Понятие и правовые особенности товарищества с ограниченной ответственностью

Содержание

Введение………………………………………………………………………	5
1 Правовое регулирование юридического лица, как субъекта предпринимательской деятельности …………………………………………..	8
2 Понятие и правовые особенности товарищества с ограниченной ответственностью………………………….…………………………………….	19
2.1 Понятие ТОО и его правовой статус ………………………………………	19
2.2 Права и обязанности участников товарищества с ограниченной ответственностью ………………………… …………………………………….	24
2.3 Общая характеристика и специфика учредительных документов ТОО: учредительный договор и устав ……………………………………………….	31
2.4 Порядок реорганизации и ликвидации ТОО ……………………………	33
2.5 Содержание и функции уставного капитала ТОО………………………….	48
3 Понятие и значение доли в имуществе ТОО. Особенности перехода долей	54
4 Процедура проведения собрания участников ТОО………………………….	60
Заключение…………………………………………………………………………	65
Список использованных источников………………………………………………	69
Приложение …………………………………………………………………………..	72

Введение

В настоящее время в Казахстане наработана определенная правовая база развития организационно-правовых форм юридических лиц. Это привело к тому, что предпринимательство получило законодательно закрепленные основные виды и формы его осуществления.

Товарищества с ограниченной ответственностью (далее - ТОО) являются наиболее удобной и популярной среди предпринимателей организационно-правовой формой юридического лица. Этому есть свои объяснения.

Во-первых, данная форма юридического лица является доступной с финансовой точки зрения.

Во-вторых, в ТОО более упрощенная система управления.

В-третьих, для учредителей товарищества с ограниченной ответственностью предусмотрен достаточно необременительный объем ответственности по сравнению с другими формами коммерческого юридического лица.

В Казахстане товарищества с ограниченной ответственностью (далее по тексту - ТОО) стало самой распространенной организационно-правовой формой коммерческой организации, предпочитаемой на сегодняшний день. Число создаваемых ТОО в десятки раз превышает число создаваемых коммерческих организаций и иных организационно-правовых форм, и с каждым годом неуклонно растет.

В форме товариществ с ограниченной ответственностью в Республике Казахстан действуют различные хозяйствующие субъекты, функционирующие в самых разнообразных сферах жизни общества. Это, например, производственные, строительные, торговые, медицинские, посреднические, сельскохозяйственные предприятия и т.д.

Правовые характеристики ТОО привлекают не только представителей малого и среднего бизнеса, но и нередко представителей крупного капитала. Обусловлено это простотой корпоративного управления ТОО, сравнительно небольшим размером минимального уставного капитала, преимуществом ограничения ответственности участников ТОО по его обязательствам, возможностью диспозитивной регламентации корпоративных прав участников в зависимости от размера принадлежащей им доли, а также незначительным в сравнении с акционерными обществами административным бременем (которое связано с регистрацией эмиссий акций, присвоением им национального идентификационного номера и т. д.).

По разным оценкам, с принятием нового Закона Республики Казахстан «Об акционерных обществах», до 85% существующих акционерных обществ вынуждены будут преобразоваться в ТОО [1].

Вместе с тем, до сих пор вопрос о правовом положении ТОО не получил должной разработки не только в казахстанской правовой науке, но и в правовой науке иных стран СНГ. Отсутствие как научных, так и легальных дефиниций некоторых понятий (например, доля в имуществе ТОО, уставный капитал товарищества) негативным образом сказывается на развитии, как корпоративных правоотношений, так и правоприменительной практике. Литература по ТОО носит в основном либо описательный и комментаторский характер, либо наработки посвященные отдельным аспектам правового положения ТОО, которые до сих пор не содержат, полного и комплексного анализа. Более того, в Казахстане не было выпущено ни одного комментария к законодательным актам, регулирующим правовое положение ТОО.

Проводимая в настоящее время в Республике Казахстан политика, направленная на развитие малого и среднего бизнеса, одной из форм ведения которого является ТОО, в значительной мере призвана способствовать быстрому насыщению рынка товарами и услугами на основе мелкосерийного производства продукции, преодолению регионального монополизма, расширению конкуренции, внедрению научно-технических новаций, повышению экспортного потенциала и импортозамещения, более эффективному использованию местных сырьевых ресурсов и отходов производства.

Кроме того, рост предприятий малого и среднего бизнеса позволяет расширить сферу предложения труда, создать новые рабочие места, способствовать трудоустройству незанятого населения и высвобождаемых работников с неэффективных производств и предприятий - банкротов, становится не только источником пополнения бюджета, но и фактором снижения социальной напряженности и основой обеспечения занятости населения.

В Концепции развития и поддержки малого предпринимательства Республики Казахстан анализируются причины, сдерживающие становление малого предпринимательства, среди которых указывается недостаточное совершенство нормативной правовой базы, а также ставятся цели для устранения проблем, препятствующих развитию предпринимательства, в том числе совершенствование нормативно правовых актов, регулирующих деятельность малого предпринимательства.

В 1998 г. был принят Закон «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью». Необходимость его принятия вытекала из того, что ранее действовавшее законодательство в этой части значительно устарело и во многих случаях не обеспечивало эффективную защиту интересов участников ТОО. Особенно это касалось вопросов продажи или передачи участником товарищества своей доли участия, порядка обращения взыскания на эту долю, разграничения компетенции между органами управления ТОО, порядка принятия решений и других существенных вопросов. Важность принятия Закона обусловлена и тем, что многие предприятия с участием иностранного капитала создаются в организационно-правовой форме товарищества с ограниченной ответственностью.

Закон о ТОО является специальным актом гражданского законодательства, регулирующим правовое положение товариществ с ограниченной ответственностью, права и обязанности его участников, а также порядок создания, реорганизации, ликвидации и управления таким товариществом. В Законе развиты и конкретизированы соответствующие нормы Гражданского кодекса Республики Казахстан о товариществах с ограниченной ответственностью, он отличается высоким уровнем законодательной техники, доступностью изложения нормативного материала.

