решение о наложении штрафа на рекламодателя, рекламопроизводителя, рекламораспространителя в форме постановления. Постановление о наложении штрафа на рекламодателя (рекламопроизводителя, рекламораспространителя) выносится в 15-дневный срок со дня истечения срока предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе, решения об осуществлении контррекламы. Постановление объявляется немедленно по окончании рассмотрения дела. Постановление направляется нарушителю в пятидневный срок с момента его вынесения.
Одновременно с вынесением решения по существу дела или в порядке его исполнения комиссия вправе обратиться к руководителю федерального антимонопольного органа с предложением о предъявлении иска в суд, арбитражный суд по фактам нарушения законодательства о рекламе; о направлении материалов о нарушении законодательства о рекламе в органы, выдавшие лицензию, для решения вопроса о приостановлении или досрочном аннулировании лицензии на осуществление соответствующего вида деятельности; о направлении в органы прокуратуры, другие правоохранительные органы по подведомственности материалов для решения вопроса о возбуждении уголовного дела по признакам преступлений в области рекламы.
5.
Изложенную процедуру привлечения к административной ответственности за рекламные правонарушения вряд ли можно признать вполне удовлетворительной. Ее громоздкость и неоперативность позволяют виновным без особого труда обходить закон и продолжать противоправные деяния в сфере рекламы. До применения к ним установленных санкций дело доходит крайне редко. Однако в этом нельзя упрекнуть автора Порядка рассмотрения дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе — Государственный комитет РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур и его правопреемников — Государственный антимонопольный комитет РФ и Министерство РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства. Они действовали и действуют в полном соответствии с законами.
Здесь дело в другом. Федеральный закон "О рекламе" не устранил существенного порока, выявившегося в административной практике еще до его принятия: штраф может быть наложен не за само нарушение законодательства о рекламе, а только за неисполнение в срок предписаний о прекращении нарушения и решений об осуществлении контррекламы. Все время, пока дело готовится к рассмотрению, рассматривается и позднее в срок, отведенный для исполнения принятого по нему решения, а на это уходят многие месяцы, виновный может спокойно продолжать игнорирование законодательства о рекламе, выполнив адресованное ему решение лишь в "последний день". Потом "старое начинается сызнова": понесший "наказание" возобновляет нарушения законодательства о рекламе, за ними следуют проверки, разбирательства и ... все возвращается на "круги своя". Вполне обоснованно бывший Государственный антимонопольный комитет РФ выступил с предложением о внесении изменений в Федеральный закон "О рекламе", направленных на повышение эффективности административной ответственности.
Есть и еще один застарелый недостаток практики административной ответственности, укоренившийся еще в годы советской власти и перешедший по наследству к современной России, — неисполнение принимаемых решений о наложении штрафов, в результате чего правонарушители остаются безнаказанными. Сейчас законодательно введены процедуры, преодолевающие отмеченный недостаток. Если виновные не уплатят штраф добровольно, то его взыскание производится в судебном порядке.
Показательно, что законодатель во взыскании штрафа заинтересовывает субъекты Российской Федерации. Сумма штрафа, уплаченная рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем согласно Федеральному закону "О рекламе", зачисляется в соответствующие бюджеты в следующем соотношении: 40% — в федеральный бюджет; 60% — в бюджет субъекта Российской Федерации, на территории которого зарегистрированы юридическое лицо или индивидуальный предприниматель — рекламодатель, рекламопроизводитель или рекламораспространи-тель. Следует подчеркнуть, что уплата штрафа не освобождает названные лица от исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе или от исполнения решения об осуществлении контррекламы.
6.
Тем не менее, как мы видим, акты федеральных антимонопольных органов способны оказывать существенное влияние на субъектов предпринимательской деятельности, включая их финансово-экономическое состояние. Одни только суммы штрафов могут достигать десятков миллионов рублей. Поэтому важное значение для предпринимателей имеет реализация юридических гарантий законности применяемых в отношении них мер, в частности права стороны по делу об административном правонарушении — рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя — обжаловать вынесенное в отношении нее решение (предписание).
Обжалование осуществляется в форме обращения упомянутых лиц в суд, арбитражный суд с заявлением о признании недействительным полностью или частично предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе, решения об осуществлении контррекламы, решения о полном или частичном приостановлении рекламы, а также об отмене или изменении постановления о наложении штрафа. Подача заявления не приостанавливает исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе, решения об осуществлении контррекламы, решения о полном или частичном приостановлении рекламы, постановления о наложении штрафа, если судом или арбитражным судом не будет вынесено определение о приостановлении исполнения названных актов федерального антимонопольного органа. Просьбу о приостановлении исполнения поименованных актов целесообразно излагать уже в самом заявлении, с которым предприниматель обращается в суд.
К сожалению, пока еще неясно, какой орган вправе налагать административное взыскание за самое распространенное рекламное правонарушение — ненадлежащую рекламу. В печатных изданиях иногда таким правом ошибочно наделяются со ссылкой на Федеральный закон "О рекламе" федеральные антимонопольные органы*, что, однако, не подтверждается текстом самого Закона. Согласно п. 3 ст. 31 этого Закона федеральные антимонопольные органы вправе налагать штрафы на участников рекламных отношений лишь за неисполнение в срок своих предписаний о прекращении нарушений законодательства о рекламе и решений об осуществлении контррекламы. Чтобы заработала норма, установившая административную ответственность за ненадлежащую рекламу, необходимо внесение дополнения в Кодекс РСФСР об административных правонарушениях.
* См.: Вольдман Ю.
Закон о рекламе и некоторые проблемы его применения // Хозяйство и право. 1996. № 7. С. 45—46.
7.
Не до конца решен вопрос и об уголовной ответственности в рекламной деятельности. Согласно п. 2 ст. 31 Федерального закона "О рекламе" ненадлежащая реклама, совершенная повторно в течение года после наложения административного взыскания за те же действия, влечет уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Однако Уголовный кодекс РФ, принятый почти спустя год после опубликования Федерального закона "О рекламе", подобного состава преступления не предусмотрел.
Иначе обстоит дело с правонарушением, предусмотренным тем же п. 2 ст. 31 Федерального закона "О рекламе", где говорится, что заведомо ложная реклама, совершенная с целью получения прибыли (дохода) и причинившая существенный ущерб государственным или общественным интересам либо охраняемым законом правам и интересам граждан, влечет уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Это положение Федерального закона нашло отражение в ст. 182 УК РФ, которая так и называется "Заведомо ложная реклама". Использование в рекламе заведомо ложной информации относительно товаров, работ или услуг, а также их изготовителей (исполнителей, продавцов), совершенное из корыстной заинтересованности и причинившее значительный ущерб, — наказывается штрафом в размере от 200 до 500 минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до пяти месяцев, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо арестом на срок от трех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет.
В сфере рекламы применяется и еще одна статья Уголовного кодекса РФ — 242. Она ввела уголовную ответственность в виде штрафа в размере от 500 до 800 минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от пяти до восьми месяцев либо лишения свободы на срок до двух лет за незаконное изготовление в целях распространения или рекламирования, распространение, рекламирование порнографических материалов или предметов, а равно незаконную торговлю печатными изданиями, кино- или видеоматериалами, изображениями или иными предметами порнографического характера.
Тема 15. Несостоятельность (банкротство) предпринимателей
§ 1. Понятие, причины и нормативно-правовая основа несостоятельности (банкротства).
§ 2. Общая правовая характеристика банкротства и его предупреждение.
§ 3. Разбирательство дел о банкротстве в арбитражных судах. Наблюдение.
§ 4. Внешнее управление.
§ 5. Конкурсное производство.
§ 6. Мировое соглашение.
§ 7. Внесудебные процедуры
§ 1. Понятие, причины и нормативно-правовая основа несостоятельности (банкротства)
1.
Институт несостоятельности (банкротства) — относительно новый для отечественной системы правового регулирования и практики предпринимательских отношений. С учетом его значения для современной российской экономики и перспектив ее развития каждому хозяйствующему субъекту, государственному или муниципальному служащему, да и всем гражданам полезно знать историю, теорию и современные правовые проблемы несостоятельности и банкротства.
Несостоятельность, банкротство, неплатежеспособность — явления одного порядка, характеризующие крайне неблагополучное положение хозяйствующего субъекта, хотя и не совпадающие полностью по своему содержанию, о чем будет сказано несколько ниже. Они есть прямое следствие участия предпринимателей в рыночных отношениях. Коротко юридическая суть несостоятельности (банкротства) состоит в том, что хозяйствующий субъект оказывается не в состоянии выполнить свои обязательства, взятые на себя по доброй воле или возложенные на него в силу сложившихся обстоятельств. Не будет ошибочным утверждение, что несостоятельность (банкротство) представляет собой неизбежный и объективно обусловленный результат функционирования рыночных отношений. Часто лишь от случая зависит, что несостоятельным (банкротом) в данный момент оказывается именно этот, а не какой-то другой предприниматель.
Каковы же основания для такого пессимистического вывода? Причин множество, назовем лишь наиболее распространенные и очевидные. Во-первых, неумение хозяйствующего субъекта из-за отсутствия опыта, неспособности или лени вести свое предпринимательское дело. Плохое изучение конъюнктуры рынка, возможных колебаний спроса и предложений на товары, неудачный отбор вида и номенклатуры производимой продукции приводят к тому, что выпущенный товар оказывается никому не нужным и оседает мертвым грузом на складе. Естественно, понесенные затраты не возмещаются, взятые взаимообразно для производства деньги и сырье в расчете на то, что долги будут погашены из выручки от продажи товара, возвращать нечем. Так появляется потенциальный банкрот.
Во-вторых, неспособность хозяйствующего субъекта наладить эффективное производство нужных и пользующихся спросом товаров. Непомерные издержки производства, высокая себестоимость приводят к неконкурентоспособности товара и разоряют, делают несостоятельным (банкротом) его создателя. Следовательно, подобно тому, как свободная конкуренция есть объективное свойство рыночной экономики, несостоятельность (банкротство) — имманентна последней.
В-третьих, хозяйствующий субъект неизбежно вступает в гражданско-правовые отношения с другими предпринимателями: передает свои деньги на хранение в банки и другие кредитные организации, продает имеющиеся у него в наличии сырье и материалы, под заключенные договоры налаживает производство новой продукции и т. д. Партнеры же впоследствии оказываются несостоятельными (банкротами): банки "лопаются", переданные покупателям товары не оплачиваются, а произведенные не выкупаются. В подобной ситуации может оказаться даже самый рачительный, расчетливый и осторожный хозяйствующий субъект, за чужие "грехи" пополняя ряды несостоятельных (обанкротившихся) предпринимателей.
В-четвертых, каждое общество при всех типах и формах государства сталкивается с несостоятельностью (банкротством) самого государства. Казне, как правило, не хватает денег. Государственный внутренний долг подчас вырастает до огромных размеров, далеко превышающих возможности бюджета государства. В результате хозяйствующим субъектам не оплачивается произведенная ими по государственным заказам продукция, прекращается финансирование государственных предприятий. Их работники и государственные служащие, не получая заработной платы, лишаются возможности купить произведенные для них товары, чем искусственно провоцируется снижение спроса на рынке соответствующих товаров и, опять же, порождается неплатежеспособность продавцов данных товаров. Несостоятельные государственные предприятия не выполняют своих обязательств перед другими хозяйствующими субъектами. Нередко при этом складывается замкнутый круг. Пытаясь покрыть свои неплатежи, государство увеличивает налоги на предпринимателей, что ведет к еще большему росту взаимных неплатежей между ними, а значит, и числа несостоятельных предпринимателей.
В-пятых, что представляет самую большую опасность для рыночной экономики, несостоятельность (банкротство) способна поразить все народное хозяйство и, как следствие, все общество. Несостоятельными (банкротами) оказываются все: и государство, и коммерческие и некоммерческие организации, и граждане. Сохраняются лишь редкие, пока еще успешно функционирующие, но находящиеся под постоянной угрозой упадка хозяйствующие субъекты, своего рода "оазисы" благополучия, не делающие, однако, погоды в экономике в целом. Ведь экономика — сложнейшая система, все элементы которой постоянно взаимодействуют. И выход из строя, в частности, несостоятельность (банкротство) даже одного из ее первичных элементов, того же хозяйствующего субъекта, вызывает далеко расходящуюся волну негативных последствий: у других хозяйствующих субъектов, с которыми он связан деловыми отношениями, у последних — с их партнерами; не поступают предусмотренные налоги и иные платежи в бюджеты различных уровней и так до бесконечности. А если несостоятельных предпринимателей десятки и сотни тысяч? Тогда привычным правилом становится антипод рыночных отношений, подрывающий самую глубинную их основу, — необязательность, недисциплинированность, неследование честному слову, данному своему партнеру. Выглядят "белыми воронами" и осуждаются общественным мнением в предпринимательской среде хозяйствующие субъекты, работающие с соблюдением норм права, морали и иных позитивных правил.
Перечисленные и иные причины несостоятельности (банкротства) тесно взаимосвязаны и взаимообусловлены. Их упреждение, преодоление и ликвидация негативных последствий, в том числе с помощью норм права, в различной степени зависят от воли и возможностей каждого из участников рыночных отношений. Но действуют они неумолимо во всех странах, в том числе с высоко развитой рыночной экономикой. В тех же США из года в год фиксируется рост предпринимателей, которые разоряются и объявляются банкротами. За десять лет (с 1981 по 1991 г.) число Дел о несостоятельности (банкротстве) возросло более чем в два раза: с 360 до 725 тыс. Заметный рост числа банкротств имеет место и сейчас*.
* Вестник ВАС РФ, 1993, № 8.
2.
Разрушительные для экономики отрицательные последствия несостоятельности (банкротства) предпринимателей, как бы последние ни назывались — ростовщиками, купцами, торговцами, банкирами, заводчиками, фермерами, — остро проявились уже в момент возникновения и становления рыночных отношений. И с первых же шагов активную роль здесь стало играть государство. Все возрастающее его участие в упорядочении вопросов несостоятельности (банкротства) предпринимателей продолжается до сих пор.
Самое деятельное воздействие государства необходимо, во-первых, потому, что несостоятельность и разорение предпринимателей препятствуют нормальному развитию экономики, нарушают социально-политическую стабильность и создают напряженность в обществе, чреватую бунтами и иными формами насильственного неповиновения, лишает государство возможности полнокровно выполнять свои функции. Во-вторых, стремление участников рыночных отношений самим, без постороннего вмешательства улаживать ситуации, когда оказывается невозможным осуществлять взаиморасчеты, нередко завершается мыслимыми и немыслимыми по извращенности и жестокости самосудами кредиторов над несостоятельными должниками, равно как и столь же неадекватными попытками последних избавиться от назойливых кредиторов.
Правда, и государственное регулирование поначалу не отличалось особой гуманностью. Один из дошедших до наших дней древнейших памятников правовой культуры — римский закон XII таблиц — закрепил право кредитора на возмещение убытков от неисполнения обязательства. Но он содержал и правило, сводящееся к голой мести. Согласно ему неудовлетворенные кредиторы имели право разрубить на части тело несостоятельного должника. Законодательство некоторых европейских стран эпохи феодализма, "развивая" древнеримские нормы, разрешало кредитору отрезать у несостоятельного должника какую-то часть тела. Законы Германии, принятые в 1531 и 1540 гг., приравнивали несостоятельных должников к ворам и предписывали подвергать их немедленной казни. Законы Франции тех лет повелевали применять к банкротам телесные наказания, одевать на них ошейники и привязывать к позорному столбу.
С течением времени пришло, однако, осознание того факта, что кредитору, избившему или убившему должника, отрезавшему у него понравившуюся или, напротив, непонравившуюся часть тела, лучше не становилось, невозвращенный долг не переставал быть таковым. Постепенно законодательство качественно меняло свои установления, перенося акценты на имущественное обеспечение долга и его реальный возврат в натуре. Предприниматель, лишившись распроданного для погашения долгов имущества, но сохранив жизнь и здоровье, мог, наученный на собственных ошибках, начать все сначала — наладить новое предпринимательское дело.
Каждое государство устанавливает свои особые правила, упорядочивающие отношения по поводу несостоятельности (банкротства) предпринимателей. Роднит же все государства чрезвычайно высокий динамизм этого законодательства, частый его пересмотр, непрерывный поиск компромисса интересов несостоятельных должников, неудовлетворенных кредиторов, общества и государства.
3.
В глубь веков уходят также корни нормативно-правовой основы несостоятельности (банкротства) предпринимателей современной России. Интересно, что еще старейший источник российского права -— "Русская Правда" (сформировалась и действовала в Древней Руси в XI—XII вв.) — закрепила дифференцированный подход к оценке несостоятельности. Она знала несчастную несостоятельность, возникшую не по вине должника, и, вместе с тем, вводила нормы о суровой каре за злонамеренную несостоятельность, когда должник скрывался от уплаты долгов "бегством в чужую землю" (симптоматично, что подобный способ ухода от долгов довольно-таки широко используется предпринимателями нынешней реформируемой России). По возвращении он вместе с имуществом подлежал продаже с торгов, а вырученная сумма распределялась между кредиторами пропорционально их требованиям. Любопытно также, что уже тогда вводилась очередность удовлетворения требований кредиторов. Первым по очереди был князь, за ним — иностранные и иногородние купцы, а последними — местные кредиторы.
Подход к несостоятельности, обозначенный в "Русской Правде", сохранился и в более позднем российском законодательстве. Менялись только приоритеты, усложнялось и расширялось само нормативно-правовое регулирование. Например, в Уложении московского царя Алексея Михайловича (1649 г.) преимущества в очередности кредиторов отдавались иностранным кредиторам и государственной казне. Примечательно появление кодифицированных нормативных актов — Банкротского Устава в 1740 г. и более совершенного Устава о банкротах в 1800 г.
По Уставу 1800 г. банкротом считалось лицо, не могущее "сполна заплатить своих долгов". Устав вводил три вида несостоятельности (банкротства): происходящие от несчастья (пострадавший от чрезвычайного происшествия, например, пожара в лавке); от небрежения и пороков (неосторожный, не следивший за движением товаров, кассой, просто халатный и т. п.); от подлога (злостный, умышленно объявивший о своем банкротстве с целью уменьшения убытков или сокращения требований кредиторов). В отношении каждого из видов несостоятельности (банкротства) принимались различные меры воздействия. В любом случае банкрот не считался "бесчестным", если не было доказано его злостное намерение. Должник, ставший несостоятельным от несчастья, освобождался от ответственности по всем своим обязательствам.
В дореволюционной России действовало разветвленное законодательство и об уголовной ответственности несостоятельных должников. Оно, например, выделяло банкротство корыстное ("тяжкое") и простое ("расточительную несостоятельность"). Под корыстным банкротством имелось в виду умышленное сокрытие должником, впавшим в несостоятельность, собственного имущества для получения выгоды.
4.
После Октябрьской революции 1917г. нормативно-правовое регулирование несостоятельности (банкротства) начало осуществляться с переходом к мирной жизни. Сразу после окончания гражданской войны принимается Гражданский кодекс РСФСР (1922 г.). Он явился самым весомым элементом нормативно-правовой основы новой экономической политики, исходившей из допущения многоукладности в экономике и развития рыночных отношений. Кодекс и последующее законодательство содержали указания на то, какие субъекты гражданского права (простые и полные товарищества, акционерные общества, кооперативные организации, государственные предприятия, физические лица) могут признаваться несостоятельными (банкротами), каковы условия и последствия такого признания. Однако процедурно данный вопрос до конца не был урегулирован. Важную роль в этом сыграло постановление ВЦИК и СНК РСФСР от 28 ноября 1927 г., которым Гражданский процессуальный кодекс РСФСР был дополнен новой главой "О несостоятельности частных лиц, физических и юридических". Оно устанавливало признаки несостоятельности предприятий и организаций, физических и частных юридических лиц: прекращение ими платежей "по долгам свыше трех тыс. рублей или прекращение платежей, по которым неизбежно банкротство по состоянию дел"*.
* СУ РСФСР, 1927, № 23, ст. 830.
Однако модель несостоятельности существовала только в нормативных актах советского государства, на практике она не реализовывалась, фактически дела такого рода в судах не возникали и ими не рассматривались. В условиях безраздельной государственной монополии в основных отраслях народного хозяйства — промышленности, строительстве, транспорте, связи, банковской деятельности и в значительной мере сельскохозяйственном производстве — эти нормативные механизмы лишались смысла. Государство-собственник вольно было поступать со своими неплательщиками в каждом конкретном случае так, как оно считало целесообразным, не прибегая к утяжеленным процедурам судебного разбирательства. Обычной практикой было государственное дотирование убыточных отраслей народного хозяйства и отдельных предприятий.
Это же, лишь с некоторыми особенностями, имело место и в отношении субъектов негосударственной формы собственности — колхозно-кооперативной. Альтернативы им в советской экономической системе не было. Проблема преодоления несостоятельности (банкротства) негосударственных субъектов экономических отношений решалась не путем применения к ним судами правовых норм о банкротстве в порядке гражданского судопроизводства, хотя формально такие нормы и могли быть, а качественно иными административно-правовыми мерами. В частности: с хронически несостоятельных колхозов непогашенные ими ссуды, взятые в банках, и иные накопившиеся безнадежные неплатежи государством периодически списывались; несостоятельные колхозы объединялись с экономически более сильными и платежеспособными соседними колхозами, что нередко превращало укрупненное хозяйство в несостоятельное; несостоятельные колхозы преобразовывались в совхозы с распространением на них режима государственных дотаций для покрытия убытков.
В отношении граждан вопрос о банкротстве не возникал вовсе, так как они, за редким исключением (например, кое-где сохранились отдельные единоличные крестьянские хозяйства), не имели права заниматься самостоятельной хозяйственной деятельностью. Неплатежи по налогам взыскивались в порядке гражданского судопроизводства путем обращения взыскания на принадлежащее должнику имущество. В последние годы советской власти такие дела практически до судов не доходили.
5.
С началом проведения реформ по формированию рыночной экономики проблема создания нормативно-правовой основы несостоятельности хозяйствующих субъектов стала неотложной практической задачей. Уже в самом первом российском экономико-реформаторском Законе "О предприятиях и предпринимательской деятельности" (принят Верховным Советом РСФСР 25 декабря 1990 г. и вступил в силу с 1 января 1991 г. еще до его официального опубликования*) имелась ст. 24, п. 3 которой гласил: предприятие, не выполняющее свои обязательства по расчетам, может быть в судебном порядке объявлено неплатежеспособным (банкротом) в соответствии с законодательством РСФСР. Однако Закон не применялся: соответствующий судебный порядок еще не был установлен, как и не было норм права, которые определяли бы конкретные юридические признаки неплатежеспособности (банкротства).
* Ведомости РСФСР, 1990, № 30, ст. 418.
Лишь спустя полтора года был опубликован обстоятельный, богатый по содержанию нормативно-правовой акт, специально посвященный рассматриваемой нами проблеме, — Указ Президента РФ "О мерах по поддержанию и оздоровлению несостоятельных государственных предприятий (банкротов) и применении к ним специальных процедур" от 14 июня 1992 г. № 623 *. Указ появился в чрезвычайно сложной ситуации: начался фактический распад СССР, резко ослаблялись, а то и прекращались вообще годами складывавшиеся связи между государственными социалистическими предприятиями, теряла "власть" существовавшая многие десятилетия вертикаль управления экономикой в лице министерств и ведомств, началась приватизация государственных и муниципальных предприятий. Быстро нарастали симптомы экономического кризиса с неизбежным разорением многих хозяйствующих субъектов. Необходимо было срочно оживить работу государственных управленческих структур, приспособить ее к новым экономическим реалиям, предупредить или хотя бы ослабить негативные последствия несостоятельности (банкротства) государственных предприятий. Указ и был издан в целях поддержки государственных предприятий, оказавшихся несостоятельными (банкротами), а также обеспечения эффективного использования государственного имущества, закрепленного за государственными предприятиями, защиты прав и интересов государства, кредиторов и трудовых коллективов несостоятельных предприятий.
* Российская газета. 1992. 18 июня.
Согласно Указу основаниями для признания государственного предприятия банкротом являются: невыполнение им в течение трех месяцев своих обязательств перед бюджетом (кроме предприятий, получивших в установленном порядке инвестиционный налоговый кредит) и необеспечение выполнения требований юридических и физических лиц, имеющих к нему имущественные претензии, в течение трех месяцев со дня наступления срока их исполнения, а также наличие долговых обязательств на сумму, превышающую двукратную сумму стоимости имущества предприятия. В отношении государственных предприятий-банкротов должны были применяться специальные процедуры ликвидации, включающие реорганизацию и иные меры, направленные на оздоровление экономического и финансового состояния предприятий, эффективное использование закрепленной за ними государственной собственности.
Однако Указ Президента РФ от 14 июня 1992 г. постигла судьба упомянутого выше п. 3 ст. 24 Закона "О предприятиях и предпринимательской деятельности": практически он нигде не применялся и тихо ушел в историю правового регулирования российских экономических реформ. Слабым местом Указа было то, что распространял он свое действие только на государственные предприятия. Между тем уже в обилии имелись частные предприятия и иные негосударственные хозяйствующие субъекты, которые нередко после очень непродолжительного времени своего хозяйствования оказывались несостоятельными. Но к ним ни банкротства, ни каких-либо других специальных процедур данный Указ или иной законодательный акт не предусматривал. Несостоятельные хозяйствующие субъекты никакой специальной ответственности перед своими кредиторами не несли. И вполне обоснованно Указ Президента РФ был воспринят как без нужды репрессивный в отношении государственного сектора экономики.
Не находил поддержки у общественного мнения и излишне упрощенный и ускоренный порядок рассмотрения дел о признании государственного предприятия банкротом. Названным Указом Президента РФ устанавливалось, что решение о признании банкротом принимается:
в отношении государственных предприятий, являющихся федеральной собственностью, — Государственным комитетом Российской Федерации по управлению государственным имуществом;
в отношении государственных предприятий, являющихся собственностью республик в составе Российской Федерации, — органами исполнительной власти республик в составе России в порядке, установленном соответствующей республикой в составе Российской Федерации;
в отношении предприятий, являющихся собственностью краев, областей, автономных областей, автономных округов или городов Москва: и Санкт-Петербург — соответствующими комитетами по управлению имуществом.
Срок принятия решения ограничивался одним месяцем с момента поступления в Государственный комитет по управлению государственным имуществом или иной компетентный орган представления министерств и ведомств Российской Федерации и ее субъектов, налоговой инспекции, банков и иных кредиторов о невозможности возврата долга или заявления об этом самого государственного хозяйствующего субъекта-должника. В месячный срок входила и вся работа по проверке поступивших документов.
Не развернулась работа по реализации Указа Президента РФ от 14 июня 1992 г. еще и потому, что вскоре был принят специальный Закон "О несостоятельности (банкротстве) предприятий" от 23 ноября 1992 r.* Надобность в Указе отпала. Но сам факт его принятия и формального действия не прошел бесследно. При подготовке проекта Закона "О несостоятельности (банкротстве) предприятий" была учтена критика в адрес Указа Президента РФ, а в окончательный текст Закона не вошли его сомнительные или нецелесообразные нормы. Вместе с тем Закон воспринял все позитивные положения Указа.
* Российская газета. 1992. 30 дек.
Закон, по сравнению с Указом Президента РФ от 14 июня 1992 г., принципиально иначе решил главный вопрос: несостоятельность (банкротство) предприятия стала считаться имеющей место после признания факта несостоятельности арбитражным судом или после официального объявления о ней должником при его добровольной ликвидации.
Реализация Закона "О несостоятельности (банкротстве) предприятий" началась далеко не сразу после вступления его в силу. К применению Закона оказались не готовы все, кто должен был его исполнять. Потребовалась значительная подготовительная работа по созданию необходимых организационных и правовых предпосылок. Важные вопросы правового регулирования института несостоятельности (банкротства) решались в нормативных актах Президента РФ и Правительства РФ, принятых в соответствии с Законом "О несостоятельности (банкротстве) предприятий".
Постановление Верховного Совета РФ от 19 ноября 1992 г. "О порядке введения в действие Закона Российской Федерации "О несостоятельности (банкротстве) предприятий" поручало Правительству РФ в кратчайшие сроки разработать, нормативные акты, позволяющие привлекать аудиторские фирмы для проверки и при необходимости для составления баланса предприятий-должников, проводить регулярную индексацию основных фондов указанных предприятий, и некоторые другие*.
