Реферат: Расторжение трудового договора при неудовлетворительном результате испытания

Основными задачами трудового законодательства являются создание необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений, интересов государства, а также правовое регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений статья 1 Трудового Кодекса Российской Федерации далее ТК РФ.

В последние годы, в условиях рыночных отношений, испытание работника при приеме на работу приобрело значительное распространение. Устанавливая испытание новому работнику, принимаемому на работу, работодатель стремиться подстраховать себя от вероятности принятия на работу недобросовестного работника, неспособного соблюдать и исполнять установленный работодателем трудовой распорядок, компетентно и квалифицированно выполнять свою трудовую функцию. Во время испытательного срока не только работодатель присматривается к новому сотруднику, но и последний присматривается к своей работе и коллективу.

Найму работника предшествует четкое представление о функциях, которые он будет исполнять, задачах и должностных обязанностях, правах и взаимодействии в организации. Исходя из заранее сформулированных требований, выбирают подходящих людей на конкретную должность.

В случае если работник не прошел аттестацию, а также некачественно или несвоевременно выполнил порученную ему работу, его можно уволить. Кроме того, расстаться с работником можно и за нарушение им трудового распорядка фирмы. Работодатель вправе решать вопрос об увольнении самостоятельно. Также он может создать и специальную комиссию, которая объективно оценит результаты работы и сообщит свое мнение директору, поскольку окончательное решение остается все же за ним. Вместе с тем работодатели, особенно физические лица, достаточно часто злоупотребляют правом устанавливать испытание работнику при его приеме на работу. Нарушают как порядок установления испытания и реализации его результатов, так и права работников.[1]

Из выше изложенного следует, что при расторжении трудового договора в случае неудовлетворительного результата испытания может возникнуть ряд проблем. Важно чтобы решение их было только на правовом уровне. Поэтому тема дипломной работы, посвященная вопросам трудового права, которые возникают в момент расторжения трудового договора при неудовлетворительном результате испытании, является актуальной и своевременной.

Целью данной работы является формулировка и рассмотрение проблем, которые возникают у работодателя и испытуемого при расторжении трудового договора, в случае неудовлетворительного испытания. Определение путей их решения и разработка предложений, которые могут предотвратить эти конфликтные ситуации.

При написании дипломной работы были использованы следующие методы исследования. Изучение нормативно-правовой базы, монографических публикаций, учебной литературы, статей. На этом этапе изучались и отбирались нормативные документы, монографии и учебная литература, которые должны использоваться при написании дипломного проекта. Полностью список приводится в разделе список использованной литературы. При разработке глав дипломного проекта был использован метод обобщения. Правильность выбранного материала обосновывается выводами, которые сформулированы в конце каждого параграфа. Использование аналитического метода позволило определить проблемы, которые возникают при расторжении трудового договора в случае неудовлетворительного результата испытания, определить пути решения проблем и сформулировать предложения, направленные на уменьшение конфликтности в случае расторжении договора при неудовлетворительном результате испытания.

Глава 1 Испытательный срок в Российской Федерации: общие характеристики установления

§ 1 Понятие испытательного срока и его продолжительность

Подбор и наем нового сотрудника часто представляет собой долгий и трудоемкий процесс. Вместе с тем даже самый кропотливый отбор не исключает риска для работодателя, что новый работник будет иметь недостаточную квалификацию или недобросовестно относиться к своим обязанностям. Испытательный срок даёт возможность работодателю оценить, насколько новый работник отвечает предъявляемым в компании требованиям. Цель испытания - проверка соответствия работника поручаемой работе (ч.1 ст. 70 ТК РФ). Следовательно, в процессе испытания проверяются только профессиональные качества работника, определяется возможность исполнения им своих трудовых обязанностей.

В период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов (ч. 3 ст. 70 ТК РФ). В то же время на практике в нарушение ТК РФ зачастую работник в период испытания не получает какие-либо надбавки, премию, иные льготы на основании подзаконных нормативных правовых актов, локальных нормативных актов работодателя, соглашений и коллективного договора[2] .

Установление испытательного срока происходит с добровольного согласия работодателя и поступающего на работу гражданина. Условие об испытании должно быть указано в трудовом договоре. В ч.2 ст. 70 ТК РФ установлено: "Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. В случае, когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора (ч. 2 ст. 67 ТК РФ), условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы"[3] .

В приказе (распоряжении) о приеме работника на работу также следует указывать об установлении испытательного срока на основании трудового договора. В соответствии с п. 1 ст. 68 ТК РФ приказ (распоряжение) о приеме на работу должен соответствовать условиям заключенного с работником трудового договора. Отсутствие в приказе (распоряжении) условия об испытании работника позволяет сделать вывод о противоречии приказа (распоряжения) трудовому договору. Причем трудовой договор, а также приказ (распоряжение) о приеме на работу являются письменными доказательствами, подтверждающими как установление работнику испытательного срока, так и отсутствие данного условия, если оно отсутствует в одном из названных документов[4] .

Условие об испытании сотрудника может быть предусмотрено только при заключении трудового договора и только по соглашению сторон. Период временной нетрудоспособности и иные случаи отсутствия сотрудника на работе по уважительной причине не включаются в срок испытания. По общему правилу продолжительность испытания не должна превышать трех месяцев, но для некоторых сотрудников испытательный срок может быть увеличен до шести месяцев.

Работодатель может требовать от работника выполнения, всех принятых по трудовому договору обязательств, расторгать трудовой договор по любому основанию, предусмотренному ТК РФ, с соблюдением указанных в нем правил.

Так, если в период испытательного срока произошло сокращение штата, то работнику, уволенному поданному основанию, должно быть выплачено выходное пособие в размере среднемесячной заработной платы[5] .

По общему правилу продолжительность испытания не должна превышать трех месяцев. Но для некоторых сотрудников испытательный срок может быть увеличен до шести месяцев, такими сотрудниками являются:

1) руководители организаций и их заместители;

2) главные бухгалтеры и их заместители;

3) руководители филиалов, представительств и иных обособленных структурных подразделений (п. 5 ст. 70 ТК РФ).

Если организация заключает трудовой договор на срок от двух до шести месяцев, то испытание для вновь принятого сотрудника не может превышать двух недель (п. 6 ст.70 ТК РФ).

Испытательный срок можно установить только при приеме на работу (ст. 70 ТК РФ). Сотрудникам, переведенным на другую должность в пределах одной организации, установить испытательный срок организация не имеет права. Испытание для сотрудника можно установить один раз, именно при заключении трудового договора. Увеличение испытательного срока ТК РФ не предусмотрено, даже если сотрудник на это согласен (ст. 70 ТК РФ). Таким образом, если сотруднику предложено продлить срок испытания, то это будет нарушение трудового законодательства. За это нарушение трудовая инспекция может оштрафовать организацию или ее должностных лиц. Размер штрафа составляет[6] :

1) для должностных лиц организации (например, руководителя) – от 1000 до 5000 руб. (повторное нарушение влечет дисквалификацию на срок от одного года до трех лет);

2) для организации – от 30 000 до 50 000 руб.

Возможность сокращения испытательного срока, после того как сотрудник принят на работу, трудовым законодательством прямо не предусмотрена. Сокращение срока испытания является изменением одного из условий трудового договора. Такое изменение возможно, поскольку оно не ущемляет права сотрудника (ст. 9 ТК РФ). Наоборот, сокращение испытательного срока – это улучшение положения сотрудника. Ведь организация уже не сможет уволить его в упрощенном порядке по ст. 71 ТК РФ (неудовлетворительный результат испытания). При этом чтобы изменить условие трудового договора о сроке испытания, нужно заключить соглашение в письменной форме (ст. 72 ТК РФ).

В период испытания на сотрудника распространяются положения трудового законодательства (ст. 70 ТК РФ). Новый сотрудник по своему правовому статусу не будет ничем отличаться от других сотрудников. Во время испытания он будет выполнять ту же работу, что и впоследствии, поэтому, уменьшая оклад сотруднику, который проходит испытательный срок, организация нарушит принцип равной оплаты за труд равной ценности. Работодатель обязан обеспечивать работникам равную оплату за труд равной ценности (ст. 22 ТК РФ).

Если сотрудник не проходит испытательный срок, трудовой договор расторгается. Уведомить сотрудника о том, что он не прошел испытание, нужно не менее чем за три дня до увольнения. Работодатель должен сообщить свое решение письменно. В решении необходимо указать мотивы принятого решения (п. 1 ст. 71 ТК РФ). Если сотрудник откажется подписать уведомление об увольнении, то необходимо составить акт об отказе.

