ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРОВ О ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ ЗАКУПКАХ

PAGE 13

На правах рукописи

Курц Николай Александрович

Специальность 12.00.03 – гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право

Автореферат диссертации на соискание ученой степени

кандидата юридических наук

Москва – 2013

Работа выполнена на кафедре гражданского права в Федеральном государственном бюджетном образовательном учреждении высшего профессионального образования «Российская академия правосудия».

Научный руководитель	доктор юридических наук, профессор Семеусов Валерий Александрович

Официальные оппоненты:	Барков Алексей Владимирович доктор юридических наук, профессор профессор кафедры гражданско-правовых дисциплин НОУ ВПО «Московская академия экономики и права» Белов Валерий Евгеньевич кандидат юридических наук доцент кафедры гражданского и семейного права ФГБОУ ВПО «Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА)»

Ведущая организация	ФГАОУ ВПО «Балтийский федеральный университет имени Иммануила Канта»

Защита состоится «20» декабря 2013 года в 10:00 часов на заседании диссертационного совета Д 170.003.02, созданного на базе Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российская академия правосудия», по адресу: 117418, г. Москва, ул. Новочеремушкинская, д. 69А, ауд. 910.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российская академия правосудия».

Автореферат разослан «19» ноября 2013 г.

Ученый секретарь

диссертационного совета С.П.Ломтев

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Сфера закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, являясь необходимым инструментом промышленной и социальной политики, представляет собой одну из наиболее распространенных форм участия публично-правовых образований в гражданском обороте. С позиции формирования научных знаний о государственных и муниципальных закупках как института гражданского права приобретает значение выработка теоретических положений о заключении договоров о закупках и формировании договорных связей между участниками закупок.

В этой связи нуждается в научном осмыслении правовая природа государственных муниципальных закупок с учетом специфики публично-правового образования как собственника предмета будущей закупки, соотношение государственных (муниципальных) закупок и государственного (муниципального) заказа.

Правовое регулирование государственных и муниципальных закупок в настоящее время претерпевает стадию обновления. Принятие Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», закладывающего новые начала построения системы закупок, вызвало научные дискуссии о способах заключения договоров о закупках в измененных условиях и характере связей, возникающих между субъектами государственных (муниципальных) закупок.

В связи с этим нуждаются в теоретическом осмыслении положения науки гражданского права об установлении договорных связей и заключении договоров, направленных на удовлетворение государственных и муниципальных нужд в товарах, работах, услугах, приобретают значение выводы о формировании системы договорных связей, складывающихся между участниками закупок.

Законодательное закрепление норм об определении поставщика товаров, подрядчика работ, исполнителя услуг для государственных и муниципальных нужд вызывает необходимость должного теоретического осмысления правовой природы этого явления.

Наличие согласованных между собой правовых норм о способах определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), порядке заключения договоров о закупках и характере договорных связей, складывающихся между участниками закупок, зависит от разработанности соответствующих научных положений. В этой связи нуждаются в научном осмыслении вопросы взаимодействия гражданского законодательства и законодательства, регулирующего государственные и муниципальные закупки.

Отечественная цивилистика традиционно уделяет значительное внимание проблемам, связанным с особенностями участия государства и муниципальных образований в обязательствах. При исследовании отношений, складывающихся в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, наибольшие дискуссии среди ученых вызывают вопросы их отраслевой принадлежности, правовой природы способов определения контрагента государственного (муниципального) заказчика и заключения с ним договора дифференцировано от предмета закупки (товара, работы или услуги).

Следует отметить, что структура договорных связей, складывающаяся при закупках товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, являлась предметом интереса советской юридической науки, однако с учетом рыночных принципов современного отечественного гражданского права понятие и особенности различных видов структуры договорных связей в сфере государственных и муниципальных закупок должны быть переосмыслены.

Представляется актуальным рассмотреть вопросы заключения договоров о государственных и муниципальных закупках в специальном исследовании с учетом научной классификации способов заключения договоров и структуры договорных связей, а также специфики государственных (муниципальных) закупок как основания возникновения права собственности.

Степень научной разработанности темы диссертации характеризуется почти полным отсутствием диссертационных исследований по вопросам правового регулирования отношений по заключению договоров о государственных и муниципальных закупках. Следует также отметить, что по вопросам научного изучения структуры договорных связей субъектов государственных и муниципальных закупок диссертационных исследований в России практически не проводилось. Как правило, в литературе исследуются отдельные аспекты заключения и исполнения договоров, направленных на удовлетворение государственных и муниципальных нужд.

Вопросам цивилистического исследования указанного института на рубеже XIX – XX веков большое внимание уделяли классики отечественной науки гражданского права: Д.И. Мейер, И.А. Покровский, Г.Ф. Шершеневич. В советской цивилистике вклад в исследование правового института обеспечения публичных нужд внесли: М.М. Агарков, М.И. Брагинский, С.Н. Братусь, А.В. Венедиктов, О.С. Иоффе, Л.А. Лунц, И.Б. Новицкий, Б.И. Пугинский, Р.О. Халфина, В.Ф. Яковлев.