* Ведомости РФ, 1993, №1, ст. 6.
Закон существенно расширил компетенцию арбитражных судов. 27 ноября 1992 г. Верховный Совет РФ принял специальное постановление "О мерах по укреплению системы арбитражных судов Российской Федерации"*. В 1993 г. численность судей увеличилась на 564 человека, в том числе Высшего Арбитражного Суда РФ — на 20 человек. Началось проведение интенсивного обучения судей процедурам рассмотрения совершенно новых для них категорий дел.
* Ведомости РФ, 1992, № 49, ст. 2870.
Государству надо было срочно определиться по отношению к своим собственным предприятиям. Начавшиеся обвальный спад производства на них и рост всех видов неплатежей могли повлечь массовое единовременное банкротство крайне необходимых для нужд страны, включая обеспечение ее обороноспособности, государственных предприятий, их распродажу "с молотка" и, как следствие, развал народного хозяйства. Постановлением Правительства РФ от 20 сентября 1993 г. № 926 создается Федеральное управление по делам о несостоятельности (банкротстве) при Государственном комитете Российской Федерации по управлению государственным имуществом*.
* См.: "О федеральном управлении по делам о несостоятельности (банкротстве) при Государственном комитете Российской Федерации по управлению государственным имуществом" // САПП, 1993, № 39, ст. 3615.
В утвержденном Правительством РФ Положении о Федеральном управлении говорилось, что оно осуществляет свои функции в целях создания организационных, экономических и иных условий, необходимых для реализации актов о несостоятельности (банкротстве) в отношений государственных предприятий. Основные задачи Федерального управления были определены так: проведение государственной политики, направленной на предотвращение несостоятельности (банкротства) предприятий; представление интересов государства при решении вопросов, связанных с возбуждением производства по делу о несостоятельности (банкротстве) предприятий и принятием решений о проведении санации государственных предприятий; организация работы по созданию нормативной и методической баз в целях реализации процессов, вытекающих из применения Закона Российской Федерации "О несостоятельности (банкротстве) предприятий"; оказание помощи предприятиям, имеющим признаки несостоятельности (банкротства); организация работы по привлечению отечественных и зарубежных инвесторов для участия в финансировании реорганизационных процедур. Федеральному управлению представлялась возможность осуществлять свои функции и реализовывать предоставленные ему полномочия непосредственно или через свои территориальные агентства.
Территориальные агентства создавались Государственным комитетом Российской Федерации по управлению государственным имуществом по согласованию с органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации. Территориальные агентства могут осуществлять свою деятельность в отношении предприятий государственной (субъектов Российской Федерации) и муниципальной собственности при условии делегирования им прав соответствующими органами исполнительной власти*.
* См.: постановление Правительства РФ "Вопросы федерального управления по делам о несостоятельности (банкротстве) при Государственном комитете по управлению государственным имуществом и его территориальных органов" от 12 февраля 1994 г. № 92 // САПП, 1994, № 8, ст. 596. Распоряжением Государственного комитета РФ по управлению государственным имуществом от 4 марта 1994 г. № 460-р утверждено Положение о территориальном агентстве Федерального управления по делам о несостоятельности (банкротстве) // Бизнес МН, 1994, № 11.
Через два месяца, 22 декабря 1993 г., Президент РФ подписал Указ "О мерах по реализации законодательных актов о несостоятельности (банкротстве) предприятий" № 2264, которым уточнил статус Федерального управления*. Ему поручалось представлять от имени государства интересы собственника при решении вопросов о несостоятельности (банкротстве) в отношении федеральных государственных предприятий, а также предприятий и организаций, в капитале которых имеется доля (вклад) Российской Федерации. К нормативно-правовой основе несостоятельности (банкротства) относятся также акты общего значения Государственного комитета РФ по управлению государственным имуществом, ранее входившего в его структуру Федерального управления по делам о несостоятельности (банкротстве), других федеральных органов исполнительной власти.
* Российская газета. 1993. 29 дек.
В ходе последних реформ российского государственного аппарата Федеральное управление по делам о несостоятельности (банкротстве) было реорганизовано. Оно выведено из структуры Государственного антимонопольного комитета РФ и возведено в ранг самостоятельного федерального органа исполнительной власти. Первоначально его название было Федеральная служба России по делам о несостоятельности и финансовому оздоровлению*. Федеральная служба России по делам о несостоятельности и финансовому оздоровлению являлась федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим исполнительные, контрольные, разрешительные, регулирующие и организационные функции, предусмотренные законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве) и финансовом оздоровлении организаций. Она стала правопреемником Федерального управления по делам о несостоятельности (банкротстве) при Государственном комитете Российской федерации по управлению государственным имуществом по осуществлению указанных функций, а также в отношении имущественных, обязательных прав и обязанностей этого Управления. Федеральная служба России по делам о несостоятельности и финансовому оздоровлению имела создаваемые ею территориальные органы и представительства. Правительство РФ постановило считать территориальные органы Федерального управления по делам о несостоятельности (банкротстве) территориальными органами Федеральной службы России по делам о несостоятельности и финансовому оздоровлению**. Эта Служба Указом Президента РФ от 25 мая 1999 г. № 651 "О структуре федеральных органов исполнительной власти" преобразована в Федеральную службу по финансовому оздоровлению и банкротству".
* См.: Указ Президента РФ "О структуре федеральных органов исполнительной власти" от 14 августа 1996 г. № 1177 // СЗ РФ, 1996, № 34, ст. 4082; Указ Президента РФ "О признании утратившими силу некоторых указов Президента Российской Федерации и внесении изменений в структуру федеральных органов исполнительной власти, утвержденную Указом Президента Российской Федерации от 14 августа 1996 г. № 1177 " от 9 июля 1997 г. // СЗ РФ, № 28, ст. 3422.
** См.: постановление Правительства РФ "Вопросы Федеральной службы России по делам о несостоятельности и финансовому оздоровлению" от 8 июля 1997 г. № 848 // Российская газета. 1997. 19 июля.
6.
Практика применения Закона о несостоятельности (банкротстве) выявила и его слабые стороны. Закон устаревал морально, переставал в полной мере отвечать складывавшимся новым экономическим отношениям. Объяснялось это, прежде всего, тем, что принят он был в 1992 г., задолго до разработки новой Конституции РФ и нового ГК РФ. Весь понятийный аппарат в нем был "подогнан" под понятийный аппарат действовавшего тогда законодательства, составлявшего правовую основу экономических реформ, в первую очередь законов "О собственности в Российской Федерации" и "О предприятиях и предпринимательской деятельности". В последнем "предприятие" использовалось как родовое понятие, объединяющее все организационно-правовые формы предпринимательства: государственные, муниципальные и частные предприятия, полные товарищества (статуса юридических лиц они не имели), товарищества с ограниченной ответственностью и другие. Соответственно и в Законе "О несостоятельности (банкротстве) предприятий" сделана запись: предприятие — занимающееся предпринимательской деятельностью юридическое лицо или не образующие юридического лица предприниматели, или гражданин-предприниматель.
Гражданский кодекс РФ решил вопрос совершенно иначе. "Предприятие" как организационно-правовая форма сохранена только для государственных и муниципальных унитарных предприятий. Применительно же ко всем юридическим лицам Гражданский кодекс РФ рассматривает "предприятие" в качестве объекта гражданских прав — относящегося к недвижимым вещам имущественного комплекса, используемого для осуществления предпринимательской деятельности. Само собой разумеется, что подобный комплекс не может быть субъектом правоотношений. Субъектами прав, обязанностей, ответственности, включая связи по поводу несостоятельности (банкротства), выступают те, у кого предприятия, как имущественные комплексы, находятся в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении.
Далее, не оправдало себя главное, исходное положение Закона — сформулированное в ст. 1 легальное определение несостоятельности (банкротства). Согласно ему неспособность удовлетворить требования кредиторов по оплате товаров (работ, услуг), включая неспособность обеспечить обязательные платежи в бюджет и внебюджетные фонды, расценивалась как несостоятельность (банкротство) предприятия лишь "в связи с превышением обязательств должника над его имуществом или в связи с неудовлетворительной структурой баланса должника".
В процитированной части приведенного определения законодатель предпринял попытку увязать применение Закона с характеристикой финансово-экономического состояния должника, со скрытыми от "посторонних глаз" глубинными причинами, приведшими к несостоятельности (банкротству). Закон установил двоякую связь неплатежей с финансово-экономическим состоянием должника.
Первая выражается в превышении обязательств должника над его имуществом. Однако сама по себе отмеченная связь не представляет опасности для рыночных отношений. У предпринимателя, умело и надежно организующего свое дело, подобная ситуация бывает даже типичной. Он при отсутствии сколько-нибудь значительных собственных средств берет взаймы у других лиц деньги, сырье, материалы, быстро воплощает их в пользующиеся спросом конкретные товары и, продав их, полностью и своевременно рассчитывается с долгами. Этой линией взаимосвязи надлежало заниматься лишь при наличии факта несостоятельности (банкротства). Выявление стоящих за ней фактических данных (натуральных, стоимостных, ценовых и иных показателей) не представляет особой трудности. "Превышение обязательств должника над его имуществом" мало о чем свидетельствует еще и потому, что при прямо обратной картине — значительном превышении имущества над обязательствами — покрытие последних за счет имущества может стать весьма проблематичным из-за крайне низкой его ликвидности на рынке соответствующих товаров. Будучи выставленным на продажу, оно не возместит и малой толики своей стоимости, зафиксированной в документах должника.
Намного сложнее и запутаннее была вторая линия связи между несостоятельностью (банкротством) и финансово-экономическим состоянием неплательщика — неудовлетворительная структура баланса должника. Что же это такое? Закон "О несостоятельности (банкротстве) предприятий" ограничился весьма общей и фактически непригодной для практического применения констатацией, что под неудовлетворительной структурой баланса понимается такое состояние имущества и обязательств должника, когда за счет имущества не может быть обеспечено своевременное выполнение обязательств перед кредиторами в связи с недостаточной степенью ликвидности имущества должника. При этом общая стоимость имущества может быть равна общей сумме обязательств должника или превышать ее.
На пробел в Законе обратил внимание Президент РФ, который своим Указом № 2264 от 22 декабря 1993 г. "О мерах по реализации законодательных актов о несостоятельности (банкротстве) предприятий" обязал Правительство РФ утвердить систему критериев для определения неудовлетворительной структуры баланса неплатежеспособных предприятий*, что и было сделано постановлением Правительства РФ от 20 мая 1994 г. № 498 "О некоторых мерах по реализации законодательства о несостоятельности (банкротстве) предприятий"**. Установлены следующие три показателя для оценки удовлетворительности структуры баланса предприятия: коэффициент текущей ликвидности; коэффициент обеспеченности собственными средствами; коэффициент восстановления (утраты) платежеспособности.
* Российская газета. 1993. 29 дек.
** Российская газета. 1994. 27 мая.
Коэффициент текущей ликвидности характеризует общую обеспеченность предприятия оборотными средствами для ведения хозяйственной деятельности и своевременного погашения срочных обязательств предприятия. Он определяется как отношение фактической стоимости находящихся в наличии у предприятия оборотных средств в виде производственных запасов, готовой продукции, денежных средств, дебиторских задолженностей и прочих оборотных активов (сумма итогов разделов II и III актива баланса) к наиболее срочным обязательствам предприятия в виде краткосрочных кредитов банков, краткосрочных займов и различных кредиторских задолженностей (итог раздела II пассива баланса за вычетом строк 500, 510, 730, 735, 740).
Коэффициент обеспеченности собственными средствами характеризует наличие собственных оборотных средств у предприятия, необходимых для его финансовой устойчивости. Этот коэффициент определяется как отношение разности между объемами источников собственных средств (итог раздела I пассива баланса) и фактической стоимостью основных средств и прочих внеоборотных активов (итог раздела I актива баланса) к фактической стоимости находящихся в наличии у предприятия оборотных средств в виде производственных запасов, незавершенного производства, готовой продукции, денежных средств, дебиторских задолженностей и прочих оборотных активов (сумма итогов разделов II и III актива баланса).
Коэффициент восстановления (утраты) платежеспособности характеризует наличие реальной возможности у предприятия восстановить либо утратить свою платежеспособность в течение определенного периода. Он определяется как отношение расчетного коэффициента текущей ликвидности к его установленному значению. Расчетный коэффициент текущей ликвидности определяется как сумма фактического значения коэффициента текущей ликвидности на конец отчетного периода и изменения значения этого коэффициента между окончанием и началом отчетного периода в пересчете на установленный период восстановления (утраты) платежеспособности.
На основании данной системы критериев принимаются решения: о признании структуры баланса предприятия неудовлетворительной, а предприятия — неплатежеспособным; о наличии реальной возможности у Хозяйствующего субъекта-должника — восстановить свою платежеспособность; о наличии реальной возможности утраты платежеспособности предприятия, когда оно в ближайшее время не сможет выполнить свои обязательства перед кредиторами.
В постановлении Правительства от 20 мая 1994 г. содержались также некоторые правила, как на практике пользоваться системой критериев. Однако первые же месяцы применения постановления показали недостаточность содержащихся в нем указаний. Федеральная служба России по делам о несостоятельности и финансовому оздоровлению в целях обеспечения единого методического подхода при проведении самой Федеральной службой и ее территориальными агентствами анализа финансового состояния предприятий и оценки структуры их балансов распоряжением от 12 августа 1994 г. утвердила многостраничные Методические положения по оценке финансового состояния предприятий и установлению неудовлетворительной структуры баланса. Через месяц, 12 сентября 1994 г., они были несколько изменены и названы Временные методические рекомендации по оценке финансового состояния предприятий, имеющих признаки несостоятельности*.
* См.: Банкротство предприятий. Сборник нормативных актов. М., 1995. С.222—238, 247—248.
Пользуясь перечисленными критериями, можно, по утверждению специалистов, "подвести" под несостоятельность (банкротство) подавляющее большинство российских хозяйствующих субъектов. Ценность критериев в определенных экономических ориентирах состояла главным образом в оценке состояния предприятия, которые полезно знать при решении судьбы хозяйствующего субъекта-должника. В этом смысле они не утратили своего значения и сейчас. Опираться же единственно на них при принятии окончательного решения о несостоятельности (банкротстве) конкретного должника было бы неверно.
Наконец, испытание временем выдержали не все установленные ст. 2 Закона "типы применяемых к должнику процедур" несостоятельности (банкротства). В качестве особой реорганизационной процедуры была выделена санация — оздоровление предприятия-должника. Суть ее предельно проста: добровольное оказание собственником хозяйствующего субъекта, кредиторами и иными лицами финансовой помощи должнику. При этом должник не устраняется от управления своим имуществом, а продолжает полноценную предпринимательскую деятельность. На все время действия санация подчинена погашению имеющихся у хозяйствующего субъекта долгов перед кредиторами.
Привлечение к экономическим операциям должника капитала кредиторов для погашения задолженности перед ними, уже и без того лишившимися какого-то своего имущества в результате неплатежеспособности должника, создает между ними новую ранее неизвестную нашим хозяйственникам правовую ситуацию, значительно осложняет ход санации. Однако Закон, выделив санацию в особую, отдельную "процедуру", с одной стороны, исключил тем самым возможность ее применения в других "типах процедур", а с другой — излишне усложнил, "обюрократил" процедуру самой санации.
В частности, решение о санации мог принять только арбитражный суд, и ее применение состояло из многих стадий. Все начинается с подачи должником, собственником хозяйствующего субъекта-должника или его кредиторами ходатайства в арбитражный суд о проведении санации. Вторая стадия — рассмотрение судом поступившего ходатайства. Арбитражный суд может его удовлетворить или отказать в санации. Основанием для удовлетворения ходатайства о проведении санации является наличие реальной возможности восстановить платежеспособность хозяйствующего субъекта-должника для продолжения его деятельности путем оказания этому предприятию финансовой помощи собственником и иными лицами.
При удовлетворении ходатайства наступает третья стадия: арбитражный суд с согласия собственника хозяйствующего субъекта-должника и кредиторов объявляет конкурс желающих принять участие в санации. К участию в конкурсе допускаются юридические, в том числе и иностранные, физические лица, а также члены трудового коллектива хозяйствующего субъекта-должника. Если на третьей стадии процесс не завершится, т. е. окажутся желающие участвовать в конкурсе, наступает четвертая стадия: арбитражный суд рассматривает кандидатуры лиц, выразивших желание участвовать в санации, и определяет допущенных к участию в ней.
Затем следует пятая стадия: в семидневный срок со дня вынесения определения суда участники санации обязаны провести собрание, на котором они вырабатывают соглашение. В соглашении должно содержаться обязательство обеспечить удовлетворение требований всех кредиторов в согласованные с ними сроки, указываются предполагаемая продолжительность санации, согласованное с участниками санации распределение между ними ответственности перед кредиторами, ответственность одного или нескольких участников санации в случае их отказа от участия в санации после ее начала, а также другие условия, которые участники санации сочтут необходимым предусмотреть.
Шестая стадия заключается в том, что арбитражный суд на основании представленного соглашения выносит определение о начале проведения санации в порядке и на условиях, определенных в соглашении. Суть предпоследней, седьмой стадии — в фактическом проведении санации на основе выполнения принятого участниками санации и одобренного судом соглашения. Общий контроль за санацией осуществляет арбитражный суд.
На заключительной стадии подводятся итоги санации. При неудовлетворительном результате, т. е. недостижении цели санации, арбитражный суд принимает решение о признании должника несостоятельным (банкротом). Достижение цели санации дает основание арбитражному суду для вынесения определения о ее завершении и прекращении производства по делу о несостоятельности (банкротстве) хозяйствующего субъекта.
Проявились и другие несовершенства Закона, о которых будет сказано ниже, по ходу раскрытия темы. Работа по пересмотру Закона велась в течение нескольких лет. Законодатель не пошел по пути внесения изменений и дополнений в прежний Закон. Государственная Дума РФ 10 декабря 1997 г. приняла новый Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)", 24 декабря его одобрил Совет Федерации РФ и 8 января 1998 г. подписал Президент РФ. Федеральный закон введен в действие с 1 марта 1998 г. Президенту РФ и Правительству РФ предложено привести изданные ими правовые акты в соответствие с новым Федеральным законом. Правительству РФ поручено также принять правовые акты, обеспечивающие реализацию этого Закона. Арбитражными судами Закон применяется при рассмотрении дел о несостоятельности (банкротстве), производство по которым возбуждено с 1 марта 1998 г.*
* СЗ РФ, 1998, № 2, ст. 222.
7.
Нынешняя нормативно-правовая основа несостоятельности (банкротства) предпринимателей представляет собой сложившуюся разветвленную систему нормативных актов различных уровней. Входят в нее нормативные акты только федеральных органов государственной власти.
Постепенно накапливается и опыт реализации соответствующих актов. По мере все более углубленного изучения и обобщения практики нормативно-правовая основа будет обогащаться и совершенствоваться. Ниже назовем отдельные ее составляющие с краткими комментариями. Содержательно, при необходимости, они будут раскрываться по ходу изложения темы.
Отправной элемент нормативно-правовой основы несостоятельности (банкротства) предпринимателей — федеральные законы. Нормы права, относящиеся к несостоятельности (банкротству), имеются в Гражданском кодексе РФ и некоторых других законах. Центральное место среди федеральных законов занимает уже упоминавшийся Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)". Он в соответствии с ГК РФ устанавливает основания для признания должника несостоятельным (банкротом) или объявления должником о своей несостоятельности (банкротстве), регулирует порядок и условия осуществления мер по предупреждению несостоятельности (банкротства), проведения внешнего управления и конкурсного производства и иные отношения, возникающие при неспособности должника удовлетворить в полном объеме требования кредиторов.
Характерная особенность Закона состоит в том, что он вобрал в себя нормы и материального, и процессуального права, т. е. установил не только правила поведения участников общественных отношений по поводу несостоятельности, но и механизм реализации материальных норм. Некоторые нормы, устанавливающие порядок судебного рассмотрения дел этой категории, отражены в АПК РФ.
Упоминавшиеся выше федеральные законы, указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, иные нормативно-правовые акты впредь до приведения их в соответствие с Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" применяются постольку, поскольку они не противоречат данному Закону. Правительство РФ уже приняло ряд актов, в частности — Постановление от 22 Мая 1998 г. № 476 "О мерах по повышению эффективности применения процедуры банкротства", утверждено Положение от 25 мая 1998 г. об ускоренном порядке применения процедуры банкротства*, а постановлением от 1 июня 1998 г. — новое Положение "О Федеральной службе России по делам о несостоятельности и финансовому оздоровлению"**.
* СЗ РФ, 1998, № 21, ст. 2249.
** Российская газета. 1998. 10 июня.
8.
Подводя итог сказанному в § 1 настоящей темы, следует отметить два обстоятельства.
А.
При изучении несостоятельности (банкротства) как нового феномена нашей экономики надлежит, прежде всего, отчетливо уяснить нынешнюю специфику его правового регулирования,
нашедшую отражение в Федеральном законе от 8 января 1998 г. Последний, по сравнению с прежним Законом, закрепил сложившуюся в настоящее время качественно новую систему реальных общественных отношений по поводу несостоятельности (банкротства). По структуре и содержанию Федеральный закон представляет собой нормативный акт, максимально приближающийся к высшей форме систематизации норм права — кодификации. В нем отчетливо выделяются традиционные для кодексов общая и особенная части. В общей части сосредоточены положения, фиксирующие статику связанных с несостоятельностью (банкротством) общественных отношений и возможных их участников. Особенная часть передает динамику этих отношений, поведение, деятельность соответствующих субъектов. Кроме того, в обособленную часть выделены положения об отличительных чертах несостоятельности (банкротства) некоторых категорий должников (юридических и физических лиц) и отдельных процедур несостоятельности (банкротства).
Таким образом, мы имеем дело с тремя уровнями нормативно-правового регулирования несостоятельности (банкротства). Первый
содержит самые общие нормы, действие которых распространяется на все связанные с несостоятельностью (банкротством) общественные отношения. Второй
уровень включает правовые нормы, опосредующие предусмотренные Федеральным законом общие процедуры несостоятельности (банкротства). Третий
уровень устанавливает исключения из общих правил первого и второго уровней. Нормы-исключения касаются поименно названных в Федеральном законе субъектов несостоятельности (банкротства) и ее процедур. Таких норм немного, сосредоточены они в заключительных VIII—Х и XII главах Федерального закона. В правореализующей деятельности предпочтение отдано именно этим нормам. Если ими предусмотрено иное, то более общие нормы не применяются. Другими словами, нормы первого и второго уровней "работают" при регулировании соответствующих общественных отношений только в том случае, если на возникающие вопросы нет ответа в нормах третьего уровня.
Б.
Необходимо раскрыть скобки в названии Федерального закона, то есть вернуться к самому началу лекции и, опираясь на приведенную выше нормативно-правовую информацию, попытаться все-таки ответить на вопрос: что такое несостоятельность и что такое банкротство,
синонимы они или несут в себе различную смысловую нагрузку. Терминологического единства по данному вопросу нет и в законодательстве зарубежных стран. Одни из них, словесно отражая рассматриваемые нами общественные отношения, используют понятие только "несостоятельности", другие — только понятие "банкротства", третьи — и то, и другое, при этом наполняя их совершенно различным содержанием. По-разному толкуют соотношение используемых в Законе "О несостоятельности (банкротстве) предприятий" понятий "несостоятельность" и "банкротство" российские специалисты. Так, авторы книги "Банкротство", одобренной Федеральным управлением по делам о несостоятельности (банкротстве), пишут: "предприятие-банкрот — несостоятельное предприятие*".
* Банкротство: проблемы, нормативные акты, методические материалы и комментарии, разбор практики, ответы на вопросы. Сборник нормативных актов. С.183.
Своеобразную компромиссную позицию занял новый Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)". Он не воспринял ни одно из многочисленных предложений, вносившихся при его подготовке, об изменении названия по сравнению с действовавшим ранее одноименным Законом. В тексте нового Федерального закона до ст. 2 неоднократно после слова "несостоятельность" заключается в скобки термин "банкротство". Начиная же со ст. 2, названной "Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе", скобки отброшены и "банкротство отпущено на свободу". Сделано это с точки зрения законодательной техники не лучшим образом. Во-первых, "банкротство", прежде заключенное в скобки, почему-то заменило собой "несостоятельность", т. е. в дальнейшем тексте вместо дублирующих терминов используется один — "банкротство". При подобной позиции законодателя было бы логичнее поступить иначе: сам Федеральный закон назвать "О банкротстве (несостоятельности)". Во-вторых, что, пожалуй, главное, никакого объяснения юридическому и фактическому отождествлению понятий "несостоятельность" и "банкротство" в Законе не дано. И остается неясным, зачем же было "во первых строках" Закона прибегать к его двоякому названию.
Попутно заметим, что введение в скобках после, надо полагать, основного термина, еще какого-то другого — не лучшее "достижение" законодательной техники и было бы полезно от него отказаться. Прочитав такой текст, будь то правоприменитель или рядовой гражданин, должен решить нелегкую задачу: что означают скобки, что за ними скрывается и какую связь имеет с доско-бочным термином. Вспомним теперь уже давние Конституции СССР и РСФСР. После слова "Конституция" нам в скобках как бы поясняли: "Основной Закон". В действующей Конституции РФ скобок нет, в самом тексте тоже нигде не говорится, что она — основной закон. Более того, согласно Конституции РФ есть только два вида законов: федеральные конституционные законы и федеральные законы. Значит, наша Конституция сейчас не есть основной закон? Очевидно, конституция как учредительный документ по определению должна стоять в иерархии нормативных правовых актов выше любого закона. Но все еще в научной литературе, учебниках, государственных решениях часто называют Конституцию РФ Основным законом — такова сила консервативной правовой инерции.
Или еще один пример. Многие десятилетия рабочие и служащие при поступлении на работу в соответствии с Кодексом законов о труде РФ заключали трудовой договор. Затем после слова "договор" вдруг появились скобки с термином "контракт". "Договор" — слово русское и обозначает соглашение. "Контракт" — иностранного происхождения, но обозначает то же самое: соглашение. Сразу возникли дискуссии по вопросу о том, что общего у "договора" и "контракта" и что их различает, пока сам законодатель не сказал, что это — одно и то же. Но тогда зачем и для кого "напускался туман"?
А как же быть с "несостоятельностью" и "банкротством"? Думается, что здесь ситуация другая, нежели с "договором (контрактом)". Заглянув в любой словарь, мы узнаем, что оба термина многозначны и используются не только в правовом, но также в политическом, нравственном и ином лексиконе. Их требуется адаптировать к экономическим отношениям. В уяснении смысла обоих терминов надо учесть то, что рядом с ними во всех нормативно-правовых актах присутствует третий "близнец" — неплатежеспособность. И тогда "дерево" этих понятий можно выстроить следующим образом. Все начинается с неплатежеспособности. Если она оказывается вовсе непосильной для должника и последний теряет всякую возможность рассчитаться с кредиторами, то такой неплательщик тем самым приобретает новое качество — становится несостоятельным. Третье и завершающее качество на тернистом пути незадачливого предпринимателя — банкрот. Им его наделяет арбитражный суд.
Изложенная правовая ситуация сравнима с той, что имеет место в отношении лица, совершившего преступление. Он также проходит через различные "качества": подозреваемого, обвиняемого, подсудимого. Но только суд вправе в своем приговоре назвать такое лицо преступником. Так и хозяйствующий субъект может быть и неплательщиком, несостоятельным. Но единственным государственным органом, могущим официально объявить его банкротом, является арбитражный суд.
Юридический смысл и значение приведенной градации состоит в том, что несостоятельный хозяйствующий субъект при определенных условиях может вернуть себе качество простого неплательщика, продолжить предпринимательскую деятельность, "нажить богатства" и рассчитаться с долгами. Для банкрота путей назад нет. Признание судом юридического лица банкротом влечет его ликвидацию. В момент вынесения судом такого решения в отношении индивидуального предпринимателя утрачивает силу его регистрация в таком качестве. Поэтому с точки зрения "конечного результата" правового регулирования института несостоятельности (банкротства) было бы правильнее и сам закон назвать короче и яснее — "О банкротстве". Все же остальное — лишь ступеньки на пути к нему, перечисление которых в названии закона представляется излишним. В тексте темы используется терминология, адекватная Федеральному закону "О несостоятельности (банкротстве)".