Доказательствами является документальное оформление дисциплинарного проступка. Все эти документы будут иметь силу доказательств только в том случае, если сотрудник был под роспись ознакомлен со своими обязанностями, нормативами, правилами трудового распорядка (п. 3 ст. 68 ТК РФ).
Доказательством неудовлетворительной работы сотрудника могут быть:

1) докладные записки его непосредственного руководителя;

2) жалобы клиентов и коллег;

3) акты о том, что новый сотрудник не выполняет норм выработки или не укладывается в нормы времени;

4) письменные отчеты сотрудника о выполнении заданий.

Процедура увольнения проходит по общим правилам расторжения трудового договора по инициативе организации. В трудовой книжке сотрудника делается запись об увольнении на основании [7] . Сотрудника нельзя уволить по данному основанию в период отпуска или листа нетрудоспособности (ст. 81 ТК РФ).

Если сотрудник выдержал испытание, то он просто продолжает работу. Дополнительный приказ при этом не оформляется (п. 3 ст. 71 ТК РФ). Если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня (п. 4 ст. 71 ТК РФ).

Изложенный выше материал позволят сделать следующие выводы. В соответствии со ст. 70 ТК РФ испытательный срок – это срок, который устанавливается, для того чтобы проверить соответствие работника поручаемой ему работе, при приеме на работу.

В трудовом договоре обязательно должно быть указано условие об испытательном сроке. Кроме того, продолжительность испытательного срока должна быть указана и в приказе о приеме на работу, так как содержание приказа о приеме на работу должно соответствовать трудовому договору.

По общему правилу испытание устанавливается при заключении трудового договора. ТК РФ не дает права работодателю проводить испытание при переводе с одной должности на другую в той же организации. К исключениям относятся случаи приема на работу государственных служащих.

Испытательный срок не может быть больше трех месяцев. Для руководителей организаций, филиалов, представительств и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей не более шести месяцев. Но существуют исключения - так испытательный срок для сезонных работников не может превышать двух недель.

Испытательный срок от трех месяцев до одного года устанавливается при поступлении на гражданскую государственную службу, а при переводе из другого государственного органа испытательный срок равен 3 - 6 месяцев[8] .

Срок испытания, прописанный в трудовом договоре, не может быть впоследствии продлен. Тот период, в который работник отсутствует на работе (например, период временной нетрудоспособности) в испытательный срок не засчитывается. Существуют категории работников, которым ТК РФ запрещает устанавливать испытательный срок (п. 4 ст. 70, ст. 289 ТК РФ).

Если работник, у которого испытательный срок истек, продолжает работать, то он считается выдержавшим испытание. Результат испытания у такого работника не требует специального оформления.

До истечения испытательного срока работодатель имеете право уволить работника, как не выдержавшего испытание. Трудовой договор расторгается по инициативе работодателя с предупреждением за 3 дня и указанием причин такого увольнения (например, нарушение правил трудового распорядка, выпуск некачественной продукции и т.п.). Расторжение трудового договора по результатам испытания происходит без учета мнения профсоюзного органа.

Такое увольнение работник может обжаловать в суд, если он не согласен с оценкой испытания, которое послужило основанием его увольнения. Работник, который принят на работу с испытательным сроком, обязан подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка и выполнять свою трудовую функцию. Все нормативные правовые акты, регулирующие труд работников конкретной организации, в том числе оплату труда, должны полностью распространяться на всех работников, включая тех, кому установлен испытательный срок.

§ 2 Особенности установления испытательного срока, для некоторых категорий работников

Часть четвертая ст. 70 ТК РФ устанавливает открытый перечень лиц, для которых испытание при приеме на работу не устанавливается. Вместе с тем весьма часто в реальных трудовых договорах испытание фактически устанавливается и для лиц, названных в части четвертой ст. 70 ТК РФ. В подобных случаях суды могут принимать решения в соответствии с ч. 2 ст. 9 ТК РФ: "Коллективные договоры, соглашения, трудовые договоры не могут содержать условий, ограничивающих права или снижающих уровень гарантий работников по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Если такие условия включены в коллективный договор, соглашение или трудовой договор, то они не подлежат применению»[9]

ТК РФ предусматривает следующий круг лиц, для которых испытание при приеме на работу не устанавливается:

1) лица, поступающие на работу по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенном в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;

2) руководители федеральных унитарных предприятий, принятых на работу по итогам конкурса[10] ;

3) беременные женщины и женщины, имеющие детей в возрасте до полутора лет;

4) лица, не достигшие18лет;

5) лица, окончившие образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающие на работу по лученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения;

6) лица, избранные на выборную должность на оплачиваемую работу;

7) лица, приглашенные на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;

8) лица, заключающие трудовой договор на срок до двух месяцев.

Помимо перечисленных лиц испытание не устанавливается и в других случаях, предусмотренных ТК РФ, федеральными законами и коллективным договором. Нельзя установить испытательный срок сотруднику, который успешно прошел обучение по ученическому договору.

Условие трудового договора об установлении испытательного срока перечисленным лицам следует признавать недействительным независимо от того, когда стало известно представителям работодателя о наличии фактов, исключающих возможность установления испытания работнику. Например, женщина, заявившая работодателю о беременности после установления испытательного срока, не может быть подвергнута испытанию. Наличие беременности в период испытательного срока исключает возможность проведения испытания[11] .

В данном случае не имеет правового значения, когда работодателю стало известно о наличии беременности, до или после заключения трудового договора с условием установления испытательного срока. Факт беременности исключает возможность проведения испытания. Поэтому с момента установления этого факта условие об испытании работника следует признавать недействительным, если беременность возникла в период испытания. По общему правилу срок испытания не должен превышать трех месяцев.[12]

Примером, когда трудовой испытательный срок не устанавливается, может быть, следующий случай.

В отдел демографической статистики территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Московской области на должность экономиста приняли выпускника московского государственного Экономико-Статистического университета (учебное учреждение имеет государственную аккредитацию). Во время учебы студент подрабатывал курьером, рекламным агентом, принимал участие в проведении анкетных обследований. После собеседования начальник отдела решила, что сотруднику можно установить испытательный срок, так как он устраивается на работу не первый раз. Отдел государственной кадровой службы разъяснил руководству отдела, что такие действия неправомерны. В соответствии с ч. 4 ст. 70 ТК, "молодому специалисту" невозможно установить испытательный срок, если, во-первых, учебное заведение, которое он окончил, имеет государственную аккредитацию, во-вторых, с момента окончания обучения прошло не больше года, и он устраивается по специальности впервые.

Из вышеизложенного следует, что устанавливая испытательный срок лицам, поступающим на работу, работодатель, прежде всего, пытается оценить его деловые (профессиональные) качества в процессе выполнения поручаемой работы. Деловые качества работника заключаются в способности выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных и личностных качеств.

До подписания трудового договора следует знакомить граждан с требованиями и критериями деловых качеств по должности наряду с иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с предстоящей трудовой деятельностью работника.

Если условие об испытании не было включено в содержание трудового договора на стадии его заключения, работник считается принятым на работу без испытательного срока.

ТК РФ и иными федеральными законами определяется известный перечень лиц, которым запрещено устанавливать испытательный срок, получается, даже в том случае, если они сами будут на это согласны.

На испытуемого распространяются положения трудового законодательства РФ и иных нормативно-правовых актов, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов

Если работодатель, оценивая деловые качества работника, посчитает, что результаты испытания неудовлетворительные, при расторжении договора ему предстоит учесть ряд процессуальных требований трудового законодательства.

Глава 2 Правовые вопросы расторжения трудового договора при неудовлетворительном результате испытания

§ 1 Вопросы трудового права при расторжении трудового договора в случае неудовлетворительного результата испытания

Работодатели, заинтересованы в принятии на работу наиболее квалифицированных наемных работников за наименьшую заработную плату. Но нарушается как порядок установления испытания и реализации его результатов, так и права работников, причем самым грубейшим образом.

Работодатель, принимая на работу, с условием испытания обратившегося к нему по объявлению, работника для выполнения важной работы (например, годового бухгалтерского отчета), обещает высокий оклад, скорое повышение по службе, социальные блага. Но не сразу, а после положительного результата прохождения испытания, на период которого работнику устанавливается мизерная заработная плата, режим работы, выходящий за пределы нормальной продолжительности рабочего времени (40 часов в неделю), ограничение выходных и т.д. Однако после выполнения большой и трудоемкой работы, за день-два до окончания срока испытания, работнику предлагается написать заявление об увольнении по собственному желанию, чтобы не портить трудовую книжку записью об увольнении в связи с неудовлетворительными результатами испытания.

