Особенности регистрации ипотеки по законодательству Республики Казахстан
Содержание
Введение….………………………………………………………………………......5
1 Исторические аспекты развития ипотечного кредитования…………………...7
1.1 Становление и развитие института ипотеки…………………………….7
2 Ипотека как вид залога……..................................................................................14
2.1 Правовая сущность и роль ипотеки…………………………………….14
2.2 Виды и формы ипотеки….........................................................................19
2.3 Проблемы ипотечного кредитования и перспективы его развития в Казахстане…………………………………………………………………………..29
3 Особенности регистрации ипотеки по законодательству Республики Казахстан……............................................................................................................26
3.1 Законодательство об ипотеке в Республике Казахстан и его соотношение с ипотечным законодательством зарубежных стран: сравнительно-правовой анализ……………………………………………………26
3.2 Применение казахстанского законодательства об ипотеке: некоторые теоретические и практические проблемы………………………………………...30
3.3 Обзор судебной практики по реализации заложенного имущества по договору ипотеки…………………………………………………………………...42
Заключение………………………………………………………………………….56
Список использованных источников………………………………………….......58
Введение
В современных условиях ипотека занимает особое место среди видов залога как способ обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств. В странах с развитой рыночной экономикой и высоким уровнем организации кредитной системы сложились целые системы ипотечного кредитования, которые представлены различными экономическими субъектами - банками, агентствами по торговле недвижимостью, кредитными институтами, осуществляющими кредитование под залог недвижимости, страховыми компаниями, кредитными агентствами, предоставляющими информацию о кредитоспособности клиентов, компаниями, специализирующимися на изъятии заложенного имущества в случае неплатежа по ссуде.
Переход казахстанской экономики на рыночный путь развития предполагает совершенствование системы ипотечного кредитования, которая должна быть адекватна потребностям рыночного хозяйства. Ипотечное кредитование является одним из перспективных направлений развития банковского кредитования, поскольку ипотека представляет собой важнейший инструмент, усиливающий обеспечение кредита, имеющее огромное значение для нашей страны, экономика которой, как известно, отличается высокой степенью риска и неопределенности. Обеспеченные же кредиты, по сравнению с бланковыми, являются более безопасными для банков, так как при их невозврате банк реализует заложенное имущество и возвращает свои средства.
Таким образом, ипотечное кредитование имеет большое значение непосредственно для функционирования, повышения стабильности и эффективности банковской системы страны.
Актуальность темы исследования. Исследование правовой сущности и особенностей регистрации ипотеки по законодательству Республики Казахстан, а также совершенствование механизма ипотечного кредитования в настоящее время является достаточно актуальным. Ведь помимо экономической и правовой роли, ипотечное кредитование выполняет еще немаловажные социальные функции.
Новизну и практическое значение имеет проблема эффективности механизма ипотечного кредитования и реализации норм ипотечного законодательства, то есть соотношение между результатом их действия и целями, для достижения которых эти правовые нормы были приняты.
Законодательство об ипотеке в Республике Казахстан имеет недолгую историю и находится в стадии постоянного совершенствования.
Цели и задачи исследования. Основной целью исследования является изучение правовой сущности ипотеки, раскрытие механизма ипотечного кредитования, рассмотрение некоторых теоретических и практических проблем применения казахстанского законодательства об ипотеке, оценка современного состояния и развития ипотечного кредитования в Республике Казахстан.
Реализация намеченной цели осуществляется путем решения следующих задач:
1) рассмотрение исторических аспектов развития ипотечного кредитования в Казахстане;
2) определение правовой сущности и роли ипотеки;
3) раскрытие проблем ипотечного кредитования и перспектив его развития;
4) охарактеризовать механизм ипотечного кредитования, выявив основные особенности ипотечного кредитования.
5) исследование основных практических и теоретических проблем применения казахстанского законодательства об ипотеке.
Предмет и метод исследования. Предметом настоящего исследования является анализ особенностей и проблем применения ипотечного законодательства с точки зрения теории и практики. В связи с тем, что в дипломной работе рассматриваются вопросы особенностей регистрации ипотеки и совершенствования механизма ипотечного кредитования, автором использовались такие методы, как формально-юридический, сравнительно-правовой, системного анализа, единства теории и практики.
В работе использованы научные и аналитические материалы, а также теоретические разработки отечественных ученых-юристов Ю.Г. Басина, А.Г. Диденко, К.С. Мауленова, С. Джакишева и других авторов, нормативные правовые акты, регулирующие ипотечное кредитование в Республике Казахстан.
Данная дипломная работа состоит из введения, 3 глав, заключения, списка использованных источников и приложения.
1 Исторические аспекты развития ипотечного кредитования
1.1 Становление и развитие института ипотеки
Ипотека как элемент хозяйственной жизни уходит глубокими корнями в историю. Само понятие «ипотека» пришло в мировую финансово-правовую систему из древней Греции – его ввел архонт Солон в VI веке до н. э. Предшественник Солона – Драконт – ввел в 621 г. до н.э. порядок, согласно которому, любые посягательства на частную собственность и ее движимую часть сурово карались. В 594 г. до н. э. Солон осуществляет свои знаменитые реформы, в том числе отменяет поземельные долги, вводит свободу завещания, по которой выморочное имущество уже не в обязательном порядке переходит к наследникам рода. Теперь каждый получил право расставаться и завещать «собственность» по своему усмотрению. Первоначально в Афинах залогом подобного рода обязательств была личность должника, которому в случае невозможности заплатить долг грозило рабство. Для перевода личной собственности в имущественную Солон и предложил ставить на имени должника (обычно на пограничной меже) столб с надписью, что эта земля служит обеспечением претензий на определенную сумму. Такой столб и назвали ипотекой [1].
На таком столбе, получившем название "ипотека" (от греч. hypotheka – подставка, подпорка), отмечались все долги собственника земли [2].
Позже для этой цели стали использовать особые книги, называвшиеся ипотечными. Уже в Древней Греции обеспечивалась гласность, позволявшая каждому заинтересованному лицу беспрепятственно удостовериться в состоянии данной земельной собственности.
Новое развитие институт ипотеки получил в Римской империи. В I в. н. э. создавались ипотечные учреждения, которые выдавали кредиты под залог имущества частным лицам.
Институт ипотеки (залога недвижимости) в течение относительно небольшого времени прошел эволюцию от фидуции (fiducia, от лат. - сделки на доверии или доверительной сделки, первой формы вещного обеспечения), к более прогрессивной стадии - пигнусу и далее к ипотеке. Здесь необходимо пояснить, что первая стадия "фидуция" возникла и развивалась в древнеримском праве. В начале развития классического римского права появился "пигнус" (pignus, от лат., неформальный залог), и лишь затем собственно "ипотека". При этом сами договоры о залоге первоначально были лишь дополнительными при первичных кредитных соглашениях (договорах). Основная суть "фидуции" заключалась в том, что сразу по заключению договора официально устанавливались права кредитора на закладываемую недвижимость, сам предмет передавался в "fiducia" и кредитор обязан был возвратить недвижимость после исправного и своевременного исполнения договора. Сделка (или договор) "фидуция" также прошла свою эволюцию.
На первом этапе развития института "фидуции" должник не обладал практически никакой защитой и кредитор сам решал, что ему выгоднее: или требовать от заемщика выплаты долга, или не возвращать ему имущество. В дальнейшем было введено официальное положение к документу о залоге (actio fiducia), которое отменяло эту достаточно выгодную альтернативу кредитора. Но все равно в технологии сделки оставались достаточно серьезные правовые моменты, которыми мог воспользоваться кредитор и которые были невыгодны заемщику [3].
Следующая стадия развития института ипотеки несла достаточно прогрессивный характер, защищая заемщика от своевольных действий кредитора. Договор "пигнуса" (договор о залоге на стадии "пигнуса") предусматривал передачу закладываемой недвижимости уже не в собственность, а только во владение ею и только как гарантии исполнения взятого заемщиком обязательства [4].
Более того, должники имели право требовать, чтобы кредитор не пользовался данной недвижимостью, а только хранил ее. За кредитором оставалось условное право продать закладываемую вещь, чтобы возместить свои средства, только при неисполнении заемщиком взятых им обязательств. При этом уже тогда кредитору было запрещено оставлять продаваемую недвижимость (предмет залога) у себя. В случае невыполнения взятых обязательств должником, кредитор после продажи недвижимости возвращал всю разницу между выручкой за недвижимость и остатком долга заемщику. Данный вид сделок тщательно регламентировался. Требования, не входящие в регламентацию были предметом особого судебного разбирательства.
Появление последней стадии института ипотеки - собственно самой ипотеки - было обосновано политическими и экономическими условиями того времени: ослабление рабовладельческого хозяйствования в Риме и массовая передача земель арендаторам привели к возникновению классического института ипотеки. По существующему законодательству ни одна действующая правовая форма не подходила для гарантирования этого вида сделок между собственниками земель (латифундистами) и арендаторами, так как мелкие арендаторы не имели ничего кроме орудий труда, которые они в силу своей профессии не могли заложить. Выходом из этой ситуации было введение новой формы залога - залога арендаторами самих орудий труда, причем без передачи предмета залога во владение арендодателя.
Позже новый вид залога распространился на другие и, в частности, на залог недвижимости. Таким образом, возник институт ипотеки, который был, во-первых, договором о залоге, во-вторых, договором о гарантии, что взятые заемщиком обязательства будут выполнены, на основании чего при неисполнении должником обязательства возникало право кредитора истребовать закладываемую вещь с последующей ее продажей с торгов и компенсацией из вырученной суммы оставшихся долгов заемщика. Свидетельством данного соглашения были сначала простые соглашения между заемщиком и кредитором, позже, в постклассическое время, составлялись официальные и неофициальные документы, которые уже обладали правовой силой. Такой же силой обладали частные документы, подписанные тремя и более свидетелями. Институт классической ипотеки также проходил свои этапы и свою эволюцию. Вводились различные легальные ипотеки, действовавшие без согласия сторон. В них включались ипотеки по закону (императора): ипотека инвестора на инвестиции, ипотека "фиска" на имущество неплательщика налогов, ипотека на имущество опекуна, ипотека жены на имущество мужа, ипотека церкви и так далее.
Необходимо отметить, что все виды ипотеки (может быть, за исключением ипотеки церкви) сохранились и действуют до настоящего времени во многих странах. В тот же период начали действовать субординированные по времени ипотеки, принцип которых был единственным: "qui prior est tempore potior est jure" - кто первый (во времени), тот и сильнее в праве [4].
Уже в постклассическом римском праве стали возникать субординированные ипотеки для упорядочения взаимоотношений между кредиторами в зависимости от рода ипотеки. Во-первых, ипотека делилась по законодательной принадлежности - по степени ее важности, установленной законом. Причем наибольшую силу имели ипотеки "по закону" - фискальные, далее следовали ипотеки, оформленные официальными документами, за ними - ипотеки, оформленные частными документами и лишь затем - ипотеки, оформленные простыми соглашениями. Ипотека, ранжированная по виду (роду), всегда была наиболее приоритетной, и лишь после установления ранга (приоритетности) данной ипотеки, в соответствии со временем их оформления ранжировали остальные.
В связи с тем, что преимущество, принадлежащее первым субординированным ипотекам, а также их кредиторам, угрожало правам младших (или последующих) кредиторов, несло невыгодные для них условия, младшие кредиторы имели право - сами расплатиться со всеми предыдущими кредиторами по долгам первым ипотек и сами осуществлять торги заложенного имущества в случае невыплаты долга заемщиком. При этом кредиторы никогда не имели права на приобретение данной недвижимости в собственность, так как это противоречило бы правовой сути ипотеки, устанавливающей равные права для обеих сторон залога (в противном случае различные злоупотребления кредиторов с недвижимостью мешали бы становлению и широкому распространению ипотеки как массового инвестиционного института). Лишь в исключительных случаях по разрешению государственного органа данное право могло перейти к кредитору с условием предоставления должнику дополнительного срока (2-ух лет) для выплаты долга [5].
Роль государства в соблюдении прав участников ипотечных сделок была велика. Достаточно сложные по структуре сделки требовали контроля и регулирования, отлаженной регистрационной системы. В связи с ослаблением этих государственных функций с закатом эпохи Древнего мира, институт ипотеки перестал существовать в течение нескольких веков.
Постепенно ипотека входит и в средневековое законодательство. В Германии не ранее XIVстолетия (до этого господствует принцип личной ответственности за долги, во Франции - с конца XVI в. действовала негласная ипотека. В законодательстве европейских стран ипотека имеет уже две характерные черты. Во-первых, она применима только к недвижимости; во-вторых, продажа заложенного имения производится не самим кредитором, а при посредстве суда. Для кредитора ипотека становится самым верным способом получить «обеспечение по долгам», не принимая в свое владение имение должника и не опасаясь конкуренции кредиторов. Ипотека становится надежным вещным правом, но только после внесения специальной записи об ипотеке в особую книгу. Средневековые кодексы сохранили определение, что «внесенная ипотека по самой своей природе не делима, она основана на праве получения удовлетворения». «Hypotheka est tota in tota, et tota in qualibet parte» -право получения удовлетворения остается на целом предмете, обремененном ипотекой, пока существует какая-либо часть обязательства. Отдельная продажа частей не лишала кредитора права требовать удовлетворения из них долга в полной сумме. Ипотека распространялась на недвижимость (как правило, имение) и не зависела от смены владельца [6].
Ипотечное право самостоятельно существовать не может. Если нет права, в обеспечение которого ипотека установлена, то не может быть и ипотеки, ибо нет предмета, подлежащего обеспечению. Недействительность или прекращение требования влечет за собой недействительность или прекращение ипотеки, но не наоборот. Это значение ипотеки признано не только изначально римским правом, но и рядом законодательств европейских стран. По римскому праву ипотека распространялась на требование и на все его составляющие, включая проценты с ипотеки и издержки, понесенные кредитором с целью получения удовлетворения. По ипотечному законодательству ряда стран в XVII-XIX столетиях капитальная сумма требования определялась ее провозглашением (в соответствии с гласностью), ее размером (фиксированным в ипотечной книге), наросшими на сумму процентами, но при условии, что они обозначены в книге записей. При рецепции римского права ипотека перешла в европейское законодательство. В дореволюционной России ипотека как юридическое право действует лишь с момента внесения записи в вотчинную книгу. Кредитор в случае невыполнения должником обязательства имеет право на удовлетворение иска из заложенного имения, в чьих бы руках оно не находилось. В США и Великобритании ипотека (mortgage) имеет свою особенность: на период выполнения должником основного обязательства все права на владение имуществом и титул переходят от должника к кредитору по ипотеке [7].
Таким образом, исторически ипотечное кредитование было порождено хозяйственными отношениями как наиболее надежная форма обеспечения обязательств должника.
В основе своей деятельности ипотечные кредитные институты руководствовались сходными принципами в отношении определения объекта залога, методов оценки, механизмов рефинансирования ипотечных кредитов.
Что же касается России, то с момента появления института ипотеки, согласно распоряжениям Министерства финансов при приеме залога основной акцент ставился на возможности приносить в течение всего займа постоянный доход.
Под доходом понимались условия отдачи заложенного имущества в аренду, наемная плата за землю, контракты, приносящие доход. Ипотечным институтам не разрешалось выдавать ссуды под залог фабрик и заводов, лесов, неоконченных построек.
Открытие кредита совершалось на основании подачи заявления о желании получить долгосрочную ссуду.
В основание оценок принималась постоянная доходность имущества, Значимость оценки недвижимого имущества проявлялась в разработке инструкций, но ни одной нормы, ни максимальных цен не было установлено, каждый банк определял цены по-своему. Оценка могла производиться либо по нормальному, либо по специальному способу.
Нормальный способ оценки был основан на заранее определенной для известных местностей подесятинной цене удобной земли и предназначался для ускорения выдачи ссуд, то есть принятая цена земли для местности умножалась на число десятин. Этим способом не могла быть определена действительная стоимость закладываемого имущества, поскольку его ценность исчислялась по общему количеству конкретной пригодной для землевладения земли.
Специальный способ оценки основывался на проверке представленной описи путем подробного осмотра этого имущества и базировался на учете всех качеств имения, его доходности и продажной цены.
Земельные акционерные банки выдавали ссуды главным образом под залог земель, а сумма ссуд под залог городского имущества ограничивалась 1/3 итога непогашенного остатка по всем ссудам. Сроки по выдаваемым ссудам под залог земель и городского имущества для банков составляли от 10 до 66 лет в зависимости от ставки погашения [8].
Ипотечные институты подлежали строгому контролю со стороны государства. Уполномоченные Министерства финансов назначались во все банки. Они могли вмешиваться в деятельность правления банка, следить за делопроизводством, системой бухгалтерского учета, проверять кассу и материальные ценности ипотечного института, присутствовать на общих собраниях акционеров и правления, следить за правильностью эмиссии и погашения закладных листов.