Отдельным аспектам правового регулирования удовлетворения государственных и муниципальных нужд в последнее десятилетие посвятили свои исследования Л.В. Андреева, В.А. Анисимов, В.В. Балакин,
О.А. Беляева, В.Е. Белов, В.Г. Блинов, Д.Ю. Борисов, М.И. Брагинский,
В.А. Вайпан, В.В. Ванин, В.В. Витрянский, В.А. Власов, В.С. Гладков,
А.И. Гончаров, Л.В. Горбунова, Я.Б. Гребенщикова, А.В. Демин,
А.В. Дёмкина, Н.Н. Заботина, А.Б. Золотарева, В.В. Кикавец, А.Е. Кирпичев,
К.В. Кичик, О.Н. Колесник, В.И. Кузнецов, М.Е. Кукла, К.Б. Маркелов,
Л.Е. Пермяков, Э.Х. Рахимов, Д.Н. Сахабутдинова, П.В. Сокол,
Г.А. Сухадольский, П.С. Тарабаев, Л.И. Шевченко, С.С. Шихова,
В.А. Щербаков, П.П. Юшкевич, А.В. Яровой.

Важнейшее значение для настоящей работы имели труды ученых, посвященные вопросам участия публично-правовых образований в гражданском обороте (В.К. Андреев, С.Н. Братусь, А.В., Барков,
А.В. Венедиктов, А.В. Винницкий, В.Г. Голубцов, Д.Д. Гримм,
Н.Л. Дювернуа, Д.В. Пятков, Н.С. Суворов, Е.А. Суханов).

В диссертации использовались научные работы, посвященные исследованию понятия и юридической сущности структуры договорных связей (В.С. Каменков, Л.А. Лунц, С.Ю. Морозов, И.Б. Новицкий,
Н.И. Овчинников, Б.И. Пугинский, В.А. Семеусов, М.К. Сулейменов,
И.В. Цветков).

Целью диссертационного исследования является выработка научных положений о способах заключения договоров о государственных и муниципальных закупках, а также о признаках и видах договорных связей , складывающихся между участниками закупок.

Поставленная цель потребовала решения следующих задач:

1. Рассмотреть понятие государственных и муниципальных закупок, установив их правовую природу и содержание.

2. Рассмотреть понятие «определение поставщиков товаров, подрядчиков работ, исполнителей услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» с учетом его ключевой роли при заключении договоров о государственных (муниципальных) закупках, установить его признаки и правовую природу.

3. Охарактеризовать субъектный состав отношений по заключению договоров о государственных и муниципальных закупках и выявить критерии определения статуса государственных, муниципальных заказчиков и их контрагентов.

4. Изучить известные российскому законодательству и мировой практике правовые формы и способы заключения договоров о государственных и муниципальных закупках (закупочные процедуры). Провести классификацию указанных способов, исследовать их правовую природу и практику применения.

5. Провести анализ структуры и форм договорных связей, формирующихся в отношениях по осуществлению государственных (муниципальных) закупок.

Объектом исследования являются правоотношения, складывающиеся в ходе осуществления государственных и муниципальных закупок, в том числе отношения по определению поставщиков товаров, подрядчиков работ, исполнителей услуг для государственных (муниципальных) нужд и заключению договоров о государственных (муниципальных) закупках.

Предметом исследования являются понятие и содержание государственных (муниципальных) закупок, способы заключения договоров о закупках и структура договорных связей в государственных (муниципальных) закупках.

Методологическую основу исследования составили общенаучные (формально-логический, описание, сравнение, метод анализа и синтеза, обобщение, классификация) и частнонаучные методы познания (сравнительно-правовой, историко-правовой, метод правового моделирования, метод анализа документов).

Теоретической основой исследования послужили научные положения об участии публично-правовых образований в гражданских правоотношениях, о порядке и способах заключения договоров, о структуре договорных связей, складывающейся в государственных и муниципальных закупках.

Эмпирическую основу исследования составляют результаты изучения нормативных правовых актов Российской Федерации (26); норм международного права, нормативных правовых актов Республик Азербайджан, Армения, Казахстан, Молдова, Азербайджан (6); судебных актов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (13), судебных актов арбитражных судов субъектов Российской Федерации, арбитражных апелляционных судов, федеральных арбитражных судов округов (26) по спорам, связанным с закупками товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за период 1991 – 2013 годы, проектов государственных и муниципальных контрактов, проектов договоров о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, размещенных на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг.

Научная новизна исследования состоит в выявлении признаков и стадий государственных (муниципальных) закупок как средства удовлетворения потребностей публично-правовых образований и принадлежащих им юридических лиц; обоснованы научные положения о способах заключения договоров о государственных (муниципальных) закупках, о структуре договорных связей, складывающейся при проведении закупок.