В практике физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, процедура увольнения работника с работы под предлогом неудовлетворительного результата испытания осуществляется еще проще, учитывая, что этим работодателям запрещено производить записи в трудовой книжке работника.

Работник в трудовых отношениях является социально незащищенной стороной,например, профсоюзная организация не может защитить права работника, не прошедшего испытательный срок, и выходные пособия ему не положены. ТК РФ устанавливает ряд гарантий для работников при прохождении испытания, а процедура увольнения работника в связи с неудовлетворительным результатом испытания достаточно формализована.

Трудовой договор - это не нормативный (общеобразовательный) правовой акт и не индивидуальный правовой акт (например, решение государственного органа, порождающее права и обязанности), а соглашение между работодателем и работником, порождающее только для них права и обязанности и основанное, прежде всего, на нормативных правовых актах, содержащих нормы трудового права[13] .

При заключении трудового договора обязательны требования, установленные трудовым законодательством. Условие об испытании должно быть указано в трудовом договоре. Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. Испытание может быть установлено только при заключении трудового договора и не может быть установлено после того, как с работником уже заключен трудовой договор.

Испытание работника устанавливается только с согласия работника. В период испытания не допускается применять к работнику какие-либо ограничения или возлагать на него дополнительные обязанности, отличающие его от постоянных работников работодателя. Трудовое законодательство выделяет ряд категорий работников, в отношении которых не допускается устанавливать испытание при заключении с ними трудового договора.

При установлении испытания работник и работодатель должны руководствоваться ст. 70 ТК РФ, которая определяет основания и порядок испытания работника, и ст. 71 ТК РФ, которая регламентирует порядок реализации результатов испытания.

Наличие подписи работника в договоре свидетельствует, что он осведомлен, знает, что принят на работу с испытанием, что условие испытания включено в трудовой договор с его согласия.

Приведенный перечень лиц, в отношении которых закон не допускает установления испытания при заключении трудового договора, не является исчерпывающим. Как отмечено в последнем абзаце ч. 4 ст. 70 ТК РФ, испытание при приеме на работу не устанавливается и в иных случаях, «предусмотренных настоящим ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором». Так, испытательный срок не устанавливается:

В установленных законом пределах конкретную продолжительность срока испытания работника, стороны трудового договора, определяют по взаимному соглашению.

Начинается течение испытательного срока с первого дня работы работника у данного работодателя и завершается в последний день срока. Если последний день испытательного срока придется на выходной или нерабочий праздничный день, то испытание должно считаться законченным в последний рабочий день, непосредственно предшествующий выходному дню или празднику. Но при всем этом надо учитывать, что фактическая продолжительность испытательного срока может превышать срок испытания, установленный как соглашением сторон, так и законодательством. Это объясняется тем, что в срок испытания не включаются рабочие дни, в течение которых работник отсутствовал на работе, в том числе и по уважительным причинам.

В течение всего срока испытания работодатель оценивает профессиональные способности работника, его отношение к трудовым обязанностям, к соблюдению правил внутреннего трудового распорядка, трудовой дисциплины и требований охраны труда. И если придет к убеждению о неспособности работника качественно исполнять предложенную ему работу, выполнять нормы выработки, соблюдать трудовую дисциплину, то он вправе в любое время в течение срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его о предстоящем увольнении в письменной форме не позднее, чем за три дня до увольнения. Это является дополнительной гарантией, обеспечивающей защиту прав работника при его увольнении по инициативе работодателя. В этом предупреждении обязательно должны быть указаны причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытание

При решении работника обжаловать в судебном порядке решение работодателя об увольнении по результатам испытания, суд будет проверять законность установления испытательного срока, правильность оформления необходимых документов и соблюдение работодателем всех юридических аспектов. Исходя из этого, и работник, и работодатель вправе принимать для себя решение о целесообразности применения и условиях прохождения испытательного срока.

Если судом при разрешении спора о правомерности заключения срочного трудового договора будет установлено, что он заключен работником вынужденно, суд применяет правила договора, заключенного на неопределенный срок.

Таким образом, если работник обратится в суд или соответствующую трудовую инспекцию, договор может быть признан заключенным на неопределенное время, причем без условия об испытании. У испытуемых работников такие же права, как у постоянных работников

Если в штатном расписании есть примечание, в котором указывается, что на период испытательного срока руководитель имеет право понизить должностной оклад, так как у работника занижена производительность труда или недостаточно опыта и квалификации. То при проверке этой организации,

трудовой инспектор укажет на данное обстоятельство как на нарушение трудового законодательства со ссылкой на ст. 70 ТК РФ. И на то, что нарушен принцип равной оплаты за труд равной ценности (ст. 22 ТК РФ).

На практике нередко работодатель продлевает испытательный срок в период прохождения работником испытания, согласованного при заключении трудового договора. Это противоречит законодательству. ТК РФ устанавливает: "Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях". То есть если работодатель считает работника соответствующим должности, на которую он принят, то не требуется оформления никаких дополнительных документов - сотрудник продолжает работу на общих основаниях

§ 2 Порядок судебных решений расторжения трудового договора при неудовлетворительном результате испытания

Если работник считает, что расторжение трудового договора с ним в период испытательного срока неправомочно он может обратиться в суд. В соответствии с частью 1 статьи 392 ТК РФ заявление работника о восстановлении на работе подается в районный суд в месячный срок со дня вручения ему копии приказа об увольнении или со дня выдачи трудовой книжки, либо со дня, когда работник отказался от получения приказа об увольнении или трудовой книжки. Судья не вправе отказать в принятии искового заявления по мотивам пропуска без уважительных причин срока обращения в суд или срока на обжалование решения комиссии по трудовым спорам. Вопрос о пропуске истцом срока обращения в суд может разрешаться судом при условии, если об этом заявлено ответчиком (ч.6 ст. 152 ГПК РФ).

Возражение ответчика относительно пропуска истцом без уважительных причин срока обращения в суд за разрешением индивидуального трудового спора может быть рассмотрено судьей в предварительном судебном заседании.

Установив, что срок обращения в суд пропущен без уважительных причин, судья принимает решение об отказе в иске именно по этому основанию без исследования иных фактических обстоятельств по делу (152 ГПК РФ).

Если же ответчиком сделано заявление о пропуске истцом срока обращения в суд или срока на обжалование решения комиссии по трудовым спорам после назначения дела к судебному разбирательству (ст. 153 ГПК РФ), оно рассматривается судом в ходе судебного разбирательства.

Согласно ст. 70 ТК РФ при заключении трудового договора соглашением сторон может быть обусловлено испытание работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе. Условие об испытании должно быть указано в трудовом договоре. Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят без испытания.

Статья 71 ТК РФ предусматривает, что при неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником без выплаты ему выходного пособия, предупредив его об этом в письменной форме не позднее, чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. При поступлении искового заявлении в суд о неправомерности расторжения трудового договора. Суд устанавливает порядок заключения трудового договора. Если судом установлено, что в нарушение требований ст. 70 ТК РФ трудовой договор в письменной форме не заключался и условия испытания оговорены не были, а представитель ответчика признаёт в суде, что письменного предупреждения об увольнении в соответствии с требованиями ст. 71 ТК РФ испытуемому также не вручалось. То суд, с учетом допущенных работодателем нарушений установленного законом порядка увольнения работника, выносит решение в пользу испытуемого.

При обращении работника с иском о том, что в период испытательного срока с ним расторгнут трудовой договор на основании выводов работодателя, о несоответствии квалификации работника выполняемой им по условиям трудового договора работе. Суды проверяет,

1) имел истец дисциплинарные взыскания;

2) соблюдение процедуры проведения аттестации; в отношении истца.

При разрешении таких дел суду следует руководствоваться действующим Положением о порядке проведения аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий.[14] В соответствии с указанным Положением сроки, а также график проведения аттестации доводятся до сведения аттестуемых работников не менее чем за один месяц до начала аттестации. Отзыв (характеристика) на работника представляется в аттестационную комиссию не позднее, чем за две недели до аттестации. Аттестуемый работник должен быть заранее, но не менее чем за неделю до аттестации, ознакомлен с представленным на него отзывом (характеристикой)[15] .