Кроме того, установлено много новых правил, которые в прежне действовавшем законодательстве отсутствовали. К числу преимуществ Закона следует отнести и то, что в нем содержится большое количество конкретных предписаний, разрешающих вопросы, которые до его введения в действие не были урегулированы, и это порождало немалые практические сложности.

Вышеизложенное подтверждает актуальность выбранной темы дипломной работы, необходимость ее изучения.

Целью дипломной работы является комплексное изучение правовых основ товарищества с ограниченной ответственностью как одной из организационно-правовых форм коммерческой организации в Республике Казахстан, критический анализ действующего законодательства Республики Казахстан, регламентирующего сущность, порядок создания и механизм реализации учредительных документов, а также практика его применения.

В соответствии с указанной целью были поставлены следующие задачи:

- раскрыть понятие, значение и правовые особенности ТОО;

- рассмотреть общую характеристику и специфику учредительных документов ТОО: учредительного договора и устава учредительных документов ТОО;

- изучить порядок реорганизации и ликвидации ТОО;

- рассмотреть содержания, функций и изменений размера уставного капитала ТОО;

- раскрыть понятие доли в имуществе ТОО и перехода долей к другому лицу.

Теоретической основой дипломной работы явились труды казахстанских, и российских, таких как: Сулейменов М.К., Басин Ю.Г., Колупаева И.А., Сизинцева С., Диденко А., Климкина С., Иссык Т.В., Кулагина М.И., Дашевской Л.М., Кашаниной Т.В., Могилевского С.Д., Борисова Б.А. и др.

При изучении и написании дипломной работы также были использованы законодательные акты Республики Казахстан: Закон Республики Казахстан «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» [2], Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть)[3], Комментарий к Гражданскому кодексу РК (Общая часть) [4], Закон РК «О банкротстве» [5].

1 Правовое регулирование юридического лица, как субъекта предпринимательской деятельности

Помимо граждан (физических лиц) субъектами гражданских правоотношений могут быть организации - юридические лица. Согласно статье 33 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее – ГК РК) юридическим лицом признается организация, имеющая свое обособленное имущество, которым она отвечает по своим обязательствам, приобретающая и осуществляющая от своего имени имущественные и личные неимущественные права и обязанности, могущая быть истцом и ответчиком в суде.

Основополагающие признаки юридического лица - выступление в гражданском обороте от своего имени и имущественная обособленность с вытекающей из нее самостоятельной имущественной ответственностью по своим обязательствам.

Юридические лица образуются во многих сферах общественной и хозяйственной деятельности, но необходимость и важность этого института определяются прежде всего тем, что он позволяет отделить образуемого субъекта имущественных отношений от тех, кто образовал юридическое лицо. И поскольку юридическое лицо - это самостоятельный и имущественно обособленный субъект прав и обязанностей, его учредители, как правило, не отвечают по его долгам (равно как и юридические лица не отвечают по долгам создателей).

Учредители юридического лица имеют возможность ограничить свой предпринимательский риск суммами, какие они считают для себя допустимыми.

Таким образом, практическое значение юридическое лицо имеет прежде всего для имущественных гражданско-правовых отношений.

Статья 33 ГК называет юридическое лицо организацией, ему свойственно организационное единство, т. е. внутренняя структура и взаимосвязь всех входящих в состав юридического лица подразделений, система должностных лиц и органов с разграниченной между ними компетенцией, определенный внутренний распорядок деятельности и т.п. [3].

Имущественная обособленность юридического лица проявляется в том, что за ним закреплено имущество, которым юридическое лицо вправе владеть, пользоваться и распоряжаться, хотя в некоторых случаях право распоряжения ограничивается. Форма закрепления - различна. Чаще всего - такая форма, при которой имущество принадлежит юридическому лицу на праве собственности, поэтому юридическое лицо имеет в отношении этого имущества все права и обязанности, свойственные собственнику. В других случаях имущество принадлежит юридическому лицу на праве хозяйственного ведения. Таковыми могут быть только государственные предприятия. Поскольку право собственности на то же имущество принадлежит собственнику, право юридического лица распоряжаться этим имуществом имеет определенные ограничения. Право же владения и пользования принадлежит юридическому лицу в полной мере.

Наконец, за некоторыми юридическими лицами, также в большинстве своем государственными, имущество закрепляется на праве оперативного управления. Такие права в части распоряжения являются еще более ограниченными, даже по сравнению с правом хозяйственного ведения.

Но во всех случаях имущество:

а) принадлежит юридическому лицу;

б) служит материальной базой его самостоятельной деятельности;

в) служит источником погашения задолженности и материальной ответственности юридического лица по его обязательствам с другими субъектами;

г) фиксируется самостоятельным балансом данного юридического лица (самостоятельной сметой).

От самостоятельного баланса следует отличать отдельный баланс, который учитывает имущество внутренних подразделений юридического лица в целях индивидуализации результатов их хозяйственной деятельности, и сводный баланс, охватывающий имущество целой системы юридических лиц для учетной цели.

Самостоятельная смета - это надлежаще утвержденный перечень финансовых поступлений для содержания юридического лица и перечень его целевых расходов. Самостоятельная смета применяется для определения пределов имущественных правомочий юридических лиц, финансирование деятельности которых осуществляется не за счет собственных доходов, а за счет средств, выделяемых государством либо иными субъектами. Самостоятельная смета применяется, например, для финансирования бюджетных учреждений.

По своим обязательствам юридическое лицо отвечает всем принадлежащим ему имуществом, т. е. не только тем, что принадлежит ему на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления, но и тем, какое охватывается его обязательственными правомочиями, например денежными средствами, которые должны юридическому лицу другие лица. Исключения могут устанавливаться законодательными актами.

Общее правило здесь таково: ни учредители, ни работники юридического лица, ни другие юридические лица, ни государство не отвечают по долгам данного юридического лица, которое, в свою очередь, не отвечает по долгам своих учредителей, работников, других юридических лиц или государства.

Из этого общего правила, однако, законом предусмотрен ряд исключений, направленных на усиление защиты интересов кредиторов. Но и при этих исключениях по долгам юридического лица отвечает прежде всего само юридическое лицо и лишь при недостаточности его имущества - другие субъекты [6, С.108].