В советский период не существовало основы для появления рынка жилья, потому что почти весь жилищный фонд был сосредоточен в руках одного собственника – государства. В конце 50-х годов пришли к осознанию, что только за счет государства жилищной проблемы не решить. Необходимо было подключить к финансированию строительства жилья не только в сельской местности, но и в городах сбережения самих граждан, а также в широких масштабах кредитовать его. В организации кредитования индивидуального жилищного строительства Госбанком СССР имелись отдельные элементы, свойственные и ипотечной системе. Например, обусловливалась привязка строительства дома к земельному участку, практиковалась защита прав банка перед другими кредиторами в виде первоочередного погашения ссуды из суммы долга, имелись и признаки ипотечного учета. Несмотря на целый ряд положительных сдвигов, радикально решить жилищную проблему к началу перестройки не удалось, а в конце ее, к сожалению, острота жилищной проблемы даже возросла.
Следовательно, кооперативное жилищное строительство являлось лишь незначительным сегментом рыночных отношений в СССР. В начале 90-х годов прошлого века жилищно-строительные кооперативы составляли всего 4% жилищного фонда. К началу рыночных реформ Россия занимала одно из последних мест среди промышленно развитых стран по уровню жилищной обеспеченности.
За период реформ 1990 - 1998 годов в сфере жилищного финансирования произошли серьезные изменения. Кардинальным образом изменилась структура вводимых в эксплуатацию жилых домов по формам собственности и источникам финансирования. Значительно увеличилась доля частного сектора, в то же время государство перестало быть основным участником на этом рынке. В общем объеме вводимого в эксплуатацию жилья доля, приходящаяся на предприятия и организации, которые находятся в государственной и муниципальной собственности, сократилась с 80 до 20 процентов, в том числе доля предприятий федеральной собственности уменьшилась до 9 процентов [9].
Главным позитивным итогом реформ стал существенный рост доли жилья, возводимого за счет средств индивидуальных застройщиков, которая увеличилась примерно в 3 раза за период с конца 1990 по 1998 год и достигла 39,4 процента общего годового объема вводимого в эксплуатацию жилья.
Сформировался и быстро развивается рынок жилья. В результате проведенной политики бесплатной приватизации жилья и снятия ограничений на количество и размер жилых помещений, находящихся в собственности населения, изменилась структура жилищного фонда по формам собственности.
Сокращающиеся бюджетные ассигнования на строительство привели к значительному снижению объема бесплатно предоставляемого очередникам жилья. Ежегодное предоставление социального жилья по отношению к числу семей, состоящих на учете на его получение, снизилось примерно в 2 раза, что свидетельствует об увеличении сроков решения этой проблемы.
В условиях недостаточного платежеспособного спроса большей части населения на вновь построенное жилье, а также отсутствия кредитов на строительство и приобретение готового жилья произошло сокращение объемов жилищного строительства. Объем ввода нового жилья уменьшился с 61,7 млн. кв. метров в 1990 году до 30,7 млн. кв. метров в 1998 году.
В условиях резкого сокращения бюджетных расходов в жилищном секторе государство сосредоточило внимание в основном на проблемах отдельных категорий и групп населения, которые не в состоянии самостоятельно решить свои жилищные проблемы. Основная же часть населения, имеющая относительно стабильные доходы и желающая приобрести жилье в собственность, оказалась не в состоянии это сделать из-за отсутствия достаточных накоплений и долгосрочных кредитов.
Основным способом решения жилищной проблемы для основной части работающего населения, располагающего средними доходами, накоплениями и имеющими жилье в собственности в результате бесплатной приватизации является долгосрочное ипотечное жилищное кредитование.
Система ипотечного жилищного кредитования в Казахстане в своем законченном виде должна стать саморазвивающейся и самодостаточной системой, не требующей дополнительно значительного государственного финансирования.
2 Ипотека как вид залога
2.1 Правовая сущность и роль ипотеки
В современных условиях ипотека занимает особое место среди видов залога как способ обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств.
В частности, параграф 3 главы 18 раздела III Гражданского Кодекса Республики Казахстан посвящен залогу [10].
Залог согласно пункта 1 статьи 292 Гражданского Кодекса Республики Казахстан наряду с неустойкой, удержанием имущества должника, поручительством, гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законодательством и договором является одним из надежных способов исполнения обязательства.
Понятие залога предусмотрено пунктом 1 статьи 299 Гражданского Кодекса Республики Казахстан, согласно которому по залогу кредитор по обеспеченному залогом обязательству, именуемый залогодержателем, имеет право при неисполнении должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество и именуемого залогодателем, за установленными законом изъятиями.
Согласно пункта 1 статьи 303 Гражданского кодекса ипотека является одним из видом залога, при котором заложенное имущество остается во владении и пользовании залогодателя или третьего лица.
Правовой смысл понятия ипотеки заключается в обременении имущественных прав собственности на объект недвижимости. Недвижимость - это земельный участок, строения или сооружения, которые настолько прочно связаны с землей, что не могут быть отделены от нее без существенного ущерба.
Это обременение происходит двумя путями: либо кредитор получает права залогодателя на объект залога с его последующей передачей заемщику с возможностью выкупа, либо используется собственно ипотека - залогодатель остается собственником объекта, а кредитору переходит только право востребовать залог.
Предметом ипотеки могут быть предприятия, строения, здания, сооружения, квартиры в многоквартирном доме, транспортные средства, космические объекты, товары в обороте и другое, не изъятое из гражданского оборота, имущество. Предметом ипотеки, согласно статье 301 Гражданского кодекса может быть любое имущество - вещи и имущественные права (требования) - которые могут быть использованы в качестве залога, кроме определенной категории имущества, правовое регулирование залога которого не допускает оставление его во владении и пользовании у залогодателя, или ипотека которого ограничена или запрещена законодательными актами.
Например, не могут быть предметом ипотеки денежные средства, залог которых предполагает в силу обязательных предписаний законодательного акта внесение их в депозит банка или нотариальной конторы. Также не могут быть предметами ипотеки право землепользователя, являющегося государственным, в силу запрета, установленного статьей 26 Земельного кодекса Республики Казахстан [11].
Поскольку, как мы уже подчеркивали выше, ипотечное кредитование - это особый род взаимоотношений между получателем кредита и лицом, предоставляющим кредит, целесообразно было бы рассмотреть субъектно-объектную структуру этих отношений.
Объектами ипотечного кредитования являются:
- земельные участки;
- жилые помещения, то есть квартиры, дома, коттеджи, дачи, здания и сооружения предприятий, занятых в социальной сфере;
- офисные помещения, торговые центры, отдельные магазины, рестораны и другие объекты сервисного обслуживания коммерческой деятельности;
- производственные помещения - склады, заводские здания и научно-исследовательские институты, объекты энергетики, гаражи и другие помещения производственного назначения.
Субъектами ипотечного кредитования являются:
1) Заемщик;
2) Кредитор;
3) Инвестор, который вкладывает средства в ипотечные кредиты (не обязательно банк, выдавший ссуды);
4) Правительство.
Нужно отметить, что перечисленные выше субъекты ипотечного кредитования преследуют различные цели. Рассмотрим цели субъектов ипотечного кредитования. Основной целью заемщика является максимизация объема привлечения дешевых финансовых ресурсов для организации или реконструкции действующего производства товаров. Если осуществляется кредитование покупки жилья для физических лиц, то основная цель заемщика заключается в приобретении по возможности лучшего и более дешевого жилья, при этом заемщик должен производить ежемесячные выплаты по кредиту.
Задача банка, то есть кредитора, заключается в максимизации прибыли и дивидендов своих акционеров. Таким образом, целями банка при ипотечном кредитовании являются максимизация доходности активных операций и ограничение рисков и обеспечение возвратности ссудного капитала [12].
Инвестор также стремится получить наибольшую прибыль, вкладывая свои средства в закладные или ценные бумаги, обеспеченные закладными. Таким образом, целью инвестора при использовании механизма залогового кредитования, является максимизация прибыли каптала, вкладываемого в закладные или ценные бумаги.
Одним из субъектов кредитования является правительство. В организации и развитии ипотечного кредита роль правительства заключается в создании условий, позволяющих банкам эффективно заниматься ипотечным кредитованием без неоправданных рисков. Собственными же целями правительства на рынке ипотечных кредитов являются:
- Капитализация недвижимого имущества и обеспечение его оборотоспособности;
- Неинфляционная поддержка сферы материального производства;
- Уменьшение разрыва между производительным и финансовым капиталом;
- Пополнение доходной части бюджета и обслуживание внутреннего долга;
- Создание условий для надежного и эффективного функционирования системы ипотечного кредитования.
Сравнение целей основных субъектов рынка ипотечного кредита позволяет сделать вывод об их разнонаправленности.
По своему экономическому содержанию ипотека выполняет следующие функции:
1. механизма создания и привлечения дополнительных средств для поддержания и развития материального производства;
2. дополнительного инструмента обеспечения оборота и перераспределения имущества в случае, когда применение других механизмов оборота (например, купли-продажи и приватизации) юридически невозможно или экономически нецелесообразно;
3. создания многопорядкового мультиплицируемого фиктивного капитала на основе закладной и производственных и ипотечных ценных бумаг, а также институтов вторичного рынка ипотечных кредитов.
Рассматривая ипотеку как элемент экономики, следует выделить три наиболее характерные ее черты.
Первая - залог недвижимости выступает в роли инструмента привлечения необходимых финансовых ресурсов для развития производства. Вторая - ипотека способна обеспечить реализацию имущественных прав на объекты, когда другие формы (например, купля-продажа) этого не осуществляют. И третья - создание с помощью ипотеки фиктивного капитала на базе ценной бумаги (при эмитировании собственником объекта недвижимости первичных, вторичных и т.д. закладных оборотные средства увеличиваются на величину образующегося фиктивного капитала) [13].
С позиций закономерностей развития мирового банковского хозяйства ипотечное кредитование является неотъемлемым элементом рыночной экономики. Поэтому, на наш взгляд, целесообразно здесь рассмотреть сущность и общие принципы кредита.
Кредит - это система экономических отношений, в процессе которых происходит движение ссудного капитала. Данное определение основывается на специфическом характере ссудного капитала. Ссудный капитал - это совокупность денежных средств, предоставляемых во временное пользование за плату [14].
Поскольку кредит, как мы подчеркивали выше, представляет собой экономические отношения, то можно выделить субъектно-объектную структуру этого отношения. В кредитной сделке субъектами отношений выступают кредитор и заемщик. Кредитор - сторона кредитных отношений, предоставляющая ссуду. Кредиторами выступают лица, предоставившие ресурсы в хозяйство заемщика на определенный срок. Заемщик - сторона кредитных отношений, получающая кредит и обязанная возвратить полученную ссуду. Исторически заемщиками были отдельные лица, испытывающие потребность в дополнительных ресурсах. Заемщиками выступают предприятия, банки, население и государство. Объектом кредита является ссуженная стоимость, как особая часть стоимости и представляющая собой своеобразную нереализованную стоимость.
Фундаментальным качеством кредита является сохранение стоимости. Стоимость, переходящая от кредитора к заемщику, сохраняется в своем движении. Сохранение стоимости достигается в процессе ее использования в хозяйстве заемщика. Последний должен передать кредитору равноценную стоимость (эквивалент, обладающий той же стоимостью и потребительной стоимостью).
Первая стадия движения ссуды - размещение кредита - представляет важный момент для экономической практики, поскольку кредитор должен быть уверен, что выдача ссуды именно данному заемщику представляет собой наиболее рациональное вложение ресурсов. Получение кредита заемщиком может использоваться для достижения разнообразных целей, в том числе погашения ранее образовавшихся долгов. Фундаментальное свойство данной стадии - получение кредита заемщиком удовлетворяет его временные потребности в денежных средствах, в то время как другая сторона кредитных отношений отчуждает, ссужает стоимость на определенное время. Переход стоимости во владение заемщика позволяет ему реализовать потребительную стоимость объекта передачи в процессе использования кредита. Высвобождение ресурсов характеризует завершение кругооборота стоимости в хозяйстве заемщика. Подобно тому, как аккумуляция временно свободных денежных средств предшествовала размещению кредита кредитором, так и высвобождение стоимости в хозяйстве заемщика, ее концентрация позволяют ему вернуть временно заимствованную стоимость. Данная стадия является материальной базой вступления кредита в следующую фазу. Возврат кредита выражает переход временно заимствованной стоимости от заемщика к кредитору. Получение кредитором стоимости, предоставленной во временное пользование - завершающая стадия движения кредита. Для кредитора важна не только полнота возврата ранее ссуженной стоимости (в товарной форме), но и сохранение ее потребительских качеств.
Совокупность рассмотренных стадий позволяет увидеть движение кредита как частей полного кругооборота ссуженной стоимости, включающего стадии, относящиеся не только к кредиту. Собственно кредитные отношения возникают в сфере обращения, поэтому к кредиту можно отнести только акты перехода стоимости от кредитора к заемщику и обратно.
Кредитные отношения в экономике базируются на определенной методологической основе, одним из элементов которой выступают принципы. Принципы кредитования должны строго соблюдаться при организации любой операции на рынке ссудных капиталов. Рассмотрим их.
1) Возвратность кредита. Этот принцип выражает необходимость возврата полученных от кредитора финансовых ресурсов после завершения их использования заемщиком. Он находит свое практическое выражение в погашении кредитной ссуды путем перечисления соответствующей суммы денежных средств на счет предоставившей ее кредитной организации, что обеспечивает возобновляемость кредитных ресурсов банка как необходимого условия продолжения его уставной деятельности.
2) Принцип срочности кредита отражает необходимость возврата кредита не в любое приемлемое для заемщика время, а в точно указанный срок, зафиксированный в кредитном договоре или заменяющем его документе. Нарушение указанного условия является для кредитора достаточным основанием для применения к заемщику экономических санкций в форме увеличения взимаемого процента, а при дальнейшей отсрочке (в нашей стране - свыше трех месяцев) - предъявления финансовых требований в судебном порядке. Частичным исключением из этого правила являются онкольные ссуды. В кредитном договоре в этом случае срок погашения не указывается. По онкольным ссудам устанавливается время, которое имеет в распоряжении заемщик с момента получения уведомления банка о необходимости возврата кредита, а это в какой-то степени обеспечивает соблюдение рассматриваемого принципа.
3) Платность кредита, которая выражается в виде ссудного процента. Этот принцип выражает необходимость не только прямого возврата заемщиком полученных от банка кредитных ресурсов, но и оплаты права за их использование. Экономическая сущность ссудного процента состоит в том, что заемщик, пользуясь дополнительными сроками, получает дополнительную прибыль, и она должна быть распределена между заемщиком и кредитором. Практическое выражение рассматриваемый принцип находит в процессе установления величины банковского процента.
4) Обеспеченность кредита. Этот принцип отражает необходимость обеспечения защиты имущественных интересов кредитора, т.к. заемщик может нарушить принятые на себя обязательства. В качестве такой защиты выступает залог, а также финансовые гарантии и поручительства со стороны третьих лиц.
5) Целевой характер кредита. Распространяется на большинство видов кредитных операций, выражая необходимость целевого использования средств, полученных от кредитора. В определенном разделе кредитного договора указывается целевое назначение кредита. Кредитное учреждение или банк контролирует целевое расходование средств. При нарушении применяются экономические штрафные санкции к заемщику в виде, например, увеличения ссудного процента или досрочного отзыва кредита или его части.
6) Дифференцированный характер кредита. Этот принцип означает дифференцированный подход со стороны кредитной организации к различным категориям заемщиков. Практическая реализация его может зависеть от индивидуальных интересов конкретного банка и от проводимой государством централизованной политики поддержки отдельных отраслей и сфер деятельности (например, малого бизнеса и пр.) [15].
Однако, будучи частью целого, ипотечное кредитование имеет и свои особенности, которые вытекают из того, что ипотечное кредитование является специфической формой кредита. Рассмотрим основные особенности ипотеки.
Во-первых, ипотечный кредит представляет собой ссуду под строго определенный залог. В отличие от него, банковская ссуда может и не обеспечиваться залогом. В случае неуплаты займа заложенная недвижимость продается, и из вырученной суммы погашается задолженность кредитору. Тот факт, что залогом выступает недвижимость, существенно облегчает залогодержателю контроль за сохранностью предмета залога, однако усложняет реализацию залога в случае непогашения кредита, так как недвижимость не относится к высоколиквидным активам.
Во-вторых, большинство ипотечных ссуд имеет строго целевое назначение. Они используются для финансирования приобретения, постройки и перепланировки как жилых, так и производственных помещений, а также освоения земельных участков. В странах с развитой рыночной экономикой наибольшее распространение получили жилищные ипотечные кредиты. Например, в США они составляют более 60 % всего объема ссуд под залог недвижимости [16].
По мнению современных казахстанских экономистов, в нашей стране приоритетной отраслью по размещению ипотечных ресурсов должно и может стать сельское хозяйство. Казахстан располагает для этого всеми необходимыми ресурсами: наличием обширных плодородных земель, мощным трудовым потенциалом. Особое значение здесь имеет принятие нового усовершенствованного земельного кодекса, легализация рынка земли. Это даст мощный импульс кредитованию сельского хозяйства под залог его главного имущества - земли. Главным достоинством ипотечного кредитования, на наш взгляд, является то, что залогом для его предоставления может служить та недвижимость, на покупку которой он берется [17].