§ 2. Общая правовая характеристика банкротства и его предупреждение
1.
Развертывание механизма правового регулирования банкротства, как и любого иного общественного отношения, начинается с определения участников соответствующих общественных отношений, в данном случае — лиц, на которых распространяется действие законодательства о несостоятельности (банкротстве). Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" внес сюда много нового, уточнил набор и статус должников-банкротов.
А.
Прежде всего, существенно расширен круг потенциально несостоятельных (банкротов) физических лиц.
Теперь четко различаются три их категории. Как и ранее, к ним в полном согласии со ст. 25 ГК РФ отнесен гражданин — индивидуальный предприниматель, который не в состоянии удовлетворить требования кредиторов, вытекающие из осуществляемой им предпринимательской деятельности. С момента принятия арбитражным судом решения о признании индивидуального предпринимателя банкротом утрачивает силу его государственная регистрация в качестве индивидуального предпринимателя, а также аннулируются выданные ему лицензии на осуществление отдельных видов предпринимательской деятельности. Индивидуальный предприниматель, признанный банкротом, не может быть зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя в течение одного года с момента признания его банкротом.
Кроме индивидуальных предпринимателей банкротами могут быть признаны также граждане, не зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Прежнее законодательство такой возможности не допускало. Поскольку приведенная новелла противоречит ГК РФ, то она будет введена в действие только с момента вступления в силу федерального закона о внесении соответствующих изменений в Кодекс. Это полностью соответствует фундаментальному правилу, гласящему, что нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК РФ. Думается, в орбиту банкротства целесообразно вовлекать не поголовно всех граждан-должников, а лишь тех из них, которые в нарушение действующего законодательства фактически, но без надлежащего юридического оформления, в частности, без государственной регистрации, занимаются предпринимательством.
Наконец, еще одну категорию физических лиц — потенциальных банкротов составляют индивидуальные предприниматели — главы крестьянских (фермерских) хозяйств. В прежнем Законе о несостоятельности (банкротстве) о них ничего не говорилось. Причина заключалась в том, что в начале 90-х годов фермерство только начинало внедряться в сельское хозяйство, крестьянские (фермерские) хозяйства учреждались как юридические лица и функционировали именно в таком качестве. С 1 января 1995 г. глава крестьянского (фермерского) хозяйства, осуществляющего деятельность без образования юридического лица, признается предпринимателем вследствие самого факта государственной регистрации своего хозяйства.
Особенности банкротства гражданина, индивидуального предпринимателя и крестьянского (фермерского) хозяйства отражены соответственно в § 1—3 главы IX Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)". Следует при этом подчеркнуть, что правила, регулирующие банкротство гражданина (§ 1), применяются к отношениям, связанным с банкротством индивидуального предпринимателя и крестьянского (фермерского) хозяйства, с учетом указанных там же (§ 2 и 3) особенностей последних.
В целом иерархия различных правовых норм, относящихся к банкротству граждан, в том числе зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, установлена следующим образом. Преимущество в регулировании общественных отношений, связанных с их банкротством, имеет Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)". Что касается норм, содержащихся в иных федеральных законах, то они могут применяться только после внесения соответствующих изменений и дополнений в этот Федеральный закон.
Б. Применительно к банкротству юридических лиц новый Федеральный закон дословно воспроизвел ст. 65 ГК РФ.
Согласно ей по решению суда может быть признано несостоятельным (банкротом) любое юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией (за исключением казенных предприятий), а также юридическое лицо — некоммерческая организация, действующее в форме потребительского кооператива либо благотворительного или иного фонда. Остановимся более подробно на некоторых актуальных вопросах правовой характеристики юридических лиц — банкротов.
а) Из только что приведенного законоположения следует полная ясность в отношении коммерческих организаций: их исчерпывающий перечень дан в главе четвертой части первой ГК РФ, ни в каких иных актах устанавливаться организационно-правовые формы коммерческих организаций не могут и все они, за исключением казенных предприятий, число которых пока незначительно, подпадают под действие механизма несостоятельности (банкротства). Есть, однако, серьезные основания, чтобы поставить под сомнение изложенный в ст. 65 ГК РФ подход к несостоятельности (банкротству) некоммерческих организаций. В ней выделены две их организационно-правовые формы, конкретные субъекты которых могут быть признаны несостоятельными (банкротами). Значит, под "пресс" несостоятельности (банкротства) не подпадают из названных в ГК РФ следующие организационно-правовые формы некоммерческих организаций: общественные и религиозные организации (объединения), учреждения, объединения юридических лиц (ассоциации и союзы).
Но организационно-правовые формы некоммерческих организаций определяются не только ГК РФ, но и другими законами. Федеральный закон от 12 января 1996 г. "О некоммерческих организациях*" уже дополнил их перечень, имеющийся в Кодексе, двумя новыми формами: некоммерческим партнерством и автономной некоммерческой организацией. А как быть с ними, могут ли они стать несостоятельными (банкротами)? Из приведенной выше нормы ГК РФ следует однозначный вывод: нет, не могут. В этой связи Кодекс заслуживает критики за его внутреннюю противоречивость: не дав полного перечня организационно-правовых форм некоммерческих организаций и оставив открытой дверь для допуска на рынок всевозможных иных их форм, он, вместе с тем, исчерпывающе перечислил те из форм, которые могут быть признаны несостоятельными (банкротами). Как следствие, все вновь возникающие организационно-правовые формы некоммерческих организаций, независимо от характера их предпринимательской деятельности, не могут быть причислены к потенциально несостоятельным (банкротам), что вряд ли можно признать справедливым, да и правомерным.
* Российская газета. 1996. 24 янв.
Возьмем ту же автономную некоммерческую организацию. Она буквально по всем существенным юридическим параметрам совпадает с благотворительными и иными фондами (см. ст. 118 ГК РФ и ст. 7 Федерального закона "О некоммерческих организациях" в сравнении со ст. 10 этого же Федерального закона). Автономной некоммерческой организацией признается не имеющая членства некоммерческая организация, учрежденная гражданами и (или) юридическими лицами на основе добровольных имущественных взносов в целях предоставления услуг в области образования, здравоохранения, культуры, науки, права, физической культуры и спорта и иных услуг. Имущество, переданное автономной некоммерческой организации ее учредителями (учредителем), является собственностью автономной некоммерческой организации. Учредители автономной некоммерческой организации не сохраняют прав на имущество, переданное ими в собственность этой организации. Учредители не отвечают по обязательствам созданной ими автономной некоммерческой организации, а она не отвечает по обязательствам своих учредителей. Автономная некоммерческая организация вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, соответствующую целям, для достижения которых создана указанная организация.
Благотворительные и иные фонды, как мы только что видели, могут быть признаны несостоятельными (банкротами), а автономные некоммерческие организации — нет. Почему же? Целесообразно внести изменения в ст. 65 ГК РФ, сделав в ней перечень некоммерческих организаций — потенциально несостоятельных (банкротов) открытым. Это позволит в федеральных законах, которыми будут определяться новые формы некоммерческих организаций, указывать, какие из них подвергаются несостоятельности (банкротству), а какие нет, без постановки вопроса о внесении дополнений в ГК РФ. При разработке же таких федеральных законов остается лишь не забывать вносить в них соответствующие правовые нормы.
б) В число юридических лиц, имеющих узаконенные особенности их банкротства, входят градообразующие, сельскохозяйственные, страховые, кредитные организации, профессиональные участники рынка ценных бумаг*.
В ходе изложения темы, при необходимости, мы будем обращаться к некоторым из этих особенностей. Здесь же обратим внимание читателей на понятийный аппарат, другие важные моменты, знание которых необходимо для правильного уяснения статуса перечисленных юридических лиц — потенциальных банкротов.
* Об особенностях несостоятельности (банкротстве) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса см.: Федеральный закон от 24 июня 1999 г. // Российская газета. 1999. 1 июля.
Необходимость проявлять осторожность при решении вопроса о банкротстве градообразующих организаций
стала очевидной уже в первые годы применения законодательства о несостоятельности (банкротстве). Такие организации, например, имеет большинство поселков и многие города северных регионов нашей страны. Их банкротство, в частности, распродажа государственных предприятий и иного имущества с последующим бесконтрольным со стороны государства использованием приобретенных ценностей новым собственником, способно повлечь тяжелые экономические и социальные последствия, лишить работы и всяких средств к существованию десятки тысяч людей.
Еще 2 июня 1994 г. Президент РФ своим Указом № 1114 обязал Правительство РФ утвердить Положение о порядке отнесения предприятий к градообразующим и об особенностях продажи предприятий-должников, являющихся градообразующими. Положение утверждено постановлением Правительства РФ от 29 августа 1994 г. № 1001*. Постановление уточнило, что утвержденное им Положение распространяется на государственные предприятия-должники, а также предприятия-должники, в капитале которых имеются доли (паи, акции), находящиеся в федеральной собственности или государственной собственности субъектов Российской Федерации. Согласно Положению к градообразующим относились: предприятие-должник, на котором занято не менее 30 процентов от общего числа работающих на предприятиях города (поселка); предприятие-должник, имеющее на своем балансе объекты социально-коммунальной сферы и инженерной инфраструктуры, обслуживающие не менее 30 процентов населения города (поселка). Для оценки предприятия как градообразующего достаточно было хотя бы одного из названных критериев.
* СЗ РФ, 1994, № 19, ст. 2217.
В Федеральном законе "О несостоятельности (банкротстве)" вопрос решен несколько иначе. Градообразующими организациями признаются юридические лица, численность работников которых с учетом членов их семей составляет не менее половины численности населения соответствующего населенного пункта. К градообразующим приравнены иные организации, численность работников которых превышает пять тысяч человек.
Под сельскохозяйственными организациями понимаются юридические лица, основным видом деятельности которых является выращивание (производство; производство и переработка) сельскохозяйственной продукции, выручка которых от реализации выращенной (произведенной; произведенной и переработанной) ими сельскохозяйственной продукции составляет не менее 50% общей суммы выручки.
К сельскохозяйственным организациям приравнены рыболовецкие артели (колхозы), выручка которых от реализации выращенной (произведенной; произведенной и переработанной) сельскохозяйственной продукции и выловленных водных биологических ресурсов составляет не менее 70% общей суммы выручки. При продаже объектов недвижимости, которые используются в целях сельскохозяйственного производства и принадлежат сельскохозяйственной организации, признанной банкротом, при прочих равных условиях преимущественное право приобретения указанных объектов принадлежит сельскохозяйственным организациям и крестьянским (фермерским) хозяйствам, расположенным в данной местности. В случае ликвидации вследствие банкротства сельскохозяйственных организаций их земельные участки могут отчуждаться или переходить к другому лицу, Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию в той мере, в какой их оборот допускается земельным законодательством.
Правительство РФ еще 2 ноября 1995 г. постановлением № 1081 утвердило Положение об особенностях процедур, применяемых в отношении неплатежеспособных сельскохозяйственных организаций*. Это было сделано в целях учета специфики условий функционирования сельскохозяйственных организаций при реализации законодательства о несостоятельности (банкротстве), предотвращения их банкротства, исключения негативных социальных последствий, связанных с ликвидацией несостоятельных сельскохозяйственных организаций, а также стимулирования становления и развития наиболее прогрессивных форм хозяйствования и преодоления кризиса неплатежей в агропромышленном секторе экономики. Постановление действует в части, не противоречащей Федеральному закону от 8 января 1998 г. В частности, при принятии и реализации решений о применении процедур учитываются: необходимость сохранения целевого использования земли как основного средства производства в сельском хозяйстве; специфика земельных отношений, форм собственности на землю; сезонность производства; зависимость результатов производства от природно-климатических условий; необходимость сохранения жизнедеятельности объектов социальной сферы, находящихся на балансе организации; территориальная и технологическая взаимоувязанность основного производства и производственной инфраструктуры; градообразующий и селообразующий характер организации.
* СЗ РФ, 1995, № 45, ст. 4336.
Страхование
осуществляется на основании договоров имущественного или личного страхования, заключаемых гражданином или юридическим лицом (страхователем) со страховой организацией (страховщиком). В качестве страховой организации
договоры страхования могут заключать юридические лица, имеющие разрешения (лицензии) на осуществление страхования соответствующего вида. Покупателем имущественного комплекса страховой организации может выступать только страховая организация.
Новый Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" отказался от получившего широкое распространение в нормативно-правовых актах словосочетания "банки и иные кредитные организации", ограничившись краткой формулировкой "кредитные организации".
Разумеется, содержащиеся в Федеральном законе правовые нормы, которые адресованы кредитным организациям, распространяются также на банки. Таким образом, понятие "кредитные организации", вслед за Федеральным законом "О банках и банковской деятельности", используется как родовое понятие, включающее банковские и небанковские кредитные организации.
В феврале 1999 г. принят Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций*". Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" к отношениям, возникающим при неспособности кредитной организации удовлетворить требования кредиторов, применяется в части, которая не урегулирована законом о несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций. Тем самым преимущество в нормативно-правовом регулировании несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций имеет федеральный закон о несостоятельности (банкротстве) этих организаций. Неизменным осталось прежнее правило: заявление о признании кредитной организации банкротом принимается к рассмотрению арбитражным судом только после отзыва Центральным банком России у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций, если иное не предусмотрено Федеральным законом о несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций.
* Российская газета. 1999. 4 марта.
Правовая характеристика профессиональных участников рынка ценных бумаг
дана выше, в § 2 темы "Объекты гражданских прав".
В.
В отечественном предпринимательстве нередко участвуют иностранные граждане и юридические лица,
которые, естественно, могут стать участниками отношений, связанных с несостоятельностью (банкротством). Важное значение при этом имеет соотношение норм российского национального законодательства, с одной стороны, и норм международного частного права, а также иностранных государств, граждане и юридические лица которых занимаются предпринимательством в России, — с другой. Здесь установлены следующие основополагающие правила: если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)", применяются правила международного договора Российской Федерации; к отношениям, регулируемым Федеральным законом, с участием иностранных лиц в качестве кредиторов применяются его положения, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации; решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации в соответствии с международными договорами Российской Федерации, при отсутствии международных договоров Российской Федерации решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации на началах взаимности, если иное не предусмотрено федеральным законом.
Г.
Близким к должнику, но самостоятельным участником связанных с банкротством отношений является представитель работников должника.
Работник — это гражданин, который трудится у должника как работодателя на основании трудового договора (контракта). Трудовой договор (контракт) есть соглашение между трудящимся и предприятием (учреждением, организацией), по которому трудящийся обязуется выполнять работу по определенной специальности, квалификации или должности с подчинением внутреннему трудовому распорядку, а предприятие (учреждение, организация) обязуется выплачивать трудящемуся заработную плату и обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон.
Причастность работников к судьбе работодателя, оказавшегося вовлеченным в процесс банкротства, вполне понятна. Они имеют специфические интересы по отстаиванию прав трудового коллектива в целом и своих персональных на сохранение рабочего места, получение причитающейся заработной платы, удовлетворение иных социальных потребностей, вытекающих из коллективного договора и трудового договора (контракта). Работники должника уполномочивают какое-либо лицо, названное в Федеральном законе "представителем работников должника", представлять их интересы при проведении процедур банкротства. Для этого оно наделено особыми полномочиями, реализуемыми, о чем будет сказано ниже, на различных стадиях рассмотрения арбитражным судом дела о банкротстве должника.
2.
Непременную предпосылку реализации законодательства о несостоятельности (банкротстве) составляет наличие факта несостоятельности (банкротства). При его определении в Федеральном законе за исходное взято действовавшее ранее положение о том, что несостоятельность (банкротство) есть признанная арбитражным судом или объявленная должником неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов.
Но сами эти требования сейчас сведены в две обособленные группы: денежное обязательство —
обязанность должника уплатить кредитору (кредиторам) определенную денежную сумму по гражданско-правовому договору и по иным основаниям, предусмотренным ГК РФ, и обязательные платежи —
налоги, сборы и иные обязательные взносы в бюджет соответствующего уровня и во внебюджетные фонды (в частности, Пенсионный фонд РФ, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования РФ, Фонд социального страхования РФ, Государственный фонд занятости населения РФ) в порядке и на условиях, которые определяются законодательством Российской Федерации. Должник (гражданин или юридическое лицо) считается неспособным удовлетворитъ требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по оплате обязательных платежей, если соответствующие обязанности не исполнены им в течение трех месяцев с наступления даты их исполнения.
Никаких дополнительных признаков несостоятельности (банкротства) юридических лиц нет. К несостоятельности же (банкротству) гражданина установлено еще одно дополнительное условие: сумма его обязательств должна превышать стоимость Принадлежащего ему имущества.
Граждане, включая индивидуальных предпринимателей, и юридические лица являются участниками самых различных правоотношений, в которых как стороны этих правоотношений могут оказаться должниками. Возникают естественные вопросы: по состоянию на какое время и какие именно долги — все или только какая-то их часть — учитываются для определения наличия признаков банкротства. Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" ввел ряд новых норм, касающихся состава и размера денежных обязательств и обязательных платежей. Сначала о времени, на которое устанавливается долг. Состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей, как правило, определяются на момент подачи в арбитражный суд заявления о признании должника банкротом.
Что касается конкретного состава и размера долгой то они различаются в зависимости от того, о каком обязательстве идет речь. По денежным обязательствам
принимается во внимание их размер, в том числе размер задолженности за переданные товары, выполненные работы и оказанные услуги, суммы займа с учетом процентов, подлежащих уплате должником. В размер этих обязательств не включаются обязательства перед гражданами, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни и здоровью, обязательства по выплате авторского вознаграждения, а также обязательства перед учредителями (участниками) должника — юридического лица, вытекающие из такого участия. Не учитывается при определении размера денежных обязательств также подлежащая уплате за их неисполнение иди ненадлежащее исполнение неустойка (штрафы, пеня). Размер обязательных платежей,
принимаемых во внимание для определения наличия признаков банкротства должника, исчисляется без учета установленных законодательством Российской Федерации штрафов (пени) и иных финансовых (экономических) санкций.
По общему правилу размер денежных обязательств по требованию кредиторов считается установленным, если он подтвержден вступившим в силу решением суда или докулентами свидетельствующими о признании должником этих требовании. Как мы видим, Федеральный закон ориентирует на то, что до обращения в арбитражный суд с заявлением о возбуждении производства по делу о банкротстве надлежит установить размер денежного обязательства как бесспорный факт. Если же все-таки должник по каким-то причинам оспаривает требования кредиторов, размер денежных обязательств и (или) обязательных платежей, то данное обстоятельство не является препятствием для обращения в арбитражный суд. В этом случае обоснованность требований, равно как размер денежных обязательств и обязательных платежей, определяет сам арбитражный суд в порядке подготовки дела к судебному разбирательству о банкротстве.
Наличие признаков несостоятельности (банкротства) само по себе еще не является достаточным основанием для запуска в арбитражном суде процесса объявления субъекта гражданского права банкротом. Дело о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом, если требование к должнику — юридическому лицу в совокупности составляют не менее пятисот, а к должнику — гражданину
— не менее ста минимальных размеров оплаты труда,
если иное не предусмотрено самим Федеральным законом.
3.
Важную роль среди общих (статических) положений о банкротстве занимают его процедуры, которые вправе применить арбитражный суд при рассмотрении дела о банкротстве. На выбор конкретной процедуры оказывают влияние не только арбитражный суд, но и лица, связанные с этим делом, начиная с должника. Избранная арбитражным судом процедура банкротства в дальнейшем определяет поведение и самого суда, и должника, и кредитора, и всех других имеющих отношение к банкротству участников социального общения, да и сам конечный результат дела. Поэтому, как только начинает возникать угроза банкротства, необходимо причастным к нему лицам, прежде всего должнику и кредитору, своими действиями в ходе подготовительной работы к разбирательству дела и непосредственно в суде активно добиваться применения именно той процедуры, которая в наибольшей мере отвечает их интересам.
Прежний Закон о несостоятельности (банкротстве) допускал процедуры реорганизации, включавшие внешнее управление имуществом должника и санацию (они не влекли ликвидацию хозяйствующего субъекта), и ликвидационные, к которым относились принудительная ликвидация предприятия-должника по решению арбитражного суда и добровольная ликвидация несостоятельного предприятия под контролем кредиторов. Ликвидация должника осуществлялась в процессе конкурсного производства.
Федеральный закон от 8 января 1998 г. решил данную проблему иначе. Согласно ему все
процедуры банкротства разделены на две группы.
Одна применяется при рассмотрении дел о банкротстве должника — юридического лица. Сюда отнесены: наблюдение —
процедура, применяема к должнику с момента принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом до момента, определяемого в соответствии с Федеральным законом, в целях обеспечения сохранности имущества должника и проведения анализа финансового состояния должника; внешнее управление (судебная санация) —
процедура банкротства, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности, с передачей полномочий по управлению должником внешнему управляющему; конкурсное производство —
процедура банкротства, применяемая к должнику, признанному банкротом, в целях соразмерного удовлетворения требований кредиторов; мировое соглашение —
процедура банкротства, состоящая в заключении должником и кредиторами на любой стадии рассмотрения арбитражным судом дела о банкротстве добровольного соглашения об улаживании имущественного спора на определенных ими условиях. Вторая
группа процедур — конкурсное производство и мировое соглашение —
применяется по делам о банкротстве должника-гражданина. И к юридическим лицам, и к гражданам могут также применяться иные процедуры, но при том непременном условии, что они предусмотрены Федеральным законом. Например, внешнее управление может иметь место в отношении крестьянских (фермерских) хозяйств.
Как мы видим, к гражданам и юридическим лицам допускаются две одинаковые процедуры банкротства. Вместе с тем к гражданам по общему правилу нельзя применять наблюдение и внешнее управление, что обусловлено неодинаковым имущественным положением, условиями хозяйственной деятельности и управления ею у граждан и юридических лиц.
4.
Право обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом поставлено в прямую зависимость от того, о каких неисполненных обязанностях должника — денежных обязательствах или обязательных платежах — идет речь. Правом на обращение в связи с неисполнением денежных обязательств обладают должник, кредитор и прокурор, а в связи с неисполнением обязанности по уплате обязательных платежей — должник, прокурор, налоговые и иные уполномоченные органы. В случаях, предусмотренных Федеральным законом, заявление может быть подано и иными лицами.
Показательно, что ныне должнику предоставлено не только право, но и установлена его обязанность обратиться в арбитражный суд с заявлением о своем собственном банкротстве.
В частности, должник вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением должника в предвидении банкротства при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что он будет не в состоянии исполнить денежные обязательства и (или) обязанность по уплате обязательных платежей в установленный срок. Однако заявление по собственному почину, то есть в порядке реализации предоставленного Федеральным законом права, может быть подано должником в арбитражный суд, как правило, только при наличии имущества должника, достаточного для покрытия судебных расходов.
Иначе обстоит дело, если должнику Федеральным законом предписано обратиться в суд. Руководитель должника (а им является единоличный исполнительный орган юридического лица, а также иные лица, осуществляющие в соответствии с федеральными законами деятельность от имени юридического лица без доверенности) или индивидуальный предприниматель обязан, например, обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случаях, когда: удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения денежных обязательств должника в полном объеме перед другими кредиторами; органом должника, уполномоченным в соответствии с учредительными документами должника на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; органом, уполномоченным собственником имущества должника — унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника. Руководитель должника, ликвидационная комиссия (ликвидатор) обязаны обратиться в арбитражный суд с заявлением должника, если при проведении ликвидации юридического лица установлена невозможность удовлетворения требований кредиторов в полном объеме. Во всех указанных случаях заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд не позднее одного месяца с момента возникновения соответствующих обстоятельств. При этом оно подается независимо от наличия у должника имущества, достаточного для покрытия судебных расходов.
5.
За неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд руководитель должника и другие обязанные лица несут юридическую ответственность.
В этой связи уместно рассмотреть общий вопрос о юридической ответственности за нарушение законодательства о несостоятельности (банкротстве). Изучение нормативно-правовых актов и практики их применения показывает, что в разного рода акциях, связанных с преодолением 'неплатежей, ликвидацией несостоятельных (обанкротившихся) предпринимателей, принимают участие многие субъекты — государственные органы и органы местного самоуправления, трудовые коллективы, юридические и физические лица. Их объединяет общественно значимая благородная общая цель, отраженная и юридически закрепленная в институте несостоятельности (банкротства). Его позитивное назначение — в исключении из гражданского оборота неплатежеспособных субъектов (в случае признания их банкротами и ликвидации), что служит оздоровлению рынка. С другой стороны, законодательство о несостоятельности (банкротстве) дает возможность ответственно действующим и добросовестным предпринимателям улучшить свои дела под контролем арбитражного суда и кредиторов и вновь достичь финансовой стабильности. В этом смысле институт банкротства служит гарантией социальной справедливости в жестких условиях рынка с его конкуренцией.
Вместе с тем каждый из участников процесса несостоятельности (банкротства), не исключая государство в лице его органов и должностных лиц и органы местного самоуправления, в рамках общей цели преследуют свои собственные интересы, которые могут не совпадать, а то и прямо противоречить интересам других субъектов. Нередко действия, продиктованные своекорыстными и иными антиобщественными побуждениями, попытками использовать сложившуюся ситуацию с максимальной выгодой для себя, нажиться "на чужом несчастье", выходят далеко за поле, очертанное юридическими нормами, приобретают характер правонарушений. Юридическая ответственность за них определяется в зависимости от того, нормы какой отрасли права были нарушены.
Закон "О несостоятельности (банкротстве) предприятий" имел специальный раздел VI "Неправомерные действия должника, собственника предприятия-должника, кредитора и иных лиц". Закон устанавливал, что считаются неправомерными нарушения, связанные с умышленными, некомпетентными или небрежными действиями перечисленных субъектов. В этом разделе формулировались также конкретные составы правонарушений, влекущие юридическую ответственность. К неправомерным относились, например, действия должника или собственника хозяйствующего субъекта-должника, совершенные в предвидении несостоятельности (банкротства) предприятия и наносящие ущерб интересам всех или части кредиторов, как-то: сокрытие части имущества должника или его обязательств; сокрытие, уничтожение, фальсификация любого учетного документа, связанного с осуществлением хозяйственной деятельности должника; невнесение необходимой записи в бухгалтерские документы; уничтожение, продажа или внесение в качестве залога части имущества должника, полученного в кредит и неоплаченного.
Кредитор считался совершившим неправомерное действие, если он, зная о предпочтительном удовлетворении его требований в ущерб другим кредиторам, согласился на такое удовлетворение. Любое лицо расценивалось как совершившее неправомерное действие, если оно, зная о наступившей или предстоящей несостоятельности (банкротстве) предприятия, умышленно способствовало сокрытию всего или части имущества последнего.
Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" не пошел по пути своего предшественника. В нем вопросы юридической ответственности не выделены в отдельную главу, а рассредоточены по всему тексту,
"привязаны" к излагаемым в Федеральном законе отдельным поведенческим актам участников дела о несостоятельности (банкротстве). За неправомерные действия совершившие их лица привлекаются к гражданско-правовой, административной и уголовной ответственности.
Если в результате противоправных действий какие-то субъекты гражданского права понесли убытки (прямой ущерб и упущенную выгоду), то последние подлежат возмещению потерпевшему за счет причинителя. Ив изложенной выше ситуации сразу вслед за ст. 8 об обязанности должника подать заявление в арбитражный суд идет ст. 9, вводящая ответственность лиц, не исполнивших эту обязанность. Непредъявление должником заявления должника в случаях и срок, которые предусмотрены федеральным законом, влечет субсидиарную ответственность руководителя должника, членов ликвидационной комиссии (ликвидатора) по обязательствам должника перед кредиторами, возникшим по истечении месячного срока с момента возникновения обстоятельств, обязывавших обратиться с заявлением в арбитражный суд. Кроме того, руководитель должника, члены ликвидационной комиссии (ликвидатор) в порядке административной ответственности могут быть лишены права занимать руководящие должности и (или) осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению юридическими лицами (дисквалифицированы) на срок и в порядке, которые установлены федеральным законом.