При обращении работника с иском о том, что в период испытательного срока с ним расторгнут трудовой договор на основании неоднократного неисполнении, без уважительных причин трудовых обязанностей. Суд руководствуется тем, что работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено. Применение к работнику нового дисциплинарного взыскания, в том числе и увольнения по пункту допустимо также, если неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей продолжалось, несмотря на наложение дисциплинарного взыскания (ч.5 ст. 81 ТК РФ). Ответчик обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что:

1) совершенное работником нарушение, явившееся поводом к увольнению, в действительности имело место и могло являться основанием для расторжения трудового договора;

2) работодателем были соблюдены предусмотренные ч. 3 и ч 4 ст. 193 ТК РФ сроки для применения дисциплинарного взыскания.

При разрешении споров, связанных с расторжением трудового договора при испытательном сроке по подпункту, появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения (ст. 81 ТК РВ). Суд должен иметь в виду, что по этому основанию могут быть уволены работники, находившиеся в рабочее время в месте выполнения трудовых обязанностей в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения. При этом не имеет значения, отстранялся ли работник от работы в связи с указанным состоянием.

Необходимо также учитывать, что увольнение по этому основанию может последовать и тогда, когда работник в рабочее время находился в таком состоянии не на своем рабочем месте, но на территории данной организации либо он находился на территории объекта, где по поручению работодателя должен был выполнять трудовую функцию.

Состояние алкогольного либо наркотического или иного токсического опьянения может быть подтверждено как медицинским заключением, так и другими видами доказательств, которые должны быть соответственно оценены судом.

Если лицо, проходящее испытательный срок, относится к перечню материально ответственных лиц[16] и им совершены виновные действия, договор может быть расторгнут в связи с утратой доверия (ч.7 ст. 81 ТК РФ). Договор расторгается после вступления в законную силу приговора суда либо постановления органа, уполномоченного на применение административных взысканий, о том что работник, проходивший испытательный срок, совершил хищение (в том числе мелкое) чужого имущества, растрату, умышленное его уничтожение или повреждение, при условии, что указанные неправомерные действия были совершены ими по месту работы и их вина установлена. По этому основанию он может быть уволен (ч. 6 ст. 81 ТК РФ). Мера взыскания может быть предпринята в месячный срок со дня вступления в законную силу приговора суда либо постановления органа, уполномоченного на применение административных взысканий.

Если испытуемый, был принят на работу руководителем организации (филиала, представительства) или его заместителем, и обратился в суд, что с ним, работодатель расторгнул трудовой договор по причине неоднократного грубого нарушения своих трудовых обязанностей (ч.10 ст. 81 ТК РФ). Суд рассматривает представленные работодателем доказательства, что такое нарушение в действительности имело место и носило грубый характер. Доказательства рассматриваются с учетом конкретных обстоятельств каждого дела

В качестве грубого нарушения трудовых обязанностей руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями следует, в частности, расценивать неисполнение возложенных на этих лиц трудовым договором обязанностей, которое могло повлечь причинение вреда здоровью работников либо причинение имущественного ущерба организации.

Трудовой договор с руководителем организации не может быть расторгнут в период его временной нетрудоспособности или пребывания в отпуске ( ч. 10 ст. 81 ТК РФ).

При обращении испытуемого в суд, о том, что с ним был расторгнут трудовой договор, за представление им подложных документов или заведомо ложных сведений. Суд определяет, влияют ли эти сведения на работу или исключают возможность продолжения работы в занимаемой должности.

Представленный материал позволят утверждать, что при определении правомерности увольнения работников по данному основанию необходимо четко придерживаться установленных законом норм. При этом требуется не только соблюдение норм, связанных с процедурой расторжения трудового договора по инициативе работодателя по ст. 71 ТК РФ, но также необходимо рассматривать и правомерность установления работнику испытания, наличие условия об испытании в трудовом договоре и приказе, соответствие срока испытания установленному законом.

Кроме общих требований, предусмотренных ТК, следует также отметить, что испытание как процесс проверки соответствия работника предъявляемым к нему требованиям должно быть оформлено надлежащим образом и предельно конкретизировано.

Процедура оформления расторжения трудового договора должна быть оформлена корректно. Работодатель должен предупредить работника о расторжении трудового договора не позднее чем за три дня до увольнения с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Причины, послужившие работодателю основанием для признания работника не выдержавшим испытание, должны подтверждаться объективными, что работника следует признать не выдержавшим испытание. Документы, послужившие принятию подобного решения, следует передать работнику под роспись одновременно с уведомлением о расторжении трудового договора. В приказе о расторжении трудового договора также должна быть ссылка на документы, послужившие основанием для принятия решения о том, что работник не выдержал испытание.
Расторжение трудового договора по ст. 71 ТК РФ является увольнением по инициативе работодателя, а соответственно, к нему применяются общие требования ст. 81 ТК РФ о недопустимости расторжения трудового договора в период временной нетрудоспособности работника и в период его пребывания в отпуске

Глава 3 Правовые проблемы расторжения трудового договора при неудовлетворительном результате испытания

§ 1 Правовые проблемы работодателя при расторжении трудового договора в случае неудовлетворительного результата испытания

В случае расторжения трудового договора, по причине неудовлетворительного результата испытания, сообщение о причине должно быть дано работодателем не просто в письменной форме, а в форме официального документа, на бланке организации. Подписано работодателем или уполномоченным им лицом, например, руководителем кадровой службы организации, иметь печать организации, дату выдачи, регистрационный номер по журналу учета исходящей документации.[17]

К концу испытательного срока работодателю необходимо определиться с дальнейшей судьбой работника. Если его профессиональные качества окажутся неудовлетворительными, работодатель имеет право, предупредив работника в письменной форме за три дня до окончания, оговоренного в трудовом договоре испытательного срока, расторгнуть с ним трудовые отношения. Причем необходимо четко изложить причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытание.

Наличие предусмотренных законом оснований увольнения и установленный порядок увольнения по каждому основанию - важная юридическая гарантия права на труд. Прекращение трудового договора правомерно лишь в том случае, если одновременно существуют три обстоятельства:

1) есть указанное в законе основание увольнения;

2) соблюден порядок увольнения по данному основанию;

3) есть юридический акт прекращения трудового договора (приказ об увольнении)[18] .

Работодатель вправе создать специальную комиссию для рассмотрения вопросов о прохождении или не прохождении работниками испытательного срока. Деятельность такой комиссии, ее участие в процедуре увольнения работника, должна быть урегулирована локальным актом работодателя (ст. 71 ТК РФ)

В уведомлении должны быть указаны причины, послужившие основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. При отказе работника получить уведомление, ознакомиться с ним, поставить свою роспись, работодателю необходимо составить акт об отказе ознакомления с уведомлением. Акт заверяется подписями составителя и работников, присутствовавших при отказе. Направить уведомление по домашнему адресу работника письмом с уведомлением на вручение и описью вложения. Уведомления регистрируются в Журнале регистрации уведомлений предприятия.

Приказ об увольнении издаётся на основании унифицированной формы приказа о прекращении трудового договора № Т-8 или Т-8а[19] . В приказе работодатель должен указать причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытания, со ссылками на пункты договора или инструкции, закрепляющими обязанности, с которыми работник не справился, ссылками на документы, которые это подтверждают.

Приказ регистрируют в Журнале регистрации приказов (распоряжений). Данный журнал суд тоже в будущем может проверить. С приказом (распоряжением) работодателя о прекращении трудового договора работник должен быть ознакомлен под роспись. Если приказ (распоряжение) о прекращении трудового договора невозможно довести до сведения испытуемого или он отказывается ознакомиться с ним под роспись, на приказе (распоряжении) производится соответствующая запись.

При отказе работника ознакомиться с приказом о прекращении трудового договора работодатель составляет акт об отказе ознакомиться с приказом, Акт заверяется подписями составителя и двух работников. При судебном разбирательстве это может быть использовано в качестве дополнительного доказательства правоты работодателя.

Работнику выплачивают денежную компенсацию за неиспользованный отпуск, заработную плату и остальные причитающиеся выплаты. "При рассмотрении спора, возникшего в связи с отказом работодателя выплатить работнику проценты (денежную компенсацию) за нарушение срока выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и других выплат, причитающихся работнику, необходимо иметь в виду, что исходя из содержания ст. 236 Кодекса, а также ст. 233 Кодекса, предусматривающей общие условия наступления материальной ответственности стороны трудового договора, суд вправе удовлетворить иск, если работодатель не докажет, что нарушение срока выплаты имело место не по его вине[20] "

Работодатель обязан в трудовой книжке и личной карточке сделать запись о прекращении трудового договора. Работник заверяет своей подписью записи в трудовой книжке и запись в личной карточке об увольнении.

В день увольнения работнику выдают трудовую книжку. Оформляют об этом запись в Книге учета движения трудовых книжек и вкладышей к ним. В архив передают копию трудовой книжки увольняемого работника.