В первую очередь это финансируемые собственниками частные учреждения, государственные учреждения и казенные предприятия, которые отвечают по долгам кредиторов своим имуществом, и то не всем, а лишь имеющимися у них денежными средствами. Остальная часть долгов должна погашаться, в некоторых случаях не полностью, собственниками имущества упомянутых юридических лиц.

Такая ответственность собственника является субсидиарной, т. е. дополнительной. Субсидиарная ответственность по долгам юридического лица возможна и в силу статей 63 (по долгам полного товарищества), 84 (по долгам товарищества с дополнительной ответственностью), 96 (по долгам производственного кооператива), 108 (ответственность членов потребительского кооператива по долгам кооператива), 330-332 ГК (ответственность, принятая на себя поручителем по обязательствам юридического лица) [4]. Законодательные акты предусматривают и некоторые другие, менее распространенные случаи.

Это все случаи, когда другие лица отвечают по долгам юридического лица независимо от того, виновны ли они в возникновении долгов. Но закон (ст. 44 ГК) предусматривает и виновную ответственность учредителей по долгам созданного ими юридического лица. Так, если неплатежеспособность вызвана действиями учредителя, например его указаниями о том, какие сделки, с кем и на каких условиях должны заключаться юридическим лицом, то правомерные интересы кредиторов в случае банкротства этого юридического лица обеспечиваются дополнительной ответственностью учредителя.

Аналогична ответственность основной организации по долгам ее дочерней организации (п. 2 ст. 94 ГК) [3].

Законодательство предусматривает также случаи субсидиарной ответственности должностных лиц по долгам некоторых коммерческих юридических лиц при недостаточности имущества последних, если такая недостаточность вызвана виновными действиями должностных лиц (ст. 52, 57 Закона Республики Казахстан от 22 апреля 1998 г. "О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью"; ст. 75 Закона Республики Казахстан от 10 июля 1998 г. "Об акционерных обществах". Возможна даже дополнительная ответственность рядовых участников товарищества с ограниченной ответственностью по долгам ТОО.

Дополнительная ответственность учредителей (участников) юридических лиц по долгам последних может быть установлена также учредительными документами. При этом учредительный договор и (или) устав могут предусматривать более высокую ответственность, но не могут ограничивать ее ниже тех пределов, какие установлены императивными правилами закона.

Однако никакие учредительные документы акционерного общества не вправе возлагать дополнительную ответственность по долгам акционерного общества на акционеров [6, c.79].

Общий юридический статус юридического лица не допускает его ответственности по личным долгам его учредителей, участников, работников. Но на то имущество юридического лица, на которое имеют обязательственное право его учредители (участники, работники), ответственность может быть обращена в добровольном или (по решению суда) в принудительном порядке. Так, взыскание по долгам работника может быть обращено на его неполученную заработную плату; взыскание по долгам участника хозяйственного товарищества или члена кооператива - на долю (пай) этого члена товарищества (члена кооператива) в имуществе юридического лица (ст. 69, 83, 100 ГК).

Это общее правило нуждается в некоторой корректировке.

Во-первых, рассмотренная ответственность юридического лица может быть только субсидиарной.

Во-вторых, акционерное общество не может нести даже дополнительную ответственность по личным долгам акционера.

Юридическое лицо выступает в гражданском обороте, т. е. во всех имущественных (в ряде случаев и неимущественных) правоотношениях от своего имени. Юридическое лицо не может действовать от имени руководителя, создателя или государства, но только от своего имени - от имени юридического лица как такового. Это имеет важное правовое значение, ибо позволяет точно определить истинного субъекта и прав, и обязанностей, и ответственности. От имени другого субъекта, в том числе близко связанного с юридическим лицом, последнее, может выступать лишь в качестве представителя.

Так, по одному судебному делу было установлено, что директор предприятия выдал от имени предприятия гарантийное обязательство. Через некоторое время директор предприятия был заменен другим лицом. Когда наступила необходимость исполнять гарантийное обязательство, новый директор заявил о недействительности гарантийного письма, подписанного его (директора) предшественником. Суд в решении по делу указал, что директор является органом юридического лица, которое выступает в гражданском обороте от своего имени; обязательство возникло не у директора, а у юридического лица; отвечать по обязательству должен не директор, а юридическое лицо. Поэтому замена директоров не влияет ни на действительность обязательства, ни на его исполнимость, ни на ответственность за неисполнение.

Юридическое лицо должно иметь печать со своим наименованием. Печать подтверждает в необходимых случаях, что документ действительно выдается данным юридическим лицом, поэтому она служит средством индивидуализации юридического лица в гражданском обороте [7, С.71].

Ни одно коллективное образование, не обладающее вместе взятыми признаками имущественной обособленности, организационного единства, самостоятельной имущественной ответственности и правом выступать в обороте от своего имени, не может быть признано юридическим лицом, т. е. не может быть субъектом гражданских правоотношений. Исключение составляет возможность участия государства и административно-территориальных единиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством (ст. 111-114 ГК), но тогда к ним применяются нормы о юридических лицах.

Закон говорит о юридическом лице как об организации. Обычно организация понимается как коллектив граждан, группа граждан, поэтому она противопоставляется индивидуальному субъекту, физическому лицу. Прежний Гражданский кодекс не допускал существования юридического лица, состоящего из одного участника. Действующий кодекс изменил это правило и признал возможность образования некоторых юридических лиц, имеющих только одного участника (ст. 58, 77, 85).

Правоспособность юридического (как и физического) лица - это его способность приобретать права и обязанности в различных сферах общественной жизни. Поскольку же гражданские права и обязанности возникают в результате юридических фактов, прежде всего имущественных сделок, совершаемых юридическими лицами, содержание и границы правоспособности во многом определяются кругом сделок, какие вправе совершать юридические лица.

Хорошо известно, что прежде действовавшее законодательство запрещало всем юридическим лицам совершать не разрешенные им сделки, т. е. сделки, не соответствующие установленным целям их деятельности (ст. 27 Гражданского кодекса Казахской ССР). Нарушение данного правила вело к недействительности подобных сделок (ст. 48 старого ГК). Общепринятым поэтому было мнение, что юридические лица в отличие от граждан, обладавших общей правоспособностью, наделялись правоспособностью специальной.