В-третьих, ипотечные кредиты предоставляются на длительный срок, обычно на 10-30 лет, что позволяет уменьшить размер ежемесячных выплат, так как погашение кредита растягивается по времени.
Сроки погашения, величина кредита, средства его обеспечения предполагают значительный объем аналитической работы.
Таким образом, ипотечное кредитование представляет собой особую форму кредита. В ней сочетаются как общие основы кредитных отношений, так и специфические черты, свойственные только данной форме кредита.
2.2 Виды и формы ипотеки
В мировой экономической практике ипотеку можно классифицировать по нескольким критериям. Наиболее часто встречающимися видами ипотеки являются следующие:
1. Оборотная ипотека - это ипотека с выдачей залогового свидетельства, что облегчает обращение такой ипотеки в коммерческом обороте.
2. Обеспечительная (книжная) ипотека не сопровождается выдачей свидетельства, а записывается в земельную книгу.
3. Ипотека вторая - это кредит под уже заложенную недвижимость.
4. Ипотека выплачиваемая - проценты и основная сумма которой выплачивается постепенно в течение определенного количества лет.
5. Ипотека закрытая - ипотечный займ, при котором запрещено досрочное погашение облигаций, вторичное использование того же обеспечения.
6. Ипотека "младшая" - это ипотека, которая по правам уступает первой и поэтому имеет более высокую процентную ставку.
7. Ипотека "нулевая" - это досрочная коммерческая ипотека с нулевым купоном, то есть с выплатой процентов и с основной суммы при погашении.
8. Ипотека обратная - ипотечный кредит, по которому заемщик периодически получает от кредитора оговоренные суммы в зависимости от стоимости недвижимости, являющейся обеспечением кредита; также схемы позволяют пополнить доходы пенсионерам, которые владеют собственностью [18].
Существуют несколько видов таких ипотек: пожизненная рента, единовременная продажа дома за наличные, при которой продавец получает только право пожизненного проживания в нем, продажа дома с одновременной его арендой.
9. Ипотека обратная рентная - это ипотечный инструмент, позволяющий человеку (пожилому) получать пожизненную ренту в обмен на постепенную утрату прав на собственный дом.
10. Ипотека открытая - ипотека со следующей особенностью: залог, под который может быть получен дополнительный заем при условии сохранения на допустимом уровне соотношения между стоимостью заложенных активов и объемом привлеченных средств.
11. Ипотека первичная - ипотека в форме долгосрочной ценной бумаги (первичная ипотечная облигация, дающее приоритетное право на активы, представленные в качестве обеспечения)
12. Ипотека последующая - залог объекта недвижимости или земельный участок, относительно которого уже существовала ипотека. Общая сумма (по заложенному или перезаложенному объекту) двух кредитов, как правило, не превышает 80% продажной стоимости.
13. Ипотека постоянная - ипотечный кредит, по которому в течение всего срока платятся только проценты, а основная сумма выплачивается единовременно по истечению срока кредита.
14. Ипотека Ролл-оверная - периодический кредит с плавающей ставкой или периодическим рефинансированием.
15. Ипотека с дифференцированными платежами - ипотечный кредит с фиксированной ставкой, платежи в погашение которого ежегодно увеличиваются; график погашения в целом не изменяется, но платежи постепенно возрастают.
Еще одной классификацией ипотеки является классификация по предмету залога.
По предмету залога выделяют ипотеку земельных участков, ипотеку предприятий и ипотеку жилых домов и квартир.
Ипотека земельных участков из состава сельскохозяйственного назначения допускается лишь для обеспечения исполнения кредитных договоров, связанных непосредственно с осуществлением или развитием сельскохозяйственного производства, городские земли, на которых в соответствии с градостроительными правилами запрещено возведение зданий и сооружений, не могут быть предметом ипотеки в качестве отдельного земельного участка. Здания, сооружения, которые находятся или будут возведены на закладываемом участке и принадлежат залогодателю, могут быть заложены одновременно с участком по той же закладной. Если ипотека установлена на земельный участок, на котором находятся здания или сооружения, принадлежащие не залогодателю, а другому лицу, то при обращении залогодержателем взыскания на этот участок и его продаже с публичных торгов к покупателю участка переходят все права и обязанности, которые в отношении этого лица имел залогодатель.
В случае несвоевременного погашения ипотечного кредита земельный участок собственника может быть отчужден. Эта процедура называется "обращение взыскания". Следует отменить, что в законодательстве многих стран Европы установлена довольно сильная защита прав собственника [19].
Важную роль в ипотеке играет договорная документация по земельным участкам. Развитие ипотеки невозможно без точного обмера земельных участков и создания кадастровых и поземельных книг. При создании поземельных книг необходимо исходить из главного принципа: полноты регистрационных записей. Покупатель земельного участка и недвижимости на ней должен полностью доверять правильности записей и быть уверен в их полноте. Каждое из заинтересованных лиц должно иметь возможность быстро получить достоверную информацию о правовой ситуации по земельному участку. Информация кадастра должна точно соответствовать записям о правах собственника в поземельной книге для возможности в любое время провести идентификацию земельных участков и установить их правовой статус.
Предметом ипотеки предприятия является предприятие в целом как единый имущественный комплекс. В состав заложенного имущества предприятия входят все принадлежащие ему как юридическому лицу на праве собственности или полного хозяйственного ведения материальные и нематериальные активы, в том числе здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, готовая продукция, права требования, патенты и другие исключительные права, а также долги предприятия. Передача предприятия в ипотеку допускается при наличии согласия собственника имущества, предприятия или уполномоченного им органа либо на основании решения органа, уполномоченного учредительными документами предприятия. Ипотекой предприятия может быть обеспечено денежное обязательство, сумма которого составляет не менее половины стоимости активов предприятия. Не допускается передача в ипотеку предприятия, в отношении которого возбуждено дело о банкротстве либо принято решение о ликвидации или реорганизации, Залогодатель в праве продавать, обменивать сдавать в аренду, предоставлять взаймы и иным образом распоряжаться имуществом, вносить изменения в состав имущества предприятия, переданного в ипотеку, если это не влечет уменьшения общей стоимости его активов, указанной в закладной, и не нарушает других условий договора ипотеки.
Ипотека жилого дома или квартиры допускается для погашения обеспечения ссуды, предоставленной для строительства, реконструкции или капитального ремонта жилого дома (квартиры). Жилой дом (квартира) может быть предметом ипотеки также, если гражданин - его собственник и члены его семьи проживают в другом жилом доме. Дача, садовый домик и другие строения, не предназначенные для постоянного проживания, могут быть предметом ипотеки на общих основаниях. Жилые комнаты, составляющие часть дома (квартиры) - не могут быть предметом ипотеки. В ипотеку может передаваться только жилой дом (квартира), принадлежащий залогодателю на праве собственности.
Залогодержателями жилого дома и квартиры могут быть только банки и другие кредитные учреждения, имеющие специальную лицензию.
Продажа заложенного жилого дома на публичных торгах обычно не является основанием для выселения покупателем проживающих в этом жилом доме залогодателя и его членов семьи. Между собственником, приобретающим жилой дом, и проживающими в нем такими лицами заключается договор аренды жилого помещения на условиях, обычных для данной местности.
Если иное не предусмотрено договором об ипотеке, залогодатель вправе сдать нанимателю находящуюся в жилом доме свободную квартиру лишь с согласия залогодержателя. Лица, проживающие в жилых домах на условиях договора найма жилого помещения, договора аренды или иных основаниях, предусмотренных законом, не подлежат выселению при продаже заложенного дома с публичных торгов. Ранее заключенный с ними договор на проживание сохраняет силу, и такие лица имеют право на преимущественную покупку занимаемого ими дома.
Залог товаров в обороте является разновидностью ипотеки движимого имущества. Характерным признаком залога товаров в обороте как разновидности ипотеки является оставление предметов залога у залогодателя и предоставление ему права пользования заложенным имуществом. Особенностью залога товаров в обороте как разновидности ипотеки является предоставление залогодателю дополнительного права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге.
При этом также установлен особый, отличающийся от общих норм о залоге, правовой режим заложенного имущества. Товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя, а приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения. Фактически в данном случае у залогодержателя отсутствует вещное право на предметы залога.
Важно отметить, что в мировой практике распространено ипотечное кредитование под залог ценных бумаг (аннуитетный кредит) с фиксированной процентной ставкой, выплачиваемой равномерно по сумме ежемесячных платежей на протяжении всего срока кредитования. Каждые месячные (годовые) платежи но аннуитетному кредиту распадаются на 2 компоненты - выплачивается процент и часть основного долга. Это так называемая американская модель ипотеки. Например, выдача ссуды в размере 1000 долларов под 12% годовых в течение 12 лет. Это кредит со встроенным опционом, он имеет долгосрочное погашение. На графике приведена схема платежей по такому аннуитетному кредиту. Преимуществом такого кредитования является то, что этот кредит регулирует объем долговых обязательств [20].
2.3 Проблемы ипотечного кредитования и перспективы его развития в Казахстане
Казахстанские ипотечные банки, тщательно изучая опыт и практику других государств, стараются разработать банковские продукты, способные реально действовать в сложной экономической обстановке. Однако очень немногие вновь созданные ипотечные банки, в большинстве своем представляющие собой обычные универсальные коммерческие банки, могут констатировать действительное проведение операций по ипотечному кредитованию граждан.
Из всех видов ипотеки в Казахстане наибольшее распространение получило ипотечное кредитование жилых домов и квартир. В целом можно сказать, что ипотечное кредитование в Казахстане не получило должного развития. На наш взгляд, одной из ключевых причин такого положения является то, что клиенту, обратившемуся в банк за кредитом, весьма не просто доказать свою платежеспособность. Так, по оценкам, всего лишь 15 % потенциальных клиентов заключают договор ипотеки - дело в том, что доказать свою платежеспособность лицо может только обнародовав источники своих доходов.
В мировой практике ипотечного кредитования выгодность для банков и доступности для заемщиков ипотечных кредитов определяется стоимостью кредитных ресурсов для кредитора и долгосрочностью кредита. Ключевым здесь является слово «долгосрочность». Ведь банки и ранее выдавали кредиты на покупку недвижимости. Однако особенности нашей национальной экономики, ее нестабильность не позволяли банкам планировать бизнес на большом отрезке времени. У них просто не было ресурсов под длительные займы, что создавало клиентам практически невыносимые условия для возврата денежных средств [21].
Кроме того, доверие к банковской системе было значительно подорвано кризисами. Восстановление банковского реноме возможно теперь только через развитие возможностей долгосрочного кредитования. Ипотека способна сыграть в этом процессе не последнюю роль. Поскольку она обеспечивает высокий грамотно организованный и законодательно закрепленный возврат ссуд.
Нужно отметить, что особенно возросло значение ипотеки после банковского кризиса, когда обрушилась финансовая пирамида. Вследствие этого единственными ликвидными ценными бумагами на фондовом рынке Казахстана могут стать ипотечные ценные бумаги, появление которых может предопределить рост инвестиционной активности. Дело в том, что ипотечные ценные бумаги на 100 % обеспечены реальными квадратными метрами жилья.
Однако в целом нужно отметить, что развитие отношений ипотечного кредитования в Казахстане сдерживается рядом обстоятельств. Возникающие проблемы отчасти связаны с отсутствием должных механизмов реализации отмеченных законодательных актов, с недостаточностью и малой результативностью принимаемых соответствующими ведомствами мер, и другими «макроуровневыми» экономическими и политическими факторами [22].
Рассмотрим основные причины низкого развития ипотечного кредитования, на основании чего можно будет сделать выводы о направлениях совершенствования механизма ипотеки применительно к условиям рыночной экономики казахстана.
Одним из главных вопросов является существование высоких кредитных рисков. Банки не без оснований считают долгосрочное ипотечное кредитование граждан сопряженным с непомерными затратами и слишком рискованным.
В этой связи следует отметить, что кредитование покупки жилья обычно вынужденно осуществляется банками на базе фиксированной процентной ставки в твердой валюте с оплатой по валютному курсу (попытки же применять другие схемы, например, с задействованием переменной процентной ставки, учитывающей динамику ставки рефинансирования, успеха не принесли). Довольно высокий, как правило, процент по кредитам с привязкой к курсу доллара (причем при небольших сроках кредитования) позволяет создавать достаточный резерв для погашения взаимного несоответствия показателей движения обменного курса и процентной ставки. Но очень высокая цена кредита делает его доступным лишь элитным слоям населения, и без того мало нуждающимся в ипотечном кредите.
В идеале вся система ипотечного кредитования должна строиться так, чтобы ссуда возвращалась своевременно, но с наименьшими потерями для ее получателя.
Во-вторых, нерешенность на правительственном уровне многих экономических и правовых вопросов обеспечения условий нормального развития ипотечных отношений привела к активизации соответствующих региональных поисков.
Поэтому основным направлением развития ипотечного кредитования в Казахстане является в обобщении накапливаемого опыта и в его тщательном анализе на предмет правообеспеченного соответствующими законодательными актами распространения в общеказахстанском масштабе.
Кроме того, на наш взгляд, представляется важным и необходимым изучение и творческое преломление к сегодняшним реальностям, как современной мировой практики эффективного ипотечного кредитования, так и уникального отечественного опыта, впоследствии во многом заимствованного странами Запада.
Итак, для совершенствования системы ипотечного кредитования в Казахстане необходимо изучать и адаптировать к современным экономическим реалиям отечественной экономики богатый зарубежный и исторический опыт. Кроме того, для развития системы ипотеки в нашей стране необходимо снижение кредитных рисков, общее оздоровление и укрепление казахстанской экономики положительно должно сказаться на функционировании рыночной инфраструктуры, банковской системы Казахстана и возникновении ипотечных банков в частности.
3 Особенности регистрации ипотеки по законодательству Республики Казахстан
3.1 Законодательство об ипотеке в Республике Казахстан и его соотношение с ипотечным законодательством зарубежных стран: сравнительно-правовой анализ
Во всем мире ипотека является главным рычагом, через который контролируется сбыт жилплощадей, а в Казахстане сейчас это скорее наоборот провокатор дефицита и взлета цен на квартиры. Чтобы изменить ситуацию необходимо внедрить технологию финансирования строительства и начать строить много и быстро, жилье должно быть стандартным, типовым и строить необходимо целые районы. Данный вариант строительства необходим и неизбежен, а ипотека на рынке первичного жилья должна стать надежным инструментом для его реализации.
Во всем мире технология инвестирования в жилищную сферу строится на трех основных принципах: контрактные сбережения, ипотечное кредитование, государственная поддержка. Конкретные механизмы реализации этих принципов могут весьма и весьма отличаться.
В Германии действует наиболее известная модель контрактных сбережений - строительные сберегательные кассы. Они начали возникать еще в конце XVIII столетия в шахтерских поселках по простому принципу: если для строительства одного дома требовалось 10 тысяч денежных единиц, а каждый желающий обзавестись собственным жильем мог сэкономить за год только тысячу, то, следовательно, он мог построить жилье лишь через 10 лет. В случае объединения сбережений десяти таких желающих один из них мог приобрести жилье уже через год, второй - через два и т.д. Таким образом, в выигрыше оказываются все, кроме последнего. Источником ресурсов для целевых жилищных займов в стройсберкассе являются вклады граждан, плата заемщиков за пользование жилищным займом, а также государственная премия, которая выплачивается в соответствии с контрактом о строительных сбережениях при условии, что вкладчик в течение года вложил на свой счет определенную сумму. Жилищный кредит может получить только вкладчик стройсберкассы по истечению определенного времени (обычно пять-шесть лет), в течение которого он ежемесячно делал вклады на установленную в контракте сумму. Процентные ставки (как на вклад, так и на кредит) фиксированные на все время действия контракта [23].
Иные модели контрактных жилищных сбережений функционируют во Франции и Великобритании.
Во Франции есть два вида жилищных сберегательных счетов: на первом (так называемая сберегательная книжка А) можно накапливать до 100 тыс. франков и после этого получить льготный жилищный кредит в 150 тыс. франков под 3,75% годовых, при этом каждый год к целевому вкладу прибавляется государственная премия в размере 7,5 тысячи франков. Второй вид жилищных сберегательных счетов - так называемые счета PEL (план жилищных сбережений), на которых можно накапливать до 400 тыс. франков и получать льготный жилищный кредит на сумму до 600тыс. франков под 4,8% годовых. Ставки по кредитам ниже рыночных на 4-5 процентов. Крупнейший земельный банк (Credit foncier de France) и его филиал - Контора предпринимателей (Contoire des entrepreneurs) предоставляют ссуды землевладельцам и строительным компаниям на жилищное и промышленное строительство. Ипотечные операции связаны с выдачей ипотечных ссуд в основном крупным строительным компаниям и землевладельцам на жилищное и промышленное строительство сроком от 3 до 20 лет [24].
В Великобритании еще с прошлого столетия успешно функционирует система строительных обществ. Механизм их работы немного похож на деятельность немецких, но для получения жилищного кредита не обязательно быть вкладчиком строительного общества.