В случае, когда в день прекращения трудового договора выдать трудовую книжку работнику невозможно в связи с его отсутствием либо отказом от ее получения, работодатель обязан направить работнику уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой либо дать согласие на отправление ее по почте. Уведомления регистрируются в Журнале регистрации уведомлений.

Рекомендуется также составить акт об отказе работника получить трудовую книжку. Он может пригодиться как доказательство невиновности работодателя, если по увольнению возникнет спор, и дело попадет в суд.
По письменному обращению работника, не получившего трудовую книжку после увольнения, работодатель обязан выдать ее не позднее трех рабочих дней со дня обращения работника.

Работник, не выдержавший испытания, увольняется без учета мнения выборного профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия. Если работник продолжает работу по истечении срока испытания, то он считается выдержавшим испытание и его последующее увольнение возможно только на общих основаниях. Если в период испытательного срока произошло сокращение штата, то работнику, уволенному по данному основанию, должно быть выплачено выходное пособие в размере среднемесячной заработной платы[21] .

Увольнение работника в период испытания возможно только по причине профессиональных качеств. К нарушителю правил внутреннего трудового распорядка в период испытательного срока, работодателем могут быть применены меры дисциплинарного взыскания на общих основаниях, включая увольнение (п. 1 ст. 81 ТК РФ).

Анализируя вышеизложенный материал. Можно сделать следующие выводы. Расторгнуть трудовой договор работодатель может только в том случае, если результат испытания окажется неудовлетворительным. Прежде чем сделать выводы относительно успешности прохождения работником испытания, кадровая служба совместно с руководителем структурного подразделения, в которое принят работник, должны определить на основании принятых критериев оценки результатов испытания.

Работодатель в период прохождения работником испытания должен выполнить требования ст. 163 ТК РФ, то есть обеспечить нормальные условия для выполнения норм выработки. Иначе объективность результатов испытания может быть подвергнута сомнению.

Работодатель в письменной форме обязан предупредить работника о расторжении трудового договора в связи с неудовлетворительным результатом испытания не позднее, чем за 3 дня до увольнения, с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание (ст. 71 ТК РФ).

В документе, которым работник предупреждается о расторжении трудового договора, в обязательном порядке должны указываться причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытание.

При отказе работника от получения предупреждения (уведомления), то его отказ фиксируется непосредственно в предупреждении (уведомлении). Отметки об отказе в получении документа на руки указываются либо в конце лицевой страницы, либо на обороте предупреждения (уведомления).

Все формулировки предупреждения, все причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытание, должны указываться предельно четко.

Предупреждение (уведомление) составляется в 2 экземплярах: один - для работника, второй - для работодателя. Если этот документ будет составлен в одном экземпляре и выдан работнику на руки, работодатель не застрахован от обвинений в том, что предупреждение (уведомление) работнику вообще не выдавалось.

В приказе о прекращении трудового договора с работником даются ссылки на предупреждение. Если в нем перечислялись документы, подтверждающие неудовлетворительные результаты испытания, то приводить на них ссылки в приказе не обязательно. Если же реквизиты этих документов в предупреждении не приводились, ссылки на них нужно дать в приказе о прекращении трудового договора.

Если процесс испытания вообще не формализован, то в качестве доказательств того, что работник не соответствует порученной работе, могут быть приобщены приказы, акты, докладные (служебные) записки непосредственного руководителя, иные документы

Ниже приводится пример расторжения трудового договора при неудовлетворительном испытании и пример обращения работника в суд, который считает, что с ним не правильно расторгли договор при испытании.

Пример 1.

Ч. был принят на работу, на должность старшего экономиста в отдел макроэкономических показателей и балансов территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Московской области 7 марта 2010 года с трехмесячным испытательным сроком.

При приеме на работу он прошёл собеседование, был ознакомлен с необходимым пакетом документов. Уволен 7 мая 2010 года, т.е. по истечении трёх месяцев. Испытуемому было вручено уведомление о неудовлетворительном прохождении испытания.

Уведомление
О признании результата испытания неудовлетворительным
Уважаемый Ч………………………………………
Информируем Вас, что результаты Вашего испытания признаны неудовлетворительными на основании заключения о результатах Вашей работы в период испытательного срока, подготовленного руководителем структурного подразделения и рассмотренного членами комиссии.

Заключение

За период прохождения испытательного срока претендент не справился с поручаемой работой. Работа не была выполнила в срок, согласованный при установлении испытательного срока, и в необходимом объеме, что подтверждается служебной запиской начальника отдела. Были допущены нарушения правил внутреннего трудового распорядка( самовольный уход с работы, раньше установленного времени, опоздания на работу). На основании служебной записки начальника, испытуемому объявлено замечание. Хотя подобные поступки не характеризуют деловые качества, но они свидетельствуют о нарушении договорных обязательств, которые испытуемый добровольно принял при заключении договора – соблюдать правила трудового распорядка. Служебные записки и выписка из приказа прилагаются.

Заключение квалификационной комиссии

Рассмотрев представленные материалы, комиссия пришла к выводу, что
Вы считаетесь не выдержавшей испытание, в связи с чем, трудовой договор с Вами расторгается с 07.05.2010 в соответствии со ст. 71 ТК РФ.

Начальник кадровой

службы (подпись) (расшифровка подписи)
Начальник …………………………… отдела

(подпись)(расшифровка подписи)

Члены квалификационной комиссии

(должность) (подпись) (расшифровка подписи)
С уведомлением ознакомлен(а), один экземпляр получил(а) на руки:

Ф И О (дата) (подпись) (расшифровка подписи)
Испытуемый отказался ознакомится с уведомлением, о чём есть подписи членов комиссии.

Пример 2

Испытуемый Д. обратился в суд, мотивируя своё заявление тем, что он уволен по истечении пяти месяцев, т.е. после окончания испытательного срока.

Отказывая истцу в восстановлении на работе, суд первой инстанции указал следующее. Представленными в деле доказательствами подтверждено, что с 27 мая по 24 июля 2010 года Д. в связи с временной нетрудоспособностью не работал, поэтому этот период правильно исключен из испытательного срока и данные обстоятельства свидетельствовали о том, что он уволен в период испытательного срока. В то же время основания, по которым работодатель пришел к выводу, что истец не выдержал испытание, в деле представлены.

§ 2 Правовые проблемы испытуемого при расторжении трудового договора в случае неудовлетворительного результата испытания.

В период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов. На практике применение указанной нормы выражается в следующем. Установление в трудовом договоре более низкой оплаты труда работника на период испытательного срока признается не соответствующим законодательству, так как ТК РФ не предусматривает, что оплата труда работника во время испытательного срока имеет какую-либо специфику. В случае конфликта работник в судебном порядке сможет получить сумму недоплаты.

Испытуемый обязан выполнять все правила внутреннего трудового распорядка. К нарушителю правил внутреннего трудового распорядка в период испытательного срока в установленном трудовым законодательством РФ порядке могут быть применены меры дисциплинарного взыскания, включая увольнение на общих основаниях.(ч.1 ст. 81 ТК РФ).

Условие об испытании работника не является обязательным, оно может быть установлено в качестве дополнительного условия при заключении трудового договора только по соглашению сторон. Это означает, что условие об испытании стороны должны обсудить до подписания трудового договора. При возникновении сомнений в договоре испытуемый имеет право обратиться напрямую к работодателю за разъяснениями или к профессиональному юристу. После подписания трудового договора, работник возлагает на себя определенные обязанности, которые он должен будет исполнять.

При ознакомлении с типовой формой договора необходимо внимательно ознакомится со всеми предложенными условиями. Если в договоре есть условие об испытании, он подписан, необязательное условие об испытании становится обязательным.

Заключая договор, испытуемый должен знать, что ТК РФ определяет перечень лиц, которым не может быть установлен испытательный срок:

1) лицам, избранным по конкурсу, проведенному в порядке, предусмотренном законом;

2) беременным женщинам и женщинам, имеющих детей в возрасте до 1,5 лет;

3) лицам, не достигшим возраста 18 лет;

4) лицам, окончившим образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающим на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения;

5) лицам, избранным на выборную должность на оплачиваемую работу;

6) лицам, приглашенным на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;

7) лицам, заключившим трудовой договор на срок до двух месяцев.

Если испытуемый относится к лицам, из перечисленных выше и дал согласие на установление испытания, оно не будет иметь правового значения. Такого работника, уволенного как не выдержавшего испытание, суд восстановит на работе.

Срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организации и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организации - шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом" (ч. 5 ст. 70 ТК РФ)[22] . Если трудовой договор заключается на срок от 2 до 6 месяцев, испытание не может превышать 2 недель.

Испытуемый имеет такие же права и обязанности, что и другие работники. Поэтому понижение размера зарплаты в период испытания по сравнению с другими работниками такой же должности, невыплата премий и других стимулирующих выплат, предусмотренных коллективным договором, положением об оплате труда или положением о премировании является нарушением законодательства о труде.

Срок испытания включается в общий стаж работника, фиксируемый в трудовой книжке, за время нетрудоспособности производятся страховые выплаты по больничному листу, производится дополнительная оплата за работу в сверхурочное время, в выходные и праздничные дни.

Существует два варианта результата испытания: либо работник его прошел, либо не выдержал. Первый случай не требует никакого оформления. Если на следующий день по окончании срока испытания работник продолжает работать, то увольнение его как не выдержавшего испытание будет незаконным.

Законным увольнение работника как не прошедшего испытательный срок будет только до истечения испытательного срока, причем работодатель должен в письменной форме предупредить работника не позднее, чем за три календарных дня до окончания срока испытания. Ошибки в исчислении испытательного срока приводят к многочисленным спорам, не редко оканчивающимся судебным разбирательством.

Трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором. Если в трудовом договоре не оговорен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу[23] .

При заключении трудового договора испытуемый должен обратить внимание на даты начала и окончания испытательного срока и употребляемые предлоги. Например, если срок испытания установлен с 15 января до 15 апреля, то увольнение работника как не прошедшего испытательный срок 15 апреля будет уже незаконным. А если срок установлен с 15 января по 15 апреля, то последний день испытания приходится на 15 апреля, и увольнение в этот день допустимо

Все периоды отсутствия работника на работе независимо от причины, будь то болезнь, отпуск за свой счет, учебный отпуск и т.п. продлевают испытательный срок. В испытательный срок включается только время фактического выполнения работником трудовых обязанностей

Во время прохождения испытательного срока испытуемому необходимо заблаговременно собрать доказательства, свидетельствующие, о том, что он справляется со своей работой.

В начале работы испытуемый должен потребовать четкого разъяснения круга обязанностей. Предоставить ему должностную инструкцию.

При возникновении объективных трудностей или плохой организации рабочего места, написать обоснованную служебную записку на имя работодателя. Обязательно поставить отметку о получении и заручиться копией с отметкой.

Основная характеристика испытуемого как работника, справляющегося с обязанностями, отсутствие в период испытания дисциплинарных взысканий. Под понятием «Дисциплинарное взыскание» понимают наказание, налагаемое на работника компании или организации в административном порядке, приказом руководителя этой компании или организации.

Дисциплинарными взысканиями, являются объявление работнику замечания, объявление выговора или увольнение (ст. 192 ТК РФ). Дисциплинарное взыскание, как увольнение, может быть применено к работнику только при совершении им нарушения дисциплины, распорядка или положений внутренних документов, регламентирующих трудовой процесс данной организации, которые перечислены (ст. 81 ТК РФ). Кроме того, внутренними документами может предусматриваться применение и других дисциплинарных взысканий, например, лишение премии, перенесение отпуска на зимнее время, временный перевод работника на другую работу и так далее.

За одно и то же нарушение дисциплины испытуемого не может быть наложено более одного дисциплинарного взыскания. Дисциплинарные взыскания могут налагаться на работника только в порядке, предусмотренном (ст. 193 ТК РФ).

При несогласии испытуемого с вынесенным ему наказанием возникает трудовой спор, и он имеет право обратиться с просьбой о его разрешении в соответствующие инстанции.

Не смотря на то, что обязанность представить доказательства законного основания расторжения испытательного срока лежит на работодателе, испытуемому, в целях защиты от недобросовестного работодателя, лучше подготовить подтверждения того, что он справляется с порученной работой.

При наличии аргументированных доказательств решение суда будет в пользу испытуемого.

В законодательстве о труде установлен упрощенный порядок расторжения трудового договора по инициативе работника, принятого на работу с условием об испытании. Этот порядок способствует достижению равенства сторон трудового договора, заключенного с испытательным сроком. В период этого срока работник, если он приходит к выводу, что предложенная работа не является для него подходящей, вправе расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив работодателя об этом письменно не за две недели, как предусмотрено для большинства работников, а за три дня.

ТК РФ не содержит препятствий для подачи заявления об увольнении по собственному желанию в любой форме, в том числе путем направления его по почте. Таким образом, работник может направить работодателю соответствующее заявление, к примеру, заказным письмом[24] .

Зачастую организация заключает срочный трудовой договор с принимаемым работником вместо бессрочного договора с условием об испытательном сроке. Многие работодатели считают, что, заключив срочный трудовой договор, например, на три месяца, они упрощают для себя ситуацию на случай, если работник не справится с предложенной работой, то по истечению договора работник будет вынужден уйти. В соответствии со статьей 58 ТК РФ «запрещается заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных работникам, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок». При рассмотрении исковых заявлений судам рекомендуется обращать особое внимание на соблюдение указанных гарантий[25] .

При обращении работника в суд или Гострудинспекцию с жалобой на подобные действия, то ими договор может быть продлён на неопределённое время. Вследствие этого подмена испытательного срока работника срочным трудовым договором недопустима^{^[26]} .

Если при составлении трудового договора в текст не были внесены условия испытательного срока, которые были оговорены позднее соответствующим приказом, имеет место одностороннего волеизъявления. По закону испытательный срок устанавливается по желанию обеих сторон.

При любой проверке сравнение текста трудового договора с текстом приказа выявит грубое нарушение трудового законодательства. В данном случае суд объявит условие об испытании недействительным

Во время испытательного срока работник находится под охраной всех федеральных законов. Статья 135 ТК РФ гласит, что оплата труда, определённая трудовым договором, не может быть уменьшена в период испытательного срока работника

При увольнении сотрудника во время испытательного срока, необходимо предупредить его за 3 дня до увольнения (п.1 ст. 71 ТК РФ). Предупреждение обязательно оформляется в письменном виде. Если работодатель пожелал уволить работника, но не уложились в срок с письменным уведомлением, то: «Если срок испытания истёк, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение с ним трудового договора допускается только на общих основаниях» (ст. 71 ТК РФ).

Для подтверждения несоответствия работника занимаемой должности должны быть зафиксированы моменты, когда сотрудник не справлялся с порученной ему работой либо допускал дисциплинарные нарушения

В качестве документов, подтверждающих обоснованность увольнения, могут быть приняты: акт о совершении дисциплинарного проступка, документ, подтверждающий несоответствие качества работы испытуемого принятым в организации нормам выработки и нормативам времени, объяснительная записка работника о причинах некачественного выполнения служебного задания, письменные жалобы клиентов.

Последнее обстоятельство имеет важное значение для работника, поскольку в случае несогласия с увольнением и обращения в суд он имеет возможность аргументировать более весомо свои возражения на доводы работодателя, изложенные в письменном виде^{^[27]} .

Суд будет критически рассматривать предоставленные документы. При отсутствии аргументированных документов у работодателя нет конкретных причин для увольнения работника и доказать в суде обоснованность увольнения не предоставляется возможным. Все утверждения работодателя должны быть аргументированы и подтверждены реальными документами.

Законодательство в любом случае предоставляет работнику право обжаловать решение работодателя в суде. В этом случае суд будет проверять законность установления испытательного срока, правильность оформления необходимых документов и соблюдение работодателем всех юридических аспектов.

На основании вышеизложенного материала можно сделать следующие выводы.

При заключении трудового договора испытуемый должен знать, что в процессе испытания проверяются только профессиональные качества работника, определяется возможность исполнения им своих трудовых обязанностей.

Перед подписанием трудового договора работнику необходимо выяснить, относится ли он к кругу лиц, для которых испытание при приеме на работу не устанавливается.

Установление испытательного срока происходит с добровольного согласия работодателя и поступающего на работу гражданина. Условие об испытании должно быть указано в трудовом договоре. Если работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора, условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы.

Приказ (распоряжение) о приеме на работу должен соответствовать условиям заключенного с работником трудового договора. Отсутствие в приказе (распоряжении) условия об испытании работника позволяет сделать вывод о противоречии приказа (распоряжения) трудовому договору.

Срок испытания не должен превышать трех месяцев. Возможно сокращение, а не увеличение срока Руководителям, главным бухгалтерам и их заместителям — им может устанавливаться испытательный срок до шести месяцев. Конкретный срок испытания, установленный для работника, должен быть указан в трудовом договоре. Время, в период временной нетрудоспособности, в испытательный срок не засчитывается.