Если заявление должника подано должником в арбитражный суд при наличии у должника возможности удовлетворить требования кредиторов в полном объеме (фиктивное банкротство), должник, подавший указанное заявление, несет перед кредиторами ответственность за ущерб, причиненный подачей такого заявления. В случае банкротства должника по вине его учредителей (участников) или иных лиц, в том числе по вине руководителя должника, которые имеют право давать обязательные для должника указания либо имеют возможность иным образом определять его действия (преднамеренное банкротство), на учредителей (участников) должника — юридического лица или иных лиц — в случае недостаточности имущества должника, может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.
Уголовная ответственность руководителя должника, физического лица, индивидуального предпринимателя, других субъектов наступает в следующих случаях, прямо предусмотренных Федеральным законом:
а) сокрытие имущества или имущественных обязательств, сведений об имуществе, его размерах, местонахождении либо иной информации об имуществе, передача имущества в иное владение, отчуждение или уничтожение имущества, а равно и сокрытие, уничтожение, фальсификация бухгалтерских и иных учетных документов, отражающих экономическую деятельность, если эти действия совершены руководителем или собственником организации-должника либо индивидуальным предпринимателем при банкротстве или в предвидении банкротства и причинили крупный ущерб;
б) неправомерное удовлетворение имущественных требований отдельных кредиторов руководителем или собственником организации-должника либо индивидуальным предпринимателем, знающим о своей фактической несостоятельности (банкротстве), заведомо в ущерб другим кредиторам, а равно и принятие такого удовлетворения кредитором, знающим об отданном ему предпочтении несостоятельным должником в ущерб другим кредиторам, если эти действия причинили крупный ущерб;
в) преднамеренное банкротство, то есть умышленное создание или увеличение неплатежеспособности, совершенное руководителем или собственником коммерческой организации, а равно и индивидуальным предпринимателем в личных интересах или интересах иных лиц, причинившее крупный ущерб либо иные тяжкие последствия;
г) фиктивное банкротство, то есть заведомо ложное объявление руководителем или собственником коммерческой организации, а равно и индивидуальным предпринимателем о своей несостоятельности в целях введения в заблуждение кредиторов для получения отсрочки или рассрочки причитающихся кредиторам платежей или скидки с долгов, а равно и для неуплаты долгов, если это деяние причинило крупный ущерб.
Перечисленные составы преступления предусмотрены ст. 195— 197 У К РФ. Совершение указанных деяний влечет различные виды наказаний вплоть до лишения свободы.
6.
Пожалуй, главными действующими лицами
драмы, разыгрывающейся в процессе банкротства хозяйствующих субъектов и граждан, не зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, выступают кредиторы.
Ведь они потеряли свое имущество и сохранили лишь надежду вернуть хоть что-то. По одному и тому же делу о банкротстве они могут быть представлены одним, десятками, сотнями и многими тысячами субъектов. Но понятие кредитора сложно не только количественно, но и содержательно, качественно. В Федеральном законе "О несостоятельности (банкротстве)" оно используется не как однозначное.
Прежде всего формально, юридически, статус кредитора имеют далеко не все, у кого есть имущественные претензии к потенциальному банкроту. Кредитором именуется лишь сторона в денежном обязательстве должника. Им могут быть российские и иностранные физические и юридические лица, а также Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования. Правом же на подачу заявления кредитора о признании должника банкротом обладают только лица, признаваемые в соответствии с Федеральным законом конкурсными кредиторами. Конкурсные кредиторы есть кредиторы по денежным обязательствам.
В их число не входят граждане, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни и здоровью, а также учредители (участники) должника — юридического лица по обязательствам, вытекающим из такого участия.
Правом на подачу заявления кредитора в арбитражный суд от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования обладают уполномоченные на то органы государственной власти и органы местного самоуправления. К кредиторам приравнены налоговые и другие уполномоченные органы. Но они формально к кредиторам не относятся и руководствуются общими правилами, регулирующими деятельность кредиторов, если в отношении них Федеральным законом не предусмотрено иное.
Кредиторы, как правило, разобщены территориально и организационно, преследуют в процессе банкротства, не всегда совпадающие, а нередко и противоречащие друг другу интересы. Важно поэтому добиваться сглаживания противоречий между ними, нивелирования интересов, объединения их
усилий с устремлениями других участников процесса в достижении позитивных конечных результатов, максимально удовлетворяющих всех его участников. Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" закрепил систему форм, как раз и призванных выразить и защитить интересы кредиторов.
Высшей и наиболее демократичной формой является собрание кредиторов.
Она используется во всех процедурах банкротства — наблюдении, внешнем управлении, конкурсном производстве, мировом соглашении и иных, установленных Федеральным законом.
Участниками собрания кредиторов с правом голоса являются конкурсные кредиторы, а в случаях, предусмотренных Федеральным законом, в части требований по обязательным платежам — налоговые и иные уполномоченные органы. В собрании кредиторов участвует представитель работников должника. Конкурсный кредитор, налоговые и иные уполномоченные органы обладают на собрании кредиторов числом голосов, пропорциональным сумме требований конкурсного кредитора, налогового или иного уполномоченного органа к должнику по денежным обязательствам и (или) обязательным платежам, признаваемым в соответствии с Федеральным законом установленными на дату проведения собрания кредиторов.
К компетенции собрания кредиторов отнесены важнейшие вопросы, возникающие в процессе о банкротстве. В частности, оно принимает решение о введении той или иной процедуры банкротства (кроме наблюдения) и об обращении с соответствующим ходатайством в арбитражный суд. Если иное не предусмотрено Федеральным законом, собрание кредиторов — правомочно, независимо от числа представленных в нем голосов конкурсных кредиторов, при условии, что о времени и месте проведения собрания кредиторов конкурсные кредиторы были надлежащим образом уведомлены.
Решения
собрания кредиторов по вопросам, поставленным на голосование, принимаются большинством голосов от числа голосов конкурсных кредиторов, присутствующих на собрании кредиторов.
Федеральным законом установлены исключения из данного правила, когда для принятия собранием решения необходимо большинство голосов от общего числа голосов конкурсных кредиторов
(см., например, ст. 14 п. 2).
Обеспечить созыв собрания, на котором было бы представлено большинство голосов конкурсных кредиторов в случае множественности и территориальной разобщенности кредиторов, бывает весьма затруднительно, а то и невозможно. Прогнозируя подобную ситуацию, Федеральный закон предложил следующий выход из нее. Если на первом собрании нет необходимого для принятия решений числа голосов, то созывается повторное собрание кредиторов. Оно правомочно принимать решения большинством голосов конкурсных кредиторов, присутствующих на собрании, при условии, что о времени и месте проведения собрания кредиторов конкурсные кредиторы были надлежащим образом уведомлены.
Еще одной формой представления и защиты интересов конкурсных кредиторов является комитет кредиторов.
Решения об избрании членов комитета кредиторов и определении их количественного состава принимает собрание кредиторов. Если количество конкурсных кредиторов менее пятидесяти, решением собрания кредиторов может быть предусмотрено возложение функций комитета кредиторов на собрание кредиторов.
Члены комитета кредиторов избираются на период проведения внешнего управления и конкурсного производства. В состав комитета кредиторов могут быть включены представители конкурсных кредиторов в количестве, определяемом собранием кредиторов, но не более одиннадцати человек. Члены комитета кредиторов могут из своего состава избрать председателя комитета. Если в комитете кредиторов более пяти членов, председатель комитета избирается в обязательном порядке. О полномочиях председателя комитета в Федеральном законе "О несостоятельности (банкротстве)" ничего не говорится. Их определяют сами члены комитета при выборе председателя из своего состава. Решения комитета кредиторов принимаются большинством голосов от общего числа его членов. По решению собрания кредиторов полномочия всех членов комитета кредиторов могут быть прекращены досрочно. Такое решение может быть принято только в отношении всех членов комитета кредиторов.
Особая значимость собрания кредиторов и комитета кредиторов подчеркивается тем обстоятельством, что при проведении процедур банкротства они представляют интересы всех кредиторов. С момента принятия арбитражным судом к производству заявления о признании должника банкротом кредиторы не вправе обращаться к должнику в целях удовлетворения своих требований в индивидуальном порядке. Все действия в отношении должника от имени кредиторов осуществляются собранием кредиторов и комитетом кредиторов.
7.
Одним из наиболее активно действующих в процессе банкротства призван быть арбитражный управляющий.
Он от начала до конца выступает координационным центром причастных к банкротству лиц, в том числе координации их действий с арбитражным судом. В ходе изложения материалов темы мы убедимся, что арбитражный управляющий — центральная фигура, обеспечивающая реализацию законодательства о несостоятельности (банкротстве). От его усилий, честности, знаний, прежде всего правовых, во многом зависят реальная отдача от судебных и внесудебных процедур, осуществляемых в связи с неплатежеспособностью хозяйствующих субъектов-должников, а также результаты банкротства. Поэтому к арбитражным управляющим предъявляются особо высокие требования.
По старому Закону о несостоятельности (банкротстве) арбитражным управляющим именовалось лицо, назначенное арбитражным судом, которому передавались функции внешнего управления имуществом должника. Согласно Федеральному закону от 8 января 1998 г. арбитражный управляющий —
родовое понятие: лицо, назначаемое арбитражным судом для проведения процедур банкротства и осуществления иных полномочий, установленных этим Федеральным законом.
Арбитражный управляющий выступает теперь в трех различных ипостасях. Им может быть временный управляющий — лицо, назначаемое арбитражным судом для наблюдения, осуществления мер по обеспечению сохранности имущества должника и иных полномочий, установленных настоящим Федеральным законом; внешний управляющий — лицо, назначаемое арбитражным судом для проведения внешнего управления
и осуществления иных полномочий, установленных настоящим Федеральным законом; конкурсный управляющий — лицо, назначаемое арбитражным судом для проведения конкурсного производства
и осуществления иных полномочий, установленных настоящим Федеральным законом.
Арбитражному управляющему надлежит своей деятельностью отражать, согласовывать и примирять интересы должника, кредиторов, иных участников процесса банкротства и, наконец, общества и государства. Данное обстоятельство находит выражение прежде всего в особых правовых требованиях к арбитражному управляющему, а именно:
а) по общему правилу арбитражным управляющим может быть назначено физическое лицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, обладающее специальными знаниями и не являющееся заинтересованным лицом в отношении должника и кредиторов.
Приведенные качества, которыми должен обладать арбитражный управляющий, несколько отличны от тех, которые содержались в Законе о несостоятельности (банкротстве). Там имелось более конкретное требование: арбитражному управляющему надлежало быть экономистом или юристом либо обладать опытом хозяйственной работы.
В прежнем Законе ничего не было сказано и о "заинтересованном лице". Само по себе это понятие не ново в российском законодательстве. Оно, например, значится в ст. 81—84 Федерального закона "Об акционерных обществах", где подробно изложен статус "заинтересованных лиц" в связи с их участием в совершаемых акционерным обществом сделках. Согласно ст. 18 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" заинтересованными лицами в отношении должника
признаются: юридическое лицо, которое является материнским или дочерним по отношению к должнику в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации; руководитель должника, а также лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет) должника, коллегиальный исполнительный орган должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе и освобожденные от своих обязанностей в течение одного года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве. Заинтересованными в отношении должника являются также лица, находящиеся с перечисленными выше физическими лицами в отношениях близкого родства: супруг (супруга), родственники по прямой восходящей и нисходящей линиям, сестры, братья и их родственники по нисходящей линии, сестры и братья супруга (супруги). Перечисленные лица являются также заинтересованными лицами в отношении гражданина. В изложенном порядке определяются заинтересованные лица и в отношении арбитражного управляющего, а также кредиторов;
б) арбитражные управляющие действуют на основании лицензии арбитражного управляющего, выдаваемой государственным органом Российской Федерации по финансовому оздоровлению и банкротству.
Исключения из этого правила устанавливаются самим Федеральным законом от 8 января 1998 г. Так, внешним управляющим крестьянского (фермерского) хозяйства может быть назначено лицо, не имеющее такой лицензии. Отзыв в установленном федеральным законом порядке лицензии арбитражного управляющего в период осуществления арбитражным управляющим его полномочий является основанием для отстранения арбитражным судом арбитражного управляющего от исполнения им своих обязанностей. Лицо, получившее лицензию арбитражного управляющего, обязано зарегистрироваться как минимум в одном арбитражном суде, по назначению которого оно обязуется исполнять обязанности арбитражного управляющего. О своей регистрации арбитражный управляющий уведомляет государственный орган по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению.
Требование о наличии лицензии у арбитражного управляющего — новое в нашем законодательстве. Порядок ее выдачи будет установлен федеральным законом и иными правовыми актами Российской Федерации*. Новые нормы о лицензировании деятельности арбитражных управляющих введены в действие с 1 марта 1999 г. До введения в действие указанных положений лица, получившие в установленном порядке аттестат специалиста по антикризисному управлению, могли назначаться арбитражными управляющими и могли зарегистрироваться в соответствующем арбитражном суде.
* Положение о лицензировании деятельности физических лиц в качестве арбитражных управляющих утверждено постановлением Правительства РФ
от 25 декабря 1998 г. № 1544 // СЗ РФ, 1999, № 1, ст. 194.
Организовать систему подготовки арбитражных и конкурсных управляющих постановление Верховного Совета РФ от 19 ноября 1992 г. "О порядке введения в действие Закона Российской Федерации "О несостоятельности (банкротстве) предприятий" поручало Правительству РФ. Постановлением Правительства РФ от 20 мая 1994 г. организация подбора, подготовки и аттестации лиц для назначения арбитражными и конкурсными управляющими была возложена на Федеральную службу России по делам о несостоятельности и финансовому оздоровлению. Федеральная служба 13 сентября 1994 г.
утвердила Положение об аттестации специалистов по антикризисному управлению. Аттестат антикризисного управляющего и является основанием для рассмотрения вопроса о назначении его владельца в качестве арбитражного управляющего*.
* См.: Банкротство предприятий. Сборник нормативных документов. С 248— 254.
в) Арбитражным управляющим не могут быть назначены: лица, осуществлявшие ранее управление делами должника — юридического лица, за исключением случаев, когда с момента отстранения указанного лица от управления делами должника прошло не менее трех лет; лица, в отношении которых имеются ограничения на осуществление деятельности по управлению делами и (или) имуществом других лиц (дисквалифицированные лица); лица, имеющие судимость.
г) По Закону о несостоятельности (банкротстве) кандидат в арбитражные управляющие представлял в арбитражный суд декларацию о своих доходах и имущественном состоянии. По окончании выполнения своих функций арбитражный управляющий такую же декларацию направлял в арбитражный суд повторно. Подобной правовой нормы в Федеральном законе от 8 января 1998 г. нет, с чем трудно согласиться. Закрепленные в этом законе многообразные полномочия арбитражного управляющего при "умелом" их использовании позволяют ему обогатиться за чужой счет, и декларирование доходов было бы вовсе не лишним.
Для осуществления своих функций арбитражный управляющий наделен необходимыми правами и обязанностями. Он имеет право: созывать собрание кредиторов и комитет кредиторов; обращаться в арбитражный суд в случаях, предусмотренных Федеральным законом; получать вознаграждение в размере и порядке, которые предусмотрены Федеральным законом; привлекать для обеспечения осуществления своих полномочий на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности из средств должника, если иное не установлено Федеральным законом или соглашением с кредиторами; подавать в арбитражный суд заявление о досрочном прекращении исполнения своих обязанностей. К числу обязанностей отнесены, например, принятие мер по защите имущества должника; анализ финансового состояния должника; анализ финансовой, хозяйственной и инвестиционной деятельности должника, его положения на товарных рынках; рассмотрение заявленных требований кредиторов.
Важное полномочие арбитражного управляющего — ведение реестра требований кредиторов. В реестре указываются сведения о каждом кредиторе, размере его требований по денежным обязательствам и (или) обязательным платежам, об очередности удовлетворения каждого требования. Разногласия, возникающие между конкурсными кредиторами, налоговыми и иными уполномоченными органами и арбитражным управляющим, о составе, размере и об очередности удовлетворения требований по денежным обязательствам и (или) обязательным платежам, равно как и разногласия, возникающие между представителем работников должника и арбитражным управляющим, о составе и размере требований по оплате труда и выплате выходных пособий лицам, работающим по трудовым договорам (контрактам), рассматриваются арбитражным судом.
Осуществляя свои права и обязанности, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно с учетом интересов должника и его кредиторов. Неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на арбитражного управляющего обязанностей, которое повлекло убытки для должника или кредиторов, может являться основанием для отзыва лицензии арбитражного управляющего. При отсутствии убытков неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей арбитражным управляющим может служить основанием для его отстранения арбитражным судом от исполнения им своих обязанностей. Должник и его кредиторы вправе потребовать от арбитражного управляющего возмещения убытков, причиненных действиями (бездействием) арбитражного управляющего, нарушающими законодательство Российской Федерации.
Контроль за действиями арбитражного управляющего осуществляет арбитражный суд, собрание кредиторов и комитет кредиторов. Комитет кредиторов, в частности, вправе: требовать от внешнего управляющего предоставления информации о финансовом состоянии должника и ходе внешнего управления, а от конкурсного управляющего — информации о ходе конкурсного производства; обжаловать в арбитражный суд действия внешнего и конкурсного управляющих.
8.
Состояние и динамика общественных отношений, связанных с банкротством хозяйствующих субъектов, во многом определяются уровнем государственного управления ими. Проведение государственной политики по предупреждению банкротств, а также обеспечение условий реализации процедур банкротства Федеральный закон от 8 января 1998 г. возложил на государственный орган по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению. В соответствии с ныне действующим Указом Президента РФ от 25 мая 1999 г. № 651 этот орган, как отмечалось выше, именуется Федеральной службой России по финансовому оздоровлению и банкротству.
Федеральный закон уточнил и значительно расширил полномочия этого государственного органа. Последний, в частности: утверждает требования к физическим лицам, осуществляющим деятельность в качестве арбитражных управляющих; проводит лицензирование деятельности граждан в качестве арбитражных управляющих и осуществляет отзыв лицензий арбитражных управляющих; организует систему подготовки арбитражных управляющих; обеспечивает реализацию процедуры банкротства отсутствующего должника; способствует созданию организационных, экономических и иных условий, необходимых для реализации процедур банкротства; ведет учет и анализ платежеспособности крупных, а также экономически или социально значимых организаций, представляет предложения по финансовому оздоровлению указанных организаций в Правительство РФ; подготавливает по запросу суда общей юрисдикции, арбитражного суда, прокуратуры или иного уполномоченного органа заключение о наличии признаков фиктивного банкротства или преднамеренного банкротства; издает в пределах своей компетенции обязательные разъяснения по вопросам реализации процедур банкротства; вправе в целях реализации положений Федерального закона об обеспечении процедуры банкротства в отношении отсутствующего должника, а также в целях создания дополнительных гарантий деятельности арбитражных судов создавать специализированный фонд. Положение о фонде утверждается Правительством РФ. В ноябре 1999 г. издано Положение об осуществлении сотрудниками данной Федеральной службы надзора за деятельностью арбитражных управляющих*.
* Российская газета. 1999. 3 нояб.
9.
В заключение § 2 темы, прежде чем переходить к освещению отдельных процедур банкротства и практики применения их арбитражными судами, необходимо обратить внимание на следующее обстоятельство. Ни наше общество, ни государство и его граждане не заинтересованы в том, чтобы субъекты гражданско-правовых отношений заканчивали свою деловую активность банкротством. Факты банкротства нарушают нормальный ритм народного хозяйства, порождают экономические кризисы, социальную и политическую нестабильность, снижают престиж России в мировом сообществе, вызывают недоверие к отечественным хозяйствующим субъектам.
Поэтому одной из ведущих идей всего российского законодательства в сфере экономики является идея недопущения, предупреждения случаев банкротства хозяйствующих субъектов и в первую очередь ставших главной силой народного хозяйства — коммерческих организаций. Закон одновременно и обязывает, и рекомендует, и просит всех, кто имеет право обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, — самих должников, их кредиторов, компетентные государственные органы не доводить дело до суда, найти пути отхода от края пропасти, за которым начинает свой отсчет процесс банкротства. Интересам самих заявителей и успешного проведения рыночных реформ отвечает использование малейшей возможности для возобновления нормальной безубыточной работы честного хозяйствующего субъекта, помочь ему вновь стать платежеспособным. Соответствующие нормы права, обращенные законодателем к "своим" государственным органам, государственным коммерческим и некоммерческим организациям, носят непреклонный, императивный характер. Менее жестки они, когда адресуются частным организациям, что оправдано соображениями о невмешательстве государства в их внутрихозяйственную деятельность.
Так, согласно ст. 26 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" учредители (участники) должника— юридического лица, собственник имущества должника — унитарного предприятия, федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления обязаны постоянно принимать своевременные меры по предупреждению банкротства организаций. Еще более строгие предписания даются применительно к случаям, когда у хозяйствующего субъекта складывается непосредственно предбанкротная ситуация. В целях предупреждения банкротства организаций учредители (участники) должника — юридического лица, собственник имущества должника — унитарного предприятия до момента подачи в арбитражный суд заявления о признании должника банкротом обязаны принять меры, направленные на финансовое оздоровление должника. Такие меры могут быть приняты кредиторами или иными лицами на основании соглашения с должником.
Нередко неплатежеспособность, а следовательно, и возможность банкротства углубляются разного рода слухами о неблагополучном финансово-экономическом состоянии хозяйствующего субъекта. Каждый из нас, очевидно, был свидетелем того, как распространение подобных слухов приводило к массовому оттоку вкладчиков из какого-то коммерческого банка, к расторжению по инициативе напуганной слухами стороны уже заключенных гражданско-правовых договоров. Иногда и сам законодатель поддерживает подобную позицию хозяйствующих субъектов. Например, по кредитному договору (см. п. 1 ст. 819 ГК РФ) банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуется предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее. Договор, как мы видим, является консенсиальным, то есть считается заключенным с момента достижения соглашения сторон. Однако кредитор вправе отказаться от предоставления заемщику предусмотренного кредитным договором кредита полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок.
Чтобы предупредить возможность возникновения подобных ситуаций, Федеральный закон от 8 января 1998 г. установил запрет на опубликование или разглашение сведений о банкротстве должника до момента публикации решения арбитражного суда о признании должника банкротом. Лица, допустившие нарушение указанного требования, несут ответственность, установленную Федеральным законом.
Наряду с изложенными выше общими правилами Федеральный закон ввел новую конкретную форму недопущения банкротства, которая не была известна прежнему законодательству, — досудебную санацию.
Ею охватываются меры по восстановлению платежеспособности должника, принимаемые собственником имущества должника — унитарного предприятия, учредителями (участниками) должника — юридического лица, кредиторами должника и иными лицами в целях предупреждения банкротства.
В рамках досудебной санации собственником имущества должника — унитарного предприятия, учредителями (участниками) должника — юридического лица, кредиторами должника — юридического лица и иными лицами в качестве мер по предупреждению банкротства должнику может быть предоставлена финансовая помощь в размере, достаточном для погашения денежных обязательств и обязательных платежей и восстановления платежеспособности должника. Представление финансовой помощи может сопровождаться принятием на себя должником или иными лицами обязательств в пользу лиц, предоставивших финансовую помощь.
Условия проведения досудебной санации за счет федерального бюджета и государственных внебюджетных фондов устанавливаются федеральным законом о федеральном бюджете на соответствующий год и федеральными законами о бюджетах государственных внебюджетных фондов на соответствующий год. Условия же проведения досудебной санации за счет бюджетов субъектов Российской Федерации, местных бюджетов и соответствующих внебюджетных фондов устанавливаются органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления в соответствии с федеральными и иными законами.
§ 3. Разбирательство дел о банкротстве в арбитражных судах. Наблюдение
1.
Особенность Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" состоит в том, что в нем, по сравнению с прежним одноименным Законом, значительно шире представлены процессуальные нормы, регулирующие рассмотрение дел о банкротстве арбитражными судами. Этому целиком посвящена глава III — "Разбирательство дел о банкротстве в арбитражном суде". Глава предшествует изложению норм о конкретных процедурах банкротства, и ее нормы являются общими по отношению к последним.
Вместе с тем ныне изменились приоритеты в соотношении процессуальных норм Федерального закона и норм Арбитражного процессуального кодекса РФ. Ранее рассмотрение дел о банкротстве производилось арбитражными судами в порядке, установленном Законом о несостоятельности (банкротстве), а по вопросам, не урегулированным Законом, — в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом РФ. Теперь — напротив: дела о банкротстве юридических лиц и граждан, в том числе зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом РФ, с особенностями, установленными Федеральным законом. Дела рассматривает арбитражный суд по месту нахождения должника — юридического лица и по месту жительства гражданина. Дело о банкротстве не может быть передано на рассмотрение третейского суда.
Новым словом законодателя стало и введение двух категорий лиц, привлекаемых к разбирательству дел. Первая — "лица, участвующие в деле о банкротстве".
К ним отнесены: должник; арбитражный управляющий; конкурсные кредиторы; налоговые и иные уполномоченные органы по требованиям по обязательным платежам; прокурор в случае рассмотрения дела о банкротстве по его заявлению; государственный орган по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению в случаях, предусмотренных Федеральным законом; иные лица в случаях, предусмотренных Федеральным законом. Вторая категория — "лица, участвующие в арбитражном процессе по делу о банкротстве":
представитель работников должника; представитель собственника имущества должника — унитарного предприятия; иные лица в случаях, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом РФ и Федеральным законом.
В основу классификации, очевидно, положены интересы и соответственно роль перечисленных лиц в рассмотрении дела о банкротстве. Лица первой категории имеют ярко выраженные самостоятельные интересы во всем деле, эти лица объективно более активны в нем, их полномочия подробно изложены в Федеральном законе. Что касается лиц второй категории, то их интересы производны от главного предмета разбирательства — банкротства и в значительной мере зависимы от лиц первой категории: представитель собственника имущества должника — унитарного предприятия находится в "тени" должника, интересы представителя работников должника ограничиваются возможными для работников негативными последствиями признания должника банкротом — потерей заработной платы, рабочих мест и т. п.
При всей значимости введенной градации вряд ли, однако, можно признать закрепленный в Федеральном законе соответствующий понятийный аппарат вполне совершенным. И в законотворчестве, и в правореализации, и при изучении законодательства о банкротстве необходимо иметь понятие, которое бы объединяло обе категории лиц в одно родовое понятие. В данном учебнике в качестве такового используется "лица, причастные к банкротству (причастные к банкротству лица)". Кроме того, вызывает возражение незавершенность градации этих лиц. В обоих случаях перечень является открытым, что неизбежно породит некоторые трудности и споры при отнесении причастных к банкротству лиц к той или иной категории.
2
. Основанием возбуждения производства по делу о банкротстве служит заявление о признании должника банкротом, поданное в арбитражный суд лицом, имеющим на то право (см. выше). В Федеральном законе от 8 января 1998 г. подробно сформулированы требования к форме, содержанию и реквизитам заявлений. Покажем это на наиболее типичном и распространенном примере — заявлении кредитора.
Но прежде всего отметим, что в случаях, установленных законами и иными правовыми актами, обращение кредиторов, а также уполномоченных органов государственной власти с исками в суд о признании должников банкротами является обязательным*.
* См., например, п. 18 и 21 Порядка предоставления государственных гарантий на конкурсной основе за счет средств Бюджета развития Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства РФ от 22 ноября 1997 г. № 1470 // Российская газета. 1998. 28 янв.
Заявление подается им в арбитражный суд в письменной форме. Заявление кредитора — юридического лица подписывается его руководителем или представителем, а заявление кредитора-гражданина — этим гражданином или его представителем. В заявлении должны быть указаны: наименование арбитражного суда, в который подается заявление кредитора; наименование (фамилия, имя, отчество) должника и его почтовый адрес; наименование (фамилия, имя, отчество) кредитора и его почтовый адрес; размер требований кредитора к должнику с указанием размера подлежащих уплате процентов и неустоек (штрафов, пени); обязательство должника перед кредитором, из которого возникло требование, а также срок его исполнения; доказательства обоснованности требований кредитора, в том числе вступившее в силу решение суда; доказательства подтверждающие признание указанных требований должником, исполнительная надпись нотариуса; доказательства, подтверждающие основания заявления кредитора; перечень прилагаемых к заявлению кредитора документов. В заявлении кредитора указываются и иные сведения, необходимые для правильного разрешения дела о банкротстве, а также могут содержаться имеющиеся у кредитора ходатайства.