Наиболее развивающейся формой организации ипотечного кредитования до окончания второй мировой войны являлись – ипотечные банки. Такие банки самостоятельно эмитировали ценные ипотечные бумаги с целью привлечения долгосрочных финансовых ресурсов [25].
Деятельность ипотечных банков лежит в основе так называемой одноуровневой системы ипотечного кредитования. Такие системы доминируют в Дании, Швеции и Канаде, также очень развиты в Германии, Австрии, Нидерландах, Великобритании и Финляндии. Во Франции и Испании одноуровневая система реализована через монопольные государственные ипотечные банки.
В Германии с 1900 г. существует специальная сеть ипотечных банков. С тех пор ни один из них не разорился. Кроме того, проценты по закладным листам они выплачивали своим вкладчикам даже во время первой и второй мировых войн. Ипотечные банки впервые возникли в Германии в XVIII веке (одновременно с Россией). Первый ипотечный банк основан в Силезии в 1770 году. Это был государственный банк, оказывающий финансовую помощь крупным помещичьим хозяйствам. Для привлечения средств банк стал выпускать закладные (разновидность ипотечных облигаций) [26].
В Канаде ипотечные банки являются традиционным видом кредитных институтов. Они занимаются главным образом кредитованием операций с недвижимостью, а также инвестициями в долгосрочные ценные бумаги государства и корпораций. Вначале объектом их деятельности было кредитование сельского хозяйства под залог земли, впоследствии - кредитование жилищного строительства. В то же время ключевыми участниками канадской системы ипотечного кредитования являются государственные жилищные корпорации, организующие жилищное строительство, подбор заёмщиков и страхование кредитных рисков.
В Дании реализована система ипотечного кредитования, в которой 100% ипотечных кредитных обязательств секьюритизируется, т.е. преобразуется в ценные бумаги, реализуемые на рынке с целью привлечения долгосрочных кредитных ресурсов. Поэтому по объёмам ипотечных ценных бумаг Дания занимает 29% от общего объёма оборачиваемых в Европе (впереди только Германия с 44%) [27].
В Великобритании процесс формирования ипотечных банков приобрёл характер замещения строительных обществ. Крупнейшие строительные общества, например Abbey National, сами превратились в ипотечные банки. В 90-х годах прошлого столетия ипотечные банки стали преобладать по объёмам кредитов над строительными обществами.
В Аргентине эффективная система ипотечного кредитования реализована при помощи Всемирного Банка в рамках программ поддержки развивающихся рынков. Правительство Аргентины создало гарантийный Фонд для облигаций (долговых обязательств), эмитируемых банками - участниками проекта. Мировой Банк для создания Фонда предоставил 15-летний заем (включая 7-летнюю отсрочку платежа) на сумму 500 млн. долларов США. Фонд выдает гарантии по ценным бумагам, эмитируемым субъектами ипотечного рынка. Плата за гарантию - 5% от суммы кредита. Сертификаты паев имеют единый стандарт и номинированы к валюте кредита Всемирного Банка [28].
В Соединенных Штатах Америки еще во времена Ф.Рузвельта начала складываться разветвленная система ипотечного кредитования жилищного строительства и приобретения жилья в собственность. Решающим фактором успеха в данном направлении оказались мероприятия по формированию вторичного ипотечного рынка, что решило главную проблему жилищного финансирования - проблему кредитных ресурсов. С этой целью в разные годы были созданы специализированные организации - Федеральная национальная ипотечная ассоциация (Fannie Мае), Корпорация жилищного кредитования (Freddie Mac) и Правительственная национальная ипотечная ассоциация (Ginnie Мае) [29].
Федеральная Национальная Ипотечная Ассоциация была учреждена американским правительством в 1938 году. Она начинала как филиал государственной корпорации и называлась - Вашингтонская Национальная Ипотечная Ассоциация. Однако в том же году ее название изменилось на - Федеральная Национальная Ипотечная Ассоциация (Fannie Mae). Главной целью данной ассоциации была покупка и продажа закладных, застрахованных Федеральной Жилищной Администрацией [30].
В 1968 году была проведена реструктуризация Федеральной Национальной Ипотечной Ассоциации: в результате она была разделена на два отдельных предприятия. Одно из них сохранило название Fannie Mae, фактически приобретя статус частной компании (государство сохраняет за собой относительно небольшой пакет). Другое предприятие - Правительственная Национальная Ипотечная Ассоциация (Government National Mortgage Association, GNMA или Ginnie Mae) - государственная корпорация, созданная для управления ипотечными программами, которые не могли бы развиваться в частном секторе [31].
Все эти организации наделены полномочиями покупать ипотечные кредиты на жилье и под государственную гарантию или государственное страхование, выпускать ценные бумаги, обеспеченные выкупленными ипотечными кредитами. Во всех странах с развитыми системами ипотечного кредитования государство оказывало кредитным институтам и гражданам - заёмщикам огромную помощь, особенно в период формирования систем.
Основной формой государственной поддержки ипотечных кредиторов являются государственные гарантии, обеспечивающие дополнительное покрытие эмитируемых ценных бумаг. Так в США государственные гарантии обеспечивали выпуск MBS более 30-ти лет, вплоть до 1970 г., когда Fannie Mae было разрешено выпускать ипотечные облигации на основе кредитов, не обеспеченных государственными гарантиями.
Но на этом государственная поддержка не закончилась, а приобрела иную форму. Федеральное законодательство США разрешило использовать бюджетные средства, т.е. покупать и продавать их при проведении денежно-кредитной политики.
Не менее важной формой государственной поддержки является страхование кредитных рисков. Основные программы страхования ипотечных кредитов разработаны для облегчения приобретения, строительства или реконструкции жилья определенными категориями граждан, которые не в состоянии выполнить требования внесения первоначального платежа по обычным кредитам.
Еще одна форма государственной поддержки - адресная финансовая помощь гражданам при приобретении жилья, в том числе с привлечением ипотечных кредитов - является неотъемлемым элементом жилищно-социальной политики. Наиболее отрегулированной представляется система социальной поддержки заёмщиков в Германии Вкладчики стройсберкасс, получают ежегодные премии за свои сбережения (до 10% к накопленной сумме).
После получения жилищного кредита государство использует прямые (денежные дотации при погашении процентов) - например, гашение части кредита при рождении в семье заёмщика ребёнка, и непрямые (налоговые льготы) формы помощи заемщику - в зависимости от имущественного состояния, состава его семьи и т.п.
Обобщая опыт развития ипотечного кредитования в зарубежных странах, следует отметить, что именно ипотечное кредитование явилось одним из основных факторов экономического развития в США (новый курс Рузвельта), в Германии (послевоенные реформы Эрхарда), в Аргентине ("план Ковальо") и в Чили (реформы Пиночета) [32].
Следует обратить внимание на любопытный факт: в странах Восточной Европы США напрямую или через Мировой банк, где основным "донором" опять же выступают США, потратили десятки миллионов долларов в рамках программ помощи по созданию систем ипотечного кредитования и финансирования по американскому образцу, но в итоге эти страны (за исключением России) приняли законы, основанные на германском (европейском континентальном) праве как более соответствующем историческим традициям и экономическим реалиям этих стран.
В то же время в последние годы в континентальных европейских странах, например в той же Германии, всё чаще начинают обращаться к американской и английской системе секьюритизации активов. То есть рассматривают возможной двухуровневую систему ипотечного кредитования. Иными словами, две системы (одноуровневая и двухуровневая) не являются антагонистическими и могут действовать параллельно.
3.2 Применение казахстанского законодательства об ипотеке: некоторые теоретические и практические проблемы
Практика применения законодательства об ипотеке, как мы полагаем, является одной из самых актуальных тем современности. Этому способствуют несколько факторов, каждый из которых эту проблематику освещает с разных точек.
Прежде всего нелишним будет упомянуть, что современный кризис начался именно с ипотечного кредитования в США, одним из главных обстоятельств которого был дефолт по ипотечным долгам. Конечно, это только один из множества факторов. Но именно он указывает на то, что проблемы ипотечного кредитования могут иметь самые различные неблагоприятные последствия как для ипотечного кредитора, так и должника, а также многих третьих лиц [33].
Определенной реакцией на прошедший кризис в Казахстане стали разработка и обсуждение проекта закона, направленного на совершенствование отношений по ипотечному кредитованию в Казахстане. Это было поручено Агентству Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций (АФН), который, будучи уполномоченным государственным органом, предложил свое видение на решение проблем ипотечного кредитования. По существу, ипотечные проблемы сводятся к попытке легального ограничения размера вознаграждения ипотечного кредитора в соответствующих отношениях (не более восьмикратной ставки официальной ставки рефинансирования Национального банка!) и нескольких запретах. Во-первых, на внесудебную реализацию залогового имущества при наличии соответствующего письменного отказа от такой реализации залогодателя. Во-вторых, на одностороннее изменение условий по договорам банковского займа, за исключением случаев, определенных в законе. В-третьих, на индексацию платежей с привязкой к любому валютному эквиваленту. Кроме того, предполагается ограничение размеров неустойки за неисполнение обязательств по договорам банковского займа и другие новеллы. Как надеются разработчики, эффект от принятия данного законопроекта «проявится в снижении негативной социальной напряженности, связанной с правом кредитора реализовать жилье, начислять неограниченный размер неустойки, а также в усилении механизмов защиты прав потребителей финансовых услуг, в том числе с целью обеспечения способности заемщика своевременно обслуживать принятые им обязательства» [34].
Кроме того, вынесение в качестве отдельной темы обсуждения проблем судебной практики применения Закона Республики Казахстан от 23 декабря 1995 года № 2723 «Об ипотеке недвижимого имущества» является своевременным и актуальным. Этот закон сегодня один из относительно стабильных, подвергавшийся незначительным изменениям и дополнениям, которые не затронули основы правового регулирования ипотечных отношений в Казахстане. Однако в результате исследования практики применения Закона об ипотеке, обобщения ее результатов будет очевидна необходимость принятия нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан о применении законодательства об ипотеке [35].
Мы также не исключаем ряда предложений по совершенствованию нормативного регулирования залоговых отношений в целом. Последнее утверждение основывается на том, что ряд имеющихся проблем в правовом регулировании ипотечных отношений самым тесным образом связан с недостатками самой модели залоговых отношений, закрепленных в ГК РК и развитых в соответствующем законе. Прежде всего это утверждение справедливо для предмета ипотеки в частности и видов залога в целом. Кроме того, в Законе об ипотеке отсутствует должная дифференциация правового регулирования ипотеки для предпринимательских и потребительских целей. Не исключена законом сама возможность различных злоупотреблений при реализации залога. И, наконец, значительный размер ипотечного бремени (долга), которое возлагается на ипотечного должника.
Анализ казахстанского законодательства и судебной практики позволил выявить четыре группы вопросов, которые станут предметом последующего изложения. Во-первых, теоретически вопросы надлежащего правового регулирования, связанные с предметом ипотеки. Во-вторых, проблемы соотношения норм об ипотеке в ГК РК и соответствующем законе, возможное субсидиарное применение иных актов гражданского законодательства к соответствующим отношениям. В-третьих, характеристики отдельных правомочий ипотекодержателя и ипотекодателя как важного элемента законного и договорного содержания ипотеки, ее правовой природы. И, наконец, в-четвертых, некоторых проблем реализации ипотеки.
В ГК РК залог является одним из способов обеспечения исполнения обязательств. Это одно из немногих положений, которые являются очевидными, непосредственно вытекающими из законодательства. Они подтверждены как теорией, так и практикой применения гражданского права. Все прочие элементы юридической конструкции залога являются предметом дискуссии и вызывают большие или меньшие сложности при его практическом применении. Эти обстоятельства в значительной степени обусловлены противоречивостью самой легальной конструкции залога в ГК Казахстана, многие из которых связаны с нечетким легальным определением предмета залога и его разновидностей.
Первоначально отметим некоторые общие положения о предмете залога. В соответствии с п. 1 ст. 301 ГК РК предметом залога выступает любое имущество. Поэтому нет никаких законодательных препятствий для залога любых имущественных объектов гражданского права (п. 2 ст. 115 ГК РК). Исключение из этого правила сделано, во-первых, для требований, связанных с личностью залогодателя (например, алиментных обязательств), и, во-вторых, для изъятых из оборота имущественных объектов. Оба ограничения не имеют четкого легального закрепления. Хотя и между ними есть определенные различия. Если первое исключение свойственно имущественным правам, то второе предназначено только для вещей как объектов гражданских прав.
Для имущественных прав, помимо запрещения их уступки законодательными актами, требующей особого указания об этом, есть определенное правило, следуя которому суд может такие случаи определить при разрешении конкретного спора – связь имущественных прав с личностью залогодателя. Соответственно, если право имеет личный характер, то оно не может быть предметом залога.
Запрет к обороту вещей, в том числе и их залог, недопустим в силу специального указания об этом в законе. Теоретически вещи, изъятые из гражданского оборота, в силу своих особых качеств вообще не могут свободно передаваться другим лицам и, по сути, не могут принадлежать посредством субъективных гражданских прав ни одному из участников гражданского оборота, в том числе и государству. Отметим, что правового режима подобных вещей, как и аналогичного перечня в законодательных актах сегодня не существует. Есть только отдельные нормы законов, в которых правовой режим запрещенных к обороту вещей указан отдельно от других, свободных в обороте или же ограниченных в нем. Например, ст. 21 Водного кодекса Республики Казахстан от 9 июля 2003 года № 481-II устанавливает общее правило о недопустимости оборота водных объектов, земель водного фонда. Это общее правило, которое, однако, не распространяется на некоторые объекты, находящиеся в собственности граждан и негосударственных юридических лиц Республики Казахстан (п. 2 ст. 7 кодекса). Примерно аналогичные нормы действуют в отношении некоторых других. Однако суть правила останется неизменной: изъятые из оборота вещи должны быть прямо указаны в законе [36].
Также следует обратить внимание на правило п. 3 ст. 301 ГК РК, согласно которому залог отдельных видов имущества, в частности, имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания, может быть законодательными актами запрещен или ограничен. Перечень подобного имущества ранее содержал приложение № 1 к ГПК, появившееся в нем в соответствии с Законом Республики Казахстан от 22 июня 2006 года № 147-III «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам исполнительного производства». Однако век его был недолог, т.к. это приложение в настоящий момент исключено. В любом случае, судам необходимо иметь в виду положения законодательства об ограничении взыскания отдельных видов имущества. Договоры о залоге соответствующего имущества, заключенные в период действия указанного выше приложения, должны признаваться недействительными по правилам п. 1 ст. 158 ГК РК.
Традиционно предмет залога имеет важное значение для разграничения его на виды. В качестве ипотеки понимается залог недвижимости, и, соответственно, залог движимости именуется как заклад. Однако в казахстанском законодательстве виды залога зависят от иного критерия. Ипотеку и заклад отличает фактическое обладание ее предметом: если предмет залога во владение залогодержателя, то заклад, а при оставлении предмета залога во владении залогодатель, тогда ипотека (ст. 303 ГК РК). Таким образом, в качестве ипотеки в Казахстане понимается не только залог недвижимого имущества, но и залог любого имущества (в том числе и движимого, а также имущественных прав) с оставлением его во владении и пользовании залогодателя.
Отмеченное является наиболее существенной особенностью действующего ГК РК. По существу, законодатель для классификации залога использует два критерия, которые в конечном итоге делают ее неустойчивой, малопонятной и объяснимой. С одной стороны, как уже было отмечено выше, залог разделяется в зависимости от обладания его предметом. Если таковой находится у должника, то ипотека; если же у кредитора, тогда заклад (п.п. 1 и 2 ст. 303 ГК РК). С другой стороны, законодатель различает виды залога в зависимости от его предмета, выделяя в самостоятельные разновидности залог вещей, определенных имущественных прав и ценных бумаг. Смещение критериев становится очевидным уже из содержания п. п. 2 и 3 ст. 299 ГК РК. Ипотекой, таким образом, признается залог предприятий, зданий, сооружений, квартир, прав на земельные участки, другого недвижимого имущества, в том числе и ипотека морского судна. Как можно заметить, расплывчатость классификации порождает другую проблему – проблему предмета ипотеки или шире – предмета залога. Поэтому даже само название нашего закона – ипотека недвижимого имущества – часто вызывает непонимание и ассоциацию с выражением «масло масляное». Смысл же выражения «ипотека движимого имущества» также малопонятен юристам из других стран [37].
Однако вернемся к предмету ипотеки соответствующего закона. Легальное его определение в Законе об ипотеке можно увязать только с узким понятием недвижимости, т.к. таковым выступают только земельные участки и то, что прочно связано с землей (подп. 6 ст. 1 Закона об ипотеке). На это, частично, указывает и правило п. 3 ст. 2 Закона об ипотеке о сфере его применения, согласно которому особенности ипотеки земельных участков и прав на них могут быть предусмотрены земельным законодательством (см. главу 8 ЗК). Таким образом, предмет ипотеки в соответствующем законе основывается на узком значении термина «недвижимость», что предусмотрено п. 1 ст. 117 ГК РК. Более того, при применении этого закона необходимо учитывать особые правила ипотеки земельного участка и прав на него ЗК РК. Поэтому мы полагаем недопустимым прямое применение Закона об ипотеке ко всем составляющим ее предмет в ГК РК (части 2 и 3 п. 1 ст. 303 ГК РК). Это первое положение, связанное с предметом ипотеки.