Основные положения, выносимые на защиту

1. Установлено, что государственные и муниципальные закупки представляют собой упорядоченную систему элементов, объединенных целью удовлетворения государственных и муниципальных нужд, в состав которых входят потребности публично-правовых образований и принадлежащих им юридических лиц, и являются основанием возникновения права собственности этих субъектов.

2. Определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) с теоретической точки зрения является совокупностью гражданско-правовых сделок, направленных на предоставление физическим и юридическим лицам права удовлетворить государственные (муниципальные) нужды и стать стороной государственного (муниципального) контракта. Признание данной стадии государственных (муниципальных) закупок недействительной возможно только путем подачи иска лицами, имеющими соответствующий материально-правовой интерес: заказчиками, уполномоченными органами, лицами, фактически участвовавшими в определении поставщиков или имевшими возможность потенциального участия.

3. Выявлено, что аукцион в электронной форме как способ заключения договоров о государственных и муниципальных закупках включает в себя систему обязательств, складывающихся между участвующими в его проведении лицами: а) обязательства между заказчиком (уполномоченным органом, специализированной организацией) и оператором электронной площадки, которым присущи признаки агентирования; б) обязательства между заказчиком и участниками электронного аукциона, строящиеся на основании извещения о проведении аукциона, представляющего собой приглашение делать оферты, и заявке участника аукциона являющегося офертой; в) обязательства между заказчиком и победителем аукциона возникают из сложного юридического состава, включающего в себя факт проведения электронного аукциона и факт рассмотрения вторых частей заявок участников электронного аукциона.

4. Обоснована возможность дополнения перечня способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) таким способом заключения договора, как публичное предложение, которое отличается от публичной оферты единовременностью характера и исчерпанием предложения заключением договора с первым откликнувшимся лицом.

5. Усложнение структуры договорных связей субъектов контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд проявляется в форме участия в правоотношениях третьих лиц, которое состоит в их появлении не только на стороне заказчика, но и на стороне поставщика, подрядчика, исполнителя и обуславливается спецификой объекта государственных и муниципальных нужд.

6. Для координации закупочной деятельности государственных и муниципальных заказчиков как участников контрактной системы предложено использовать в качестве третьего лица в структуре договорных связей специальный субъект, связанный с заказчиком договором агентирования и выполняющий организационно-распорядительные функции в процессе государственных и муниципальных закупок.

Теоретическая значимость исследования состоит в обосновании положений, развивающих гражданско-правовую теорию заключения договоров в части, касающейся договоров о закупках товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд (стороны договора; способы заключения договоров; формирование и содержание структуры договорных связей).

Практическая значимость исследования заключается в том, что полученные выводы и предложения могут использоваться в правоприменительной практике, а также при преподавании курса гражданского права.

Апробация результатов исследования. Основные положения диссертационного исследования нашли свое отражение в научных публикациях диссертанта, а также в выступлениях на научно-практических конференциях: 15-ая международная научно-практическая конференция «Природные и интеллектуальные ресурсы Сибири (Сибресурс-15-2009)»
5-7 октября 2009 года (Иркутск, БГУЭП), международная научно-практическая конференция «Экономический кризис и возможные пути его преодоления» 22-24 марта 2010 года (Иркутск, БГУЭП), всероссийская научно-практическая конференция «Актуальные вопросы правотворчества и правоприменения в Российской Федерации» 9 сентября 2010 года (Иркутск, БГУЭП), I международная научная конференция «Перспективы развития частного права» 17-18 марта 2011 года (Екатеринбург, УрГЮА),
IV Международная научно-практическая конференция «Законность и правопорядок в современном обществе» 16 мая 2011 года (Новосибирск, ЦРНС).

Результаты исследования используются при проведении лекционных и практических занятий в Восточно-Сибирском филиале ФГБОУВПО «Российская академия правосудия».

Материалы, положения и результаты исследования используются в деятельности Единой комиссии по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа.

Структура работы определена в соответствии с ее предметом, целью и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих 7 параграфов, заключения.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обоснованы выбор и актуальность темы диссертационного исследования, степень ее научной разработанности; определены цели и задачи работы, ее методологическая, теоретическая и эмпирическая основы; изложены положения, выносимые на защиту; отмечена научная и практическая значимость диссертационного исследования, приводятся сведения об апробации полученных результатов.

Первая глава «Общие положения о государственных и муниципальных закупках», состоящая из двух параграфов, посвящена исследованию понятия, признаков и субъектов государственных и муниципальных закупок.

В первом параграфе «Понятие государственных и муниципальных закупок» проводится анализ понятия и правовой природы категории «государственная (муниципальная) закупка» с учетом специфики публично-правового образования как собственника предмета будущей закупки.