Работодатель имеет право расторгнуть с вами трудовой договор, если он не удовлетворен работой испытуемого. Но при этом должны быть соблюдены следующие условия:

Если работодатель может посчитать, что вы выполняли свою работу некачественно, срывали сроки, опаздывали и так далее — все это он обязан подтверждать их документально.

В том случае если испытуемый считает, что его уволили безосновательно, то работник имеет право обратиться с исковым заявлением в районный суд по месту нахождения работодателя в течение одного месяца со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права (ч. 1 и 3 ст. 392 ТК РФ).

Заключение

Расторжение трудового договора в следствии неудовлетворительного испытания часто является ошибкой из-за непонимания сущности неудовлетворительных результатов испытаний как со стороны работников, так и со стороны работодателей. Трудовое законодательство предусматривает испытательный срок в качестве проверки профессионализма сотрудника, а решение об увольнении, соответственно, должно быть аргументировано, корректно, объективно и иметь четкую доказательную базу.

Проверке подвергаются уровень теоретических и практических знаний и умений по соответствующей профессии, специальности, квалификации, умение работать с клиентами и другие профессиональные знания и навыки, необходимые для выполнения данной работы, а не личные качества, дисциплинированность и соответствие так называемой корпоративной культуре.

Обязательно должны быть зафиксированы моменты, когда сотрудник не справлялся с порученной работой, факты ненадлежащего исполнения трудовой функции, невыполнение норм выработки, несоблюдение нормативов времени. Кроме того эти обстоятельства оформляются, протоколируются, а от самого сотрудника должны быть затребованы письменные объяснения о причинах допущенных им нарушений.

Обоснованием увольнения в связи с неудовлетворительными результатами испытательного срока могут служить: документ, подтверждающий несоответствие работы нормам выработки и нормативам времени, акты о выпуске брака, письменные жалобы клиентов, контрагентов, объяснения работника, показания свидетелей. В текст трудового договора не может включаться условие увольнения по усмотрению работодателя, это противоречит закону. Особенно важно отметить, что у работодателя отсутствует возможность увольнения сотрудника по причине нарушения трудовой дисциплины, поскольку не отражает вывода о его профессионализме. В таком случае он должен быть уволен на основании соответствующей нормы ТК РФ.

Работнику в период испытания должны быть обеспечены все необходимые условия для нормальной работы и безопасные условия труда (исправное оборудование, обеспечение сырьем, транспорт, телефон), иначе все ссылки на ненадлежащие деловые качества работника не будут иметь никакой силы. В случае спора работодатель будет обязан документально опровергнуть такие аргументы. В любом случае, предъявляя претензии к сотруднику по поводу исполнения им обязанностей, его необходимо ознакомить (под роспись) с содержанием должностной инструкции и другими локальными нормативными актами.

Работодатель вправе принять решение о несоответствии работника порученной работе только в период испытательного срока. Однако очень часто имеет место несоблюдение срока и формы предупреждения работника о предстоящем увольнении. По закону уведомление о неудовлетворительном результате испытания должно быть составлено в письменной форме в двух экземплярах: один - для работника, второй - для работодателя, и объявлено работнику под личную подпись за три дня.

Срок, с которым связано прекращение трудовых прав и обязанностей, начинается на следующий день после календарной даты, которой определено окончание трудовых отношений (ст. 14 ТК РФ). Увольнение работника не может быть произведено ранее четвертого дня со дня вручения ему уведомления. Письменное предупреждение должно содержать четко сформулированную причину увольнения, основанную на документах, дату, исходящий номер, подпись уполномоченного лица, оттиск печати.

В период испытательного срока на работника распространяются все положения федеральных законов, иных нормативных правовых актов, локальных актов, а также коллективных соглашений и договоров при условии, что в них содержатся нормы трудового права, в том числе и гарантии, касающиеся оснований увольнения по инициативе работодателя. Например, если работник, принятый с испытательным сроком, подлежит увольнению в связи с сокращением численности или штата работников с выплатой выходного пособия и предупреждением за два месяца или в связи с дисциплинарным взысканием увольнение должно быть произведено по соответствующим статьям ТК РФ.

У испытуемого проблемы возникают при небрежном ознакомлении его с предлагаемым пакетом документе (коллективный договор, положения о прохождении испытательного срока и т.д.). В частности , испытуемый может принят на должность для которой испытательный срок коллективным договором не предусмотрен. При этом необходимо чтобы в коллективном договоре не было пунктов, противоречащих трудовому законодательству.

Незнание своих прав может привести к тому, что свою работу испытуемый будет выполнять при плохой организации рабочего места. Это может привести к некачественному выполнению порученного задания и при дальнейшем подведении итогов испытания у испытуемого может возникнуть проблема при оценке результатов испытания.

Если в период испытания служащий придет к выводу, что предложенная работа ему не подходит, согласно ст. 71 ТК РФ он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня.

Сотрудник имеет право обжаловать решение работодателя об увольнении по результатам испытания в судебном порядке и в соответствии со статьей 392 ТК РФ обратиться в районный суд в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа либо со дня выдачи трудовой книжки. Если сотрудник обратился в суд позднее, указанного срока, мотивируя это тем, что работодатель нарушил сроки выдачи документов, а у работника нет документов, которые подтверждают это, у него возникают проблемы с переносом срока подачи искового заявления. Решение суда может быть не в его пользу.

Приводимые ниже предложения по вопросам проведения испытательного срока и его расторжения при неудовлетворительном результате испытания, сформулированы с целью уменьшения конфликтных ситуаций, которые возникают на этапе испытания и оценки его результатов.

Производить предварительную оценку испытуемого на этапе предварительного собеседования. Цель такого собеседования - оценить степень соответствия кандидата предъявляемым требованиям, его способности выполнять требования должностной инструкции, возможного потенциала профессионального роста и развития, способности адаптироваться в организации.

В локальных нормативных актах организации или непосредственно в должностной инструкции четко определить требования к знаниям и умениям претендента на конкретную должность.

Предлагаю разработать в организации «Памятку испытуемого», включив в этот документ выписки из ТК РФ и локальных нормативных актов или ссылки на них, в которых описаны права и обязанности испытуемого. Памятка вручается испытуемому под расписку. При возникновении конфликтных ситуаций работодатель, ссылаясь на данный документ, может предотвратить их развитие.

Для подтверждения несоответствия работника занимаемой должности должны быть зафиксированы моменты, когда сотрудник не справлялся с порученной ему работой. Один из главных вопросов любой оценки - установление показателей, позволяющих определить соответствие работников предъявляемым требованиям. Предлагаю следующие критерии деятельности и варианты их оценки:

1. Справляется ли испытуемый с объемом возложенных на него обязанностей. В производственной сфере, где результатом труда является конкретный овеществленный результат, критерием является качество выполняемой работы. В сфере услуг можно принять во внимание количество претензий клиентов к качеству оказания той или иной услуги. Когда работа связана с интеллектуальным трудом, должны анализироваться качество исполнения поручений руководителя, соблюдение сроков исполнения заданий, выполнение сотрудником общего объема предложенной работы, соответствие работника профессионально-квалификационным требованиям.

2. Насколько правильно и качественно выполняются обязанности или работы. В деятельности служащего оценка правильности исполнения должностных обязанностей основывается на соблюдении требований законодательства, нормативных, методических и рекомендательных материалов. Результатом работы в сфере производства является выпуск продукции (оказание услуг), соответствующей требованиям технических регламентов, положениям стандартов и технических условий.

3. Самостоятельно ли работник выполняет свои обязанности или работы. Если участие непосредственного руководителя в выполнении работником его обязанностей будет самым непосредственным, то в итоге испытания могут быть сделаны ошибочные выводы о соответствии работника порученной работе - основную часть функций работника может (неумышленно или умышленно (по субъективным причинам)) выполнять другое лицо. Как только это лицо будет отстранено от испытания, и работник будет считаться выдержавшим испытание, окажется, что он не в состоянии выполнять порученную ему работу в полном объеме. Перечисленные критерии помогут определить соответствие работника поручаемой работе. В зависимости от группы работников (рабочих или служащих) они конкретизируются и дополняются.

В целях избегания субъективности при рассмотрении результатов испытания заключение о проведении испытания должна давать специальная комиссия. Состав комиссии утверждается приказом по организации. В состав комиссии кроме соответствующих специалистов должны входить сотрудники кадровой службы и юридического подразделения.