Вторым обстоятельством, на которое следует обратить особое внимание, является возможность ипотеки некоторых объектов гражданских прав. Следует оговориться, что мы являемся решительными сторонниками ограничения предмета ипотеки только недвижимыми вещами в самом узком значении этого слова (п. 1 ст. 117 ГК РК). Рассмотрение в качестве предмета ипотеки движимостей и имущественных прав считаем серьезной теоретической ошибкой действующего гражданского законодательства Республики Казахстан. И в этой оценке мы не одиноки. Так, проведя сравнительный анализ ипотечного законодательства стран СНГ, А.Г. Диденко считает, что «создав родовое понятие ипотеки … законодатель должен был обеспечить единое правовое регулирование, базирующееся на едином понятии этих двух видов. Однако законодатель не сделал и не смог бы сделать этого в силу различия принципов, на которых строится традиция раздельного правового регулирования залога движимого и недвижимого имущества. Поэтому по-прежнему происходит достаточно автономное регулирование залога недвижимости, но с ненужным терминологическим осложнением» [38].
Нам также приходилось высказываться по поводу абсурдности ипотеки транспортного средства, как, впрочем, и иного движимого имущества. Мы полагаем, что обеспечительное значение ипотеки движимого имущества отсутствует. Поэтому не случайно практика идет по пути изыскания дополнительных средств обеспечения (например, страхования).
Однако в контексте заявленной темы требует особого рассмотрения возможность ипотеки объектов незавершенного строительства, которые еще не стали полноценной недвижимостью, определенных имущественных прав, предприятия как имущественного комплекса.
Возможность включения объектов незавершенного строительства в гражданский оборот посредством признания их недвижимым имуществом была предметом острых дискуссий. По общему правилу, объект строительства – это материалы, принадлежащие подрядчику. Тут заслуживают упоминания правила об иждивении подрядчика (ст. 617 ГК РК), прямое указание о праве собственности подрядчика на объект незавершенного строительства до его сдачи заказчику и оплаты работ (п. 4 ст. 651 ГК РК). При этом особого значения на природу права не имеет предоставление материалов заказчиком, что только влияет на цену договора подряда и порождает некоторые дополнительные обязанности для подрядчика (см. ст. ст. 625 и 626 ГК РК). Кроме того, любая недвижимость должна иметь строгие пространственные границы. Их изменение составляет предмет специального правового регулирования не только частным, но и публичным правом, которое, например, устанавливает ответственность при незаконном производстве этих работ, что влечет изменение правоустанавливающих документов. Более того, включение объектов незавершенного строительства в состав объектов права собственности заказчика не соответствует логике правила п. 4 ст. 236 ГК РК.
Но каков может быть практический выход для вовлечения в оборот этих объектов? Ответ на этот вопрос подсказывает наш опыт, неоднократно реализованный на практике: возможность ипотеки земельного участка с расположенными на нем всеми принадлежностями. Это же правило действует и для оборота этих объектов. Как видим, необходимым условием для этого является введение в оборот самого земельного участка, предоставленного для целей строительства. В этом случае просто земельный участок, что, очевидно, будет иметь одну стоимость, при получении правообладателем разрешительных документов, для осуществления строительной деятельности – другую, а при выполнении комплекса строительных работ – третью.
Ипотека же имущественных прав возможна как по ГК РК, так и по Закону об ипотеке (см. п. 2 ст. 299, п. 1 ст. 301, п. 3 ст. 303 ГК РК, п. 3 ст. 2 Закона об ипотеке). Первоначально отметим, что передача владения для субъективного гражданского права вообще затруднительна. Пожалуй, единственным исключением является передача права удостоверенного ценной бумагой, реализация которых требует ее предъявления. Во всех других случаях передача владения правом есть юридический абсурд.
Мы, как уже было указано выше, очень скептически относимся к возможности залога прав (а не только ипотеки). Для подтверждения этого тезиса можно привести следующие аргументы.
Во-первых, залог прав применяется в тех сферах, которые связаны с легальными ограничениями для тех или других объектов. Типичными примерами этого являются права землепользования и недропользования. Оба этих права в гражданском законодательстве появились для вовлечения в гражданский оборот объектов государственной собственности. По существу, в данном случае можно говорить о вовлечении в оборот не имущественных прав, а самих этих объектов (не случайно в ЗК РК говорится о залоге земельного участка, принадлежащего залогодателю на праве частной собственности и праве землепользования для участка, находящегося в государственной собственности. Об этом см. нормы гл. 8 ЗК РК). В первом случае – земельного участка, во втором – тоже земельного участка, точнее – определенного участка недр. Оба этих объекта относятся к собственности государства. Иначе их в оборот вовлечь нельзя. Другими словами, посредством конструкции залога прав осуществляется вовлечение в круг гражданских отношений государственной собственности.
Во-вторых, практически общепризнано, что при залоге обеспечением выступает меновая ценность чего-либо. Для вещей все просто: обеспечительный интерес залогодержателя связан с меновой стоимостью вещи, которую всегда можно продать. Но даже здесь есть свои проблемы, которые связаны с текущим состоянием рынка. Для имущественных прав, выступающих предметом залога, меновая ценность, как, впрочем, и сама возможность их отчуждения, связана со значительно большими проблемами. Оборотоспособность прав, их отчуждение подчинены своим правилам и нюансам. Например, предметом залога может быть право недропользования. Однако это право возникает у определенного субъекта, которому государство предоставило тот или другой участок недр на основе контракта. Его залог, как и возможное отчуждение другому лицу, должно быть обязательно согласовано с уполномоченным государственным органом. Таким образом, при залоге права недропользования должно быть получено согласие государства, так и найден приобретатель, у которого, по сути, будет потенциальный опцион на приобретение права.
Кроме того, залог прав имеет существенные особенности по сравнению с залогом вещей, выявление которых могут составить предмет самостоятельного рассмотрения. Мы полагаем, что залог прав очень тесно корреспондирует с цессией, но с отложенным сроком ее исполнения, или, что еще ближе, с договором факторинга. Почему для этих целей законодателем используется залог, остается загадкой. Не случайно представитель банка на прошедшем семинаре говорила о бесперспективности обеспечения в виде имущественных прав, основанных на договорах долевого участия в строительстве. Строительство было не окончено, квартиры дольщики не получили, а недостроенные объекты были изъяты по решению правительства. По существу, обеспечение правами из договора оказалось несостоятельным.
По нашему мнению, залог любых имущественных прав является квазизалоговой конструкцией, и он может быть легко трансформирован (а лучше – особо законодательно урегулирован) либо в цессию с отложенным сроком ее исполнения, либо, что более оправдано, рассмотрен через призму договора факторинга. Естественно, что исключение квазизалоговых конструкций устранит имеющиеся нормативные препятствия для признания залога полноценным вещным правом.
Кроме того, у нас есть серьезные сомнения в жизнеспособности конструкции ипотеки предприятия, которое является особым объектом, отнесенным к недвижимому имуществу в силу прямого указания закона (п. 1 ст. 119 ГК РК). Однако, по нашему мнению, предприятие в качестве особого имущественного комплекса нельзя признать ни в качестве недвижимого имущества, ни в качестве объекта-вещи.
Данное утверждение основано на том, что структуру предприятия как имущественного комплекса образуют не только вещи, но и другое имущество, которое призвано выступать объектом соответствующих гражданских прав, например, исключительных – право на фирменное наименование, торговый знак и другие. Кроме того, имущественный комплекс предприятия может включать и долги, определенные обязательства, а право собственности на обязанности является не чем-то иным, как юридическим нонсенсом.
При этом в самом понятии предприятие заключены качества объекта и субъекта гражданского права и, по сути, например, в случае совершения сделки по отчуждению предприятия как имущественного комплекса, речь должна идти о нескольких различных юридических ситуациях:
а) передаче вещей (движимых и недвижимых),
б) переводе долга,
в) уступке прав требования,
г) переходе исключительных прав и др.
Иначе говоря, перед нами сделка, объемлющая собой несколько юридических понятий и конструкций. Поэтому, насколько нам известно, ни одна попытка произвести государственную регистрацию предприятия в качестве недвижимости по ст. 119 ГК РК и другим, не увенчалась успехом, и регистрирующему органу удалось только зарегистрировать собственно недвижимость в узком значении этого слова (п. 1 ст. 117 ГК РК).
Сложившаяся правотворческая практика в Республике Казахстан идет по пути объявления любого отдельного закона специальным. Этот закон имеет приоритет в правовом регулировании своего предмета перед другими законами, регулирующими сходные отношения. Однако общее теоретическое начало о преимущественном действии специального закона перед общим в ряде случаев не столь очевидно, что подтверждается практикой применения гражданского законодательства об ипотеке.
Первоначально отметим, что и в ГК РК, и в Законе об ипотеке есть нормы, основное назначение которых – устранить возможные противоречия и расхождения при применении этих нормативных правовых актов. Теоретически подобное разночтение должно решаться просто: приоритет имеет специальный закон (Закон об ипотеке) перед общим (ГК РК). Все бы ничего, если бы не формулировка отдельных положений этих нормативных правовых актов. Обратимся к их тексту.
Согласно п. 2 ст. 299 ГК РК общие правила о залоге, содержащиеся в кодексе, применяются к ипотеке в случаях, когда Законом об ипотеке не установлены иные правила. Примерно эту же формулировку повторяет Закон об ипотеке (п. 1 ст. 2). Однако всегда следует иметь в виду некоторые особенности характера отсылочных норм, которые содержатся в каждом из этих нормативных правовых актов.
Первоначально укажем на еще два положения ст. 2 Закона об ипотеке. Согласно п. 2 этой статьи правила Закона об ипотеки, возникающей в силу договора, соответственно, применяются к ипотеке, возникающей на основании законодательного акта. Случаев возникновения законного права залога Закон об ипотеке не содержит, и поэтому следует иметь в виду положения иных законодательных актов по данному вопросу.
Само по себе законное право залога также порождает теоретические вопросы. Но здесь дело в другом. Закон об ипотеке не содержит случаев законного возникновения права залога. Однако в п. 1 ст. 521 ГК РК такое основание предусмотрено при передаче под выплату ренты права на земельный участок или другого недвижимого имущества. Следовательно, здесь можно говорить об обратной отсылке, когда нормы Закона об ипотеке являются общими для специального положения ГК РК об особом случае законного права залога. Примерно аналогичную ситуацию мы имеем и другим положением ГК РК. Речь идет об исключениях преимущества права залогодержателя перед другими лицами. Так, преимущественное удовлетворение требований залогодержателя осуществляется во всех случаях (общее правило), за исключением специально оговоренных самим же ГК РК ситуаций (при этом в Законе об ипотеке подобные нормы отсутствуют).
Таких случаев в ГК РК три. Первые два касаются примеров отсутствия преимущества залога вообще при банкротствах индивидуального предпринимателя (п. 4 ст. 21 ГК РК) и юридических лиц (подп. 1) и 2) п. 1 ст. 51 ГК РК). Третье – залог не обладает преимуществом при изъятии у залогодателя предмета залога в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (п. 2 ст. 324 ГК РК), когда залоговое право просто прекращается по специальному основанию, указанному в законе. Тем более что ст. 37 Закона об ипотеке как раз и предусматривает обратную отсылку к тексту ГК РК.
Кроме того, законодательством об особых видах недвижимости могут быть установлены иные правила, чем в соответствующем законе. Об этом прямо говорит п. 3 ст. 2 закона, в соответствии с которым при ипотеке земельных участков и прав на них необходимо учитывать нормы земельного законодательства. Аналогичное утверждение можно отнести и к нормам Закона Республики Казахстан от 16 апреля 1997 года № 94-I «О жилищных отношениях» (см. например, ст. 98-1) [39]. Тот же подход должен соблюдаться и при применении Закона об ипотеке и действующего законодательства о защите прав потребителей. Это возможно для случаев, если договор ипотеки заключается для обеспечения займа для приобретения жилья, используемого для проживания самим залогодателем и/ или его семьи.
Таким образом, применение Закона об ипотеке как специального закона по отношению как к ГК РК, так и другим законодательным актам является не столь однозначным и поэтому нуждается в руководящем разъяснении Верховного Суда Республик Казахстан.
Современное законодательное регулирование права ипотекодержателя исходит из его смешанной вещно-обязательственной природы. В качестве элементов обязательственного субъективного права в ипотеке можно назвать его производность (акцессорность) от основного обязательства, определение содержания права ипотекодержателя договором и др. Вещно-правовая природа учитывается незначительно. Именно на этом аспекте мы остановимся подробно.
Содержание ипотеки как субъективного гражданского права заключается в определенной совокупности правомочий ипотекодержателя. Самым главным из них будет правомочие на получение удовлетворения из стоимости вещи, при неисполнении обязательства, обеспеченного ипотекой. Это положение законодательства выступает основным, но не единственным правомочием этого права. Анализ положений ГК о залоге позволяет выделить дополнительные правомочия ипотекодержателя.
Во-первых, залогодержателю предоставлена возможность защиты своего права от притязаний на предмет залога всех третьих лиц, а также возможность истребования вещи из чужого незаконного владения. Таким образом, право залогодержателя обеспечено средствами вещно-правовой защиты (ст. 316 ГК РК). Кстати говоря, нам не встречалась казахстанская практика предъявления ипотекодержателями вещных исков. Но это не означает невозможность их применения.
Если для предъявления виндикационного иска залогодержателем закон не устанавливает каких-либо условий, то для применения негаторного иска такие условия существуют.
Согласно п. 2 ст. 316 негаторный иск может быть заявлен только при наличии у залогодержателя правомочия пользования. Но это даже теоретически невозможно! По нашему мнению, правомочие пользования составляет содержание не права залога, а иных прав на вещь. Например, нам известен случай, когда банк, выступающий ипотекодержателем, заключил договор найма предмета ипотеки с ипотекодателем. Но в этом случае пользование предметом ипотеки основывается на ином праве и никак не связано с самим правом залога. Для права залога подобное правомочие вообще не характерно. У залогодержателя иной интерес, который связан не с потребительской, а с меновой ценностью вещи. Сообразно этому есть определенный интерес ипотекодержателя, который, пока только теоретически, может быть защищен с помощью негаторного иска. Это особенно важно для ипотеки, т.к. владение ее предметом осуществляет ипотекодатель. Например, последний не выполняет обязательства по содержанию и/ или ремонту предмета ипотеки. Это может существенным образом повлиять на меновую ценность вещи, что, в свою очередь, затрагивает уже имущественные интересы ипотекодержателя и, следовательно, его право, которому необходимо предоставить защиту [40].
Во-вторых, залогодержатель вправе проверять наличие, размер, состояние и условия хранения заложенного имущества (п. 2 ст. 312 ГК РК). Иначе говоря, ипотекодержатель имеет легальную возможность осуществлять контроль за состоянием вещи. Это, в частности, предоставляет возможность доступа в жилое помещение, его обследование и оценку. Опять же, при нарушении ипотекодателем данного правомочия ипотекодержателя последний вправе обратиться с иском об устранении препятствий в осуществлении своего права со ссылкой на положения п. 1 ст. 9 ГК РК.
Таким образом, казахстанский законодатель предусмотрел достаточно широкие правомочия залогодержателя относительно вещи, которые свидетельствуют о наличии в ипотеке элементов субъективного вещного права, что должно учитываться при разрешении соответствующих споров.
Реализация ипотеки имеет довольно много нерешенных или не до конца решенных проблем. Мы предполагаем остановиться только на некоторых из них.
К числу первой проблемы следует отнести вопрос о соотношении внесудебной реализации ипотеки и положения п. 3 ст. 26 Конституции РК о лишении права собственности только судом.
Действительно, п. 3 ст. 26 Конституции РК устанавливает правило о том, что «никто не может быть лишен своего имущества, иначе как по решению суда. Принудительное отчуждение имущества для государственных нужд в исключительных случаях, предусмотренных законом, может быть произведено при условии равноценного его возмещения».
При первом рассмотрении действительно можно говорить об определенной антиконституционности данного положения относительно законодательства и договоров, которыми предусмотрен внесудебный порядок реализации ипотеки. Однако мы полагаем, что здесь речь идет об искусственном противопоставлении указанной нормы Конституции и случаев внесудебной реализации ипотеки. Основу нашей позиции составляют следующие аргументы.
Безусловно, что при внесудебной реализации ипотеки речь идет о принудительном прекращении права собственности ипотекодателя, которое осуществляется независимо от его воли. Между тем подобный вариант развития основывается на волеизъявлении собственника (ипотекодателя) на возможное прекращение его права во внесудебном порядке при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства. При условии соответствия подобного соглашения императивным нормам гражданского законодательства в рассматриваемой ситуации следует применять правила ст. 251 ГК РК. Тем более что диспозиция этой статьи полностью идентична проблеме, поднятой в ходе обсуждения на семинаре, а подобное основание предусмотрено п. 2 ст. 249 ГК РК. Поэтому указанное выше положение Конституции к случаям внесудебной реализации ипотеки не применяется.