Государственные и муниципальные закупки представляют собой упорядоченную сложную систему, основанную на связях ее взаимообусловленных элементов, каждый из которых представляет собой менее крупную систему. Государственные и муниципальные закупки также являются одной из относительно обособленных групп элементов системы имущественных отношений с участием публично-правовых образований, которые включают в себя разнородные по своей правовой природе юридические конструкции, отдельные основания возникновения правоотношений и различных субъектов отношений. Все упомянутые составляющие взаимосвязаны и взаимозависимы.

Ключевым элементом системы государственных и муниципальных закупок является категория «государственный (муниципальный) заказ». Она связывает воедино все остальные составляющие закупочного процесса и во многом влияет на его конечный результат и эффективность удовлетворения государственных и муниципальных нужд. В этой связи можно придти к выводу о нецелесообразности отказа от данной категории при регулировании сферы закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд.

Государственный (муниципальный) заказ квалифицируется как односторонне-управомочивающая сделка – акт распоряжения заказчиком своим правом и направлен на предоставление неопределенному кругу лиц субъективного права, а именно, права удовлетворить государственные (муниципальные) нужды и стать стороной государственного (муниципального) контракта. Кроме того, государственный (муниципальный) заказ возлагает на заказчика правовую обязанность – заключить контракт с определенным в специальном порядке поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Государственный оборонный заказ также относится к числу односторонних гражданско-правовых сделок. Он имеет одинаковую с государственным заказом правовую природу и представляет собой односторонне-управомочивающую сделку, направленную на предоставление неопределенному кругу лиц права удовлетворить специальную категорию нужд (федеральные государственные нужды в вооружении и военной технике с целью поддержания необходимого уровня обороноспособности и безопасности государства), а также права стать стороной государственного контракта.

Сделан вывод, что специфика государственных и муниципальных закупок заключается в том, что, единожды выявив публичный интерес в товарах, работах или услугах, публично-правовое образование обязано обеспечить их полное удовлетворение, в том числе путем реализации законодательно установленного процесса закупок. Исключением из данного правила может стать лишь объективная утрата потребности публично-правового образования.

Таким образом, государственные (муниципальные) закупки являются упорядоченной системой, включающей в себя: определение и планирование потребностей в товарах, работах и услугах; формирование заказов; определение поставщиков товаров, подрядчиков работ, исполнителей услуг; заключение договоров о закупках (государственных и муниципальных контрактов и иных договоров); их исполнение. Указанные элементы объединены целью удовлетворения государственных и муниципальных нужд.

Второй параграф «Субъекты государственных и муниципальных закупок» посвящен исследованию круга лиц, участвующих в осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд как со стороны получателя предмета закупки, так и со стороны поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Специфика государственных и муниципальных закупок проявляется в особом субъектом составе и объясняется, прежде всего, участием публично-правовых образований в процессе закупки. Такое участие носит двойственный характер.

Сфера государственных и муниципальных закупок распространяется на несколько однородных групп потребностей, имеющих схожие правовую природу и правовое регулирование. В частности, в состав государственных и муниципальных нужд следует включать не только потребности публично-правовых образований, но и принадлежащих им юридических лиц.

Посредством государственных и муниципальных закупок публично-правовое образование не только имеет возможность удовлетворить указанные потребности, но и реализует правомочия публичного собственника. Вместе с тем сами закупки проводятся, прежде всего, исходя из публичного интереса, конкретизируемого в форме государственных и муниципальных нужд.

В этой связи государственными (муниципальными) заказчиками можно считать не столько получателей бюджетных средств, сколько лиц, имущество которых относится к государственной (муниципальной) собственности (в широком смысле слова) и чье имущество принадлежит им на праве частной собственности, но сформировано с участием публично-правового образования.

В этой связи можно придти к выводу, что в состав государственных и муниципальных нужд включаются не только потребности соответствующего публично-правового образования, но и принадлежащих ему юридических лиц. Государственные и муниципальные закупки в свою очередь, опосредуя приобретение товаров, работ и услуг, служат специфическим основанием возникновения права государственной или муниципальной собственности либо права частной собственности юридических лиц, доля в которых принадлежит государству или муниципальному образованию.

Вторая глава «Порядок заключения договоров о государственных и муниципальных закупках», состоящая из трех параграфов, посвящена исследованию различных способов осуществления процедур государственных и муниципальных закупок, а также связанных с ними способов заключения договоров о закупках.

В первом параграфе «Закупочные процедуры без ограничения по кругу участников» рассматриваются правовая природа и правовое регулирование закупочных процедур, а также связанных с ними способов заключения договоров о закупках, проводимых без ограничений по кругу участвующих лиц.

Общепризнанным в науке является деление процедур осуществления публичных закупок на 3 группы: открытые закупки, закупки с ограниченным участием, а также закупки из единственного источника. Отечественная система публичных закупок исходит из необходимости признания и соблюдения конкуренции как основного принципа осуществления закупочной деятельности, в связи с чем открытые закупки являются в ней преобладающими. В числе открытых закупок на практике используются такие процедуры, как: открытый конкурс, двухэтапный открытый конкурс, открытый аукцион, в том числе в электронной форме, запрос котировок, а также запрос предложений.