Новым в. законодательстве о банкротстве является то, что заявление кредитора может быть основано на объединенной задолженности по различным обязательствам. Кредиторы вправе объединить свои требования к должнику и обратиться в суд с одним заявлением кредитора. Такое заявление подписывается кредиторами, объединившими свои требования.
Прилагаемые к заявлению документы подразделяются на два вида. Первый — те, которые предусмотрены АПК РФ. Их перечень приведен в ст. 104 Кодекса. Это документы, подтверждающие: уплату государственной пошлины в установленных размере и порядке, направление копии заявления должнику, обстоятельства, на которых основываются требования кредитора, и некоторые другие. Вторая группа — документы, названные в Федеральном законе, в частности, подтверждающие обязательства должника перед кредиторами, а также наличие и размер задолженности по указанным обязательствам.
К заявлению кредитора, подписанному представителем кредитора, прилагается доверенность, подтверждающая полномочия подписавшего указанное заявление лица на подачу такого заявления. К заявлению при их наличии также прилагаются следующие документы: решение арбитражного суда, суда общей юрисдикции или третейского суда, рассматривавших требования кредитора к должнику; исполнительный документ (исполнительный лист, акцептованные должником платежные требования, исполнительная надпись нотариуса и т. п.) либо доказательства, подтверждающие признание должником требований кредитора.
Заявление кредитора — Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования, заявление налогового или иного уполномоченного органа, заявление прокурора сходны с заявлением кредитора и должны подаваться в арбитражный суд с соблюдением требований, предусмотренных Федеральным законом в отношении заявления кредитора. Разумеется, к заявлениям перечисленных субъектов могут предъявляться и специфические требования. Например, к заявлению налогового или иного уполномоченного органа о признании должника — юридического лица банкротом должны быть приложены доказательства принятия мер к получению задолженности по обязательным платежам в установленном федеральным законом порядке.
Особо следует сказать о заявлении прокурора. В юридической литературе высказано голословное и ничем не подтвержденное общее заявление, что "прокурорский надзор в хозяйственной сфере не оправдал себя". Отсюда делается и частный вывод: "Пользы от участия прокуратуры в делах о банкротстве ожидать не приходится*". Интересно было бы узнать у автора заявления, почему же? Федеральный закон "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О прокуратуре Российской Федерации"** дает основания для прямо противоположного вывода. Предметом прокурорского надзора согласно ст. 26 этого Федерального закона является соблюдение прав и свобод человека и гражданина федеральными министерствами и ведомствами, представительными (законодательными) и исполнительными органами субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, органами военного управления, органами контроля, их должностными лицами, а также органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций. Как мы уже знаем, все перечисленные органы, организации и лица имеют самое непосредственное отношение к "делам о банкротстве", в том числе коммерческие и ряд некоммерческих организаций в качестве претендентов на банкротство.
* Баренбойм П.
Правовые основы банкротства. Учебное пособие. М., 1995.С. 26.
** Российская газета. 1995. 25 нояб.
Прокурорский надзор не есть помеха предпринимательству, органы прокуратуры не вмешиваются в оперативно-хозяйственную деятельность предприятий. Меры прокурорского реагирования принимаются только при выявлении случаев нарушения прав и свобод человека и гражданина. Если нарушенные права и свободы подлежат защите в порядке гражданского судопроизводства, то при определенных условиях, в частности, когда нарушены права и свободы значительного числа граждан либо, в силу иных обстоятельств, нарушение приобрело особое общественное значение, прокурор обязан предъявлять и поддерживать в суде или арбитражном суде иск в интересах пострадавших. Практика подтверждает, что банкротство хозяйствующих субъектов и влечет, как правило, нарушение прав и свобод многих граждан. Поэтому прокуроров надо всемерно побуждать к подаче заявлений в арбитражные суды о возбуждении производства по делам о несостоятельности (банкротстве). Выполненная на высоком профессиональном уровне юридически безукоризненная подготовка таких заявлений и участие прокуроров в самом судопроизводстве служат дополнительной мощной гарантией обеспечения строгого соблюдения законности при возбуждении и рассмотрении дел о несостоятельности (банкротстве) и выполнении принятых по ним решений (определений).
На это ориентирует также Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)". Если в прежнем Законе содержалось всего одно конкретное основание для обращения прокурора в арбитражные суды с заявлениями о банкротстве должников — при обнаружении им признаков умышленного или фиктивного банкротства, то сейчас к нему добавилось еще два основания: когда у должника имеется задолженность по обязательным платежам; в интересах кредитора по денежным обязательствам — Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования. Прокурор может это делать и в иных случаях, предусмотренных федеральными законами.
3.
В самом начале временного движения в арбитражном суде заявления о признании должника банкротом следует различать две даты: время поступления заявления в арбитражный суд,
исчисляемое датой его регистрации в суде, и время принятия заявления,
определяемое моментом вынесения судьей арбитражного суда определения о принятии этого заявления. Определение выносится не позднее трех дней со дня поступления заявления в арбитражный суд, если, конечно, подано оно с соблюдением требований, предусмотренных АПК РФ и Федеральным законом.
В установленных Федеральным законом случаях в принятии заявления может быть отказано, а поданное — возвращено. Судья арбитражного суда отказывает в принятии заявления
при нарушении хотя бы одного из условий банкротства, а их, вспомним, два: если требования к должнику — юридическому лицу в совокупности составляют не менее пятисот, а к должнику-гражданину — не менее ста минимальных размеров оплаты труда, и указанные требования не погашены в течение трех месяцев. Заявления арбитражным судом возвращаются
при их несоответствии требуемым форме, содержанию и реквизитам (см. выше, п.2 настоящего параграфа). Из данного правила установлено единственное исключение: в случае, когда обращение в арбитражный суд с заявлением должника для руководителя должника в соответствии с Федеральным законом является обязательным и к указанному заявлению не приложены необходимые документы (см. ст. 34 Федерального закона), такое заявление принимается арбитражным судом, а недостающие документы истребуются при подготовке дела о банкротстве к судебному разбирательству.
Поводом к возвращению заявления может служить невыполнение кредитором своей обязанности направить копию заявления должнику. В этой связи в арбитражной практике возникла следующая проблема. Нередко бывает, что к моменту направления копии заявления должнику последний по месту, известному кредитору, не пребывает. Как следствие, извещение возвращается органами связи с пометкой, что адресат по указанному адресу отсутствует. Данное обстоятельство не может служить поводом к отказу арбитражным судом в принятии заявления к рассмотрению из-за несоблюдения доарбитражных процедур. Согласно п. 3 ст. 54 ГК РФ место нахождения юридического лица указывается в его учредительных документах. Направление извещения по адресу, содержащемуся в учредительном документе, есть бесспорное доказательство соблюдения этого предварительного условия обращения с заявлением в арбитражный суд. Данное условие будет соблюдено и в том случае, если кредитор для передачи извещения должнику не прибегнул к услугам органов связи, как предписано законом, а вручил его непосредственно должнику сам, например, под расписку руководителю организации-должника. При доказанности такого вручения (на имеющейся у кредитора копии врученного документа есть подпись руководителя организации, проставлен регистрационный номер в книге входящей документации и т.п.) арбитражный суд не вправе вернуть заявление кредитору без рассмотрения.
4.
С момента принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом официально вводится самая первая процедура банкротства — наблюдение. Наблюдение не применяется, если это прямо предусмотрено Федеральным законом. Подобные случаи крайне редки. Наблюдение, например, не допускается к гражданам-должникам.
Юридический факт введения наблюдения вызывает важные правовые последствия. С этого момента арбитражный суд, с одной стороны, и причастные к банкротству лица — с другой, начинают действовать параллельно, но скоординированно и взаимосвязанно в направлении общей цели, с достижением которой период наблюдения оканчивается. Конечная цель одна — создание всех предпосылок для вынесения арбитражным судом законного и обоснованного акта по принятому заявлению. А завершая наблюдение, как бы подводя его итоги, арбитражный суд вправе принять один из следующих четырех актов, совершенно по-разному определяющих судьбу должника: решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства; решение об отказе в признании должника банкротом; определение о введении внешнего управления; определение о прекращении производства по делу о банкротстве.
Причастные к банкротству лица, прежде всего лица, участвующие в деле о банкротстве (должник, конкурсные кредиторы и другие), имеют далеко не совпадающие взгляды на то, какой акт надлежит принять арбитражному суду по заявлению о признании должника банкротом. В период наблюдения, еще до решения суда и должны проявиться мудрость, терпение, взаимное уважение как всех лиц, причастных к банкротству, так и объективность, всесторонняя взвешенность позиции арбитражного суда, которая затем найдет выражение в его акте, завершающем период наблюдения. Достижению ясности в этом вопросе в период именно такой обстановки служат правовые нормы Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".
5.
Дело о банкротстве должно быть рассмотрено в заседании арбитражного суда в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления заявления о признании должника банкротом в арбитражный суд. Рассмотрение дела может быть отложено на срок не более двух месяцев. Таким образом, период наблюдения в общей сложности может продолжаться около пяти месяцев. Какова же его правовая модель, закрепленная в Законе от 8 января 1998 г.? Остановимся на основных ее составляющих.
а) Обычно все начинается с назначения на весь период наблюдения арбитражного управляющего, который, как мы уже знаем, именуется временным управляющим. О его назначении специально указывается в определении арбитражного суда о принятии заявления и, соответственно, о введении периода наблюдения. Если при принятии заявления о признании должника банкротом невозможно определить кандидатуру арбитражного управляющего, арбитражный суд выносит определение о назначении арбитражного управляющего не позднее десяти дней со дня принятия указанного заявления.
Временный управляющий назначается из числа кандидатур, предложенных кредиторами, а при отсутствии таких предложений — из числа лиц, зарегистрированных в арбитражном суде в качестве арбитражных управляющих. При отсутствии последних кандидатура временного управляющего предлагается государственным органом по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению по запросу арбитражного суда в недельный срок с момента получения указанного запроса.
Права и обязанности временного управляющего закреплены в ст. 60—61 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)". В них конкретизированы применительно к процедуре наблюдения общие правомочия арбитражных управляющих (см. выше). Временный управляющий обязан, например, принимать меры по обеспечению сохранности имущества должника; определять наличие признаков фиктивного банкротства и преднамеренного банкротства; устанавливать кредиторов должника и определять размеры их требований, уведомлять кредиторов о возбуждении дела о банкротстве.
К числу его обязанностей относится анализ финансового состояния должника. Анализ проводится в целях определения достаточности принадлежащего должнику имущества для покрытия судебных расходов, расходов на выплату вознаграждения арбитражным управляющим, а также возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника. По окончании наблюдения временный управляющий представляет в арбитражный суд отчет о своей деятельности, сведения о финансовом состоянии должника и предложения о возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника.
б) С момента вынесения арбитражным судом определения о принятии заявления о признании должника банкротом: имущественные требования к должнику могут быть предъявлены только с соблюдением особого порядка предъявления требований к должнику, установленного Федеральным законом; по ходатайству кредитора приостанавливается производство по делам, связанным со взысканием с должника денежных средств и иного имущества должника (кредитор вправе в этом случае предъявить свои требования к должнику только в порядке, установленном Федеральным законом); приостанавливается исполнение исполнительных документов по имущественным взысканиям, за исключением исполнения исполнительных документов, выданных на основании судебных решений о взыскании задолженности по заработной плате, выплате вознаграждений по авторским договорам, алиментов, а также о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, и морального вреда, вступивших в законную силу до момента принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом; запрещается удовлетворение требований участника должника — юридического лица о выделе доли (пая) в имуществе должника в связи с выходом из состава его участников.
В целях обеспечения действия перечисленных мер определение арбитражного суда о принятии заявления о признании должника банкротом направляется в банки и иные кредитные организации, с которыми должник имеет договор банковского счета, а также в суд общей юрисдикции, главному судебному приставу по месту нахождения должника, в налоговые и иные уполномоченные органы.
в) Первоочередной акцией арбитражного суда является принятие мер по обеспечению требований кредиторов. Ведь временный управляющий и назначается главным образом для того, чтобы имущество должника было надежно сохранено. Практика показала, что игнорирование данного обстоятельства приводит к тому, что к моменту исполнения решения суда о банкротстве у должника никаких ценностей не оказывается. Предвидя акт своего банкротства, должник их укрывал, передавал другим лицам и т.п. По этим соображениям в новом законодательстве отменено действовавшее ранее правило, когда кредитор мог обратиться с заявлением в арбитражный суд, только осуществив специальную процедуру доарбитражного урегулирования спора.
Суть ее состояла в том, что кредитор по истечении трех месяцев неисполнения обязательств должен был направить должнику заказной почтой извещение с уведомлением о вручении. Извещение содержало требование к должнику в недельный срок со дня его получения выполнить свои обязательства, а также предупреждение о том, что в случае их невыполнения в течение указанного срока кредитор обратится в арбитражный суд с заявлением о возбуждении производства по делу о банкротстве должника. После получения уведомления о вручении извещения должнику, но не ранее установленного в нем срока, кредитор имел право обратиться с заявлением в арбитражный суд.
Меры по обеспечению требований кредиторов арбитражный суд по заявлению лица, участвующего в деле о банкротстве, вправе указать уже в определении о принятии заявления о признании должника банкротом. Общие применяемые арбитражными судами меры по обеспечению иска отражены в гл. 7 АПК РФ. Такой мерой, например, может быть наложение ареста на принадлежащие должнику имущество или денежные средства.
Помимо предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом РФ арбитражный суд может применить особые меры: запретить совершать без согласия арбитражного управляющего определенные сделки, обязать должника передать ценные бумаги, валютные ценности и иное имущество должника на хранение третьим лицам, принять иные меры, направленные на обеспечение сохранности имущества должника. По ходатайству лица, участвующего в деле о банкротстве, или ходатайству временного управляющего, содержащему сведения о воспрепятствовании руководителем должника действиям временного управляющего, а также о совершении руководителем должника действий, нарушающих права и интересы должника и кредиторов, арбитражный суд вправе вынести определение об отстранении руководителя должника от должности и возложить исполнение его обязанностей на временного управляющего.
По делам о банкротстве граждан в порядке исключения из только что рассмотренных правил установлена императивная норма: одновременно с принятием заявления о признании гражданина банкротом арбитражный суд налагает арест на имущество гражданина, за исключением имущества, на которое в соответствии с гражданским процессуальным законодательством Российской Федерации не может быть обращено взыскание. По ходатайству гражданина арбитражный суд может освободить имущество гражданина (часть имущества гражданина) из-под ареста в случае представления поручительства или иного обеспечения исполнения обязательств гражданина третьими лицами.
г) Уже в самом начале периода "наблюдения" в работу включается должник. Он в пятидневный срок со дня получения определения о принятии заявления кредитора, заявления налогового или иного уполномоченного органа, или заявления прокурора о признании должника банкротом обязан направить в арбитражный суд, заявителю и иным лицам, участвующим в деле о банкротстве, отзыв на такое заявление, а также уведомить всех кредиторов, не указанных в этом заявлении, о возбуждении в отношении него дела о банкротстве. К отзыву должника, направляемому в арбитражный суд, должны быть приложены доказательства отправки заявителю и иным лицам, участвующим в деле о банкротстве, копий отзыва.
Отзыв на исковые заявления и требования к его содержанию также предусмотрены АПК РФ (см. ст. 109). Помимо сведений, требуемых Кодексом, в отзыве должника по делам о банкротстве указываются: имеющиеся у должника возражения по требованиям заявителя; общая сумма задолженности должника по обязательствам перед кредиторами, обязательным платежам, оплата труда работников должника; сведения об имеющемся у должника имуществе, в том числе о денежных средствах, находящихся на его счетах в банках и иных кредитных организациях, номера указанных счетов в банках и иных кредитных организациях и почтовые адреса банков и иных кредитных организаций; доказательства удовлетворения требований заявителя в случае их признания должником. Однако отсутствие отзыва должника не препятствует рассмотрению дела о банкротстве.
д) Обязательная составляющая периода наблюдения — установление в денежном эквиваленте точного объема требований к должнику, имеющихся у кредиторов и других причастных к банкротству лиц. При наличии возражений должника по требованиям кредиторов, налоговых и иных уполномоченных органов арбитражный суд проверяет обоснованность возражений должника. Заседание арбитражного суда по проверке обоснованности возражений должника проводится в срок не позднее одного месяца до установленного срока рассмотрения дела о банкротстве. Арбитражный суд извещает о времени проведения указанного заседания должника, временного управляющего, а также кредитора, налоговый или иной уполномоченный орган, по требованиям которого рассматриваются возражения. Для определения финансового состояния должника при подготовке дела о банкротстве к судебному разбирательству, а также при рассмотрении дела о банкротстве арбитражный суд вправе назначить экспертизу, в том числе по собственной инициативе.
е) Процедура наблюдения влечет перемены в управленческих структурах должника. Введение наблюдения не является основанием для отстранения руководителя должника и иных органов управления должника. Они продолжают выполнять свои полномочия, но с существенными ограничениями. Исключительно с согласия временного управляющего ими могут совершаться сделки: связанные с передачей недвижимого имущества в аренду, залог, с внесением указанного имущества в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ или с распоряжением таким имуществом иным образом; связанные с распоряжением иным имуществом должника, балансовая стоимость которого составляет более 10% балансовой стоимости активов должника; связанные с получением и выдачей займов (кредитов), выдачей поручительств и гарантий, уступкой прав требований, переводом долга, а также с учреждением доверительного управления имуществом должника. Только с согласия временного управляющего может быть принято решение об участии в ассоциациях, союзах, холдинговых компаниях, финансово-промышленных группах и иных объединениях юридических лиц.
Органы управления должника обязаны представлять временному управляющему по его требованию любую информацию, касающуюся деятельности должника. Они не вправе принимать решения: о реорганизации (слиянии, присоединении, разделении, выделении, преобразовании) и ликвидации должника; о создании юридических лиц или об участии в иных юридических лицах; о создании филиалов и представительств; о выплате дивидендов; о размещении должником облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг; о выходе из состава участников должника — юридического лица, приобретении у акционеров ранее выпущенных акций.
Арбитражный суд вправе отстранить руководителя должника от должности в случае, если руководителем должника не принимаются необходимые меры по обеспечению сохранности имущества должника, чинятся препятствия временному управляющему при исполнении его обязанностей или допускаются иные нарушения требований законодательства Российской Федерации. В этих случаях исполнение обязанностей руководителя должника возлагается на временного управляющего.
ж) Собрание кредиторов включается в процедуру наблюдения на ее заключительном этапе, однако оно выполняет весьма ответственные функции. Первое собрание кредиторов должно состояться в срок не позднее десяти дней до даты проведения заседания арбитражного суда, установленной в определении арбитражного суда о принятии заявления о признании должника банкротом. Для целей участия в первом собрании кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в месячный срок с момента получения уведомления временного управляющего о. принятии арбитражным судом заявления о признании должника банкротом. Указанные требования направляются в арбитражный суд и должнику, за исключением случаев, когда в соответствии с Федеральным законом требования кредиторов признаются установленными. Требования кредиторов, признаваемые в соответствии с Федеральным законом установленными, направляются временному управляющему с приложением документов, позволяющих определить указанные требования как установленные. Если должник в недельный срок с момента получения соответствующих требований не представит возражения, они признаются установленными в размере, заявленном кредиторами. Требования кредиторов, по которым должником представлены возражения, рассматриваются арбитражным судом.
К компетенции первого собрания кредиторов отнесена дача ответа на главный вопрос: каков должен быть результат наблюдения, то есть какой из возможных актов, по мнению кредиторов, надо принять арбитражному суду по заявлению о банкротстве должника: решение о признании должника банкротом, определение о введении внешнего управления или какое-то иное. С соответствующим ходатайством первое собрание кредиторов обращается в арбитражный суд.
Арбитражный суд на основании решения первого собрания кредиторов принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства или выносит определение о введении внешнего управления, или утверждает мировое соглашение. Однако арбитражный суд не связан жестко мнением кредиторов. Если, к примеру, первым собранием кредиторов принято решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства либо в арбитражный суд не представлено ни одного решения первого собрания кредиторов, арбитражный суд вправе вынести определение о введении внешнего управления, когда, например: имеются достаточные основания полагать, что решение первого собрания кредиторов об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства принято в ущерб большинству кредиторов и установлена реальная возможность восстановления платежеспособности должника; после проведения первого собрания кредиторов появились обстоятельства, дающие достаточные основания полагать, что платежеспособность должника может быть восстановлена.
С момента признания арбитражным судом должника банкротом и открытия конкурсного производства или введения внешнего управления, или утверждения мирового соглашения наблюдение прекращается. Временный управляющий продолжает исполнять обязанности до момента назначения внешнего управляющего или конкурсного управляющего.
6.
Внешнее управление, конкурсное производство и мировое соглашение, в отличие от наблюдения, не являются новыми для российских экономических отношений. Они были закреплены в прежнем законодательстве и в течение нескольких лет уже применялись на практике. На них распространяются раскрытые в § 1—3 настоящей темы общие положения о банкротстве и о разбирательстве соответствующих дел в арбитражных судах. Особенности же каждой из этих процедур детально отражены в гл. V—VIII Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", что освобождает в дальнейшем от необходимости подробного их анализа в данном учебнике. Ниже будут рассмотрены наиболее актуальные вопросы, выделены новые положения, не имевшиеся в прежних нормативно-правовых актах.
§ 4. Внешнее управление
1
. Внешнее управление по своей сути есть важнейшая форма предупреждения банкротства в рамках узаконенных процедур банкротства. Основанием для назначения внешнего управления имуществом должника является наличие реальной возможности восстановить платежеспособность предпринимателя-должника с тем, чтобы он мог продолжить свою экономическую деятельность. Восстановление платежеспособности и есть конечная цель этой процедуры, банкротства.
Длительность внешнего управления осталась прежней. Оно вводится на срок до двенадцати месяцев, который может быть продлен не более чем на шесть месяцев. Решение первого собрания кредиторов о введении внешнего управления должно содержать предполагаемый срок внешнего управления. Таким образом, общая продолжительность последнего не может превышать восемнадцати месяцев. По ходатайству собрания кредиторов или внешнего управляющего установленный срок внешнего управления может быть сокращен или продлен арбитражным судом в пределах указанных выше сроков.
2.
С момента введения внешнего управления снимаются ранее принятые меры по обеспечению требований кредиторов, а аресты имущества должника и иные ограничения должника по распоряжению принадлежащим ему имуществом могут быть наложены исключительно в рамках процесса о банкротстве.
Серьезное последствие введения внешнего управления — установление моратория, т. е. приостановление исполнения должником денежных обязательств и уплаты обязательных платежей.
Мораторий был известен и прежнему законодательству. Но по существовавшим тогда правилам за время моратория на приостановленные требования кредиторов по денежным обязательствам и обязательным платежам начислялись пени и проценты, продолжая затягивать хозяйствующего субъекта в "долговую яму", и по этой причине зачастую процедура внешнего управления не приносила должного эффекта.
Сейчас вопрос решен иначе: по окончании внешнего управления неустойки (штрафы, пени), а также суммы причиненных убытков, которые должник обязан уплатить кредиторам по денежным обязательствам и обязательным платежам, могут быть предъявлены к оплате в размерах, существовавших на момент введения внешнего управления. В течение срока действия моратория: не допускается взыскание по исполнительным и иным документам, взыскание по которым производится в бесспорном (безакцептном) порядке; приостанавливается исполнение исполнительных документов по имущественным взысканиям, за исключением исполнения исполнительных документов, выданных на основании решений о взыскании задолженности по заработной плате, выплате вознаграждений по авторским договорам, алиментов, а также о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, и морального вреда, вступивших в законную силу до момента принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом; не начисляются неустойки (штрафы, пени) и иные финансовые (экономические) санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, а также подлежащие уплате проценты. Однако мораторий на удовлетворение требований кредиторов не распространяется на требования о взыскании задолженности по заработной плате, выплате вознаграждений, по авторским договорам, алиментов, а также о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью.
3.
В процедуре внешнего управления, как и при наблюдении, первым начинает активно действовать внешний управляющий. Он назначается арбитражным судом одновременно с введением внешнего управления. При отсутствии возможности назначить внешнего управляющего одновременно с введением внешнего управления арбитражный суд назначает внешнего управляющего в месячный срок с момента введения внешнего управления.
Уже решение первого собрания кредиторов о введении внешнего управления должно содержать утвержденную им кандидатуру внешнего управляющего и сведения о нем. Кандидатура может быть предложена собранию кредиторов любым из конкурсных кредиторов, налоговым или иным уполномоченным органом, должником или собственником имущества должника — унитарного предприятия. В случае, когда внешнее управление вводится арбитражным судом при отсутствии решения первого собрания кредиторов о введении внешнего управления, собрание кредиторов вправе рассмотреть, утвердить и представить арбитражному суду кандидатуру внешнего управляющего в двухнедельный срок с момента вынесения арбитражным судом определения о введении внешнего управления.
Если собранием кредиторов не представлено ни одной кандидатуры внешнего управляющего, арбитражный суд назначает внешнего управляющего по предложению иных лиц, участвующих в деле о банкротстве, или из числа лиц, зарегистрированных в арбитражном суде в качестве арбитражных управляющих. При отсутствии и такой возможности арбитражный суд назначает внешнего управляющего из числа кандидатур, предложенных государственным органом по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению. В качестве кандидатуры внешнего управляющего может рассматриваться лицо, осуществлявшее полномочия временного управляющего.
Внешний управляющий, в сопоставлении с временным управляющим, обладает качественно иными, юридически более значимыми полномочиями. Это обусловлено, прежде всего, тем, что при внешнем управлении принципиально иначе решается участь управленческих структур хозяйствующего субъекта-должника и по сравнению с процедурой наблюдения, и с тем, какова она была при внешнем управлении по Закону о несостоятельности (банкротству). Согласно последнему, арбитражный управляющий (так он тогда именовался) функционировал наряду с руководителем предприятия-должника. Арбитражный управляющий, правда, мог при необходимости отстранить его от выполнения обязанностей по управлению предприятием-должником.
По новому Федеральному закону дело обстоит не так. С самого момента введения внешнего управления: руководитель должника отстраняется от должности, управление делами должника возлагается на внешнего управляющего; прекращаются полномочия органов управления должника и собственника имущества должника — унитарного предприятия, полномочия руководителя должника и иных органов управления должника переходят к внешнему управляющему, за исключением полномочий, переходящих в соответствии с Федеральным законом к другим лицам (органам). Органы управления должника в течение трех дней с момента назначения внешнего управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации юридического лица, печатей и штампов, материальных и иных ценностей внешнему управляющему.
Арбитражный управляющий, в свою очередь, обязан принять в ведение имущество должника и провести его инвентаризацию, открыть специальный счет для проведения внешнего управления и расчетов с кредиторами, вести бухгалтерский, финансовый, статистический учет и отчетность.
Конкретные полномочия внешнего управляющего могут быть сведены, в две группы. Первая связана с ревизией, пересмотром действий, совершенных хозяйствующим субъектом-должником и приведших к его банкротству или способствовавших этому. Вторая группа. — собственная инициативная компетентная деятельность по выводу хозяйствующего субъекта из неплатежеспособного состояния. Рассмотрим коротко каждую из них.
А.
Большое место в первой группе полномочий занимают акции внешнего управляющего, направленные на отказ от заключенных должником невыгодных гражданско-правовых сделок. Сделать это он может в трехмесячный срок с момента введения внешнего управления. Отказ от исполнения договоров должника может быть заявлен им только в отношении договоров, не исполненных сторонами полностью или частично, при наличии одного из следующих обстоятельств: если исполнение договора должника повлечет убытки для должника по сравнению с аналогичными договорами, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах; если договор является долгосрочным (заключен на срок более одного года) либо рассчитан на получение положительных результатов для должника лишь в долгосрочной перспективе; если имеются иные обстоятельства, препятствующие восстановлению платежеспособности должника. Контрагент должника вправе потребовать от должника возмещения реального ущерба, вызванного отказом от исполнения договоров должника. Упущенная же выгода не возмещается.
Приведенные положения не применяются в отношении договоров должника, заключенных в ходе наблюдения с согласия арбитражного управляющего. Расторжение таких договоров производится по основаниям и в порядке, которые предусмотрены ГК РФ (см., в частности, ст. 450—453).