Следующая проблема связана с определением размера ипотеки. Сейчас он определяется ипотекодержателем, которым выступают банки и организации, осуществляющие отдельные виды банковских операций, практически произвольно. По сути, в рассматриваемой ситуации речь идет о санкционированном законом ростовщичестве, когда ипотечные долги ложатся тяжким бременем на ипотекодателя. Особенно это важно при обращении взыскания на предмет ипотеки. Мы полагаем необходимым установить твердые платежи, при которых размер долга будет законодательно ограничен. Частично этот процесс уже идет. Однако предусмотренное в проекте закона об ипотеке ограничение годовой эффективной ставки вознаграждения по кредитам размером не более восьмикратного размера официальной ставки рефинансирования Национального банка на день заключения договора займа, что составляет в настоящий момент 56%, едва ли можно признать удовлетворительным.
В структуре ипотечного долга есть несколько составляющих: 1) основная сумма долга; 2) возмещение убытков, причиненных неисполнением, просрочкой или иным ненадлежащим исполнением основного обязательства; 3) неустойка за неисполнение, просрочку исполнения или иное ненадлежащее исполнение основного обязательства; 4) неустойка за неправомерное пользование чужими деньгами, предусмотренная основным обязательством либо законодательными актами (п. п. 1 и 2 ст. 3 Закона об ипотеке). Обращает внимание то, что три составляющие ипотечного долга а) связаны с ответственностью за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств (неустойка и убытки) и б) предоставляют возможность их определить в договоре, который, как правило, является договором присоединения ипотечного должника к условиям кредитования банком.
Мы полагаем необходимым изменение соответствующей нормы Закона об ипотеке, так и выработку позиции судов по определению сумм, подлежащих взысканию при ипотеке, с учетом следующих обстоятельств.
Прежде всего необходимо иметь в виду общее соотношение убытков и неустойки. По общему правилу убытки взыскиваются в части, непокрытой неустойкой (п. 1 ст. 351 ГК РК). Взыскание же наряду с убытками еще и двух видов неустойки мы полагаем юридически неверным. По существу, законная неустойка применяется не вместе с договорной, а при отсутствии последней (ст. 353 ГК РК). Это положение напрямую не вытекает из норм ГК о гражданско-правовой ответственности за нарушение обязательств, но основывается на следующей логической посылке. Лицу, при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должны быть компенсированы имущественные потери. В нашем случае это основной долг и интерес ипотекодержателя. Однако взыскание процентов на проценты должно быть ограничено. Здесь на помощь может прийти право суда (а мы склонны рассматривать его в качестве обязанности) снизить неустойку (ст. 297 ГК РК). При этом за основу убытков (в нашем случае – реального ущерба) необходимо взять сумму основного долга, т.е. то, что действительно получил ипотечный должник, и именно из этого определять как размер убытков, так и размер подлежащей к взысканию неустойки.
Кроме того, мы полагаем весьма актуальным следующее высказывание В.К. Райхера, который еще в середине ХХ века, рассуждая о видах страхования, говорил об одном из вариантов страхования жизни в интересах кредиторов (например, Hypothekenlebensversicherung или Hypothekentilgungsversicherung) [41]. Это страхование жизни, соединяемое с получением ипотечной ссуды и предназначаемое для ее погашения. Помимо интересов ипотечных банков данный вид страхования имеет своей задачей охрану крупной собственности от отчуждения в порядке принудительного взыскания ипотечных долгов, а тем самым охрану устойчивости материальной базы старого феодального дворянства и нового капиталистического землевладения
В специально сделанном автором пояснении указывается, что лозунгом этого страхования было объявлено: «Каждое поколение должно само погашать сделанные им долги». Иначе говоря: кто использовал стоимость своего имения для залога, должен за счет страхования своей жизни освободить для наследников это имение от залога. Его смерть должна очистить земельный участок от залогового обременения.
Еще одной проблемой является сам порядок обращения взыскания на предмет ипотеки. Закон об ипотеке предусматривает их два: судебный и внесудебный. Императивной нормой п. 3 ст. 24 установлена обязательность обращения взыскания на заложенное имущество только по решению суда. Однако практика показывает преобладающее число именно внесудебной реализации ипотеки. Тому есть несколько причин. Главная связана со сложностью и длительностью судебных исковых процедур. При этом есть значительное число случаев, когда уже обжалуются результаты торгов, признаются договоры залога недействительными с последующим изъятием предмета залога у приобретателей. Эта проблема известна в постсоветской цивилистике как проблема соотношения признания сделки недействительной (особенно реституции) и иных способов защиты гражданских прав.
Мы полагаем, что указанные проблемы можно решить с помощью уточнения двух обстоятельств.
Во-первых, предусмотреть в Законе об ипотеке только судебный порядок обращения взыскания на предмет ипотеки, если это касается жилья, приобретенного для потребительских целей (проживания заемщика и/ или его семьи).
Во-вторых, изменить сложившуюся практику применения последствий недействительности в виде двусторонней реституции. По нашему мнению, признание сделки недействительной как самостоятельный способ защиты права может иметь значение только как спор неимущественного характера. Если сторона заявляет требование о возврате вещей и использует его как последствие признания сделки недействительной, то соответствующий спор должен быть обязательно рассмотрен по правилам о виндикации. Особенно важное значение здесь приобретают правила о защите добросовестных приобретателей. В этом случае требование о реституции должно быть отклонено, и истец может заявить лишь иск о возмещении убытков (п. 3 ст. 157 ГК РК).
Наконец, проблема несоответствия суммы долга стоимости предмета ипотеки. Например, вследствие падения цен на недвижимость. Мы полагаем, что исчерпывающим образом этот вопрос урегулирован п. 2 ст. 37 Закона об ипотеке. Обращение взыскания прекращает основное обязательство и, соответственно, и ипотеку. Однако нужно иметь в виду уже упомянутые выше правила об очередности удовлетворения требований кредиторов при банкротстве. В этом случаев залоговый кредитор, в силу специального положения закона, может встать в последнюю очередь и при наличии иного имущества у должника получить удовлетворение в оставшейся части непокрытого обязательства ипотекой.
3.3 Обзор судебной практики по реализации заложенного имущества по договору ипотеки
В связи с кризисом в последнее время участились случаи неплатежеспособности заемщиков банков, в результате чего банки своим неплатежеспособным должникам начисляют неустойки, тем самым возрастает задолженность должника перед банком, и банки выставляют на торги заложенное имущество для покрытия всей образовавшейся задолженности.
Как уже отмечалось выше, поскольку ипотека является одним из видов залога, то к нему применимы положения пункта 1 статьи 317 Гражданского Кодекса, согласно которому основанием обращения взыскания на предмет ипотеки является неисполнение или ненадлежащее исполнение залогодателем или третьим лицом (должником), обеспеченного ипотекой обязательства, за которое он (и) отвечает. Неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного залогом обязательства является основанием реализации права залога, в которое входит также право и на получение удовлетворения по основному обязательству из стоимости заложенного имущества. Это право предоставляется залогодержателю и в случаях, когда залогодатель не является должником по обеспечиваемой сделке (вещное поручительство). Следовательно, вещный поручитель несет солидарную ответственность стоимостью заложенного имущества перед залогодержателем наравне с должником, и залогодержатель вправе обратить взыскание на заложенное имущество вещного поручителя.
Гражданским кодексом Республики Казахстан и Законом предусмотрены тождественные меры ограничительного характера при реализации предмета ипотеки и способы реализации предмета ипотеки:
1) реализация ипотеки в судебном порядке;
2) реализация ипотеки во внесудебном порядке, если это предусмотрено законодательными актами либо в ипотечном договоре или последующем соглашении сторон;
3) обращения в свою собственность заложенного имущества в случае объявления торгов не состоявшимися.
Как правило, заложенное имущество должно быть реализовано для получения стоимости для удовлетворения требований залогодержателя. Удовлетворение требований залогодержателя производится, по общему правилу, в судебном порядке. Оно производится по иску залогодержателя на основании решения суда в порядке, установленном для исполнения судебных решений в соответствии с гражданским процессуальным законодательством и законодательством об исполнительном производстве (В частности, Нормативным постановлением Верховного суда Республики Казахстан от 29.06.2009 года №6 «О некоторых вопросах исполнения судебных актов по гражданским делам») [42].
При этом продажа недвижимого имущества, являющегося предметом ипотеки, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством. Данные иски рассматриваются судами первой инстанций по месту нахождения предмета ипотеки.
Принимая решения об обращении взыскания на недвижимое имущество, заложенное по ипотечному договору, суд должен определить и указать в решении:
- все суммы, подлежащие уплате залогодержателю из стоимости заложенного имущества, за исключением сумм расходов по охране и реализации недвижимого имущества, которые определяются по завершении его реализации. Для сумм, исчисляемых в процентном соотношении, должна быть указана сумма, на которую начисляется вознаграждение, размер вознаграждение и период, за который они подлежат возмещению;
- предмет ипотеки, из стоимости которого удовлетворяются требования залогодержателя;
- начальную продажную цену заложенного недвижимого имущества до момента его реализации;
- меры по обеспечению сохранности недвижимого имущества до момента его реализации, если они необходимы.
В обращении взыскания на имущество, заложенное по ипотечному договору, может быть отказано, если допущенное должником нарушения основного обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества (п.2 ст.317 Гражданского кодекса). Наряду с указанными мерами ограничения на обращения взыскания предмета ипотеки предусмотрено право залогодателя при наличии уважительных причин обратиться в суд с просьбой отсрочить реализацию предмета ипотеки в судебном порядке на срок до одного года в случаях, когда:
- залогодателем является гражданин, независимо от того, какое недвижимое имущество заложено им по ипотечному договору, при условии, что залог не связан с осуществлением этим гражданином предпринимательской деятельности;
- предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения.
Отсрочка реализации заложенного имущества не затрагивает прав и обязанностей сторон по основному обязательству и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора, причитающихся вознаграждения и неустойки.
Если залогодатель в пределах предоставленного ему отсрочкой времени удовлетворит требования залогодержателя, суд по заявлению залогодателя отменяет решение о реализации предмета ипотеки.
Между тем отсрочка реализации ипотеки не допускается в случаях:
1) если она может повлечь существенное ухудшение финансового положения залогодержателя;
2) если в отношении залогодателя или залогодержателя возбуждено дело о признании его банкротом.
Вместе с тем, должник и/или залогодатель, являющийся третьим лицом вправе в любое время до того, как состоялась продажа предмета залога, прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив требования залогодержателя в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения в соответствии с условиями ипотечного договора. Соглашение, ограничивающее это право, недействительно.
Сама процедура внесудебной реализации ипотеки несколько отличается от установленного порядка общими нормами о залоге, содержащимися в статье 320 Гражданского Кодекса.
Так, введены новые процессуальные сроки, сроки для защиты интересов и обращения в суд - фактически, сроки исковой давности. Дополнительно введены возможности защиты своих интересов как залогодателем или должником, так и залогодержателем. Так, в частности, Законом вводится дополнительный обязательный процессуальный срок - с момента первой публикации объявления о торгах и до момента их проведения должно пройти не менее одного месяца. Нововведением также является запрет с момента первой публикации объявления о торгах на совершение сделок с предметами ипотеки под страхом недействительности таких сделок.
Возможность удовлетворения требований залогодержателя во внесудебном порядке может быть установлена договором или законодательным актом. Удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке производится путем реализации заложенного имущества проведения торгов (аукциона).
Удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке не допускается в случаях, когда:
1) для ипотеки недвижимого имущества требовалось согласие другого лица или органа и такое согласие не было получено;
2) предметом ипотеки является недвижимое имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;
3) предметом ипотеки является недвижимое имущество, находящееся в общей собственности, и кто-либо из его собственников не дает письменное согласия на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке.
Так, пункт 10) части 2 статьи 43 Закона Республики Казахстан «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» решение о залоге всего имущества товарищества относит к исключительной компетенции общего собрания, которое является его высшим органом [43].
Статьи 68-70 Закона Республики Казахстан «Об акционерных обществах» предусмотрена процедура согласования Советом директоров заключения обществом крупных сделок по распоряжению 25% и более активов общества, включая передачу в залог имущества [44].
Особенности залога земельных участков и права землепользования регулируются главой 8 Земельного кодекса Республики Казахстан. Статьей 77 Земельного кодекса установлены ограничения залога земельного участка и прав землепользования.
В частности не допускается залог части земельного участка или права землепользования на часть земельного участка, если эта часть не может быть в соответствии с целевым назначением использована в качестве самостоятельного участка.
Не допускается залог всего делимого земельного участка или его части или права землепользования на весь земельный участок или его часть без одновременного залога здания (строения, сооружения), находящегося на предоставляемом в залог земельном участке тлит на предоставляемой в залог его части.
Не допускается залог неделимого земельного участка или права землепользования на неделимый земельный участок без одновременного залога находящегося на нем здания (строения, сооружения).
Залог здания (строения, сооружения) без одновременного залога части делимого земельного участка или права землепользования на часть делимого земельного участка, занятого этим зданием (строением, сооружением) и необходимого для его использования, либо без одновременного залога всего неделимого земельного участка или права землепользования на весь неделимый земельный участок, на котором находится здание (строение и сооружение), не допускается.
При установлении залога на часть земельного участка это часть в установленном порядке должна быть предварительно выделено в самостоятельный земельный участок.
Залог права временного долгосрочного землепользования в форме аренды земельного участка допускается на срок действия договора аренды.
Залог право краткосрочного временного возмездного и временного безвозмездного землепользования не допускается.
Статьей 79 Земельного кодекса регламентирована процедура залога земельных участков и права землепользования, находящихся как в общей долевой, так и совместной собственности.
В частности, залог неделимого земельного участка, находящегося в общей совместной собственности или в общем совместном землепользовании, допускается при наличии письменного согласия всех участников общей собственности или общего землепользования.
Участник общей долевой собственности на земельный участок или общего долевого землепользования вправе заложить свою долю без согласия других участников общей собственности или общего землепользования.
Лица, имеющие на праве общей собственности земельные участки, могут заложить земельные участки на основании решения общего собрания участников общей собственности.
Реализация предмета ипотеки во внесудебном порядке производится путем проведения торгов на заложенное имущество, организуемых доверенным лицом.
Правонарушения, создаваемые препятствия обращению взыскания на предмет ипотеки, влечет ответственность, предусмотренный законом. Виды ответственности устанавливаются в зависимости от характера и степени тяжести совершенного правонарушения.
До проведения торгов должны быть выполнены следующие процедуры:
1) доверенное лицо составляет уведомление о невыполнении основного обязательства, регистрирует его в органе, где был зарегистрирован ипотечный договор, и вручает его залогодателю. При невозможности непосредственной передачи уведомления оно направляется залогодателю заказным письмом по его адресу, указанному в ипотечном договоре;
2) при неудовлетворении требований, вытекающих из уведомления о невыполнении основного обязательства, но не ранее, чем через тридцать дней с момента вручения или отправки указанного уведомления залогодателю, доверенное лицо составляет уведомление о торгах на заложенное имущество, регистрирует его в органе, где был зарегистрирован ипотечный договор, вручает его залогодателю, а также залогодержателю и официально публикует объявление о торгах не менее чем за десять дней до проведения торгов с содержанием необходимых сведений;
3) с момента первой публикаций объявления о торгах все сделки в отношении недвижимого имущества, выносимого на торги, запрещаются, а если сделки были совершены, то признаются недействительными;
4) с момента первой публикаций объявления о торгах и до момента их проведения должно пройти не менее десяти дней.
По получении уведомления о невыполнении основного обязательства залогодатель вправе обратиться в суд с иском об отсутствии оснований для реализации предмета ипотеки. Обращение с соответствующим иском в суд приостанавливает течение тридцати дневного срока исчисляемый с момента вручения уведомления о невыполнении основных обязательств залогодателю.
В торгах имеют право принимать участие любые юридические лица и граждане, в том числе залогодатель и залогодержатель, за исключением доверенного лица. Залогодатель, а также должник по основному обязательству, если он не является залогодержателем, вправе в течение 3 месяцев оспорить результаты торгов в суде по месту нахождения предмета ипотеки в случае нарушения процедуры их проведения, но подача такого иска не приостанавливает совершения действий, вытекающих из результатов торгов.
Доверенное лицо объявляет торги несостоявшимися на следующий день после того, как имело место какое либо из обстоятельств, а именно: на торги явились менее двух покупателей; лицо, выигравшее торги, не внесло покупную цену в установленный срок.
В первом случае залогодержатель вправе либо обратить заложенное имущество в свою собственность по его текущей оценочной стоимости, установленной решением суда или доверенным лицом на основании заключения физических и юридических лиц, имеющих лицензию на осуществление деятельности по оценке имущества, либо требовать назначения новых торгов.
Оценка предмета ипотеки производится исходя из цен предмета ипотеки, обычно взимаемыми в торговле в момент заключения ипотечного договора, то есть оценка предмета ипотеки должна быть максимально приближена к действительной.