Основным способом заключения договоров о закупках является открытый конкурс, который в отечественной правовой традиции определяется как способ заключения договора; торги, победителем которых признается лицо, предложившее лучшие условия исполнения государственного или муниципального контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер.

В мировой практике также используется термин «тендер», который зачастую применяется в совершенно разных значениях, однако фактически равноценен термину «конкурс» и означает лишь конкурсы на выполнение работ. В этой связи оснований для определения тендера как самостоятельной разновидности закупочных процедур не найдено.

Двухэтапные конкурсы, чье возвращение в правоприменительную практику предусмотрено Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», являются сложным юридико-фактическим составом, каждый из этапов которого и сам является юридическим составом, состоящим из совокупности юридических фактов. В частности, первый этап торгов состоит из подачи конкурсных заявок, порождающей обязанность заказчика их рассмотреть и дающей заказчику право проводить переговоры с участниками; переговоров заказчика и участников конкурса, дающих право заказчику изменить конкурсную документацию, а также обязывающих его зафиксировать результат переговоров в протоколе первого этапа. Правовая природа второго этапа торгов, состоящего из предложения заказчика представить окончательные конкурсные заявки с указанием предлагаемой цены, подачи таких заявок, их рассмотрения, оценки и определения победителя, фактически идентична природе одноэтапного конкурса, состоит из аналогичных юридических фактов.

Электронный аукцион как способ определения поставщика товаров, подрядчика работ или исполнителя услуг для государственных или муниципальных нужд включает в себя систему обязательств, складывающихся между участвующими в его проведении лицами: а) обязательства между заказчиком (уполномоченным органом, специализированной организацией) и оператором электронной площадки, которым присущи признаки агентирования; б) обязательства между заказчиком и участниками электронного аукциона, строящиеся на основании извещения о проведении аукциона, представляющего собой приглашение делать оферты, и заявке участника аукциона являющегося офертой;
в) обязательства между заказчиком и победителем аукциона возникают из сложного юридического состава, включающего в себя факт проведения электронного аукциона и факт рассмотрения вторых частей заявок участников электронного аукциона

Процедура запроса котировок является упрощенной формой аукциона. Налицо все основные признаки торгов: опубликование извещения, подача заявок участниками, оценка заявок комиссией и заключение договора с участником, предложившим наименьшую цену. Кроме того, запросу котировок присуща важнейшая отличительная черта аукциона – обязательность заключения договора с победителем (чего нет, в частности, в запросе предложений и конкурентных переговорах).

Правовой режим запроса предложений можно признать упрощенным аналогом конкурса, по аналогии с запросом котировок, являющимся упрощенной формой аукциона. Можно констатировать наличие всех основных признаков торгов: опубликование извещения, подача участниками заявок (оферт), оценка заявок комиссией и заключение договора с участником, предложившим наилучшие условия. Помимо этого, при проведении государственных (муниципальных) закупок запрашивающий предложения заказчик, аналогично конкурсной процедуре, обязан заключить договор с победителем запроса, чего нет, в частности, в запросе предложений в порядке статьи 437 ГК РФ.

Второй параграф «Закупочные процедуры с ограниченным участием» посвящен исследованию способов заключения договоров о закупках, предполагающих определенное ограничение круга возможных участников, а также связанных с ними закупочных процедур.

Указанные процедуры, именуемые иначе «селективными закупками» распространены в мировой практике. При их проведении заявку на участие могут представить только те поставщики, подрядчики или исполнители, которые получили специальное приглашение сделать это или прошли аттестацию и занесены в постоянно действующие списки аттестованных поставщиков. К таким процедурам относятся, в частности, закрытые торги, а также конкурсы с предварительным отбором.

Важно отметить, что предварительный квалификационный отбор также имеет определенную конкурсную природу, которая проявляется в определении заказчиком лиц, которых выбирают для потенциального заключения с ними договора, связанного с выполнением высокосложных и специализированных работ.

Необходимо утверждать о составном характере конкурса с предварительным отбором как сложного юридического состава, в свою очередь состоящего из иных сложных юридических составов, имеющих различное функциональное назначение и правовое регулирование. Первая часть данного состава представляет собой «конкурс по отбору участников», завершающийся установлением в протоколе конкурсной комиссии лиц, прошедших предварительную квалификацию. Вторая часть является аналогом обыкновенного закрытого конкурса, но подчиняется правилам, установленным для регулирования открытой конкурсной процедуры.