С принятием Гражданского кодекса Республики Казахстан положение радикально изменилось. Коммерческие юридические лица могут заниматься любыми видами предпринимательской деятельности, кроме тех, что прямо запрещены в общей форме или специально для каких-либо видов юридических лиц. Запреты могут содержаться в законодательных актах или учредительных документах. В остальных случаях коммерческое юридическое лицо вправе совершать любые не запрещенные законом сделки, даже если они не отвечают видам деятельности, зафиксированным учредительными документами. Следовательно, коммерческие юридические лица, как правило, обладают общей и равной правоспособностью.

В особом положении находятся государственные предприятия. Предприятия, имущество которых принадлежит им на праве хозяйственного ведения, обладают более узкой правоспособностью, нежели та, которой обладают негосударственные коммерческие юридические лица. Налицо специальная правоспособность.

Предприятия, за которыми имущество закреплено на праве оперативного управления (казенные предприятия), также создаются для осуществления лишь определенных для них видов деятельности и потому должны признаваться субъектами со специальной правоспособностью.

Сходное положение с некоммерческими юридическими лицами. Поскольку они вправе совершать лишь то, что предусмотрено их уставами, их правоспособность является специальной.

Помимо общих границ правоспособности, которые применимы ко всем юридическим лицам, образованным в той или иной организационно-правовой форме, закон для некоторых видов юридических лиц ограничивает правоспособность с учетом содержания их деятельности. Ограничение проводится либо путем разрешения заниматься той или иной деятельностью только определенным юридическим лицам, либо, напротив, путем запрета юридическим лицам, указанным законодательством, заниматься определенными видами деятельности.

Например, статья 13 Закона Республики Казахстан, от 31 августа 1995 г. «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» запрещает любым юридическим лицам, не получившим официального статуса банка, именовать себя банком и заниматься банковской деятельностью. Статья 8 того же указа, напротив, определяет виды деятельности, которыми банкам заниматься запрещено [8].

Правоспособность юридических лиц в сфере предпринимательства может ограничиваться системой лицензирования определенных видов деятельности.

Как сказано в статье 10 ГК, производство и продажа ряда товаров и услуг по соображениям государственной безопасности, обеспечения правопорядка, защиты окружающей среды, собственности, жизни и здоровья граждан могут осуществляться только по государственным лицензиям. Перечень видов деятельности, требующих лицензирования, а также порядок выдачи лицензий установлены Законом Республики Казахстан, от 17 апреля 1995 г. "О лицензировании" [9]. Установлены также законодательные основания для отказа в выдаче лицензии, ее отзыва, приостановления и прекращения ее действия. Лицензия, как и всякий юридический акт, может быть признана недействительной.

Особенности лицензирования деятельности по использованию природных ресурсов и охране окружающей среды устанавливаются специальным законодательством.

Необходимость лицензирования некоторых видов деятельности требует уточнения времени возникновения и прекращения правоспособности юридических лиц, а также определения ее границ.

Как говорится в статье 35 ГК, правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент его ликвидации. Но права совершать действия, требующие лицензирования, в содержание такой правоспособности не входят. Лишь после получения лицензии указанные права вводятся в содержание правоспособности, расширяя ее границы. При истечении срока действия лицензии, признании ее недействительной, ее досрочном прекращении, отзыве либо приостановлении ее действия содержание правоспособности юридического лица возвращается в его прежние общие границы. Лицензии непередаваемы и неотчуждаемы, кроме случаев, предусмотренных законодательными актами.

В соответствии со статьей 37 ГК дееспособность юридического лица (т. е. способность осуществлять свои права и обязанности) реализуется действиями органов юридических лиц, а в предусмотренных законодательными актами случаях - также через своих участников и представителей.

К органам юридического лица относятся должностные лица и коллективные звенья юридического лица, уполномоченные законодательством или учредительными документами решать вопросы, определяющие правовое положение юридического лица, а также выступать от имени юридического лица перед другими субъектами и органами государства.

Орган юридического лица не является самостоятельным субъектом права. Поэтому он лично (если это физическое лицо), действуя в качестве органа, не приобретает для себя никаких прав и обязанностей. Таковые непосредственно приобретает юридическое лицо.

Отсюда вывод: смена конкретных физических лиц, осуществляющих функции органа юридического лица, а также реорганизация самих органов не влекут за собой изменения или прекращения тех прав и обязанностей, которые уже приобретены юридическим лицом через действия органов.

Органы юридического лица могут быть индивидуальными (директор, президент, управляющий) либо коллективными (коллегиальными). Так, в акционерном обществе органами могут быть: общее собрание акционеров, совет директоров, правление и т. п.

Здесь возникает задача разграничения компетенции органов. Если законом или учредительными документами установлено, например, что какие-либо сделки заключаются директором только при согласии на это наблюдательного совета, то такие сделки директор самостоятельно заключать не должен.

Пункт 4 статьи 44 ГК устанавливает, что юридическое лицо несет ответственность по обязательствам, принятым своими органами, даже превысившими установленные для них полномочия, кроме, конечно, случаев, когда орган, будучи физическим лицом, действует от своего имени, но не от имени юридического лица, а также случаев, когда другая сторона обязательства знала или заведомо должна была знать о нарушении органом своих полномочий (п. 11 ст. 159 ГК).

Это весьма важное правило, которого не было в прежних нормах о юридических лицах: об ответственности юридического лица перед третьими лицами по обязательствам, принятым органом юридического лица с превышением полномочий. Целесообразность включения данной нормы в Гражданский кодекс была определена затруднениями выяснения точных пределов полномочий органа юридического лица при заключении им (органом) сделок с третьим лицом, особенно, если эти пределы устанавливаются уставом юридического лица либо общим собранием его участников без должного информирования об этом третьих лиц.