Во втором случае, залогодержатель вправе приобрести заложенное имущество путем заключения договора купли-продажи, что влечет прекращения ипотечного договора.
После завершения торгов и внесения покупателем конечной цены и всех других требуемых от него платежей доверенное лицо вручает ему документ о приобретении недвижимого имущества на торгах, который должен содержать сведения о предмете ипотеки. Документ о приобретении недвижимого имущества на торгах скрепляется подписью доверенного лица.
Распределение выручки от торгов в следующем порядке приоритетности:
1) на покрытие издержек и расходов на проведение торгов;
2) на оплату основного обязательства, обеспеченного ипотекой;
3) на оплату просроченных обязательств, обеспеченных вторичными залогами и перезалогами, а также иных обременений недвижимого имущества в порядке очередности, установленной законодательными актами;
4) на возврат залогодателю оставшийся суммы.
Органом исполняющий процедуру обращения взыскания предмета ипотеки является коммерческая ипотечная организация создаваемая в форме акционерного общества осуществляющей отдельные виды банковских операций и действующая на основании лицензии, выдаваемой уполномоченным органом. К примеру, в стране успешно занимает ипотечным кредитованием АО «Жилстройсбербанк» с долей участия государства, с соответствующей лицензией на осуществление данного вида банковской операций.
За деятельностью ипотечных организаций государство в лице уполномоченного государственного органа осуществляет регулирование и надзор финансового рынка и финансовых организаций. При нарушении ипотечными организациями требований нормативных правовых актов уполномоченного органа к ней могут быть применены меры воздействия, вплоть до приостановления и лишения лицензии в зависимости от характера нарушении. Информацию о принятом решении уполномоченный орган публикует в периодических изданиях на государственном и русском языках.
Решение уполномоченного органа о применении к ипотечной организации мер воздействия, может быть обжаловано в суде заинтересованными лицами в соответствии с главой 27 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан в суд города Астаны, поскольку в данном случае ответчиком будет выступать уполномоченный орган в лице Агентство Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций [45].
Ипотека согласно статье 322 Гражданского Кодекса Республики Казахстан прекращается в следующих случаях:
- с прекращением обеспеченного залогом обязательства;
- по требованию залогодателя при грубом нарушении залогодержателем обязанностей, создающем угрозы утраты или повреждения заложенного имущества;
- гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не восстановил в разумные сроки предмет залога или не заменил другим равноценным имуществом.
Государственная регистрация прекращения ипотеки недвижимого имущества в связи с исполнением основного обязательства, обращением взыскания на предмет ипотеки и иным основаниям осуществляется в порядке, установленном законодательством о государственной регистрации прав на недвижимое имущество.
При продаже заложенного имущества, полностью обеспечивавшего основное обязательство на момент заключения ипотечного договора, с торгов во внесудебном порядке по цене ниже суммы основного обязательства, а также при переходе такого имущества в собственность залогодержателя одновременно с прекращением ипотеки прекращается основное обязательство.
О прекращении ипотеки должна быть сделана отметка в реестре, в котором был зарегистрирован ипотечный договор.
В соответствии с Гражданским процессуальным кодексом Республики Казахстан споры по ипотеке подсудны как районным (городским) судам, так и приравненным к ним судам, в том числе специализированным межрайонным экономическим судам, которые согласно п.1 ст. 30 ГПК рассматривают гражданские дела по имущественным и неимущественным спорам, сторонами в которых являются граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридические лица, а также по корпоративным спорам.
В связи с вышеизложенным, мы приведем некоторые примеры из судебной практики по спорам о залоге, рассмотренным Специализированным межрайонным экономическим судом Карагандинской области.
В частности, в судебном порядке часто оспариваются результаты торгов, проведенные по реализации Банками залогового имущества по договорам ипотеки во внесудебном порядке.
Например, решением Специализированного межрайонного экономического суда Карагандинской области от 24.02.2010 года в удовлетворении исковых требований ТОО «Трансагентство KZ» (залогодателя) и ТОО «Караганда Трансавто» (заемщика – должника) к АО «БТА Банк» (залогодержателю) и ТОО «Мастер-Кlass Строй» (покупателю) о признании недействительными торгов недвижимого имущества, предоставленного в залог АО «БТА Банк» по договору залога недвижимого имущества №709/07 от 21.06.2007 года, расположенного по адресу: г. Сарань, ул. Доковская, 1а – отказано.
При рассмотрении указанного дела, судом установлено, что между АО «БТА Банк» (далее – Банк) и ТОО «Караганда Трансавто» заключено Генеральное кредитное соглашение №0801/04/047 от 07.04.2004 года, и дополнительные соглашения к нему: №1 от 22.08.2005 года, №2 от 11.05.2006 года, №3 от 13.12.2006 года, №4 от 26.12.2006 года, №5 от 18.02.2008 года. Согласно которым Банк установил ТОО «Караганда Трансавто» лимит кредитования в размере 220 000 000 тенге на условиях целевого использования, срочности, платности, возвратности и обеспеченности, на период с 07.04.2004 года по 12.12.2011 года.
В рамках указанного Генерального кредитного соглашения в последующем между Банком и ТОО «Караганда Трансавто» заключены соответствующие договора банковского займа. Согласно которым, Банк выдал ТОО «Караганда Трансавто» в размере вышеуказанного лимита кредит на условиях целевого использования, обеспеченности, срочности, платности и возвратности, с условием оплаты вознаграждения.
Согласно п.6.2.2 вышеуказанных договоров банковского займа и пп.2) п.4.2 кредитных договоров ТОО «Караганда Трансавто» обязался полностью погасить кредит и вознаграждение по нему в сроки и в размерах, предусмотренных договором.
Судом также было установлено, что между АО «БТА Банк» и ТОО «Ecotrans» заключено Генеральное кредитное соглашение №0801/07/042 от 11.04.2007 года, и дополнительные соглашения к нему: №1 от 21.06.2007 года и №2 от 18.02.2008 года.
Согласно которым Банк установил ТОО «Ecotrans» лимит кредитования в размере 170 000 000 тенге на условиях целевого использования, срочности, платности, возвратности и обеспеченности, на период с 11.04.2007 года по 10.04.2012 года.
В рамках указанного генерального кредитного соглашения в последующем между Банком и ТОО «Ecotrans» также заключены соответствующие договора банковского займа.
Согласно пп.2) п. 4.2 вышеуказанных договоров банковского займа ТОО «Ecotrans» обязался полностью погасить кредит и вознаграждение по нему в сроки и в размерах, предусмотренных договором.
Судом установлено, что в обеспечения исполнения обязательств ТОО «Ecotrans» перед Банком по Генеральному кредитному соглашению №0801/07/042 от 11.04.2007 года между АО «БТА Банк», ТОО «Трансагентство KZ» и ТОО «Ecotrans» заключен договор залога недвижимости №709/07 (ипотека) от 21.06.2007 года (далее – договор ипотеки).
В последующем, также в обеспечения исполнения обязательств ТОО «Караганда Трансавто» перед Банком по Генеральному кредитному соглашению №0801/04/047 от 07.04.2004 года между АО «БТА Банк», ТОО «Трансагентство KZ», ТОО «Ecotrans» и ТОО «Караганда Трансавто» заключено дополнительное соглашение №1 от 18.02.2008 года к указанному договору ипотеки №709/07 (ипотека) от 21.06.2007 года.
Тем самым, согласно п.1.1 вышеуказанного договора ипотеки с учетом дополнительного соглашения №1 от 18.02.2008 года к нему в обеспечения исполнения обязательств ТОО «Ecotrans» и ТОО «Караганда Трансавто» перед АО «БТА Банк» по Генеральному кредитному соглашению №0801/04/047 от 07.04.2004 года и Генеральному кредитному соглашению №0801/07/042 от 11.04.2007 года, а также в обеспечение иных обязательств ТОО «Ecotrans» и ТОО «Караганда Трансавто» и/или ТОО «Трансагентство KZ» перед Банком по договорам, существующим на момент заключения договора, и заключаемым в будущем, ТОО «Трансагентство KZ» передал в залог, а Банк приобрел залоговое право на принадлежащий ТОО «Трансагентство KZ» предмет залога: комплекс зданий и сооружений, включающий в себя: административно-бытовой корпус, столовая, проходная (Литер А, А1,А3) общей площадью 1385,6 м2; административно-бытовой корпус (баня) (Литер А2) общей площадью 228,7 м2; трансформаторная подстанция (Литер Б) общей площадью 47,7 м2; котельная (Литер В, В1) общей площадью 527,1 м2; АЗС (Литер Д) общей площадью 87,4 м2; бокс стоянка (Литер Е) общей площадью 3894,2 м2; производственный комплекс (Литер Ж, Ж1) общей площадью 7541,8 м2; шиномонтажный участок (Литер 3) общей площадью 621,2м2; центральный склад (Литер И, И1) общей площадью 1572,1 м2; здание диагностики (Литер К) общей площадью 879,4 м2; склад стройматериалов, стройцех (Литер Л, Л1) общей площадью 332,1 м2; бокс-стоянка ОГМ (Литер М) общей площадью 948,6 м2; здание автомойки (Литер Н, Н1) общей площадью 481,9 м2; котельная (Литер П) общей площадью 276,2м2; с земельным участком площадью 7,8807 га, кадастровый номер 09-144-046-245, расположенный по адресу: Карагандинская область, город Сарань, ул. Доковская, 1А.
Вышеуказанный договор ипотеки и дополнительное соглашение №1 к нему зарегистрированы в Управлении юстиции г. Сарани 03.07.2007 года и 14.04.2008 года, тем самым вступили в силу с момента государственной регистрации.
Согласно п.п. 2.6 и 2.7 Генерального кредитного соглашения №0801/04/047 от 07.04.2004 года, заключенного между Банком и ТОО «Караганда Трансавто» и Генерального кредитного соглашения №0801/07/042 от 11.04.2007 года, заключенного между Банком и ТОО «Ecotrans» заемщики - ТОО «Караганда Трансавто» и ТОО «Ecotrans» обязались вернуть Банку полученные кредиты в порядке и в сроки предусмотренные указанными соглашениями и кредитными договорами; а также за пользование предоставленным в рамках указанных соглашений кредитом названные заемщики обязались выплатить Банку вознаграждение и/или комиссионное вознаграждение.
Однако, заемщики - ТОО «Караганда Трансавто» и ТОО «Ecotrans» в нарушение своих договорных обязательств, погашение сумм основного долга и вознаграждения по вышеперечисленным договорам банковского займа и кредитным договорам, заключенных в рамках Генерального кредитного соглашения №0801/04/047 от 07.04.2004 года, заключенного между Банком и ТОО «Караганда Трансавто» и Генерального кредитного соглашения №0801/07/042 от 11.04.2007 года, заключенного между Банком и ТОО «Ecotrans» своевременно не производили.
В связи с чем, у ТОО «Караганда Трансавто» и ТОО «Ecotrans» образовалась задолженность по основному долгу и вознаграждению по вышеперечисленным договорам банковского займа и кредитным договорам.
Пункт 4.1 вышеуказанного договора ипотеки предусматривает обращение взыскания на предмет ипотеки в случае, если суммы, подлежащие выплатам по условиям Кредитного договора и/или начисленное по нему вознаграждение (интерес) не были погашены Должником в порядке и на условиях, установленных Кредитным договором, а также в иных случаях неисполнения (ненадлежащего исполнения) Должником либо Залогодателем своих обязательств, предусмотренных Кредитным договором и настоящим договором.
Согласно п.4.2 названного договора ипотеки за счет предмета залога залогодержатель вправе удовлетворить свои требования в объеме, определяемом к моменту фактического удовлетворения, включая: по Кредитному договору - основной долг; вознаграждение (интерес); комиссионное вознаграждение; убытки причиненные не исполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, принятых должником по Кредитному договору; неустойку; прочие суммы, подлежащие выплате должником в соответствии с условиями Кредитного договора; по настоящему договору залога – убытки причиненные не исполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, принятых должником и/или залогодателем по настоящему договору; неустойку; прочие суммы, подлежащие выплате должником и/или залогодателем в соответствии с условиями настоящего договора.
Пункт п.4.3 договора ипотеки предусматривает право залогодержателя по своему усмотрению в произвольном порядке реализовать предмет залога во внесудебном порядке.
Аналогичные же нормы содержат пункт 6.2 вышеуказанных Генеральных кредитных соглашений в случае неисполнении заемщиками - ТОО «Караганда Трансавто» и ТОО «Ecotrans» обязательств по соглашению или по кредитным договорам.
В связи с чем, в соответствии с нормами действующего законодательства доверенным лицом Банка Набиевой А.Ж. заемщикам - ТОО «Караганда Трансавто» и ТОО «Ecotrans», залогодателю - ТОО «Трансагентство KZ», залогодержателю – АО «БТА Банк» направлено уведомление №1 о невыполнении обязательств за исх. №219 от 12.06.2008 года, зарегистрированное в Управлении юстиции г. Сарани 13.06.2008 года, которое получено залогодателем ТОО «Трансагентство KZ» 15.07.2008 года.
Однако, данное уведомление заемщиками оставлено без удовлетворения.
В связи с чем, доверенным лицом Банка Набиевой А.Ж. согласно пп.2) п. 1 ст. 25 Закона Республики Казахстан «Об ипотеке недвижимого имущества» заемщикам - ТОО «Караганда Трансавто» и ТОО «Ecotrans», залогодателю - ТОО «Трансагентство KZ», залогодержателю – АО «БТА Банк» направлено уведомление №2 о проведении торгов за исх. №292 от 18.08.2008 года, зарегистрированное в Управлении юстиции г. Сарани 18.08.2008 года. Согласно которому, торги по продаже предмета договора залога назначено на 15.10.2008 года на 11.00 часов. В связи с отсутствием заявок, указанные торги не состоялись.
После чего, доверенным лицом Банка Набиевой А.Ж. заемщикам - ТОО «Караганда Трансавто» и ТОО «Ecotrans», залогодателю - ТОО «Трансагентство KZ», залогодержателю – АО «БТА Банк» направлено уведомление №2 о проведении торгов за исх. №341 от 22.10.2008 года, зарегистрированное в Управлении юстиции г. Сарани 24.10.2008 года. Согласно данного уведомления о проведении торгов, торги по продаже предмета договора залога назначено на 02.12.2008 года на 11.00 часов, а в случае если торги не состоятся, проведение следующих торгов назначено на 25.12.2008 года на 11.00 часов. Указанные торги также не состоялись, по причине отсутствия заявок.
В последующем, доверенным лицом Банка Набиевой А.Ж. заемщикам - ТОО «Караганда Трансавто» и ТОО «Ecotrans», залогодателю - ТОО «Трансагентство KZ», залогодержателю – АО «БТА Банк» направлено уведомление №2 о проведении торгов за исх. №3 от 08.01.2009 года, зарегистрированное в Управлении юстиции г. Сарани 09.01.2009 года. Согласно данного уведомления о проведении торгов, торги по продаже предмета договора залога назначено на 18.02.2009 года на 15.00 часов; в случае если торги, назначенные на 18.02.2009 года не состоятся, проведение следующих торгов назначено на 18.03.2009 года на 15.00 часов; в случае если торги, назначенные на 18.03.2009 года не состоятся, проведение следующих торгов назначено на 15.04.2009 года на 15.00 часов.
Данное уведомление о проведении торгов содержит наименование и место нахождение залогодателя, залогодержателя и заемщиков (должников); краткое изложение невыполненных обязательств заемщиков - ТОО «Караганда Трансавто» и ТОО «Ecotrans»; и общая сумма всех задолженностей указанных заемщиков перед Банком, подлежащих удовлетворению за счет реализации предмета договора залога; наименование, описание и характеристика недвижимого имущества, являющегося предметом договора залога (ипотеки) и выносимого на торги; время и место проведения торгов; имя, место жительство, место нахождение и номер телефона доверенного лица Банка.
Вручение вышеуказанных уведомлений №2 о проведении торгов заемщикам - ТОО «Караганда Трансавто» и ТОО «Ecotrans», залогодателю - ТОО «Трансагентство KZ» и залогодержателю – АО «БТА Банк» подтверждается подписями их уполномоченных лиц, имеющихся в данных уведомлениях.
Данное обстоятельство также было подтверждено заключением судебно-почерковедческой экспертизы №15/1.1 от 25.01.2010 года. Согласно заключения данной экспертизы подписи от имени Онаева Ж.К., расположенные в уведомлении №2 о проведении торгов за исх. №3 от 08.01.2009 года в графе: «Заемщик-1» (Должник-1): ТОО «Ecotrans», в графе: «Залогодатель: АО «Трансагентство KZ» - выполнены самим Онаевым Ж.К. Подписи от имени Иванова А.Г., расположенные в указанном уведомлении в графе: «Заемщик-2» (Должник-2): ТОО «Караганда Трансавто» - выполнены самим Ивановым А.Г.
Согласно заключения судебно-технической экспертизы №30/1.2 от 29.01.2010 года оттиски круглой печати ТОО «Ecotrans» и ТОО «Караганда Трансавто», расположенные на лицевой стороне третьего листа Уведомления №2 о проведении торгов за исх. №3 от 08.01.2009 года и образцы оттиска круглой печати ТОО «Ecotrans» и ТОО «Караганда Трансавто», нанесены одним и тем же клише.