Закрытые торги являются традиционным способом государственных (муниципальных) закупок с ограниченным участием. Обособление указанной процедуры обусловлено участием лишь приглашенных лиц, а также формой подачи ценовых предложений. Закрытая форма подачи предполагает передачу ценового предложения организатору торгов в запечатанных конвертах в день подачи предложения или позднее, непосредственно в день проведения торга. Независимо от времени подачи запечатанных предложений их содержание не подлежит разглашению до начала проведения торгов.

Проведение закрытых способов закупок мало чем отличается от соответствующих открытых процедур. Общие правила и критерии определения победителя остаются теми же, однако ряд изменений все же существует. В частности, при проведении закрытых способов закупок извещение об их проведении не требуется. Вместо этого потенциальные участники оповещаются посредством приглашений – адресных предложений принять участие в закупке, влекущих, однако, аналогичные с извещением правовые последствия. Кроме того, при проведении закрытых закупочных процедур не допускается предоставлять документацию о торгах, направлять запросы о разъяснении ее положений и предоставлять такие разъяснения в форме электронных документов, запрещается производить аудио- и видеозапись закрытых закупочных процедур, а также опубликование протоколов, составленных в ходе проведения закупок и полученной информации в средствах массовой информации.

В третьем параграфе «Процедура закупки из единственного источника» проводится исследование заключения договоров о государственных и муниципальных закупках у единственного поставщика, подрядчика или исполнителя.

Главным отличительным признаком данной процедуры является отсутствие конкурентной борьбы при определении поставщика (подрядчика, исполнителя). По существу вся процедура заключения государственного или муниципального контракта в данной процедуре сводится к двум стадиям, известным как «обычный» способ заключения договора: направление оферты и получение акцепта.

Кроме того, заслуживает пристального изучения практика заключения договоров посредством публичного предложения. Его следует отличать от института торгов и выделять его в отдельную юридическую конструкцию. От публичной оферты публичное предложение отличается единовременностью характера и исчерпанием предложения заключением договора с указанным лицом.

Способом применения публичного предложения может выступать закупка товаров, работ или услуг, когда конкурс или аукцион были признаны несостоявшимися, так как в конкурсную (аукционную) комиссию поступила лишь одна заявка или участником конкурса (аукциона) был признан лишь одно лицо. В данном случае договор о закупке заключается с единственным участником по начальной (максимальной)) цене, то есть с первым (и единственным) откликнувшимся на предложение участником.

Третья глава «Виды структуры договорных связей в государственных и муниципальных закупках», состоящая из двух параграфов, посвящена исследованию дискуссионных вопросов установления договорных связей между субъектами контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, упорядочения этих связей и влияния друг на друга.

В первом параграфе «Простая структура договорных связей» проводится исследование особенностей применения простой структуры договорных связей в государственных и муниципальных закупках.

Закупки товаров, работ и услуг для государственных и муниципальных нужд отличаются не только наличием нескольких последовательных этапов их осуществления, но и сложной взаимосвязью участвующих в них лиц. В соответствии с принципом свободы договора государственный (муниципальный) заказчик вправе самостоятельно определять структуру договорных связей при поставке товаров, выполнении работ и оказании услуг.

Вместе с тем простая структура договорных связей при поставках товаров для государственных или муниципальных нужд в свою очередь также может быть осложнена участием третьих лиц. В этом случае речь идет о возможности государственного (муниципального) заказчика выдать поставщику отгрузочную разнарядку о передаче товара не заказчику, а названному им лицу (получателю).

Среди примеров простой структуры договорных связей, осложненной участием третьих лиц, необходимо упомянуть случаи множественности лиц на стороне поставщика, подрядчика или исполнителя, что происходит, например, при проведении так называемой «частичной» поставки, когда контракт может быть заключен сразу с несколькими участниками закупок. Кроме того, в рамках простой структуры договорных связей необходимо рассматривать заключение государственного (муниципального) контракта с группой лиц, именуемой «консорциумом».

Простую структуру договорных связей неуместно рассматривать в качестве основного элемента построения комплексной контрактной системы государственных и муниципальных закупок товаров, работ и услуг. Магистральным направлением развития указанной сферы видится ее централизация и отказ от выполнения функций государственных (муниципальных) заказчиков получателей бюджетных средств так называемого низового уровня. В этой связи простая структура договорных связей может использоваться лишь как простейший, второстепенный инструмент обеспечения нужд в товарах, работах, услугах государственных и муниципальных заказчиков. Первостепенная роль в данной области принадлежит сложной структуре договорных связей, обеспечивающей централизацию публичных закупок

Второй параграф «Структура договорных связей, осложненная участием третьих лиц» посвящен исследованию особенностей применения в государственных и муниципальных закупках сложной структуры договорных связей.

Структура договорных связей может осложняться участием в них третьих лиц. Данный критерий субъектного состава вкупе с увеличением числа соглашений между ними признается в качестве отличительного признака уже сложной структуры договорных связей. Кроме того, подобное увеличение участников договорных отношений, как правило, влечет за собой и увеличение числа соглашений, заключаемых между ними.