Так, президент акционерного общества по договору с банком заложил здание, принадлежащее акционерному обществу, в обеспечение кредита, выданного банком третьему лицу, которое, получив банковский кредит, скрылось. Когда же по требованию банка на заложенное здание было обращено взыскание с целью погашения указанного кредитного долга, в банк был представлен протокол общего собрания акционеров, датированный днем раньше, нежели был подписан залоговый договор, и содержащий решение о запрете президенту закладывать имущество без разрешения общего собрания акционеров, которого в данном случае не было.

Подобные случаи и вызывают необходимость включения в Гражданский кодекс данного правила.

Но ответственность юридического лица за действия его органа, превысившего полномочия, установлена только для случаев, когда границы компетенции органа определены учредительными документами или решениями общего собрания.

На те же случаи, когда полномочия органа определены непосредственно законодательством, правило механически распространяться не должно, так как речь будет идти о сделках, нарушающих требования законодательства.

Орган юридического лица не является представителем последнего, поэтому выполнение функций органа не требует какой-либо доверенности. Достаточно предъявления служебного документа, подтверждающего должностное положение [10, c.87].

Юридическое лицо может приобретать гражданские права и обязанности через представителей. Границы уполномочия представителей определяются обычно доверенностью (ст. 163-171 ГК). Но полномочия представителей могут также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (например, кассир или продавец в магазине).

Обязанности юридического лица могут также вытекать из действий его работников, которых нельзя считать ни органами юридического лица, ни его представителями. Так, юридическое лицо обязано возместить вред, причиненный действиями его работников при исполнении ими своих трудовых (служебных) обязанностей (п. 1 ст. 921 ГК).

На юридические лица с иностранным участием, как правило, распространяются те же правила о правоспособности и дееспособности, какие установлены для казахстанских юридических лиц без такого участия. В виде исключения. Пункт 4 статьи 4 Закона Республики Казахстан "Об иностранных инвестициях" предусматривающих нормативными актами, что могут определяться территории, на которых деятельность предприятий с иностранным участием ограничивается или запрещается, исходя из необходимости обеспечения национальной безопасности [11].

Статья 34 ГК РК различает два вида юридических лиц: коммерческие и некоммерческие организации.

Для коммерческого юридического лица основной целью является получение дохода. Такой доход может быть частично использован и на некоммерческие (например, благотворительные) цели, но основным направлением деятельности служит доход.

Некоммерческие юридические лица, напротив, создаются для достижения управленческих, гуманитарных, политических, духовных и иных социальных целей. Доход иногда может быть получен при осуществлении сопутствующей деятельности. Например, потребительский кооператив сдает свободное помещение в аренду.

Статья 34 ГК РК понимает под доходом не общую сумму денежных или иных имущественных поступлений, связанных с деятельностью юридического лица, а разницу между суммой таких поступлений и теми расходами, затратами, платежами, какие несет юридическое лицо в связи со своей деятельностью, т. е. сумму, которую обычно называют прибылью, чистым доходом [3].

Проведение полного разграничения между коммерческими и некоммерческими организациями бывает на практике затруднительным.

Во-первых, потому, что коммерческие юридические лица нередко, особенно в первые годы после их образования, все получаемые доходы расходуют на развитие материальной базы, совершенствование технологии и т. п.

Во-вторых, некоторые некоммерческие юридические лица также ведут предпринимательскую деятельность и получают доходы.

Самым надежным критерием разграничения служит возможность распределения прибыли между участниками. Если юридическое лицо вправе в силу закона или учредительных документов распределять прибыль между участниками (выплачивая дивиденды), то оно должно быть признано коммерческой организацией, независимо от того, производятся или не производятся очередные выплаты дивидендов. Если же юридическое лицо в силу законодательства или учредительных документов не вправе выплачивать дивиденды, оно должно быть признано некоммерческой организацией. И вся его прибыль, если таковая появляется, должна быть направлена на достижение уставных целей.

Казахстанское законодательство последовательно проводит такое разграничение. Гражданский же кодекс Российской Федерации (далее ГК РФ) допускает отклонения. Например, статья 116 ГК РФ устанавливает возможность распределения между членами потребительского кооператива, который относится к некоммерческим организациям, доходов, полученных от деятельности кооператива [12].

В терминологии актов законодательства и официальных документов нередко различаются государственные и негосударственные юридические лица. Под государственными следует понимать только такие юридические лица (предприятия и учреждения), имущество которых не разбито на доли или акции и полностью как единое целое принадлежит на праве собственности государству (ст. 102 ГК).

Все остальные юридические лица относятся к негосударственным. Даже те, в уставном капитале которых государство имеет какие-то доли, какое-то количество акций.

Статья 34 ГК определяет исчерпывающий перечень организационно-правовых форм, в которых могут создаваться коммерческие юридические лица. Это государственное предприятие, хозяйственное товарищество, акционерное общество и производственный кооператив. Необходимость такой организационно-правовой четкости вызвана нередким стремлением предпринимателей создавать различные нестандартные и комбинированные экономические образования (например, фирма, МЧП, корпорация, трест, трастовая компания, холдинг и т. п.) без точного наименования их организационно-правовой формы.

Поскольку же права, обязанности, внутренняя структура, компетенция органов и ответственность по обязательствам во многом зависят от организационно-правовой формы, особенности которой, как правило, определяются "своим" законом, создание "бесформенных" юридических лиц затрудняет определение их подлинного юридического статуса.

Поэтому постановлением Верховного Совета Республики Казахстан от 27 декабря 1994 г. "О введении в действие Гражданского кодекса Республики Казахстан (Общая часть)" установлено, что юридические лица, образованные до официального опубликования Гражданского кодекса (Общая часть) в организационно-правовых формах, не предусмотренных Гражданским кодексом (Общая часть), подлежат преобразованию в организационно-правовые формы, предусмотренные Гражданским кодексом (Общая часть).

Название организационно-правовой формы должно быть включено в регистрируемое наименование юридического лица.

Но в наименование по желанию учредителей юридического лица могут включаться и другие определяющие термины.

Что же касается организационно-правовых форм некоммерческих юридических лиц, то они возможны в более широких вариантах, /нежели те, какие названы статье 34 ГК (учреждение, общественное объединение, потребительский кооператив, общественный фонд, религиозное объединение), но и они должны определяться не бесконтрольным желанием учредителей, а соответствующими законными границами.