Список использованной литературы

I Нормативные правовые акты:

1. "Конституция Российской Федерации" (принята всенародным голосованием 12.12.1993, с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ)

2. "ТК РФ Российской Федерации" от 30.12.2001 N 197-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.12.2001 ,ред. от 25.11.2009 с изменениями и дополнениями, вступающими в силу с 01.01.2010).

3. Гражданский процессуальный кодекс РФ (ГПК РФ) от 14.11.2002 N 138 (принят ГД ФС РФ 23.10.2002 действующая редакция)

4. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" от 30.12.2001 N 195-ФЗ (принят ГД ФС РФ 20.12.2001, ред. от 29.12.2010 с изменениями и дополнениями, вступающими в силу с 11.01.2011)

5. Федеральный закон Российской Федерации от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ О государственной гражданской службе Российской Федерации ( принят Государственной Думой 7 июля 2004 года, одобрен Советом Федерации 15 июля 2004 года, действующая версия с изменениями, внесенными Федеральным законом от 17.12.2009 N 313-ФЗ)

II. Основная и специальная литература:

1. Ататева А.А. «Срочный трудовой договор по-новому» журнала № 2` 2007.

2. Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации - "Дело", 2003 г.

3. Егоров В.И. Харитонова Ю.В Трудовой договор учебное пособие М.: КНОРУС, 2007.

4. Ершова Е. А Трудовое право в России Издательства: Статус, Российская академия правосудия РАП, 2007 г.

5. Магницкая Е. В. Евстигнеев Е. Н.М12 Трудовое право. 2-е изд. — СПб.: Питер, 2008.

6. Миронов В.И.Трудовое право России. М.: Изд-во Журнал "Управление персоналом", 2005.

7. Никонов Д.А., Стремоухов А.В. Трудовое право. – М.: Норма, 2007

8. Рыженков А. Я., Мелихов В. М.,. Шаронов С. А Трудовое право России Издательства: Юрайт, Издательство Юрайт, 2010 г.

9. Расторжение трудового договора по инициативе работодателя: Практическое пособие // Авторский коллектив Allpravo.ru. - 2006.

10. Трудовое право России Под ред. д.ю.н., проф. А.М. Куренного. МГУ, Юридический факультет. М., 2008.

11. Соловьев А.А. Трудовое право. Конспект лекций- М «А-Приор» 2009.

12. Трудовое право России Учебник. Ответственные редакторы: Ю.П. Орловский А.Ф. Нуртдинова— М: Юридическая фирма«КОНТРАКТ», «ИНФРА-М»,2008.

13. Материалы с сайта http://ussr.consultant.ru

14. Материалы с сайта http://www.6pl.ru/form/pMtr_85.htm

III. Материалы трудовой и другой практики:

1. УказПрезидентаРФот01.02.2005 N 110 «О проведенииаттестациигосударственныхгражданскихслужащихРоссийскойФедерации" (утверждено Указом Президента Российской Федерации от 1 февраля 2005 г. N 110 по состоянию на 21 июля 2009 года).

2. Постановление Правительства РФ от 16.04.2003 N 225 (ред. от 06.02.2004) "О трудовых книжках" (вместе с "Правилами ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей;

3. Постановление Правительства РФ от 16.03.2000 №234 «О порядке заключения трудовых договор о аттестации руководителей федеральных государственных унитарных предприятий»;

4. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28 Сентября 2010 N22 "О внесении изменений в Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума от 28 декабря 2006 г. N 63)

5. ГКНТ СССР N 470, Госкомтруда СССР N 267 от 05.10.1973 (ред. от 14.11.1986) "Об утверждении Положения о порядке проведения аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи" (вместе с "Типовым перечнем должностей руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи и других отраслей народного хозяйства, подлежащих аттестации в соответствии с Постановлением Совета Министров СССР от 26 июля 1973 г. N 531", утв. Постановлением ГКНТ СССР, Госкомтруда СССР от 22.10.1979 N 528/445)

6. Постановление Минтруда РФ от 14.07.1993 N 135 "Об утверждении Рекомендаций по заключению трудового договора (контракта) в письменной форме и Примерной формы трудового договора (контракта)

7. Постановление Госкомстата РФ от 5 января 2004 г. N1 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты.

8. Письмо Роструда от 30.04.2008 № 1028-с «Об увольнении работника вследствие недостаточной квалификации»

9. Письмо Федеральной службы по труду и занятости от 05.09.2006 № 1551-6 «О порядке увольнения сотрудника».

10. Локальные нормативно правовые акты территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Московской области (Мособлстата). Коллективный договор, положение о территориальном органе Федеральной службы государственной статистики по Московской области, положение о прохождении испытательного срока, должностные инструкции, приказы, служебные и докладные записки.

[1] Никонов Д.А., Стремоухов А.В. Трудовое право. – М.: Норма, 2007

[2] Ершова Е. А Трудовое право в России Издательства: Статус, Российская академия правосудия РАП, 2007 г.

[3] Ершова Е. А Трудовое право в России Издательства: Статус, Российская академия правосудия РАП, 2007 г.

[4] Миронов В.И.Трудовое право России. М.: Изд-во Журнал "Управление персоналом", 2005

[5] Трудовое право России/ Учебник. Ответственные редакторы: Ю.П.Орловский А.Ф. Нуртдинова— М: Юридическая фирма«КОНТРАКТ», «ИНФРА-М»,2008.

[6] Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" от 30.12.2001 N 195-ФЗ (принят ГД ФС РФ 20.12.2001, ред. от 29.12.2010 с изм. и доп., вступающими в силу с 11.01.2011)

[7] Постановление Правительства РФ от 16.04.2003 N 225 (ред. от 06.02.2004) "О трудовых книжках" (вместе с "Правилами ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей;

[8] Указ Президента РФ от01.02.2005 N 110 «О проведении аттестации государственных гражданских служащих Российской Федерации" (утверждено Указом Президента Российской Федерации от 1 февраля 2005 г. N 110 по состоянию на 21 июля 2009 года).

[9] Ершова Е. А Трудовое право в России Издательства: Статус, Российская академия правосудия РАП, 2007 г.

[10] Постановление Правительства РФ от 16.03.2000 №234 «О порядке заключения трудовых договор об аттестации руководителей федеральных государственных унитарных предприятий»;

[11] Трудовое право: учеб. / Н.А. Бриллиантова и др.; под ред. О.В. Смирнова, И.О. Снигиревой. - 3-е изд., переработанное и дополненное М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2008.

[12] Миронов В.И.Трудовое право России. М.: Изд-во Журнал "Управление персоналом", 2005.

[13] Ершова Е. А Трудовое право в России Издательства: Статус, Российская академия правосудия РАП, 2007 г.

[14] ГКНТ СССР N 470, Госкомтруда СССР N 267 от 05.10.1973 (ред. от 14.11.1986) "Об утверждении Положения о порядке проведения аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи" (вместе с "Типовым перечнем должностей руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи и других отраслей народного хозяйства, подлежащих аттестации в соответствии с Постановлением Совета Министров СССР от 26 июля 1973 г. N 531", утв. Постановлением ГКНТ СССР, Госкомтруда СССР от 22.10.1979 N 528/445

[15] Материалы с сайта http://ussr.consultant.ru

[16] Материалы с сайта http://www.6pl.ru/form/pMtr_85.htm

[17] Егоров В.И. Харитонова Ю.В Трудовой договор : учебное пособие М.: КНОРУС, 2007.

[18] Расторжение трудового договора по инициативе работодателя: Практическое пособие // Авторский коллектив Allpravo.ru. - 2006.

[19] Постановление Госкомстата РФ от 5 января 2004 г. N1 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты.

[20] Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума от 28 декабря 2006 г. N 63)

[21] Трудовое право России/ Учебник. Ответственные редакторы: Ю.П. Орловский А.Ф. Нурутдинова— М: юридическая фирма«КОНТРАКТ», «ИНФРА-М»,2008.

[22] Ершова Е. А Трудовое право в России Издательства: Статус, Российская академия правосудия РАП,2007 г.

[23] Ершова Е. А Трудовое право в России Издательства: Статус, Российская академия правосудия РАП, 2007 г.

[24] Письмо Федеральной службы по труду и занятости от 05.09.2006 № 1551-6 «О порядке увольнения сотрудника».

[25] Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума от 28 декабря 2006 г. N 63)

[26] Ататева А.А. «Срочный трудовой договор по-новому» журнала № 2` 2007.

[27] Трудовое право России/ Учебник. Ответственные редакторы: Ю.П.Орловский А.Ф. Нуртдинова — М: Юридическая фирма«КОНТРАКТ», «ИНФРА-М»,2008.