Поскольку основной задачей закупочного законодательства является выявление лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере государственных (муниципальных) закупок, решающую роль в вопросе определения субъектного состава исполнителя государственного (муниципального) заказа играет сам заказчик, который вправе определить, требуется ли привлечение третьих лиц для исполнения контракта. Таким образом, воля заказчика фактически имеет ключевое значение в определении возможности существования сложной структуры договорных связей.

Между тем существенное влияние на мнение заказчика по данному вопросу оказывает сам объект государственной (муниципальной) закупки. К примеру, когда предметом закупки являются сложные, технологичные объекты, например, объекты капитального строительства «под ключ», очевидно, что государственный (муниципальный) контракт не может быть исполнен одним лицом в полном объеме в силу сложности объекта закупки. Генеральному подрядчику придется прибегнуть к помощи третьих лиц (субподрядчиков специальных работ, поставщиков товаров и т.п.), причем их количество будет зависеть от специфики объекта закупки, а значит, фактически от воли заказчика. В этой связи полагаем, что если общепринятым признается подход, определяющий зависимость формирования объекта закупки от воли государственного (муниципального) заказчика, то налагать запрет на привлечение третьих лиц к исполнению контракта нецелесообразно.

Оправданным также является и привлечение третьих лиц при исполнении государственного (муниципального) контракта в качестве соисполнителей или субподрядчиков, при этом возникновение сложной структуры договорных связей фактически определяется волей заказчика с учетом сложности и специфики объекта закупки. К требующим усложнения договорных связей относятся, например, строительство, реконструкция, ремонт объектов капитального строительства «под ключ».

Сложная структура договорных связей обеспечивает централизацию публичных закупок. В действующем законодательстве подобная структура предусмотрена в отношениях по выполнению работ для государственных (муниципальных) нужд на условиях генерального подряда, а также при поставке товаров для государственных (муниципальных) нужд. При этом возможность существования сложных договорных отношений находится в зависимости от волеизъявления заказчика, выраженного в условиях документации о закупке и соответствующего контракта.

Помимо этого, существуют и иные составные структуры договорных связей, осложнения которых происходят не только путем создания множественности лиц на стороне одного из участников, но и с помощью увеличения числа договорных связей между ними. Так, статья 529 ГК РФ устанавливает право государственного (муниципального) заказчика, заключив контракт с поставщиком, направить ему извещение о прикреплении к нему покупателя.

Сложная структура договорных связей наблюдается при исполнении государственного оборонного заказа, когда государственные контракты по оборонному заказу могут заключаться между государственным заказчиком и головным исполнителем (исполнителем) оборонного заказа. В свою очередь головной исполнитель (исполнитель) заключает с исполнителем (другим исполнителем) контракт на поставку продукции (работ, услуг) по государственному оборонному заказу.

Можно придти к выводу, что ключевым шагом в области координации закупочной деятельности государственных и муниципальных заказчиков как участников контрактной системы является использование в качестве третьего лица в структуре договорных связей специального субъекта, связанного с заказчиком договором агентирования и выполняющего организационно-распорядительные функции в процессе государственных и муниципальных закупок.

Кроме того, специальный субъект может выступать собственно заказчиком, распределяя закупаемые товары, работы и услуги среди их непосредственных потребителей.

Сложная структура договорных связей является востребованной в процессе государственных и муниципальных закупок. Централизация позволит оптимизировать закупочный процесс, сделать его более профессиональным, а также снизить уровень злоупотреблений среди заказчиков.

В заключении подведены итоги диссертационного исследования и кратко сформулированы общие выводы.

Основные положения, выносимые на защиту, опубликованы:

I. В ведущих научных рецензируемых журналах и изданиях, рекомендованных Высшей аттестационной комиссией при Министерстве образования и науки Российской Федерации:

1. Курц Н.А. О структуре договорных связей в государственных и муниципальных закупках // Хозяйство и право. 2013. № 1. С. 37-44 (0,4 п.л.).

2. Курц Н.А. Государственный (муниципальный) контракт и договор присоединения: проблемы соотношения // Право и экономика. 2012. № 1.
С. 19-24 (0,5 п.л.).

3. Курц Н.А. О правовой природе государственного и муниципального заказа // Цивилист. 2011. № 4. С. 81-85 (0,4 п.л.).

4. Курц Н.А. Некоторые аспекты концепции совершенствования законодательства о закупках товаров для государственных и муниципальных нужд // Известия Иркутской государственной экономической академии (Байкальский государственный университет экономики и права). 2011. № 4. С. 167-171 (0,3 п.л.).

5. Курц Н.А. Государственный (муниципальный) заказ как категория частного права // Государственная власть и местное самоуправление. 2011.
№ 7. С. 38-41 (0,4 п.л.).