В обиходной практике словами "совместное предприятие" иногда обозначают предприятия, созданные несколькими субъектами, независимо от их государственной принадлежности. Такое обозначение не содержит никакой специальной юридической характеристики. Но и для предприятий с иностранным участием термины "совместное предприятие" или "иностранное предприятие" характеризуют лишь участие иностранного капитала, но не их организационно-правовую форму, которая должна подчиняться правилам статьи 34 ГК. На практике предприятия с иностранным участием образуются в Республике Казахстан либо в форме товарищества с ограниченной ответственностью, либо в форме акционерного общества.

Юридические лица вправе создавать объединения, которые сами становятся юридическими лицами.

Правовое положение подобных объединений определяется теми юридическими лицами, которые их образуют (ст. 110 ГК). Юридическое лицо, вошедшее в состав объединения, сохраняет полную самостоятельность, добровольно уступая объединению лишь те свои права, какие считает целесообразным. Юридическое лицо во всякое время вправе выйти из состава объединения [13, c.78].

В нашей работе мы конкретно рассмотрим хозяйственное товарищество, а именно ТОО. Хозяйственным товариществом признается коммерческая организация с разделенным на доли (вклады) учредителей (участников) уставным капиталом.

Хозяйственные товарищества - наиболее распространенная в Казахстане форма коммерческих юридических лиц. Это дает основания говорить о том, что хозяйственные товарищества вносят едва ли не самый существенный вклад в развитие экономики Казахстана. Но в этом вопросе следует иметь в виду то обстоятельство, что удельный вес отдельных форм хозяйственных товариществ различен.

Поэтому утверждать, что хозяйственные товарищества - самая популярная форма юридического лица без разбивки на виды было бы не совсем корректным по отношению к иным организационно-правовым формам. Ведь даже некоторые некоммерческие организации более «жизненны», чем полные и коммандитные товарищества, а также товарищества с дополнительной ответственностью.

В настоящее время правовое положение хозяйственных товариществ в РК регулируется следующими специальными нормативными правовыми актами:

- Указом Президента РК «О хозяйственных товариществах»;

- Законом «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью».

2 Понятие и правовые особенности товарищества с ограниченной ответственностью

2.1 Понятие ТОО и его правовой статус

Хозяйственные общества, к которым относятся товарищества с ограниченной ответственностью и акционерные общества, являются наиболее популярными организационно-правовыми формами, как в Казахстане, так и в зарубежных странах. В Англии и США действуют компании (аналог континентального акционерного общества) и закрытые корпорации (аналог товарищества с ограниченной ответственностью).

Как правило, акционерные общества - это правовая форма объединения крупного капитала, а товарищество с ограниченной ответственностью ориентировано на субъекты малого предпринимательства.

Например, в конце 80-х годов в ФРГ насчитывалось свыше 400 тыс. товариществ с ограниченной ответственностью, из них около 80% обладали капиталом менее 100 тыс. марок и лишь 4% имели капитал свыше 1 млн. марок. При этом средний размер номинального капитала акционерного общества превышал 50 млн. марок. Во Франции число товариществ с ограниченной ответственностью в те же годы чуть-чуть не дотянуло до той же цифры - 400 тыс. Несмотря на то, что число акционерных обществ намного меньше, чем товариществ с ограниченной ответственностью, оборот последних в шесть раз меньше, чем оборот акционерных обществ [14, C. 12].

Законодательство об обществах и товариществах имеет не менее чем двухсотлетнюю историю. С достаточной долей условности можно считать, что первым прообразом обществ и товариществ были регулируемые римским правом объединения частных лиц в форме universitas - субъект права, все члены которого входят в образованное ими объединение. По утверждению Томаса Хайдеманна, такая организационно-правовая форма, как общество с ограниченной ответственностью, впервые была образована в Германии [15, c. 132-138].

Общепризнанным в мировой юридической науке и законодательной практике является отождествление объединения капиталов с такой организационно-правовой формой юридического лица, как «общество». А термином «товарищество» принято выражать объединение лиц. Во всех странах СНГ, в которых существует рассматриваемая форма юридического лица, используется термин «общество с ограниченной ответственностью», а не «товарищество с ограниченной ответственностью».

Рассмотрим понятие общества с ограниченной ответственностью и совершенствование законодательства по данной проблеме в России.

В современной России начало возрождения хозяйственных обществ, как и в нашей республике, пришлось на 90-е годы. По мнению Могилевского С.Д., первые законодательные акты, призванные заложить базу для развития хозяйственных обществ (товариществ), были не только недостаточно юридически грамотными, но в ряде случае противоречили друг другу.

В своей работе «Общества с ограниченной ответственностью» Могилевский С.Д. приводит причины данного противоречия [13, c.91].

Во-первых, общество с ограниченной ответственностью, неправомерно именуемое в Законе РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности (1990 г.) «товариществом с ограниченной ответственностью», определялось как объединение граждан и (или) юридических лиц для совместной хозяйственной деятельности.

Таким образом, закладывалась правовая база для понимания этой организационно-правовой формы как «объединения лиц», что, в свою очередь, приводило к неправильному пониманию сути этого вида юридического лица и нарушениям прав его участников. Ведь «объединение лиц» означает, что товарищество может быть создано не менее чем двумя лицами, члены товарищества должны лично участвовать в его деятельности и, следовательно, могут быть участниками только одного товарищества.

Вместе с тем по своей сути «товарищество с ограниченной ответственностью» (в редакции названного закона) было не чем иным, как хозяйственным обществом - правовой формой объединения не лиц, а капиталов, где его участники объединяют только имущество, следовательно, могут одновременно участвовать имущественными взносами в нескольких обществах.

Во-вторых, Закон РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» неправомерно отождествлял товарищества с ограниченной ответственностью и акционерные общества закрытого типа, хотя каждое из названных юридических лиц представляет собой совершенно самостоятельную организационно-правовую форму: акционерное общество и товарищество (правильнее - общество) с ограниченной ответственностью.