Внешний управляющий вправе также обратиться с заявлением в арбитражный суд о признании сделок должника недействительными по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством (см., например, ст. 166—181 ГК РФ). Кроме того, особые основания недействительности сделок указаны в Федеральном законе "О несостоятельности (банкротстве)". Например, сделка должника, совершенная должником с заинтересованным лицом, может быть признана арбитражным судом недействительной по заявлению внешнего управляющего в случае, если в результате указанной сделки кредиторам были или могли быть причинены убытки. Сделка должника, заключенная или совершенная должником с отдельным кредитором или иным лицом после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и (или) в течение шести месяцев, предшествовавших подаче заявления о признании должника банкротом, может быть признана недействительной по заявлению внешнего управляющего или кредитора, если указанная сделка влечет предпочтительное удовлетворение требований одних кредиторов перед другими кредиторами.
Б.
Главный набор правовых средств, которыми наделен внешний управляющий, находится во второй группе полномочий. Одно из них — установление размера требований кредиторов. Кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе внешнего управления. Указанные требования направляются внешнему управляющему по почтовому адресу должника. Требования кредиторов, признанные в соответствии с Федеральным законом установленными, направляются внешнему управляющему с приложением документов, позволяющих определить указанные требования как установленные.
Внешний управляющий рассматривает предъявленные требования кредиторов и по результатам рассмотрения вносит соответствующую запись в реестр требований кредиторов не позднее чем через две недели после получения соответствующего требования. О результатах рассмотрения требования кредитора внешний управляющий уведомляет соответствующего кредитора в срок, не превышающий одного месяца с момента получения указанного требования.
Пожалуй, самое ответственное полномочие внешнего управляющего — право распоряжения имуществом должника.
Внешний управляющий вправе самостоятельно
распоряжаться имуществом должника. Собственник имущества должника или органы управления должника не вправе принимать решения либо иным образом ограничивать полномочия внешнего управляющего по распоряжению имуществом должника.
Важность приведенного полномочия очевидна. Особая же ответственность за разумную, обоснованную его реализацию состоит в том, что нерадивым внешним управляющим оно может быть использовано таким образом, что за очень короткий срок от ценностей должника не останется, как говорится, "ни денег, ни товара". Имущество окажется промотанным, проданным, переданным по различным иным гражданско-правовым договорам таким же неплатежеспособным хозяйствующим субъектам, как и должник, в отношении имущества которого осуществляется внешнее управление. Федеральным законом установлены некоторые гарантии ненаступления подобных последствий, могущих коснуться широкого круга граждан, существенно задеть общественные интересы.
В частности, введены ограничения при заключении крупных сделок, в совершении которых есть заинтересованность. К крупным относятся сделки, влекущие распоряжение недвижимым имуществом или иным имуществом должника, балансовая стоимость которого превышает 20 процентов балансовой стоимости активов должника на момент заключения сделки. Сделками, в совершении которых имеется заинтересованность, признаются сделки, стороной которых являются заинтересованные лица в отношении внешнего управляющего или конкурсного кредитора. Так вот, такие сделки, как правило, заключаются внешним управляющим лишь с согласия собрания кредиторов или комитета кредиторов. Только с согласия собрания кредиторов или комитета кредиторов внешний управляющий может: совершать сделки, влекущие новые денежные обязательства должника, в случаях, когда размер денежных обязательств должника, возникших после введения внешнего управления, превышает 20 процентов суммы требований кредиторов в соответствии с реестром требований кредиторов; принимать решения об увеличении расходов должника на потребление, в том числе на оплату труда работников должника.
4.
Внешнее управление имуществом должника внешний управляющий осуществляет на основе плана. План внешнего управления — главный внутренний документ, который предопределяет согласованные между всеми лицами ход и прогнозируемый результат внешнего управления.
Проведение последнего без плана, стихийно, на глазок не допускается.
Этот план внешний управляющий должен разработать не позднее одного месяца с момента своего назначения на должность. Суть плана — предусмотреть совершенно конкретные меры по восстановлению платежеспособности должника и срок их осуществления. Такими мерами могут быть: перепрофилирование производства; закрытие нерентабельных производств; ликвидация дебиторской задолженности; продажа части имущества должника; уступка прав требования должника; исполнение обязательств должника собственником имущества должника -— унитарного предприятия или третьим лицом (третьими лицами); продажа предприятия (бизнеса) должника; иные способы восстановления платежеспособности должника.
Механизм реализации каждой из названных мер обстоятельно изложен в статьях Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)". Покажем его на примере продажи предприятия (бизнеса) должника. Заметим, однако, вначале: не понятно, что хотели сказать авторы Федерального закона, поставив после термина "предприятие" в скобках слово "бизнес". Что же, "бизнес" — синоним "предприятия"? Тогда в гражданском законодательстве появляется еще одно, третье по счету обозначение последнего. Зачем оно? Первые два, о чем говорилось в предыдущих темах, — таковы: "предприятие" — организационно-правовая форма юридических лиц и "предприятие" — объект гражданских прав в виде имущественного комплекса. Или бизнес — нечто иное, скажем, какая-то экономическая деятельность. Но что это за деятельность, которая может продаваться в ходе рассматриваемой процедуры банкротства?
Итак, каков же механизм продажи предприятий в их исконном значении имущественного комплекса? Прежде всего, предприятие продается в целях удовлетворения требований кредиторов. При продаже предприятий отчуждаются все виды имущества, предназначенного для осуществления предпринимательской деятельности должника, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, а также права на обозначения, индивидуализирующие должника, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), другие исключительные права, принадлежащие должнику, за исключением прав и обязанностей, которые не могут быть переданы третьим лицам. В случае, когда основной вид деятельности должника осуществляется только на основании разрешения (лицензии), покупатель предприятия приобретает преимущественное право на получение указанного разрешения (лицензии).
Продажа предприятия производится путем проведения открытых торгов, если иное не предусмотрено планом внешнего управления. Внешний управляющий сам выступает в качестве организатора торгов или привлекает для этих целей специализированную организацию с оплатой услуг последней за счет имущества должника. Внешний управляющий обязан опубликовать объявление о продаже предприятия на открытых торгах в официальном издании государственного органа по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению не менее чем за тридцать дней до даты проведения торгов. В случае, если в указанные в объявлении о продаже предприятия сроки получена заявка на приобретение предприятия от одного участника, торги по продаже предприятия не проводятся. При наличии согласия комитета кредиторов предприятие может быть продано без проведения повторных торгов. Обычно торги проводятся в форме аукциона. В случае проведения торгов в форме конкурса, условия последнего подлежат одобрению комитетом кредиторов или собранием кредиторов.
Лицо, являющееся победителем аукциона, и организатор открытых торгов в день проведения аукциона подписывают протокол, имеющий силу договора. При продаже предприятия все трудовые договоры (контракты), действующие на момент продажи предприятия, сохраняют силу, а права и обязанности работодателя переходят к покупателю предприятия.
В случаях, когда за счет вырученной от продажи предприятия суммы должник имеет возможность удовлетворить требования кредиторов в полном объеме, производство по делу о банкротстве подлежит прекращению арбитражным судом по заявлению внешнего управляющего. Если сумма, вырученная от продажи предприятия, недостаточна для удовлетворения требований кредиторов в полном объеме, внешний управляющий предлагает кредиторам заключить мировое соглашение. При недостижении мирового соглашения арбитражный суд по заявлению внешнего управляющего принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.
План внешнего управления подлежит рассмотрению на собрании кредиторов. Созвать его внешний управляющий должен не позднее чем через два месяца со времени введения внешнего управления. Участниками собрания кредиторов с правом голоса являются конкурсные кредиторы. В собрании кредиторов могут принимать участие без права голоса внешний управляющий и представитель работников должника.
Собранию кредиторов представлены чрезвычайно широкие полномочия. Оно вправе принять одно из следующих решений: об утверждении плана внешнего управления; об отклонении плана внешнего управления и обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства; об отклонении плана внешнего управления, отстранении внешнего управляющего с одновременным утверждением кандидатуры нового внешнего управляющего и обращении с соответствующим ходатайством в арбитражный суд. Указанное решение должно предусматривать срок созыва следующего собрания кредиторов для рассмотрения нового плана внешнего управления. При этом срок созыва собрания кредиторов для рассмотрения нового плана внешнего управления не может превышать один месяц со дня вынесения указанного решения собранием кредиторов.
В случае утверждения плана внешний управляющий не позднее пяти дней с даты проведения собрания кредиторов представляет план и протокол собрания в арбитражный суд. Если в течение шести месяцев с момента введения внешнего управления арбитражному суду не представлен план внешнего управления, арбитражный суд вправе принять решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.
5.
Комитет кредиторов и собрание кредиторов могут в любое время потребовать у внешнего управляющего отчет перед кредиторами о ходе внешнего управления. Окончательный отчет внешний управляющий представляет собранию кредиторов не позднее чем за пятнадцать дней до истечения установленного срока внешнего управления, а также при наличии оснований для его досрочного прекращения.
Отчет внешнего управляющего должен содержать: баланс должника на последнюю отчетную дату; счет прибылей и убытков должника; сведения о наличии свободных денежных средств должника, которые могут быть направлены на удовлетворение требований кредиторов по денежным обязательствам и обязательным платежам должника; расшифровку оставшейся дебиторской задолженности должника и сведения об оставшихся нереализованными правах требования должника; иные сведения о возможности погашения оставшейся кредиторской задолженности должника. К отчету внешнего управляющего должен быть приложен реестр требований кредиторов.
Собрание кредиторов по итогам рассмотрения отчета и с учетом высказанного в нем предложения внешнего управляющего об оценке внешнего управления принимает одно из следующих решений: о прекращении внешнего управления в связи с восстановлением платежеспособности должника и переходе к расчетам с кредиторами; об обращении в арбитражный суд с ходатайством о продлении установленного срока внешнего управления; об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства; о заключении мирового соглашения.
Арбитражный суд, рассмотрев поступивший отчет внешнего управляющего, другие материалы и оценив в совокупности результаты внешнего управления, принимает решение, совпадающее с позицией собрания кредиторов, или формулирует иное (см. об этом ст. 92 Федерального закона). Одно из возможных решений — о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства. Такое решение принимается также тогда, когда собрание кредиторов не пришло ни к какому решению либо его решение не было своевременно представлено в арбитражный суд. Последуем и мы с вами, уважаемый читатель, вслед за решением арбитражного суда к этой самой неприятной и болезненной процедуре банкротства.
§ 5. Конкурсное производство
1.
Конкурсное производство открывается по решению арбитражного суда о признании должника банкротом. Суд принимает такое решение, когда: а) при осуществлении процедуры наблюдения будут установлены признаки банкротства должника при отсутствии оснований для введения внешнего управления.
В решении арбитражного суда о признании банкротом должника — индивидуального предпринимателя указывается о признании утратившей силу регистрации должника в качестве индивидуального предпринимателя; б) оказались неудовлетворительными результаты внешнего управления.
Подобно внешнему управлению общий срок конкурсного производства не должен превышать восемнадцати месяцев, если иное не предусмотрено Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)". Однако при необходимости этот срок может быть продлен арбитражным судом.
В отдельных ситуациях применяются упрощенные процедуры банкротства. Например, в случаях, когда должник-гражданин либо руководитель должника — юридического лица, фактически прекратившего свою деятельность, отсутствуют и установить их местонахождение не представляется возможным, заявление о признании отсутствующего должника банкротом может быть подано кредитором, налоговым или иным уполномоченным органом, а также прокурором независимо от размера кредиторской задолженности. Арбитражный суд в двухнедельный срок с момента принятия такого заявления выносит решение о признании отсутствующего должника банкротом и об открытии конкурсного производства.
2.
Конечная цель конкурсного производства
принципиально иная, нежели у внешнего управления — соразмерное удовлетворение требований кредиторов.
Достижение цели необходимо проводить в условиях, обеспечивающих охрану должника, кредиторов, других причастных к банкротству лиц от неправомерных действий в отношении друг друга. Самосуды кредиторов над неплатежеспособными должниками и насильственные меры должников к кредиторам, требующим у них возврата долгов, увы, имели место не только в далеком прошлом, на заре рыночных отношений. Эти негативные проявления получили повсеместное распространение в современной реформируемой России, что возлагает повышенную ответственность на всех участников конкурсного производства за строгое соблюдение правил его проведения, с тем чтобы не спровоцировать кредиторов и должников к противоправным акциям. Изложенными обстоятельствами детерминируется и специфика данной процедуры банкротства.
3.
Достижению цели конкурсного производства служит, прежде всего, широкая гласность
в его осуществлении. Информация о признании арбитражным судом должника банкротом и об открытии конкурсного производства публикуется за счет должника в "Вестнике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации" и официальном издании государственного органа по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению. Публикацию осуществляют: арбитражный суд, принявший такое решение по неудовлетворительным результатам процедуры банкротства; конкурсный управляющий, если подобное решение вынесено арбитражным судом при завершении процедуры внешнего управления.
Публикация должна содержать: наименование и иные реквизиты должника; наименование арбитражного суда, в производстве которого находится дело о банкротстве; дату принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства; срок, установленный на предъявление требований кредиторов, который не может быть менее двух месяцев с даты указанной публикации; сведения о конкурсном управляющем. Публикация официального объявления о банкротстве должника служит средством уведомления об этом всех его возможных кредиторов, которые могут находиться в самых различных регионах России и за рубежом. Содержащаяся в объявлении информация дает им возможность в установленные законом сроки предъявить свои претензии.
Всем причастным к банкротству лицам надлежит знать и учитывать в своей деятельности, поведении правовые последствия открытия конкурсного производства. С момента принятия арбитражным судом решения о признаний должника банкротом и об открытии конкурсного производства: срок исполнения всех денежных обязательств должника, а также отсроченных обязательных платежей должника считается наступившим; прекращается начисление неустоек (штрафов, пени), процентов и иных финансовых (экономических) санкций по всем видам задолженности должника; сведения о финансовом состоянии должника прекращают относиться к категории сведений, носящих конфиденциальный характер либо являющихся коммерческой тайной; вводятся ограничения на совершение сделок, связанных с отчуждением имущества должника либо влекущих передачу его имущества в пользование третьим лицам; снимаются ранее наложенные и не допускаются новые аресты имущества должника и иные ограничения по распоряжению имуществом должника; все требования к должнику могут быть предъявлены только в рамках конкурсного производства; исполнение обязательств должника допускается в случаях и порядке, которые установлены Федеральным законом (см. гл. VI).
4.
Конкурсный управляющий назначается арбитражным судом одновременно с вынесением решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства. Порядок назначения тот же, что и рассмотренный выше порядок назначения внешнего управляющего. Ново здесь то, что по ходатайству конкурсного управляющего, одобренному собранием кредиторов или комитетом кредиторов, арбитражным судом может быть назначено несколько конкурсных управляющих. Арбитражный суд распределяет обязанности между конкурсными управляющими в зависимости от сложности выполняемых задач, характера и размера имущества должника, определяет пределы ответственности каждого из них. Конкурсный управляющий действует до момента завершения конкурсного производства.
С момента назначения конкурсного управляющего к нему переходят все полномочия по управлению делами должника, в том числе полномочия по распоряжению имуществом должника. В случае, если решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства принимается по окончании наблюдения, с момента назначения конкурсного управляющего полномочия органов управления должника и полномочия собственника имущества должника — унитарного предприятия прекращаются. Органы управления должника в течение трех дней с момента назначения конкурсного управляющего обеспечивают передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей и штампов, материальных и иных ценностей должника конкурсному управляющему.
Конкурсный управляющий организует всю работу по достижению цели внешнего управления,
для чего он наделен соответствующими полномочиями, в частности: анализирует финансовое состояние должника; передает на хранение документы должника, подлежащие обязательному хранению в соответствии с федеральными законами и иными правовыми актами; уведомляет работников должника о предстоящем увольнении в соответствии с законодательством Российской Федерации о труде. Конкурсный управляющий обязан использовать в ходе конкурсного производства только один счет должника в банке или иной кредитной организации — основной счет должника. Другие счета должника, известные на момент открытия конкурсного производства, а также обнаруженные в ходе конкурсного производства, подлежат закрытию конкурсным управляющим по мере их обнаружения. Остатки денежных средств должника с указанных счетов должны быть перечислены на основной счет должника.
Важна, конечно, последовательная и полная реализация конкурсным управляющим всех своих полномочий. Но особое внимание надо обратить на те, что касаются формирования конкурсным управляющим конкурсной массы. Они выражают главную суть конкурсного производства, в наибольшей мере способствуют стабилизации и развитию рыночных отношений, преодолению негативных материальных, нравственных и правовых последствий от состоявшегося и зафиксированного арбитражным судом факта банкротства. Именно из конкурсной массы покрываются долги, восстанавливается подчас пошатнувшееся экономическое положение кредиторов, создаются дополнительные благоприятные условия для продолжения ими нормальной предпринимательской деятельности.
Конкурсная масса состоит из двух относительно обособленных частей. Первая — имущество, имеющееся в наличии во владении, пользовании и распоряжении должника на момент открытия конкурсного производства. Вторая часть — имущество, выявленное в ходе конкурсного производства. По этим двум направлениям и обязан действовать конкурсный управляющий при формировании конкурсной массы. Рассмотрим каждое из них.
А.
Начинается формирование конкурсной массы с инвентаризации и оценки наличного имущества должника. Для этого конкурсный управляющий вправе привлекать оценщиков и иных специалистов, а для правильного ведения учета имущества должника, составляющего конкурсную массу, —бухгалтеров, аудиторов и др. Из конкурсной массы исключаются
имущество, изъятое из оборота, и имущественные права, связанные с личностью должника, в том числе права, основанные на разрешении (лицензии) на осуществление определенных видов деятельности. Об обнаружении в составе имущества должника имущества, изъятого из оборота, конкурсный управляющий уведомляет собственника изъятого из оборота имущества. Собственник обязан принять от конкурсного управляющего это имущество или закрепить его за другими лицами в месячный срок с момента получения уведомления от конкурсного управляющего.
Не включается в конкурсную массу жилищный фонд социального использования, детские дошкольные учреждения и объекты коммунальной инфраструктуры, жизненно необходимые для региона. Они подлежат передаче соответствующему муниципальному образованию в лице уполномоченных органов местного самоуправления. Передача объектов осуществляется по фактическому их состоянию без каких-либо дополнительных условий. Источниками финансирования содержания данных объектов являются соответствующие бюджеты. Обязанность по содержанию и обеспечению функционирования объектов в соответствии с их целевым назначением возлагается на уполномоченные органы местного самоуправления по истечении одного месяца с момента получения уведомления от конкурсного управляющего.
Конкурсный управляющий принимает меры к сохранению наличного имущества должника, к недопущению необоснованного его уменьшения.
Так, в установленном порядке он заявляет возражения по предъявленным к должнику требованиям кредиторов и отказы от исполнения невыгодных договоров должника, предъявляет иски о расторжении договоров, заключенных должником и убыточных для последнего.
Б.
Значительно большей активности и творческой инициативы от конкурсного управляющего требуют поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц, иные акции по увеличению конкурсной массы за счет ценностей, которых нет в наличии у должника на момент открытия конкурсного производства. Для обеспечения законности и порядочности в предпринимательской деятельности — прошлой, настоящей и будущей — особое значение имеют полномочия конкурсного управляющего, которые дают ему возможность поставить вопрос о признании недействительными действия должника, совершенные до признания его банкротом. Банкротство для самих должников, как правило, не бывает полной неожиданностью. И нередко в подготовку к грядущему "часу пик" входит заблаговременное укрытие под видом всевозможных сделок имущества, могущего впоследствии войти в конкурсную массу. Федеральный закон установил нормы, позволяющие по заявлению конкурсного управляющего в арбитражный суд признавать подобные действия недействительными. Конкурсный управляющий вправе предъявить и третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании: обратиться с иском об истребовании имущества должника у третьих лиц.
Часть первая ГК РФ определила еще один возможный источник пополнения конкурсной массы. Речь идет об учредителях (участниках) хозяйствующего субъекта-должника и собственниках его имущества. Действует общее правило: учредитель (участник) юридического лица или собственник его имущества не отвечает по обязательствам юридического лица, а юридическое лицо не отвечает по обязательствам учредителя (участника) или собственника. Но из данного правила могут быть установлены исключения самим ГК РФ либо учредительными документами юридического лица. Одно из исключений прямо касается рассматриваемой нами проблемы. Часть вторая п. 3 ст. 56 ГК содержит следующую норму: "если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам".
Исходя из приведенного положения, Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" установил норму, согласно которой конкурсный управляющий при осуществлении своих полномочий вправе предъявить требование к третьим лицам, которые в соответствии с законодательством Российской Федерации несут субсидиарную ответственность по обязательствам должника в связи с доведением его до банкротства. Размер указанных требований определяется, исходя из разницы между суммой требований кредиторов и конкурсной массой. Взысканные суммы включаются в конкурсную массу и могут быть использованы только на удовлетворение требований кредиторов в порядке очередности, установленной Федеральным законом.
Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации*", дало судам важные указания о том, как надлежит применять п. 3 ст. 56 ГК РФ. Они обязательны для судов, но представляют также несомненную ценность для предпринимателей вообще и участников конкурсного производства, прежде всего конкурсного управляющего и кредиторов, в частности.
* Российская газета. 1996. 13 авг.
При разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями. К числу лиц, на которые может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам признанного несостоятельным (банкротом) юридического лица, относятся, в частности, лицо, имеющее в собственности или доверительном управлении контрольный пакет акций акционерного общества, собственник имущества унитарного предприятия, давший обязательные для него указания, и т. п. Требования к указанным лицам, несущим субсидиарную ответственность, могут быть предъявлены конкурсным управляющим. В случае их удовлетворения судом взысканные суммы зачисляются в состав имущества должника, за счет которого удовлетворяются требования кредиторов.
Следует также иметь в виду, что положения, предусмотренные частью второй п. 3 ст. 56, не применяются в отношении полного товарищества и товарищества на вере, участники которых (полные товарищи) во всех случаях солидарно несут субсидиарную ответственность своим имуществом по обязательствам товарищества (п.1 ст. 75, п. 2 ст. 82 ГК РФ), а также производственного кооператива, члены которого несут по обязательствам кооператива субсидиарную ответственность в размерах и порядке, предусмотренных законом о производственных кооперативах и уставом кооператива (п. 2 ст. 107 ГК РФ).
Конкурсный управляющий все свои полномочия реализует под пристальным контролем кредиторов и арбитражного суда. Не реже одного раза в месяц он представляет комитету кредиторов или собранию кредиторов отчет о своей деятельности, информацию о финансовом состоянии должника и его имуществе на момент открытия конкурсного производства и в ходе конкурсного производства, а также иную информацию. Конкурсный управляющий обязан по требованию арбитражного суда предоставить арбитражному суду все сведения, касающиеся конкурсного производства. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей арбитражный суд по ходатайству собрания кредиторов или комитета кредиторов отстраняет конкурсного управляющего от исполнения им своих обязанностей и назначает нового конкурсного управляющего.
5.
Важнейшая стадия конкурсного производства — продажа. имущества должника.
В зависимости от того, как будет пройдена эта стадия, нередко в решающей степени зависят результаты всей рассматриваемой процедуры банкротства. Конкурсный управляющий приступает к продаже имущества должника после проведения инвентаризации и оценки имущества. Однако делать распродажу самочинно он не вправе. Продажа проводится под строгим контролем кредиторов, а ее порядок и сроки должны быть одобрены собранием кредиторов или комитетом кредиторов.
Имущество должника продается на открытых торгах, если собрание кредиторов или комитет кредиторов не установили иной порядок продажи. Имущество, относящееся к ограниченно оборотоспособному, может быть продано только на закрытых торгах. В закрытых торгах принимают участие лица, которые в соответствии с Федеральным законом могут иметь в собственности или ином вещном праве указанное имущество.
В качестве организатора торгов может выступать сам конкурсный управляющий. Он вправе также поручить проведение торгов специализированной организации на основании договора. Специализированная организация, проводящая торги, не может быть заинтересованным лицом конкурсного управляющего. Имущество должника, не проданное на первых торгах, выставляется на повторные торги или реализуется конкурсным управляющим на оснований договора купли-продажи, заключенного без проведения торгов.
6.
После завершения формирования конкурсной массы, определения круга конкурсных кредиторов и продажи имущества должника самым ответственным делом становится погашение долгов перед кредиторами.
Вне очереди покрываются судебные расходы, расходы, связанные с выплатой вознаграждения арбитражным управляющим, текущие коммунальные и эксплуатационные платежи должника, а также удовлетворяются требования кредиторов по обязательствам должника, возникшим в ходе наблюдения, внешнего управления и конкурсного производства.
Требования же кредиторов удовлетворяются в соответствии с определенной очередностью. Статья 29 Закона о несостоятельности (банкротстве) вводила семь очередей. Она перестала применяться после вступления в силу части первой ГК РФ. Сейчас установлено, что требования кредиторов по делам о банкротстве удовлетворяются в очередности, предусмотренной п. 1 ст. 64 Кодекса. Этим пунктом введена общая очередность удовлетворения требований к юридическим лицам, ликвидируемым по любым основаниям. Пункт 1 ст. 64 ГК РФ был дополнен Федеральным законом от 20 февраля 1996 г.*
* См.: О внесении дополнения в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации // СЗ РФ, 1996, № 9, ст. 773.
Теперь очередность погашения требований кредиторов выглядит следующим образом.
В первую очередь
удовлетворяются требования граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей. Капитализация производится в размере, позволяющем производить выплаты гражданину до достижения им возраста семидесяти лет, но не менее чем за десять лет. Если возраст гражданина превышает семьдесят лет, период для капитализации соответствующих повременных платежей составляет десять лет. При наличии согласия гражданина его право требования к должнику в сумме капитализированных повременных платежей переходит к Российской Федерации. В этом случае обязательства должника перед гражданином по выплате повременных платежей переходят к Российской Федерации и исполняются ею в соответствии с Федеральным законом в порядке, определяемом Правительством РФ.
Во вторую очередь
производятся расчеты по выплате выходных пособий и оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору, в том числе по контракту, и по выплате вознаграждений по авторским договорам. При определении размера этих требований принимается во внимание непогашенная задолженность, образовавшаяся на момент принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом.
В третью очередь
удовлетворяются требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника. Здесь при определении размера требований кредитора учитывается задолженность должника по обязательству в части, обеспеченной указанным залогом. Задолженность должника по обязательству в части, не обеспеченной залогом имущества должника, учитывается в составе требований кредиторов пятой очереди.
В четвертую очередь
удовлетворяются требования по обязательным платежам в бюджет и во внебюджетные фонды. При определении размера требований по обязательным платежам учитывается задолженность, образовавшаяся на момент принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом. Суммы штрафов (пени) и иных финансовых (экономических) санкций подлежат удовлетворению в составе требований кредиторов пятой очереди.
В пятую очередь
производятся расчеты с другими кредиторами в соответствии с законом. При ликвидации банков или других кредитных учреждений, привлекающих средства граждан, в первую очередь удовлетворяются требования граждан, являющихся кредиторами банков или других кредитных учреждений, привлекающих средства граждан.
Расчеты с кредиторами конкурсный управляющий производит в соответствии с реестром их требований. Размер требований кредиторов устанавливается по тем же правилам, как это делается при процедурах наблюдения и внешнего управления, о которых сказано выше. Требования каждой очереди кредиторов удовлетворяются после полного удовлетворения требований предыдущей очереди. При недостаточности денежных средств должника они, как правило, распределяются между кредиторами соответствующей очереди пропорционально суммам требований, подлежащих удовлетворению. Требования кредиторов, заявленные после закрытия реестра требований кредиторов, удовлетворяются из имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, заявленных в установленный срок.
Требования кредиторов первой и второй очередей, в том числе после закрытия реестра требований кредиторов, подлежат удовлетворению. До полного удовлетворения указанных требований удовлетворение требований кредиторов соответствующей очереди приостанавливается. В таком же порядке подлежат удовлетворению требования кредиторов других очередей, заявленные в установленный срок, но не признанные конкурсным управляющим, в отношении которых имеется вступившее в законную силу решение арбитражного суда об их удовлетворении.