Кроме того, из актов о вывешивании объявления о проведении торгов от 02.10.2008 года, от 19.11.2008 года, от 10.12.2008 года и от 05.02.2009 года следует, что на предмете договора залога были вывешены объявления о проведении торгов.
Из вышеуказанного уведомления №2 о проведении торгов за исх. №3 от 08.01.2009 года следует, что на момент направления 08.01.2009 года уведомления общая задолженность ТОО «Караганда Трансавто» по Генеральному кредитному соглашению №0801/04/047 от 07.04.2004 года, и дополнительным соглашениям к нему: №1 от 22.08.2005 года, №2 от 11.05.2006 года, №3 от 13.12.2006 года, №4 от 26.12.2006 года, №5 от 18.02.2008 года и ТОО «Ecotrans» по Генеральному кредитному соглашению №0801/07/042 от 11.04.2007 года, и дополнительным соглашениям к нему: №1 от 21.06.2007 года и №2 от 18.02.2008 года с учетом всей суммы начисленного после вручения и отправки заказной почтой Уведомления о невыполнении обязательств №1 составляет 396 813 220 тенге.
В частности, задолженность ТОО «Ecotrans» по Генеральному кредитному соглашению №0801/07/042 от 11.04.2007 года, и дополнительным соглашениям к нему: №1 от 21.06.2007 года и №2 от 18.02.2008 года составляет 185 087 177 тенге.
Задолженность ТОО «Караганда Трансавто» по Генеральному кредитному соглашению №0801/04/047 от 07.04.2004 года, и дополнительным соглашениям к нему: №1 от 22.08.2005 года, №2 от 11.05.2006 года, №3 от 13.12.2006 года, №4 от 26.12.2006 года, №5 от 18.02.2008 года составляет 211 726 042 тенге.
Пункт 2 статьи 25 Закона «Об ипотеке недвижимого имущества» предусматривает право залогодателя обратиться в суд с иском об отсутствии оснований для реализации ипотеки по получении уведомления о невыполнении основного обязательства.
Однако, залогодатель - ТОО «Трансагентство KZ» не обращался в суд подобным иском.
Доверенным лицом Банка согласно пункта 1 статьи 28 вышеуказанного Закона опубликованы объявления о проведении торгов предмета договора залога в следующих печатных изданиях: «Индустриальная Караганда» №123 от 02.10.2008 года, №144 от 20.11.2008 года, №153 от 13.12.2008 года и №13 от 05.02.2009 года на русском языке; и «Орталы азастан» №152 от 02.10.2008 года, №179 от 20.11.2008 года, №191-192 от 13.12.2008 года и №17-18 от 05.02.2009 года на казахском языке.
Таким образом, доверенным лицом Банка не менее чем за десять дней до проведения торгов, назначенных на 18.02.2009 года на 15.00 часов опубликованы объявления о проведении торгов в периодических печатных изданиях на казахском и русском языках.
Торги по продаже предмета договора залога, назначенные на 18.02.2009 года состоялись, победителем торгов признано ТОО «Мастер-Кlass Строй», что подтверждается протоколом результатов торгов по продаже заложенного имущества от 18.02.2009 года.
Из указанного протокола следует, что торги проведены по английскому методу, стартовая цена заложенного имущества составляла – 56 723 000 тенге, а покупная цена составила 57 290 230 тенге.
По результатам торгов ТОО «Мастер-Кlass Строй» выдан документ о приобретении заложенного имущества на торгах от 26.02.2009 года, и между доверенным лицом Банка и ТОО «Мастер-Кlass Строй» составлен акт приема-передачи залогового имущества, приобретенного на торгах от 26.02.2009 года.
Вышеизложенное свидетельствовало, что при проведении оспариваемых торгов нарушений законности не было допущено.
С учетом изложенного, оснований для удовлетворения исковых требований ТОО «Трансагентство KZ» и ТОО «Караганда Трансавто» к АО «БТА Банк» и ТОО «Мастер-Кlass Строй» о признании недействительными торгов недвижимого имущества, предоставленного в залог не имелось. В связи, с чем судом в удовлетворении указанных исковых требований отказано в полном объеме.
Указанное решение суда оставлено без изменения апелляционной судебной коллегией и кассационной судебной коллегией Карагандинского областного суда, в связи с чем вступило в законную силу [46].
В судебной практике также часто встречается категории дел по рассмотрению споров о признании недействительными договоров ипотеки.
В частности, решением Специализированного межрайонного экономического суда Карагандинской области от 16.02.2010 года удовлетворено исковое заявление учредителя ТОО «Холдинговая компания «Bilding Constraction» С. Толебекова к Дочерней организации АО «БТА Банк» - АО «Темiрбанк», директору ТОО «Холдинговая компания «Bilding Constraction» В. Долгомыслову о признании недействительным договора залога (ипотеки) №РАW02520/7-КRG от 04.03.2008 года.
Договор залога (ипотеки) №РАW02520/7-КRG от 04.03.2008 года о залоге земельного участка, расположенного по адресу: г. Караганды, микрорайон Степной, 4, кадастровый номер 09-142-141-380 – признан недействительным.
Основанием признания недействительности вышеуказанного оспариваемого договора залога (ипотеки) послужило несоблюдения требований, предъявляемых к содержанию и участникам сделки.
В частности, пунктом 5.1 Устава ТОО «Холдинговая компания «Bilding Constraction» определено, что решение о залоге (ипотеке) всего имущества товарищества относится к исключительной компетенции общего собрания, которое является его высшим органом.
Аналогичное положение содержит пункт 10) части 2 статьи 43 Закона Республики Казахстан «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью».
Судом установлено, что решение учредителей товарищества о залоге (ипотеке) имущества от 13.06.2007 года подписано не С. Толебековым, которому принадлежит 75% доли в уставном капитале.
Данное обстоятельство подтверждается заключением судебно-почерковедческой экспертизы №35/1.1 от 19.01.2010 года, которым эксперт категорически утверждает, что подпись Толебекова С., расположенная на строке «Председатель общего собрания» лицевой стороны второго листа протокола общего собрания учредителей (участников) ТОО «Холдинговая компания «Bilding Constraction» от 13.06.2007 года, выполнена не самим С.Толебековым, а другим лицом.
В связи с чем, оспариваемый договор залога (ипотеки) судом признан недействительным по основаниям, указанным в пункте 1 статьи 159, пункте 1 статьи 158 Гражданского кодекса Республики Казахстан [47].
Вышеуказанное решение суда от 16.02.2010 года вступило в законную силу.
Анализируя вышеизложенное, хотелось бы отметить, что в целом нормативная база по ипотеке практически соответствует требованиям времени.
Заключение
В ходе проведенного дипломного исследования было выявлено, что ипотека представляет собой особую форму кредитования, имеющую характерные отличительные черты. В то же время ей присущи и общие, фундаментальные признаки и принципы кредита.
В странах мирового рыночного хозяйства ипотечное кредитование имеет много видов и форм. Ипотечное кредитование выступает существенным фактором экономического и социального развития страны. Особенно его роль может быть заметна в период выхода из экономического кризиса. Примеры такого положения истории известны. В частности, «новый курс», предложенный Т.Рузвельтом в США, начался именно с развития жилищной ипотеки. Особенно это актуально для современного состояния экономики Казахстана [48].
Нужно отметить, что ипотека влияет на преодоление кризиса двумя путями. Во-первых, развитие ипотечного бизнеса позитивно сказывается на развитии реального сектора экономики, ведет к остановке спада производства в ряде отраслей промышленности. Во-вторых. Развитие ипотечного кредитования оказывает положительное влияние на преодоление социальной нестабильности, которая обычно сопровождает экономический кризис. Вследствие этого, действительно становится необходимым развитие такой формы кредитования в нашей стране.
Однако, как было выяснено в ходе исследования, распространение ипотеки в Казахстане сдерживается рядом факторов, но в первую очередь, несовершенством законодательной и нормативной базы. Следует, на наш взгляд, указать здесь на один немаловажный момент. Для использования системы ипотечного кредитования как мощного стимулятора стабилизации и роста современной казахстанской экономики необходимо создавать именно систему ипотечного кредитования, а не просто ипотечное законодательство и ипотечные банки. Для полноценной работы системы ипотечного кредитования должны быть развиты такие обеспечивающие функции, как оценка стоимости недвижимости и страхование.
Кроме того, должна быть создана система специального лицензирования ипотечных банков. Мировая практика показывает, что во всех странах ипотечные институты подвергаются строгому надзору со стороны центрального банка. Только в условиях правовой защиты ипотечных банков и их клиентов, а также при наличии рационального государственного регулирования, которое в условиях рынка должно реализовываться косвенными методами, может развиваться ипотечное кредитование. Однако, как нам кажется, для нормального функционирования ипотечных банков и стимулирования ипотечных кредитов необходимо предоставлять ряд льгот ипотечным банкам. Например, освобождение от налогов с прибыли, полученной от ипотечных операций; сокращение налогооблагаемой базы на сумму ипотечных кредитов при условии установления определенных требований к такого рода кредитам; освобождение от налога с банковской прибыли, извлеченной в результате инвестирования в жилищное строительство.
Подобные налоговые льготы должны быть дополнены финансовыми стимулами, связанными с резервной политикой Национального банка Республики Казахстан. Прежде всего, это снижение нормы обязательного резервирования для банков, специализирующихся на ипотечном кредитовании и освобождение от резервирования средств, привлеченных на целевые жилищные сберегательные счета.
Создание развитого ипотечного рынка способствовало бы снижению социальной напряженности в нашем обществе, развитию рынка ценных бумаг, а в целом - укреплению банковской системы Казахстана и рыночных отношений.
Список использованных источников
1 Головин Ю.В. Ипотечное кредитование жилищного строительства. Учебное пособие // СПб.: Изд-во СПбГУЭФ, 2005.-326 с.
2 Иванов В.В. Все об ипотеке. М.: МТ-Пресс, 2000.-268 с.
3 Воробьев Ю., Караваева И., Скробов А. Залоговое кредитование: зарубежный опыт и российская действительность // Вопросы экономики.-2003.-№ 11.-С. 135-140.
4 Грешников И.П. Основы организации ипотечного кредитования. Алматы, 2001.-437 с.
5 Тепловодский М. Ипотечная корпорация Девид Кронхейм. М., 1993.-367 с.
6 Фаерман Е.Ю., Хачетурян С.Р., Локтионов В.М., Кирилова А.М. Ипотечное кредитование: анализ и моделирование // Аудит и финансовый анализ.-1996.-№ 2.-С. 156-157.
7 Шадрин А. Рынок ипотечных ценных бумаг: опыт США и перспективы России // РЦБ.-1998.-№ 8.-С. 86-89.
8 Цылина Г. Ипотечное кредитование: о достижениях и проблемах // АльПари.-2006.-№ 7.-С. 92-94.
9 Терновская Е. Ипотека: проблемы, перспективы // Хозяйство и право.-2007.-№ 9.-С. 16-26.
10 Гражданский Кодекс Республики Казахстан (Общая часть) от 27.12.1994 г. // www.zakon.kz
11 Земельный кодекс Республики Казахстан от 20 июня 2003 г. № 442-11 // www.zakon.kz
12 Марченко Г. Казахстан на пороге запуска ипотечного рынка // Банковское дело в Москве.-№7(79).-2001.-С. 34-37.
13 Ивасенко А.Г. Ипотечное кредитование: Сущность, проблемы и перспективы развития: Учебное пособие // Новосибирск: НГАЭиУ, 2003.-237 с.
14 Полищук О. Ипотечное кредитование. 10 лет с правом проживания // Бизнес.-№48 (515), 25 ноября 2002.- С. 86-89.
15 Попов А.Ю. Ипотечное кредитование: механизмы, проблемы, состояние // Банковское дело.-№ 12.-2007.-С. 23-27.
16 Кусаинов С. Правда и мифы ипотеки, или Особенности развития казахстанского ипотечного кредитования // Казахстанская правда от 24.10.2003 г.
17 Урчукова Ж.М. Особенности организации ипотечного кредитования в современных условиях // Закон и время.- №1.-2002.-С. 35-39.
18 Тастенова Ш.Ж. О совершенствовании механизма ипотечного кредитования // Вестник КазГЮУ.-2006.-№ 2.-С. 16-19.
19 Нуртаева Г.Л. О проблемах ипотечного кредитования // Материалы научно-практической конференции, посвященной юбилею ГК РК.-2009.-648 с.
20 Абдрахманова Г.А. Ипотечное кредитование: проблемы и перспективы развития // Вестник КазНУ. Серия экономическая.-2006.-№ 5.-С. 77-83.
21 Смолянников А. Ипотека: теория сквозь призму законотворчества // Вопросы экономики.-2007.-№ 7.-С. 112-123.
22 Чиненков А.В. Правовые основы ипотеки и ипотечного кредитования // Правовая реформа в Казахстане.-2005.-№ 3.-С. 6-8.
23 Машинистова Е. Кредитные институты как субъекты ипотечных операций с жильем // РЭЖ.-1996.-№ 7.-С. 47-56.
24 Миронов В., Попова А. Рынок ипотечных облигаций // РЦБ.-2003.-№ 4.-С. 33-37.
25 Митрошина К. Использование секьюритизации в развитии ипотечного кредитования // РЦБ.-2002.-№ 4.-С. 27-31.
26 Сулейменов М.К., Басин Ю.Г. Гражданское право Республики Казахстан (Общая часть). Учебник. Алматы, 2000.-567 с.
27 Красавчиков О.А. Кредит под залог: техника получения // Государство и право.-1999.-№ 1.-С. 6-8.
28 Лаврушин О. Ипотечное кредитование - новые перспективы и возможности // Бизнес.-2006.-№ 2.-С. 18-20.
25 Леонов В. Год без ипотеки // Коммерсант-деньги.-2001.-№ 37.-С. 35-39.
26 Канаков А.Б. К развитию залогового кредитования. М.: ТЕИС, 1996.-568 с.
27 Копейкин А., Стеньенев Л., Пенкина И. Развитие ипотечного кредитования в России // РЦБ.-2004.-№ 8.-С. 25-30.
28 Покровский Б.В. Избранные труды по гражданскому праву. Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2003.-404 с.
29 Гражданское право и гражданское законодательство (15-летию Общей части 10-летию Особенной части).-Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2009.-648 с.
30 Басин Ю.Г. Государственные гарантии стабильности гражданского законодательства и их особенности // Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика. - Алматы: Юрист, 2004.- Вып. 21- С. 35-47.
31 Алексеев С.С. Частное право: научно-публицистический очерк. – М.: Статут, 1999. – 160 с.
32 Журкина Н.Г. Современная ипотека: состояние, проблемы, решения.- Финансы.-2002.-№6.-С. 32-35.
33 Иванов В.В. Ипотечное кредитование. М.: Информ.-внедр. Центр «Маркетинг», 2001.-176 с.
34 Калянина Л. Ипотека в ожидании третьего пути // Закон.-2002-№ 5.-С.21-23.
35 Закон Республики Казахстан «Об ипотеке недвижимого имущества» от 23 декабря 1995 года № 2723 // www.zakon.kz
36 Водный кодекс Республики Казахстан от 09 июля 2003 года // www.zakon.kz
37 Кенжебаева А.Т. Ипотека в сфере промышленности // Курсив.-№ 17(341).-2009.-С.3-7.
38 Диденко А.Г. Сравнительный анализ ипотечного законодательства государств СНГ. Гражданское законодательство Республики Казахстан. Статьи, комментарии, практика. Выпуск 8. Алматы: ВШП «дiлет», 1999.-С. 11-12.
39 Закон Республики Казахстан «О жилищных отношениях» от 16.04.1997 г. // www.zakon.kz
40 Скрябин С.В. Залог и удержание как способы обеспечения исполнения обязательства: общие и особенные черты // Юрист.-№ 6.-2009.-С. 47-53.
41 Райхер В.К. Общественно-исторические типы страхования. М.-Л., Издательство академии наук СССР, 1987.-С. 132.
42 Нормативным постановлением Верховного суда Республики Казахстан №6 «О некоторых вопросах исполнения судебных актов по гражданским делам» от 29.06.2009 года // www.zakon.kz
43 Закон РК «О товарище ствах с ограниченной и дополнительной ответственностью» от 22.04.1998 г. // www.zakon.kz
44 Закон Республики Казахстан «Об акционерном обществе» от 13.05.2003 года // www.zakon.kz
45 Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан от 13.07.1999 года // www.zakon.kz
46 Бюллетень Верховного Суда РК. Практика применения законодательства по отдельным гражданским делам.-2008.-№12.
47 Бюллетень Верховного Суда РК. Практика применения законодательства по отдельным гражданским делам.-2008.-№11.
48 Сергеев Д.А. Влияние системы ипотечного кредитования на преодоление кризисных явлений в экономике // Вестник КазНУ. Серия экономическая.-2006.-№ 5.-С. 77-83.
Особенности регистрации ипотеки по законодательству Республики Казахстан