В-третьих, Законом РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» было установлено, что имущество товарищества с ограниченной ответственностью формируется за счет вкладов участников, полученных доходов и других законных источников и принадлежит его участникам на праве общей долевой собственности.

Вместе с тем в Законе РСФСР «О собственности в РСФСР» этот вопрос решался иначе: хозяйственное общество, товарищество обладают правом собственности на имущество, переданное им в форме вкладов и других взносов их участниками, а также на имущество, которое получено в результате своей предпринимательской деятельности и приобретено по иным основаниям, допускаемым законом.

Следовательно, субъектом права собственности на имущество товарищества является само товарищество как юридическое лицо. При этом судебная (арбитражная) практика исходила из того, что имущество акционерного и иного хозяйственного общества, товарищества принадлежит ему на праве собственности [15, с. 134].

Несколько позже, в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик (1991 г.), были заложены нормы, определяющие понятие и статус обществ с ограниченной ответственностью, которые выгодно отличались от норм Закона РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности», но в силу приоритета в тот период жизни нашего общества политики над правом реализованы были не в полной мере, хотя и создали правовую базу и предпосылки для ее совершенствования в Гражданском кодексе РФ 1994 г., а затем в Федеральном законе РФ «Об обществах с ограниченной ответственностью» [16, с. 17].

В законодательстве Республики Казахстан дается следующее определение товарищества с ограниченной ответственностью (ТОО).

Товариществом с ограниченной ответственностью признается учрежденное одним или несколькими лицами товарищество, уставный капитал которого разделен на доли определенных учредительными документами размеров; участники товарищества с ограниченной ответственностью не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью товарищества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов. [16, с. 35].

Таким образом, в отечественном законодательстве сохраняется в отличие от стран СНГ название «товарищество с ограниченной ответственностью». В своей работе Колупаев И.А., анализируя изменение подхода казахстанского законодателя к пониманию юридической сути ТОО, вначале как к «объединению лиц», а в дальнейшем как к «объединению капиталов», предлагает изменить в законодательстве термин «товарищество с ограниченной ответственностью» на термин «общество с ограниченной ответственностью» [17, C. 30].

Автор доказывает, что в ныне действующем законодательстве, регламентирующем правовое положение ТОО, речь идет в основном об объединении капиталов, основными признаками которого являются, помимо прочего, следующие: юридическое лицо может иметь одного учредителя (участника); отсутствует необходимость получения согласия всех участников на переход доли от одного участника другим или третьим лицам; отсутствует по общему правилу обязанность участников участвовать в управлении делами товарищества; отсутствует, как общее правило, субсидиарная (дополнительная) ответственность участников по обязательствам товарищества; изменение состава участников товарищества не влияет на его юридическую судьбу.

Наличие обоснованной терминологии, по мнению Колупаева И.А., используемая в нормативных актах, является не только необходимой предпосылкой качественного регулирования общественных отношений, но и залогом плодотворного сотрудничества и взаимопонимания с другими странами.

Анализ норм Гражданского кодекса РК (ст.77-83) и Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» (далее - Закон, Закон о ТОО) позволяет выделить основные признаки товарищества с ограниченной ответственностью, которые отражают современное понимание этого вида коммерческой организации казахстанской правовой системой.

Товарищество с ограниченной ответственностью - это:

1) коммерческая организация, основной целью деятельности которой является извлечение прибыли.

Поскольку коммерческая организация - это один из видов юридических лиц, то общество с ограниченной ответственностью обладает всеми признаками юридического лица. Следовательно, ТОО имеет в собственности обособленное имущество, учитываемое на его самостоятельном балансе, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде;

2) хозяйственное общество, в котором происходит объединение капиталов участников. Следовательно, для участников такого объединения не возникает обязанности личного участия в хозяйственной деятельности общества;

3) общество, учрежденное одним или несколькими лицами.

Эта форма представляет особый интерес, так как для современного казахстанского законодательства является новеллой. Для большинства европейских стран соответствующие нормы имеют уже многолетнюю историю. Во Франции, например, такая норма появилась в 1985 г. (ст. 1832 Французского гражданского кодекса).

«Общество (товарищество, предприятие, компания) одного лица» - универсальная форма ограничения риска для предпринимателя в процессе осуществления им предпринимательской деятельности. Уместно здесь напомнить, что согласно ст. 20 ГК РК гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность, отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом, за исключением имущества, на которое в соответствии с законом не может быть обращено взыскание.

При создании «компании одного лица» часть имущества предпринимателя юридически выделяется для формирования уставного капитала общества и фактически размерами этого имущества ограничивается имущественный риск самого предпринимателя.

Вместе с тем в законодательстве стран, включая и законодательство Казахстана, предусматривающих возможность создания «компании одного лица», всегда присутствует норма, устанавливающая запрет на единоличное участие в товариществе с ограниченной ответственностью другого «компании одного лица», т. е. создание «компании одного лица» второго уровня.

Это связано с тем, что при создании «компания одного лица» первого уровня есть возможность для реализации п. 3 ст. 44 ГК РК, предусматривающей возложение субсидиарной ответственности на учредителя (участника) по обязательствам созданного им юридического лица, а при создании «компании одного лица» второго уровня возможности для ее реализации нет;

4) юридическое лицо, в отношении которого его участники имеют обязательственные права. Обязательными правами, которыми обладают учредители юридического лица, в полной мере обладают и участники товарищества с ограниченной ответственностью. А это значит, что участники товарищества с ограниченной ответственностью не могут иметь вещных прав на имущество общества. Следовательно, товарищество с ограниченной ответственностью является собственником имущества, переданного ему в форме вкладов и других взносов его участниками, а также имущества, приобретенного обществом по иным основаниям.