Требования кредиторов, не удовлетворенные по причине недостаточности имущества должника, считаются погашенными. Погашенными считаются также требования кредиторов, не признанные конкурсным управляющим, если кредитор не обращался в арбитражный суд либо такие требования признаны арбитражным судом необоснованными. Кредиторы, чьи требования не были удовлетворены в полном объеме в ходе конкурсного производства, имеют право требования к третьим лицам, получившим незаконно имущество должника. Указанное требование может быть предъявлено в течение десяти лет после окончания производства по делу о банкротстве.
7.
После завершения расчетов с кредиторами конкурсный управляющий обязан представить в арбитражный суд отчет о результатах проведения конкурсного производства. К отчету прилагаются: документы, подтверждающие продажу имущества должника; реестр требований кредиторов с указанием размера погашенных требований кредиторов; документы, подтверждающие погашение требований кредиторов.
Оканчивается конкурсное производство вынесением арбитражным судом определения, принимаемого им после рассмотрения отчета конкурсного управляющего. Определение, которое конкурсный управляющий должен представить в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, является основанием для внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о ликвидации должника. С момента внесения этой записи полномочия конкурсного управляющего прекращаются, конкурсное производство считается завершенным, а должник — ликвидированным.
8.
Поскольку банкротство граждан — явление совершенно новое для России, а с их банкротством чаще всего как раз и будут иметь дело хозяйствующие субъекты, полезно обратить внимание на некоторые особенности заключительной стадии конкурсного производства в отношении граждан. В конкурсную массу не включается имущество гражданина, на которое в соответствии с гражданским процессуальным законодательством Российской Федерации не может быть обращено взыскание. Арбитражный суд вправе по мотивированному ходатайству гражданина и иных лиц, участвующих в деле о банкротстве, исключить из конкурсной массы и имущество, на которое может быть обращено взыскание, если оно является неликвидным либо доход от его реализации не повлияет существенным образом на удовлетворение требований кредиторов. Общая стоимость имущества гражданина, исключаемого в таком порядке из конкурсной массы, не должна превышать сто минимальных размеров оплаты труда.
Решение арбитражного суда о признании гражданина банкротом и об открытии конкурсного производства и исполнительный лист об обращении взыскания на имущество гражданина направляются судебному приставу — исполнителю для осуществления продажи имущества должника. Продаже подлежит все имущество гражданина, за исключением имущества, не включенного в конкурсную массу. Требования кредиторов удовлетворяются в той же очередности, которая установлена п. 3 ст. 25 ГК РФ в отношении банкротов — индивидуальных предпринимателей. После завершения расчетов гражданин освобождается от дальнейшего исполнения требований кредиторов, заявленных при осуществлении процедуры признания гражданина банкротом. Исключение из этого правила установлено лишь для требований кредиторов о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, о взыскании алиментов, а также иных требований личного характера, не погашенных в порядке исполнения решения арбитражного суда, либо погашенных частично, либо не заявленных при осуществлении процедуры признания гражданина банкротом. Все они сохраняют силу и могут быть предъявлены после окончания производства по делу о банкротстве гражданина соответственно в полном объеме либо в непогашенной их части.
9.
В установленных Федеральным законом случаях должник-банкрот, в виде исключения из общих правил, ликвидируется в более неблагоприятных для него условиях. Как правило, это бывает связано с грубыми нарушениями должником, осуществлявшим предпринимательскую деятельность, действующего законодательства. Так, ликвидация организации, осуществлявшей незаконную деятельность по привлечению денежных средств граждан, и удовлетворение требований ее кредиторов могут производиться только в ходе конкурсного производства. В случае недостаточности имущества должника-организации, осуществлявшей незаконную деятельность по привлечению денежных средств граждан, для удовлетворения требований граждан-вкладчиков руководители и учредители (участники) этой организации-должника солидарно несут субсидиарную ответственность по требованиям граждан-вкладчиков.
§ 6. Мировое соглашение
1.
Мировое соглашение — весьма перспективная и желательная для современной российской экономики процедура, позволяющая достигать в условиях наименьшей конфликтности компромисс между лицами, участвующими в деле о банкротстве. Она максимально соответствует и интересам развития рыночных отношений в целом, придавая им должную стабильность.
Право спорящих сторон окончить дело миром — традиционно в отечественном законодательстве. Институт мирового соглашения закреплен в действующем Гражданском процессуальном кодексе РСФСР, принятом Верховным Советом РСФСР 11 июня 1964 г. (см. ст. 34, 93, 165, 293, 364), и был отражен в Законе о несостоятельности (банкротстве) (см. ст. 39—43). В Федеральном законе "О несостоятельности (банкротстве)" этот институт упорядочен наиболее полно. Законодателем учтена практика, накопленная арбитражными судами в его применении по делам о банкротстве, выявленные ею достоинства и недостатки прежнего нормативно-правового регулирования. Нормы о мировом соглашении "рассеяны" по всему тексту Федерального закона, и, кроме того, им отведена специальная глава VII, которая так и называется "Мировое соглашение".
2.
Федеральный закон по-новому трактует само понятие мирового соглашения, что значительно расширяет возможности его применения. Прежде оно сводилось к достижению договоренности между должником и кредиторами относительно отсрочки и (или) рассрочки причитающихся кредиторам платежей или скидки с долгов. Открытию конкурсного производства предшествовало решение арбитражного суда о признании должника несостоятельным (банкротом) и его принудительной ликвидации.
Теперь в мировом соглашении надо различать должное и возможное. Мировое соглашение должно
содержать положения о размерах, порядке и сроках исполнения обязательств должника и (или) о прекращении обязательств должника предоставлением отступного, новацией обязательства, прощением долга либо иными способами, предусмотренными гражданским законодательством Российской Федерации. Мировое соглашение может
содержать условия: об отсрочке или о рассрочке исполнения обязательств должника; об уступке права требования должника; об исполнении обязательств должника третьими лицами; о скидке с долга; об обмене требований на акции; об удовлетворении требований кредиторов иными способами, не противоречащими федеральным законам и иным правовым актам Российской Федерации. Условия мирового соглашения для конкурсных кредиторов, не принимавших участия в голосовании по вопросу о заключении мирового соглашения, а также голосовавших против его заключения, не могут быть хуже, чем для конкурсных кредиторов той же очереди, голосовавших за его заключение.
3.
В Федеральном законе более полно и четко установлены необходимые предпосылки и форма мирового соглашения, сняты существовавшие ранее ненужные ограничения.
А.
Из анализа Закона о несостоятельности (банкротстве) следовало, что мировое соглашение заключается со времени возбуждения в арбитражном суде производства по делу о банкротстве и до вынесения судом окончательного решения по делу. Теперь мировое соглашение как процедура банкротства допускается и в ходе наблюдения, и внешнего управления, и конкурсного производства. Ранее последнее уже по своему определению исключало подобную возможность. Конкурсное производство рассматривалось, как процедура, направленная на принудительную или добровольную ликвидацию несостоятельного предприятия, в результате которой осуществляется распределение конкурсной массы между кредиторами. Изложенными обстоятельствами объясняется и то, что в Федеральном законе нигде широко не афишируется, что конкурсное производство ведет к ликвидации должника. В первый и последний раз об этом сказано в ст. 119, заключающей гл. VI "Конкурсное производство" и устанавливающей: запись о ликвидации должника в едином государственном реестре юридических лиц делается на основании определения арбитражного суда о завершении конкурсного производства. Таким образом, мировое соглашение может заключаться вплоть до вынесения указанного определения.
Решение о заключении мирового соглашения от имени конкурсных кредиторов принимается собранием кредиторов большинством голосов от общего числа конкурсных кредиторов и считается принятым при условии, если за него проголосовали все кредиторы по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника. Решение о заключении мирового соглашения со стороны должника принимается гражданином-должником или руководителем должника, внешним управляющим или конкурсным управляющим. Важной новеллой здесь является то, что сейчас в мировом соглашении допускается участие третьих лиц, которые принимают на себя права и обязанности, предусмотренные мировым соглашением.
Б.
Мировое соглашение заключается в письменной форме. Оно подписывается со стороны должника гражданином-должником или руководителем должника, внешним управляющим или конкурсным управляющим, а от имени кредиторов — лицом, уполномоченным собранием кредиторов. Если в мировом соглашении участвуют третьи лица, с их стороны мировое соглашение подписывается этими лицами или их представителями.
В.
Закон о несостоятельности (банкротстве) устанавливал одно обязательное условие мирового соглашения. В течение двух недель после утверждения мирового соглашения арбитражным судом кредиторы должны получить удовлетворение своих требований в размере не менее 35 процентов суммы долга. Размер удовлетворения требований возрастал с увеличением рассрочки платежей и определялся соглашением сторон. Условие было весьма обременительно для должника, но пересматривать его участники соглашения не могли. Введение в законодательство без особой нужды мало оправданных жестких принудительных мер к должнику создает лишь видимость наведения порядка в платежной дисциплине. Их применение неизбежно усиливает напряженность во взаимоотношениях предпринимателей и иных субъектов социального общения в ущерб достижению возможного компромисса между ними, ограничивает свободу участников рыночных отношений, а в данном случае — сужает базу для заключения мировых соглашений. В новом Федеральном законе такого обязательного условия мирового соглашения больше нет.
Распространению практики мировых соглашений существенно мешало и правило прежнего законодательства, гласившее, что "мировое соглашение может быть заключено лишь в отношении требований четвертой и последующих очередей". Сейчас эта планка понижена. Мировое соглашение может быть заключено после погашения задолженности по требованиям кредиторов первой и второй очередей.
4.
Надлежаще оформленное мировое соглашение должник, внешний управляющий или конкурсный управляющий в течение пяти дней с момента его заключения представляет в арбитражный суд вместе с заявлением об утверждении мирового соглашения. К заявлению должны быть приложены: текст мирового соглашения; протокол собрания кредиторов, принявшего решение о заключении мирового соглашения; список всех конкурсных кредиторов с указанием их адресов "и сумм задолженности; документы, подтверждающие погашение задолженности по требованиям кредиторов первой и второй очередей; письменные возражения конкурсных кредиторов, которые не принимали участия в голосовании по вопросу о заключении мирового соглашения или голосовали против заключения мирового соглашения.
О дате рассмотрения заявления об утверждении мирового соглашения арбитражный суд извещает заинтересованные стороны. Неявка извещенных лиц не препятствует рассмотрению дела о банкротстве.
Мировое соглашение вступает в силу для должника и конкурсных кредиторов, а также для третьих лиц, участвующих в мировом соглашении, со дня его утверждения арбитражным судом и является для должника, конкурсных кредиторов и третьих лиц, участвующих в мировом соглашении, обязательным. Односторонний отказ от исполнения вступившего в силу мирового соглашения не допускается.
Утверждение мирового соглашения арбитражным судом в ходе наблюдения или внешнего управления является основанием для прекращения производства по делу о банкротстве, а в ходе внешнего управления, кроме того, — основанием для прекращения моратория на удовлетворение требований кредиторов. В случае когда мировое соглашение утверждено арбитражным судом в ходе конкурсного производства, решение арбитражного суда о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства не подлежит исполнению.
С момента утверждения мирового соглашения арбитражным судом прекращаются полномочия временного управляющего, внешнего управляющего, конкурсного управляющего. Внешний управляющий, конкурсный управляющий должника — юридического лица исполняют обязанности руководителя должника до момента назначения (избрания) руководителя должника.
Однако арбитражный суд может и не утвердить поступающее к нему мировое соглашение. В одних ситуациях это является его правом, а в других — обязанностью. Суд обязан отказать в утверждении мирового соглашения, если окажется непогашенной задолженность по требованиям кредиторов первой и второй очередей, а вправе он это сделать в следующих случаях: нарушения установленного порядка заключения мирового соглашения; несоблюдения формы мирового соглашения; нарушения прав третьих лиц; противоречия условия мирного соглашения федеральным законам и иным правовым актам Российской Федерации. Вынесение арбитражным судом определения об отказе в утверждении мирового соглашения не препятствует заключению нового мирового соглашения.
Утвержденное арбитражным судом мировое соглашение может быть им же признано недействительным или расторгнуто. Мировое соглашение по заявлению должника, кредитора или прокурора может быть признано недействительным, если оно содержит условия, предусматривающие преимущества для отдельных кредиторов, равно как ущемление прав и законных интересов отдельных кредиторов, или если исполнение мирового соглашения может привести должника к банкротству, а также при наличии иных оснований недействительности сделок, предусмотренных гражданским законодательством Российской Федерации. Признание мирового соглашения недействительным является основанием для возобновления производства по делу о банкротстве должника.
Расторжение мирового соглашения, утвержденного арбитражным судом, по соглашению между отдельными кредиторами и должником не допускается. Мировое соглашение может быть расторгнуто арбитражным судом при неисполнении должником условий мирового соглашения в отношении не менее одной трети требований кредиторов. Расторжение мирового' соглашения в отношении отдельного кредитора не влечет расторжения мирового соглашения в отношении остальных кредиторов.
В случаях расторжения мирового соглашения или признания его недействительным сообщение об этом публикуется арбитражным судом за счет должника в "Вестнике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации" и официальном издании государственного органа по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению.
§ 7. Внесудебные процедуры
1.
Использование во взаимоотношениях должника и кредиторов внесудебных процедур по поводу неплатежей предусматривалось уже Законом о несостоятельности (банкротстве). Этому вопросу отводился особый раздел VII Закона. В новом Федеральном законе такой главы нет, но возможность применения подобных процедур не только допускается, но и в отдельных случаях подробно регламентируется.
Внесудебные процедуры качественно отличны от рассмотренных выше процедур банкротства — наблюдения, внешнего управления, конкурсного производства, мирового соглашения. Во-первых, что уже следует из самого их названия, они проводятся заинтересованными лицами самостоятельно, без контроля или иных форм вмешательства со стороны судебной власти. Во-вторых, внесудебные процедуры предполагают активное участие в них самого должника и собственника хозяйствующего субъекта-должника. В-третьих, внесудебные процедуры могут использоваться прежде, чем банкротство стало свершившимся фактом. В целом внесудебные процедуры являются способами, позволяющими должнику путем переговоров с кредиторами договориться об улаживании проблемы неплатежей без посредничества суда.
2.
Изучение Федерального закона позволяет прийти к выводу, что на практике могут иметь место два вида внесудебных процедур. Первый — внесудебные процедуры, служащие цели предупреждения банкротства.
Опираясь на них, должник и кредиторы до обращения в арбитражный суд вступают в переговоры по выработке мер, направленных на финансовое оздоровление должника и обеспечение условий для продолжения его функционирования в качестве хозяйствующего субъекта. Результаты договоренностей,
а они нередко составляют и коммерческую тайну, — сроки и контроль исполнения, последствия нарушения достигнутых договоренностей и т.д. фиксируются договаривающимися сторонами в специальном соглашении.
Второй вид охватывает внесудебные процедуры по добровольной ликвидации должника.
Действующее законодательство знает три формы внесудебных процедур: одна урегулирована в Федеральном законе "О несостоятельности (банкротстве)", другая введена постановлением Правительства РФ от 20 мая 1994 г. № 498 "О некоторых мерах по реализации законодательства о несостоятельности (банкротстве) предприятий ”*третья — Указом Президента РФ от 2 июня 1994 г. № 1114 "О продаже государственных предприятий-должников"**. Основания, порядок осуществления и иные существенные моменты всех трех процедурных форм — различны. Рассмотрим каждую из них отдельно.
* Российская газета. 1994. 27 мая.
** СЗ РФ, 1994, № 6, ст. 592.
Но сначала необходимо постараться ответить на вопрос о соответствии двух последних форм Федеральному закону "О несостоятельности (банкротстве)", в частности, не противоречат ли они ему и возможно ли их использование сейчас. В Федеральном законе они не названы, как и нет запрета на применение подобных форм. Формы эти не значились также и в прежнем Законе, а были введены в рыночные отношения спустя почти два года после его принятия. За истекшее время правомерность обеих форм под сомнение не ставилась. Думается, так же надлежит их оценивать и теперь.
Не исключено, конечно, что Президент РФ и Правительство РФ, приведя изданные ими акты в соответствие с Федеральным законом, внесут в названные формы какие-то коррективы. Возможность, необходимость и целесообразность их сохранения объясняются тем, что данные формы распространяются только на государственные предприятия и предприятия, вклад в капитал которых государственной собственности весьма значителен. При этом рассматриваемые две формы открываются, осуществляются и закрываются, хотя и не судебными, но компетентными исполнительными органами государственной власти.
А теперь перейдем к исследованию всех трех форм.
1) а.
Добровольное объявление о банкротстве должника зафиксировано в гл. XI Федерального закона. В установленном ею порядке ликвидируются лишь должники — юридические лица. Граждане-должники, в том числе индивидуальные предприниматели, в несудебном порядке ликвидироваться не могут.
Руководитель должника вправе добровольна объявить о банкротстве должника при наличии признаков банкротства.
Однако столь радикальная акция не предпринимается им в одиночку, а есть следствие согласованных действий заинтересованных лиц. Во-первых, добровольное объявление о банкротстве должника и его ликвидации может быть сделано на основании решения собственника имущества должника — унитарного предприятия или органа, уполномоченного в соответствии с учредительными документами должника на принятие решения о ликвидации. Во-вторых, руководитель должника может добровольно объявить о банкротстве должника и его ликвидации только при условии получения письменного согласия всех кредиторов должника. При отсутствии решения собственника имущества должника или согласия хотя бы одного кредитора добровольное объявление о банкротстве не делается, а должник, иные субъекты, обладающие статусом лица, участвующего в деле о банкротстве, могут прибегнуть к разбирательству дела в арбитражном суде.
Особенно строго Федеральный закон стоит на защите прав кредиторов должника. При наличии письменного возражения хотя бы одного из них против ликвидации должника руководитель должника обязан обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом в двухнедельный срок с момента окончания срока для заявления требований кредиторов и возражений кредиторов против ликвидации должника. Любой из кредиторов должника в любой момент до завершения процедуры ликвидации должника может обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом.
Руководитель должника объявляет о банкротстве должника и его ликвидации только после предварительного выполнения всех вышеперечисленных условий. Способом такого объявления служит публикация в "Вестнике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации" и официальном издании государственного органа по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению. В объявлении указывается срок для заявления требований кредиторов и возражений кредиторов против ликвидации должника, который не может быть менее двух месяцев с момента публикации указанного объявления.
В данном курсе лекций мы неоднократно прибегали к двум только что названным трибунам информации. Хочется настойчиво рекомендовать нашим предпринимателям, да и всем гражданам, регулярно знакомиться с их содержанием, особенно с "Вестником Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", где публикуется много других ценнейших сведений по правовым проблемам нынешней российской экономики.
б. Процесс добровольной ликвидации юридического лица — должника существенно отличен от того, который был установлен Законом о несостоятельности (банкротстве). Прежде, как и при конкурсном производстве, все начиналось с назначения конкурсного управляющего собственником (собственниками) хозяйствующего субъекта-должника. Кредиторы имели право назначить нового конкурсного управляющего вместо назначенного собственником (собственниками). При этом руководитель хозяйствующего субъекта-должника отстранялся от выполнения обязанностей по управлению хозяйствующим субъектом-должником. Конкурсный управляющий принимал в свое распоряжение имущество должника, управлял им, представлял собранию кредиторов список кредиторов с указанием сумм их требований.
Теперь руководитель должника обязан сам рассмотреть требования кредиторов, включить их в реестр требований кредиторов и приступить к расчетам с кредиторами.
Порядок расчетов тот же, что и при конкурсном производстве, за исключением, естественно, тех положений, которые регулируют деятельность арбитражного суда в ходе конкурсного производства (см. § 5 настоящей темы). При ликвидации должника обязанности конкурсного управляющего исполняет председатель ликвидационной комиссии (ликвидатор).
в.
Рассматриваемая процедура ликвидации юридического лица, осуществляемая вне государственного контроля, как бы на "честном слове", может сопровождаться разного рода нарушениями должником действующего законодательства. Нарушения могут выражаться: в объявлении руководителем должника о банкротстве должника и его ликвидации при фактическом отсутствии признаков банкротства и иных оснований и условий добровольного объявления о банкротстве должника; в оповещении о добровольной ликвидации лишь узкого круга лиц и недаче объявления, скажем, в "Вестнике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации"; в уклонении от обращения в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника при наличии письменного возражения (возражений) кредитора против ликвидации должника и т. д. (см. ст. 181—183 Федерального закона). Поэтому в Федеральном законе закреплены особые гарантии соблюдения порядка ликвидации должника. За перечисленные выше нарушения, а также в случаях сокрытия должником имущества, незаконной передачи им своего имущества третьим лицам собственник имущества должника — унитарного предприятия, учредители (участники) должника, руководитель должника несут перед кредиторами ответственность в размере неудовлетворенных требований кредиторов. Указанные требования кредиторов могут быть предъявлены в течение десяти лет с момента ликвидации должника.
2) а.
Вторая форма внесудебных процедур — добровольная ликвидация федеральных государственных предприятий, а также предприятий, в капитале которых доля (вклад) Российской Федерации составляет более 20%.
Положение о порядке принятия решения о добровольной ликвидации таких предприятий-должников утверждено упоминавшимся постановлением Правительства РФ "О некоторых мерах по реализации законодательства о несостоятельности (банкротстве) предприятий" от 20 мая 1994 г. № 498*.
* СЗ РФ, 1994, № 5, ст. 490.
Специфична уже цель их добровольной ликвидации. Последняя осуществляется во внесудебном порядке по взаимному согласию между предприятием-должником и кредиторами в целях удовлетворения требований кредиторов и предотвращения негативных социальных последствий в связи с несостоятельностью (банкротством) предприятий. Другое кардинальное отличие состоит в процедурах принятия решения о добровольной ликвидации. Отправным пунктом для подготовки к применению процедур добровольной ликвидации служит решение Федеральной службы России по финансовому оздоровлению и банкротству о признании структуры баланса предприятия неудовлетворительной и об отсутствии реальной возможности восстановить его платежеспособность. Но если подготовка к применению процедур добровольной ликвидации этих предприятий осуществляется и по другим основаниям, скажем, вследствие его переговоров с кредиторами, она также должна проводиться с ведома Федеральной службы России по финансовому оздоровлению и банкротству: руководитель предприятия-должника обязан не позднее чем за 15 дней до момента проведения собрания кредиторов уведомить об этом Федеральную службу и представить ей те же документы и сведения, которые направляются должником в арбитражный суд в случае постановки им вопроса о возбуждении производства по делу о своем банкротстве.
На основании проведенного анализа экономического состояния предприятия Федеральная служба России по финансовому оздоровлению и банкротству вправе и сама инициировать начало подготовки к применению процедур добровольной ликвидации, что оформляется особым распоряжением. Получив его, руководитель предприятия в течение трех дней обязан: издать приказ об организации всех необходимых мероприятий по выполнению распоряжения Федеральной службы; организовать проведение собрания кредиторов, назначить дату его проведения и разослать известным предприятию кредиторам соответствующие извещения; организовать проведение общего собрания (конференции) трудового коллектива, избирающего своего представителя для участия в процедурах добровольной ликвидации. Собрание кредиторов проводится не позднее 15 дней с момента получения распоряжения Федеральной службы. Дата проведения общего собрания (конференции) трудового коллектива назначается не позднее чем за 3 дня до проведения собрания кредиторов. Непроведение общего собрания (конференции) трудового коллектива не препятствует проведению собрания кредиторов.
Федеральная служба России по делам о несостоятельности и финансовому оздоровлению 12 августа 1994 г. утвердила Примерный регламент собрания кредиторов. Он определяет порядок проведения собрания кредиторов*, созываемого с целью решения вопросов, связанных с добровольной ликвидацией предприятия-должника и отнесенных законодательством о несостоятельности (банкротстве) к его компетенции. В случае принятия собранием кредиторов решения о добровольной ликвидации предприятия указанное решение считается принятым руководителем предприятия и кредиторами совместно. Одновременно с принятием решения о добровольной ликвидации предприятия собрание кредиторов вправе предложить кандидатуру конкурсного управляющего.
* Банкротство предприятий. Сборник нормативных документов. С. 238-240.
Федеральная служба России по финансовому оздоровлению и банкротству в течение трех суток с момента получения решения о добровольной ликвидации федерального государственного предприятия утверждает указанное решение и назначает конкурсного управляющего с учетом предложения руководителя предприятия. Если собрание кредиторов предложило свою кандидатуру конкурсного управляющего, Федеральная служба обязана назначить конкурсным управляющим лицо, предложенное собранием кредиторов. С момента утверждения совместного решения руководителя предприятия и кредиторов о добровольной ликвидации предприятия последнее считается находящимся в процессе ликвидации. Объявление о добровольной ликвидации предприятия публикуется в "Вестнике Высшего Арбитражного Суда РФ".
Если руководитель федерального государственного предприятия в течение установленного срока не выполнил распоряжение Федеральной службы о добровольной ликвидации предприятия либо если оно отклонено собранием кредиторов, Федеральная служба издает распоряжение, содержащее обязательное для руководителя предприятия предписание о внесении в арбитражный суд заявления о возбуждении производства по делу о несостоятельности (банкротстве) предприятия. Руководитель данного предприятия в течение двух недель после получения указанного распоряжения обязан представить в Федеральную службу копию заявления в арбитражный суд о признании предприятия несостоятельным (банкротом) и документ, подтверждающий получение арбитражным судом указанного заявления. В случае, если в установленный срок указанные документы не представлены, Федеральная служба подает в арбитражный суд заявление о признании данного предприятия несостоятельным (банкротом) самостоятельно.
б. Инициирование или даже "навязывание" государством в лице Федеральной службы России по финансовому оздоровлению и банкротству добровольной ликвидации предприятий не ставит в некое бесправное положение кредиторов этих предприятий. Без их свободно выраженного согласия ничего не может быть сделано: ликвидационные мероприятия осуществляются под контролем кредиторов, а начало этих мероприятий откладывается на срок, установленный для подачи кредиторами заявления о несогласии с принятым решением о добровольной ликвидации. Кредитор может заявить о своем несогласии с указанным решением, подав соответствующее заявление конкурсному управляющему. Решение о добровольной ликвидации считается согласованным со всеми кредиторами, если в течение 20 дней с момента опубликования объявления о добровольной ликвидации предприятия конкурсным управляющим не получено ни одного заявления кредитора о несогласии с решением о добровольной ликвидации. Если в указанный срок конкурсным управляющим получено хотя бы одно такое заявление, осуществление ликвидационных мероприятий прекращается. Но тогда процесс ликвидации продолжится в другом месте: Федеральная служба по финансовому оздоровлению и банкротству организует подачу заявления в арбитражный суд о возбуждении производства по делу о несостоятельности (банкротстве) предприятия.
в. Выполнение решения о добровольной ликвидации находится под постоянным контролем, наряду с кредиторами, также Федеральной службы России по финансовому оздоровлению и банкротству. Сформированная конкурсным управляющим ликвидационная комиссия обязана не позднее 15 дней с момента начала осуществления ликвидационных мероприятий представить в Федеральную службу для согласования план ликвидации предприятия. Если ликвидируемое предприятие занимает доминирующее положение на любом рынке (федеральном, региональном и т.п.), то план согласовывается еще и с федеральным антимонопольным органом. План, согласованный со всеми необходимыми органами, представляется конкурсным управляющим на утверждение собрания кредиторов.
План должен содержать: полное наименование предприятия, юридический адрес и расчетный счет; сведения о размерах и структуре уставного капитала; сведения о финансовом состоянии предприятия, размерах и структуре его долга; перечень мероприятий по взиманию дебиторской задолженности, признанию или отклонению требований кредиторов, опротестованию сделок должника, ущемляющих интересы кредиторов; перечень объектов социально-культурного и коммунально-бытового назначения, подлежащих передаче соответствующим органам исполнительной власти и органам местного самоуправления; требования по разделению имущества ликвидируемого предприятия на лоты для продажи; способ (способы) продажи имущества ликвидируемого предприятия (имущественных лотов), а также их начальная цена; перечень условий, на которых осуществляется продажа имущества (имущественных лотов); перечень мероприятий по предотвращению негативных социальных последствий ликвидации; порядок осуществления расчетов с кредиторами и распределения денежных средств, оставшихся после удовлетворения требований кредиторов. К плану ликвидации прилагаются бухгалтерский баланс предприятия на момент принятия решения о добровольной ликвидации, а также список кредиторов с указанием сумм их требований. Вся дальнейшая ликвидационная работа проводится в строгом соответствии с планом.