6. Курц Н.А. Понятие заинтересованных лиц в признании недействительными торгов как способа размещения государственного (муниципального) заказа // Хозяйство и право. 2011. № 3. С. 123-128 (0,4 п.л.).

7. Курц Н.А. О проблемах правового регулирования и дальнейшего совершенствования законодательства в сфере государственных и муниципальных заказов // Право и экономика. 2011. № 2. С. 9-14 (0,5 п.л.).

8. Курц Н.А. Аукцион как способ размещения государственного (муниципального) заказа // Хозяйство и право. 2010. № 6. С. 70-75 (0,4 п.л.).

9. Курц Н.А. О правовой природе и правовом регулировании публичного предложения // Хозяйство и право. 2010. № 1. С. 75-80 (0,4 п.л.).

II. В иных научных изданиях:

10. Курц Н.А. Некоторые вопросы возмещения убытков, причиненных поставщику в связи с исполнением контракта на поставку товаров для государственных (муниципальных) нужд // Законность и правопорядок в современном обществе: сборник материалов IV Международной научно-практической конференции. (Новосибирск, 16 мая 2011 г.) / Под общ. ред. С.С. Чернова - Новосибирск: Издательство НГТУ, 2011. С. 68-74 (0,3 п.л.).

11. Курц Н.А. Государственный (муниципальный) заказ как категория частного права // Перспективы развития частного права: Материалы I научной конференции (Екатеринбург, 17-18 марта 2011 года) / Отв. ред. М.В. Гончаров. - Екатеринбург: Издательский дом «Уральская государственная юридическая академия», 2011. Вып. 1. С. 34-39 (0,4 п.л.).

12. Курц Н.А. Система государственного (муниципального) заказа и реформа бюджетных учреждений // Хозяйство и право. Приложение. 2011.
№ 2. С. 32-38 (0,4 п.л.).

13. Курц Н.А. Некоторые вопросы судебной практики рассмотрения споров, связанных с признанием недействительными торгов как способа размещения государственного (муниципального) заказа // Актуальные вопросы правотворчества и правоприменения в Российской Федерации: материалы научно-практической конференции (г. Иркутск, 9 сентября 2010 г.). - Иркутск: Изд-во БГУЭП, 2010. С. 368-383 (0,6 п.л.).

14. Курц Н.А. Об определении в судебной практике понятия заинтересованных лиц, по иску которых могут быть признаны недействительными торги как способ размещения государственного (муниципального) заказа // Экономический кризис и возможные пути его преодоления: материалы международной научно-практической конференции (г. Иркутск 22-24 марта 2010 г.) / Под ред. В.И. Самарухи, Ж.-П. Гишара. - Иркутск: Изд-во БГУЭП, 2010. С. 393-400 (0,4 п.л.).

15. Курц Н.А. О некоторых парадоксах законодательства о поставке товаров для государственных и муниципальных нужд // Природные и интеллектуальные ресурсы Сибири (Сибресурс-15-2009): материалы 15-ой международной научно-практической конференции (г. Иркутск 5-7 октября 2009 г.) / Под ред. В.И. Самарухи. - Иркутск: Изд-во БГУЭП, 2009. С. 177-184 (0,5 п.л.).

16. Курц Н.А. К вопросу о частно-правовой природе государственного (муниципального) контракта // Социально-экономическое развитие в регионе: сб. науч. тр. / Под ред. В.И. Самарухи. - Иркутск: Изд-во БГУЭП, 2009. С. 131-137 (0,2 п.л.).

17. Курц Н.А. О понятии государственного заказа в российском праве // Современные проблемы правотворчества и правоприменения: сб. науч. тр. / отв. ред. В.В. Онохова, М.Ю. Куликов. - М.; Иркутск: ГОУ ВПО РПА Минюста России, 2009. Вып. 6. С. 83-88 (0,2 п.л.).

18. Курц Н.А. Размещение государственного (муниципального) заказа и борьба с коррупцией / В.А. Семеусов, Н.А. Курц // Криминологический журнал Байкальского государственного университета экономики и права. - 2009. № 1. С. 42-46 (0,3 п.л. / 0,2 п.л.).

19. Курц Н.А. К вопросу о защите гражданских прав субъектов государственных (муниципальных) контрактов / В.А. Семеусов, Н.А. Курц // Актуальные вопросы современной науки: сб. науч. тр. / Под общ. ред. С.С. Чернова. – В 3-х кн. Новосибирск: ЦРНС - Издательство «СИБПРИНТ», 2009. Вып. 6. – Кн. 1. С. 187-195 (0,5 п.л. / 0,4 п.л.).

20. Курц Н.А. К вопросу о понятии муниципального заказа // Современные проблемы правотворчества и правоприменения: сб. науч. тр. / отв. ред. А.А. Усачев. - М.; Иркутск: ГОУ ВПО РПА Минюста России, 2009. Вып. 5. С. 35-39 (0,2 п.л.).

ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРОВ О ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ ЗАКУПКАХ