А кто же реализует (продает) имущество ликвидируемого предприятия? Делает это Федеральная служба по финансовому оздоровлению и банкротству либо уполномоченный им посредник, если иное лицо не определено непосредственно планом ликвидации предприятия в соответствии с требованием собрания кредиторов. Средства, вырученные от реализации имущества ликвидируемого предприятия, поступают на счет ликвидационной комиссии и направляются на удовлетворение требований кредиторов. Требования кредиторов удовлетворяется в той же очередности, что и при конкурсном производстве.
г.
Завершается добровольная ликвидация федеральных государственных предприятий, а также предприятий, в капитале которых доля (вклад) Российской Федерации составляет более 20%, следующим образом: не позднее 15 дней с момента завершения продажи имущества ликвидируемого предприятия конкурсный управляющий обязан созвать заключительное собрание кредиторов и представить отчет о своей работе. Собрание кредиторов принимает решение об утверждении ликвидационного баланса, отчета об использовании средств, оставшихся после удовлетворения требований кредиторов, и о ликвидации предприятия. В случае, если ликвидационный баланс не утвержден собранием кредиторов, кредиторы вправе в течение 15 дней назначить независимую аудиторскую проверку либо предъявить соответствующий иск конкурсному управляющему. Если в течение указанного срока ни одно из указанных действий не было осуществлено, ликвидационный баланс, представленный конкурсным управляющим, считается утвержденным. Утвержденный в указанном порядке ликвидационный баланс представляется конкурсным управляющим в Федеральную службу и в соответствующий орган регистрации предприятий и является достаточным основанием для исключения предприятия из Государственного реестра.
3)
Третья форма внесудебных процедур — продажа государственных предприятий должников. Согласно части второй ГК РФ продажа предприятий является одним из видов договора купли-продажи (см. п. 5 ст. 454 и § 8 гл. 30 Кодекса). Однако при продаже государственных предприятий-должников в порядке внесудебных процедур применяются иные правовые нормы, что обусловлено спецификой ее целей. Цели этой продажи заметно отличаются и от целей уже рассмотренных выше двух внесудебных процедур. Как сказано в Указе Президента РФ от 2 июня 1994 г. № 1114 "О продаже государственных предприятий-должников", внесудебные процедуры проводятся здесь в целях реализации государственной политики, направленной на предотвращение несостоятельности (банкротства) предприятий и негативных социальных последствий, связанных с реорганизацией и ликвидацией неплатежеспособных предприятий в случае признания их несостоятельными (банкротами). Этим же Указом утверждено Положение о порядке продажи государственных предприятий-должников. Органам местного самоуправления рекомендовано в соответствии с правилами, предусмотренными этим Положением, проводить продажу предприятий-должников, находящихся в муниципальной собственности. Рассмотрим некоторые особенности этой формы внесудебных процедур.
а.
Она может быть при определенных условиях применена ко всем государственным предприятиям, то есть к находящимся и в федеральной собственности, и в собственности субъектов Российской Федерации. Что же это за условия, чем они отличаются от тех, при которых используются рассмотренные выше две другие формы внесудебных процедур, под которые также подпадают государственные предприятия? Первое условие.
Положение о порядке продажи государственных предприятий-должников распространяется только на предприятия-должники, находящиеся в государственной собственности, по которым на момент принятия решения о признании структуры баланса неудовлетворительной, а предприятий — неплатежеспособными не утвержден в установленном порядке план приватизации; на находящиеся в государственной собственности пакеты акций предприятий-должников.
Вторым условием
применения Указа Президента РФ от 2 июня 1994 г. № 1114 является решение о признании структуры баланса неудовлетворительной, а предприятия неплатежеспособным. Поскольку Указ действует в отношении предприятий всех видов государственной собственности — и федеральной, и субъектов Российской Федерации, то встает вопрос о распределении полномочий по принятию соответствующих решений между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов Российской Федерации.
В Указе на него дан следующий ответ. Решение об обязательной продаже может быть принято: в отношении находящихся в государственной собственности предприятий-должников, а также находящихся в федеральной собственности долей (паев, акций) в капитале предприятий-должников — Федеральной службой России по финансовому оздоровлению и банкротству; в отношении предприятий-должников и долей (паев, акций) в капитале таких предприятий, находящихся в государственной собственности субъекта Российской Федерации, — соответствующим органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, а также Федеральной службой в случае делегирования ей соответствующих полномочий в отношении находящихся в государственной собственности субъекта Российской Федерации долей (паев, акций) в капитале указанных предприятий. Инициатива в принятии решения об обязательной продаже может принадлежать Федеральной службе, предприятию-должнику, кредиторам, имеющим просроченные обязательства предприятия, прокурору, а также Министерству государственного имущества Российской Федерации или его территориальному агентству (по результатам анализа балансов предприятий, осуществляемого при подготовке приватизационных документов), другим министерствам и ведомствам Российской Федерации, соответствующим органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органам местного самоуправления.
б. Если в результате проведенного анализа причин неплатежеспособности и неудовлетворительной структуры баланса предприятия-должника будет сделан вывод, что ответственным за сложившуюся ситуацию является руководитель этого предприятия, то Федеральная служба по финансовому оздоровлению и банкротству или соответствующий орган субъекта Российской Федерации, признавая предприятие неплатежеспособным и имеющим неудовлетворительную структуру баланса, одновременно принимает решение об увольнении руководителя предприятия-должника как не соответствующего занимаемой должности. В частности, Указом Президента РФ от 2 июня 1994 г. № 1114 установлено, что ответственность за неплатежеспособность предприятия несет его руководитель, если неплатежеспособность предприятия, находящегося в государственной собственности, возникла по обязательствам, не связанным непосредственно с несвоевременной оплатой государственного заказа из федерального бюджета или бюджета субъекта Российской Федерации.
В случае увольнения прежнего руководителя назначение нового в установленном порядке не производится. С момента принятия решения о признании предприятия неплатежеспособным и имеющим неудовлетворительную структуру баланса права по заключению и расторжению контракта с руководителем предприятия-должника переходят Федеральной службе России по финансовому оздоровлению и банкротству или соответствующему органу исполнительной власти субъекта Российской Федерации. В данном случае орган, принявший решение об освобождении прежнего руководителя, заключает с физическим лицом (управляющим) договор на управление предприятием-должником до его продажи новому собственнику.
Существенными (обязательными) условиями договора являются: обязательное согласование с Федеральной службой России по финансовому оздоровлению и банкротству или соответствующим органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации заключаемых от имени предприятия-должника сделок, приводящих к отчуждению либо обременению обязательствами основных фондов предприятия; запрет на внесение активов предприятия-должника в качестве оплаты уставного капитала создаваемых предприятий и организаций; материальную ответственность управляющего за долги предприятия, возникшие после заключения договора; вознаграждение управляющего в размере вознаграждения, которое получал руководитель предприятия-должника, а также доли прибыли, полученной предприятием-должником в период управления. Сделки, заключенные управляющим от имени предприятия-должника с нарушением указанного порядка согласования, признаются недействительными в порядке гражданского судопроизводства.
в.
Предприятие есть имущественный комплекс, и объектами продажи по общему правилу могут быть предприятие в целом или его части. Как же продаются государственные предприятия-должники? Указом Президента РФ от 2 июня 1994 г. установлено, что продажа государственных предприятий-должников, признанных неплатежеспособными, осуществляется путем: реализации на коммерческих и инвестиционных конкурсах предприятий-должников с сохранением статуса юридического лица; ликвидации предприятий-должников и последующей реализации на аукционах, коммерческих или инвестиционных конкурсах их имущества (активов); реализации на аукционах находящихся в государственной собственности долей (паев, акций) предприятий-должников. Продажу организуют и выступают в качестве продавцов соответствующие фонды имущества или уполномоченные ими органы. В положении о порядке продажи государственных предприятий должников подробно изложены процедуры продажи предприятий-должников, имущества (активов) предприятий-должников и продажи находящихся в государственной собственности долей (паев, акций) предприятий-должников. Проиллюстрируем их на примере продажи предприятий.
При выборе одного из трех установленных вариантов решения о продаже представляется целесообразным рекомендовать компетентным государственным органам отдавать предпочтение реализации предприятия в целом. Такое решение не только сохраняет предприятие как юридическое лицо, дает ему возможность продолжить предпринимательскую деятельность, но и в максимальной мере способствует сохранению стабильности экономики и рыночных отношений, защите прав трудового коллектива предприятия-должника, каждого его отдельного члена — работника предприятия. Объектом продажи здесь является единый имущественный комплекс предприятия, в состав которого входят основные средства, другие долгосрочные вложения (включая нематериальные активы), оборотные средства и финансовые активы (за исключением имущества предприятия, не подлежащего продаже), пассивы, его имущественные права, права на объекты промышленной и интеллектуальной собственности, земельные участки и иные объекты, а также личные неимущественные права.
Какое же имущество не подлежит продаже и исключается из единого комплекса? Оно подразделяется на два вида. Первый подлежит обязательному исключению из состава продаваемого. Сюда относится не подлежащее приватизации имущество специального назначения (например, оборонного и иного, имеющего особую важность для общества и государства). Оно передается предприятию по специальному соглашению, предусматривающему государственное финансирование и обязательства сторон по эксплуатации или консервации этого имущества. Подлежат обязательному исключению также объекты социально-коммунальной сферы (жилищный фонд, детские дошкольные учреждения и по согласованию с соответствующим органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органами местного самоуправления — иные жизненно важные для данного региона объекты социальной и коммунальной инфраструктур). Решение о продаже предприятия-должника является одновременно решением о передаче объектов социально-коммунальной сферы в государственную собственность субъекта Российской Федерации или в муниципальную собственность.
Второй вид — имущество, которое не обязательно, но может быть исключено из состава продаваемого. К нему отнесены объекты, не завершенные строительством. Они подлежат продаже отдельно, только на аукционах за деньги, при этом до 50% средств, вырученных от продажи указанных объектов, подлежат перечислению предприятию-должнику и могут быть использованы исключительно на удовлетворение требований кредиторов.
г.
В коммерческом и инвестиционном конкурсе формально вправе участвовать любые физические и юридические (в том числе иностранные) лица, за исключением так называемых ограничиваемых лиц. В их число входят, например, юридические лица, не могущие быть покупателями приватизируемого государственного имущества (подробнее об этих лицах см. п. 11 Положения о порядке продажи государственных предприятий-должников). Однако реально право на участие может быть реализовано лишь при соблюдении претендентом на участие ряда существенных условий. Необходимо, в частности, внести в установленном порядке залог (задаток) в размере 100% от начальной цены предприятия, представить справку о депонировании на счете продавца суммы в размере не менее 20% просроченной кредиторской задолженности предприятия-должника за вычетом суммы обязательств предприятия-должника перед покупателем.
Сами условия конкурса подразделяются на обязательные и инициативные. Обязательными условиями конкурса являются: погашение не менее 20% просроченной кредиторской задолженности предприятия-должника в срок не более одного месяца со дня заключения договора купли-продажи; обязательство по реорганизации предприятия-должника в месячный срок с момента заключения договора купли-продажи. В условия конкурса могут быть также включены: сохранение деятельности предприятия по производству отдельных видов товаров (работ, услуг) — исключительно на основании ходатайства антимонопольных органов в случае, если по указанным видам товаров (работ, услуг) предприятие-должник занимает доминирующее положение на соответствующем товарном рынке; сохранение численности рабочих мест — исключительно на основании ходатайства местной администрации в случае, если предприятие-должник является градообразующим (о них см. выше); объем инвестиций в предприятие.
Как мы видим, одним из обязательных условий конкурса по продаже государственного предприятия-должника является обязательство по реорганизации этого предприятия в месячный срок с момента заключения договора купли-продажи. Статья 57 ГК РФ понимает под реорганизацией слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование. Последнее означает изменение Организационно-правовой формы. Указ Президента РФ издан до принятия Гражданского кодекса РФ. Однако точно такие же формы реорганизации были установлены статьей 37 действовавшего тогда Закона "О предприятиях и предпринимательской деятельности". Новый собственник — победитель конкурса вправе применить любую из форм реорганизации. Если он уже является субъектом какой-либо организационно-правовой формы предпринимательства, скажем, обществом с ограниченной ответственностью, то может купленное предприятие присоединить к нему, нет, — создать на его базе производственный кооператив, хозяйственное товарищество или общество. Таким образом, государственное предприятие-должник по сути превращается в объект приватизации. Если учесть, что юридическим последствием такой купли-продажи является правопреемство, т.е. к покупателю переходят все права и обязанности продавца, включая его долги и права требования, то имеет место и приватизация долгов.
д.
Завершаются внесудебные процедуры по продаже государственных предприятий-должников следующим образом: продавец обязан не позднее трех дней с момента подведения итогов конкурса заключить договор купли-продажи с покупателем, вернуть депонированные средства иных участников конкурса, а также направить средства, депонированные победителем конкурса, на погашение просроченной кредиторской задолженности предприятия-должника всем кредиторам пропорционально суммам долга. Право собственности переходит к покупателю с момента заключения договора купли-продажи. Договор купли-продажи подлежит регистрации Российским фондом федерального имущества. Предприятие-должник считается переданным покупателю с момента заключения договора купли-продажи.
е.
Воспротивиться продаже хозяйствующего субъекта-должника кредиторы, как правило, не могут. Такое право у них возникает лишь в двух случаях. Во-первых, когда в конкурсную комиссию не поступило ни одного предложения, удовлетворяющего условиям конкурса, либо если на конкурсе цена предприятия снизилась более чем на 30%, вследствие чего конкурс объявляется несостоявшимся. Во-вторых, если результаты конкурса аннулированы и по согласованию с органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, участвовавшими в выработке решения о продаже предприятия-должника, не принято решение о проведении повторного конкурса. В обоих случаях предприятие реализуется не по правилам, установленным для реализации единого комплекса, а действующим при продаже имущества (активов) предприятия-должника, сопровождающейся его ликвидацией.
Решение о предстоящей ликвидации-продаже доводится до сведения всех кредиторов предприятия, срок исполнения обязательств перед которыми наступил до момента принятия указанного решения. Если в течение 30 дней с момента оповещения Феде-• ральной службой России по финансовому оздоровлению и банкротству или соответствующим органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации от кредиторов не получено ни одного заявления о несогласии с решением о ликвидации предприятия-должника и продаже его активов, указанное решение считается согласованным всеми кредиторами. Если в указанный срок Федеральной службой или соответствующим органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации получено хотя бы одно Заявление кредитора о несогласии с решением о ликвидации предприятия-должника, процедуры по его продаже прекращаются и вместо них принимаются уже известные нам меры по подаче заявления о возбуждении производства по делу о банкротстве указанного предприятия в арбитражный суд.
Заключение
1.
Предпринимательство как способ хозяйствования находится в постоянном движении и развитии. Все более широко проникая в российскую экономику, оно обогащается новыми чертами и качествами. Соответственно изменяется его нормативно-правовая основа, обновляются еще недавно принятые федеральные законы, указы Президента РФ и иные акты. Эти обстоятельства обязывают каждого во избежание ошибок быть внимательным при изучении юридического механизма, регулирующего предпринимательскую деятельность, постоянно следить за происходящими в нем изменениями. В данном учебнике использовано законодательство, действовавшее по состоянию на 1 августа 1999 г.
В отдельных случаях динамика законодательства оказалась такой, что не позволила во время работы над учебником включить в него некоторые темы. Это, в частности, относится к правовым проблемам приватизации государственного и муниципального имущества. В условиях СССР последовательно проводилась политика, направленная на огосударствление собственности. Форму государственной все чаще приобретала собственность колхозная и кооперативная. Дело быстро шло к формированию единой государственной социалистической собственности. С началом экономических реформ Конституция России (с вносившимися в нее до принятия в декабря 1993 г. ныне действующей Конституции многочисленными изменениями и дополнениями) официально закрепила многообразие форм собственности, без чего не могли сколько-нибудь эффективно проводиться преобразования в народном хозяйстве, внедряться предпринимательство.
Со 2 августа 1997 г. утратил силу Закон РСФСР "О приватизации государственных и муниципальных предприятий" от 3 июля 1991 г.* и стал действовать Федеральный закон от 21 июля 1997 г. "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации"**. Приватизация есть процесс, обратный огосударствлению. Под приватизацией понимается возмездное отчуждение находящегося в собственности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации или муниципальных образований имущества (объектов приватизации) в собственность физических и юридических лиц.
* Ведомости РФ, 1991, № 27, ст. 927.
** Российская газета. 1997. 2 авг. Об изменениях и дополнениях см.: Российская газета. 1999. 30 июня.
К сожалению, в полной мере воспользоваться нормами нового Федерального закона невозможно, так как до сих пор нет государственной программы приватизации государственного имущества в Российской Федерации, которая призвана организационно и юридико-технически обеспечить проведение Закона в жизнь. Она утверждается федеральным законом, устанавливает приоритеты в осуществлении приватизации государственного имущества, ограничения при ее проведении, порядок отчуждения государственного имущества в собственность физических и юридических лиц, а также основы приватизации муниципального имущества в Российской Федерации.
В государственной программе должны содержаться:
прогноз проведения Приватизации государственного имущества в соответствующих отраслях экономики Российской Федерации;
прогноз изменения платежного баланса Российской Федерации вследствие приватизации государственного имущества;
прогноз увеличения внутренних и внешних инвестиций в экономику Российской Федерации вследствие приватизации государственного имущества;
требования к программам приватизации субъектов Российской Федерации в области обеспечения определенных в Федеральном законе целей и способов приватизации государственного имущества;
порядок выборов способов приватизации государственного имущества и принятия решений о его приватизации, условия закрепления акций созданных в процессе приватизации открытых акционерных обществ соответственно в государственной и муниципальной собственности, а также порядок принятия решений об использовании в отношении созданных в процессе приватизации открытых акционерных обществ специального права на участие Российской Федерации, субъектов Российской Федерации или муниципальных образований в управлении открытыми акционерными обществами ("золотой акции");
порядок оценки стоимости приватизированного государственного имущества;
определение льгот работникам государственных и муниципальных унитарных предприятий, преобразуемых в открытые акционерные общества, и порядок предоставления таких льгот;
порядок и нормативы распределения денежных средств, полученных в результате приватизации федерального имущества.
В государственную программу включаются и многие другие положения, касающиеся приватизации, без знания которых тема приватизации лишается важных практических и нормативно-правовых аспектов.
2.
Значение для предпринимательской деятельности земли, права собственности и других вещных прав на нее трудно переоценить. Согласно Конституции РФ земля и другие природные ресурсы используются и охраняются в Российской Федерации как основа жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей территории. Земля и другие природные ресурсы могут находиться в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности. Земля может также находиться в частной собственности граждан и их объединений.
Конкретные условия и порядок пользования землей определяются на основе федерального закона. Федеральное земельное законодательство все еще находится в стадии труднейшего становления. Вступление в силу главы 17 ГК РФ, посвященной праву собственности и другим вещным правам на землю, поставлено в зависимость от принятия Земельного кодекса РФ. Однако до сих пор Земельный кодекс РФ не принят. В сложившейся ситуации включение в учебник темы о земле как объекте предпринимательской деятельности было бы явно преждевременным.
3.
Не пришло также время для включения в учебник темы о налогообложении хозяйствующих субъектов, хотя она, несомненно, имеет весьма актуальное значение для предпринимательской деятельности. Закон РФ "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" от 27 декабря 1991 г. ознаменовал собой начало коренной налоговой реформы. Он установил федеральные налоги, налоги субъектов РФ и местные налоги.
Под налогом понимается обязательный, индивидуально безвозмездный платеж, взимаемый с организаций и физических лиц в форме отчуждения принадлежащих им на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления денежных средств в целях финансового обеспечения деятельности государства и (или) муниципальных образований. Объекты налогообложения —- прибыль, доход, стоимость реализованных товаров, отдельные виды деятельности налогоплательщиков, операции с ценными бумагами, пользование природными ресурсами, имущество юридических и физических лиц, передача имущества, добавленная стоимость продукции, работ и услуг и другие объекты, установленные законодательными актами.
В соответствии с Законом об основах налоговой системы введены десятки налогов, уплачиваемых хозяйствующими субъектами: подоходный налог, налог на добавленную стоимость, на имущество и др. За время экономических реформ в налоговое законодательство вносились многочисленные изменения и дополнения. Особенно интенсивно это делалось при подготовке проекта федеральных законов о федеральном бюджете на 1998 и 1999 год. Не все еще предполагаемые изменения и дополнения приняты и опубликованы. В последние годы принимаются настойчивые усилия по разработке в налоговом законодательстве качественно нового акта — Налогового кодекса РФ. Планировавшийся срок введения его в действие — 1998 год.
Однако пока еще принята лишь самая общая первая часть этого Кодекса. Она введена в действие, и то не полностью, с 1 января 1999 г.* Остальные части, которые и будут непосредственно регулировать налоговые правоотношения, еще ждут своего часа.
* Российская газета. 1998. 6 августа; 1999. 14, 15 и 17 июля. О некоторых вопросах, связанных с введением в действие ч. 1 НК РФ см. совместное постановление пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 11 июня 1999 г. // Российская газета. 1999. 6 июля.
Содержание
Т3
Предисловие.................................................................................................................................. 3
Введение........................................................................................................................................ 4
Тема 1. Экономика, рынок, право............................................................................................ 8
§ 1. Экономика как система: основные черты и функции...................................................... 9
§ 2. Соотношение макро- и микроэкономики................................................................................ 12
§ 3. Содержание и структура рынка................................................................................................ 14
§ 4. Рынок как объект правового регулирования.......................................................................... 19
Тема 2. Общество, предпринимательство, право............................................................... 26
§ 1. Понятие и функции предпринимательства............................................................................. 26
§ 2. Правовая характеристика российского предпринимательства............................................. 27
§ 3. Предпринимательство и общество........................................................................................... 35
Тема 3. Механизм правового регулирования предпринимательской деятельности... 37
§ 1. Понятие и структура правовой основы предпринимательства............................................ 37
§ 2. Нормативно-правовая основа предпринимательства............................................................ 38
§ 3. Законность и правопорядок в предпринимательской деятельности.................................... 42
Тема 4. Субъекты предпринимательской деятельности................................................... 48
§ 1. Понятие и виды субъектов предпринимательства................................................................. 49
§ 2. Организационно-правовые формы предпринимательских организаций............................ 60
§ 3. Порядок учреждения, реорганизации и ликвидации предпринимательских организаций 63
§ 4. Лицензирование деятельности субъектов предпринимательства........................................ 81
§ 5. Правовая культура и правосознание предпринимателя........................................................ 85
§ 6. Правовое воспитание предпринимателей............................................................................... 92
Тема 5. Объекты гражданских прав предпринимателей................................................... 97
§ 1. Понятие и виды объектов гражданских прав. Классификация вещей................................. 97
§ 2. Ценные бумаги и их рынок..................................................................................................... 102
§ 3. Информация. Служебная и коммерческая тайна.................................................................. 115
§ 4. Интеллектуальная собственность........................................................................................... 123
Тема 6. Гражданско-правовой договор — основная юридическая форма предпринимательской деятельности........................................................................................... 132
§ 1. Договор в системе оснований возникновения, изменения и прекращения гражданских прав и обязанностей............................................................................................................................................ 132
§ 2. Понятие, значение и нормативная основа договора............................................................ 136
§ 3. Заключение, изменение и расторжение договора................................................................ 142
§ 4. Обеспечение исполнения договоров..................................................................................... 150
§ 5. Расчеты в договорных и иных предпринимательских отношениях.................................. 153
Тема 7. Роль в предпринимательстве органов государственной власти и местного самоуправления............................................................................................................................... 166
§ 1. Государство и муниципальные образования как субъекты гражданского права и предпринимательской деятельности..................................................................................................... 166
§ 2. Формы и методы воздействия органов государственной власти и органов местного самоуправления на предпринимательство........................................................................................... 175
§ 3. Стандартизация, сертификация и единство измерений....................................................... 185
§ 4. Государство и малое предпринимательство.......................................................................... 189
§ 5. Защита прав потребителей...................................................................................................... 191
Тема 8. Банковская деятельность........................................................................................ 194
§ 1. Понятие и нормативно-правовая основа банковской деятельности.................................. 194
§ 2. Содержание банковской деятельности и роль Центрального банка Российской Федерации как органа государственного управления ею............................................................................................. 196
§ 3. Банковская тайна...................................................................................................................... 201
Тема 9. Правовые гарантии конкуренции.......................................................................... 204
§ 1. Конкуренция и монополия как объективные свойства рыночной экономики и необходимость государственно-правового воздействия на них.................................................................................. 204
§ 2. Нормативно-правовая основа конкуренции и ограничения монополистической деятельности................................................................................................................................................................... 209
§ 3. Правовая характеристика недобросовестной конкуренции и монополистической деятельности................................................................................................................................................................... 220
§ 4. Роль государства в обеспечении правовых гарантий конкуренции.................................. 233
Тема 10. Естественные монополии...................................................................................... 243
§ 1. Понятие и нормативно-правовая основа............................................................................... 244
§ 2. Государственное регулирование, контроль и юридическая ответственность в сферах естественных монополий....................................................................................................................... 251
§ 3. Практика осуществления государственного регулирования и контроля.......................... 257
§ 4. Юридическая ответственность за нарушение законодательства о естественных............. 262
монополиях...................................................................................................................................... 263
Тема 11. Финансово-промышленные группы................................................................... 265
§ 1. Понятие, значение и нормативно-правовая основа............................................................. 265
§ 2. Создание и ликвидация финансово-промышленных групп............................................... 271
§ 3. Управление деятельностью финансово-промышленных групп......................................... 278
§ 4. Финансово-промышленные группы и государство............................................................. 279
Тема 12. Товарные биржи...................................................................................................... 285
§ 1. Понятие, значение и нормативно-правовая основа............................................................. 285
§ 2. Учреждение биржи и управление ею..................................................................................... 290
§ 4. Товарные биржи и государство.............................................................................................. 301
Тема 13. Торгово-промышленные палаты........................................................................ 304
§ 1. Понятие, нормативно-правовая основа и система торгово-промышленных палат.......... 304
§ 2. Образование и прекращение деятельности торгово-промышленных палат. Управление ими................................................................................................................................................................... 307
§ 3. Правовой статус торгово-промышленных палат и практика его реализации.................. 311
§ 4. Торгово-промышленные палаты и государство................................................................... 314
Тема 14. Реклама..................................................................................................................... 317
§ 1. Понятие, значение и нормативно-правовая основа рекламы.............................................. 317
§ 2. Правовая характеристика содержания и распространения рекламы.................................. 325
§ 3. Государственный контроль и саморегулирование в области рекламы.............................. 336
§ 4. Юридическая ответственность за нарушение законодательства о рекламе....................... 343
Тема 15. Несостоятельность (банкротство) предпринимателей.................................... 348
§ 1. Понятие, причины и нормативно-правовая основа несостоятельности (банкротства)... 348
§ 2. Общая правовая характеристика банкротства и его предупреждение............................... 360
§ 3. Разбирательство дел о банкротстве в арбитражных судах. Наблюдение........................... 374
§ 4. Внешнее управление................................................................................................................ 381
§ 5. Конкурсное производство....................................................................................................... 386
§ 6. Мировое соглашение............................................................................................................... 392
§ 7. Внесудебные процедуры......................................................................................................... 395
Заключение............................................................................................................................... 402
Станислав Эдуардович Жилинский
Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности)
Учебник для вузов
Издательство НОРМА
Лицензия № 03206 от 10 ноября 2000 г.
109544, Москва, Школьная ул., 36-38
Тел./факс (095) 912-97-21 Подписано в печать 05.02.01.
Формат 60х90/16. Усл.-печ. л. 42,0.
Тираж 24 000 экз. (4-й завод 18 001—24 000)
Заказ № 4104012.
Издательский Дом ИНФРА - М
Лицензия № 070824 от 21 января 1993 г.
127214, Москва, Дмитровское ш., 107
Тел. (095) 485-70-63; 485-76-18
Отпечатано в ГИПП «Нижполиграф».
603006, Нижний Новгород, ул. Варварская, 32.
ISBN 5-89123-398-3
785891 233980
|