5) товарищество, уставный капитал которого разделен на доли, размеры которых определены учредительными документами;

6) товарищество, участники которого не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью товарищества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов. Участники товарищества, внесшие вклады в уставный капитал общества не полностью, несут солидарную ответственность по его обязательствам в пределах стоимости неоплаченной части вклада каждого из участников товарищества;

7) организация, обладающая соответствующей устойчивой структурой. Выступление товарищества как единого целого обеспечивается тем, что законодательно определяется структура органов управления товариществом, которые действуют от его имени вовне и осуществляют внутреннее управление товариществом. Определяя компетенцию органов управления, закон не диктует товариществу, какая внутренняя организационная структура должна быть в нем, т.е. какие подразделения может иметь товарищество внутри этой структуры. Исключением являются такие подразделения, как филиалы и представительства ТОО. В законе они не только называются, но и определяется их статус. Филиал и представительство ТОО обладают многими схожими чертами:

- являются обособленными подразделениями товарищества;

- создаются по решению общего собрания участников товарищества, принятому большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников товарищества, если уставом товарищества не предусмотрена необходимость большего числа голосов для принятия такого решения;

- должны быть расположены вне места нахождения товарищества (т.е. вне места его регистрации);

- не являются юридическими лицами, действуют на основании утвержденного товариществом положения;

- наделяются создавшим их товариществом имуществом, которое учитывается как на их отдельных балансах, так и на балансе товарищества;

- руководители филиала и представительства назначаются товариществом и действуют на основании доверенности, выданной товариществом;

- осуществляют деятельность от имени создавшего их товарищества;

- ответственность за деятельность филиала и представительства несет создавшее их товарищество;

- устав товарищества должен содержать сведения о его филиалах и представительствах.

Различие между филиалами и представительствами заключается в том, что представительство - это подразделение, которое представляет интересы товарищества и осуществляет их защиту, филиал же может осуществлять все функции товарищества, в том числе функции представительства, или их часть.

В последнее время уделяется большое внимание упорядочению процесса создания филиалов и представительств. В основном это связано с тем, что сведения о филиалах и представительствах должны быть занесены в устав.

К перечисленным особенностям товарищества с ограниченной ответственностью следует отнести еще одну: товарищество может иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законами, если это не противоречит предмету и целям деятельности, определенно ограниченным уставом товарищества [18, с. 42].

Отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законодательными актами, товарищество может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии). Если условиями предоставления специального разрешения (лицензии) на осуществление определенного вида деятельности предусмотрено требование осуществлять такую деятельность как исключительную, товарищество в течение срока действия специального разрешения (лицензии) вправе осуществлять только те виды деятельности, которые предусмотрены специальным разрешением (лицензией) и сопутствуют им.

2.2 Права и обязанности участников товарищества с ограниченной ответственностью

Участниками товарищества с ограниченной ответственностью могут являться любые юридические или физические лица, включая иностранные. Исключения из этого правила могут устанавливаться законодательными актами. Так, государство (РК) в лице своих государственных органов не может участвовать в деятельности ТОО, а его предприятия могут быть участниками ТОО только с согласия уполномоченного государственного органа (ст. 8 Закона «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью»).

В отношениях между участниками ТОО всегда присутствует определенный личностный элемент, который практически исчезает в акционерном обществе, особенно в открытом.

Кроме того, реализовать долю третьим лицам в товариществе намного труднее, чем в акционерном обществе, где допускается в определенных случаях обращение акций на фондовых биржах и других организованных финансовых рынках.

Поэтому отчуждение долей участников в уставном капитале ТОО происходит обычно посредством преимущественной покупки их другими участниками. То есть реализация участниками своих прав в отношении отчуждения своих долей зависит во многом от количества участников товарищества. В этой связи в ГК и законодательных актах, регулирующих деятельность ТОО, на протяжении последних нескольких лет всегда устанавливалась верхняя граница числа участников такого товарищества.

При принятии ГК в 1994 г. и Указа о хозяйственных товариществах в 1995 г., который до 1998 г. регулировал деятельность ТОО, указанная верхняя граница была установлена на уровне тридцати участников. С принятием в 1998 г. Закона о ТОО и внесением соответствующих изменений и дополнений в ГК она была увеличена до пятидесяти.

Законом от 16 июля 1999 г. в ГК и Закон о ТОО были внесены изменения, в соответствии с которыми в настоящий момент число участников ТОО не должно превышать ста, что соответствует условиям осуществления деятельности в РК этим видом коммерческих организаций. Превышение указанного количества не допускается, иначе товарищество в течение года подлежит преобразованию в акционерное общество либо в производственный кооператив, а по истечении этого срока - ликвидации в судебном порядке по заявлению регистрирующего органа или иного заинтересованного лица.

Определение прав и обязанностей участников ТОО является важным элементом правовой характеристики их статуса. Это тот вопрос, в котором в первую очередь должны хорошо разбираться как сами участники товарищества, так и члены его органов управления.

К сожалению, в последние годы работа с многочисленными акционерными обществами и товариществами с ограниченной ответственностью показала, что крайне редко можно встретить хозяйственное товарищество, участники которого представляют в полной мере объем своих прав и обязанностей, предусмотренных действующим законодательством.

Вместе с тем права и обязанности, определенные РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», - это результат почти десятилетнего опыта проб и ошибок, которыми была наполнена история становления товариществ с ограниченной ответственностью и о совокупности которых сегодня можно говорить как о сложившейся системе прав и обязанностей [19, с. 48].

Все права участников ТОО можно разделить на основные и дополнительные.

Основные права участников ТОО определены Законом РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью». Участники товарищества с ограниченной ответственностью вправе:

1) Участвовать в управлении делами товарищества в порядке, предусмотренном Законом «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» и уставом товарищества.

Предоставленное право основано как минимум на таких конкретизирующих его правах, как:

- право вносить предложения в повестку дня общего собрания участников общества, включая предложения по кандидатам, избираемым в органы управления, в том числе и путем самовыдвижения;

-право присутствовать на общем собрании участников общества, принимать участие в обсуждении вопросов повестки дня и голосовать при принятии решений.

2) Получать информацию о деятельности товарищества и знакомиться с его бухгалтерской и иной документацией в порядке, предусмотренном уставом товарищества.

Это право является наиболее важным, однако реализация его, к сожалению, пока находится в зачаточном состоянии у большинства участников товариществ с ограниченной ответственностью.

Можно выделить ряд конкретизирующих прав Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», которые позволяют более объемно представить возможности участников товарищества:

- право требовать от товарищества предоставления возможности в разумные сроки ознакомиться с учредительными документами товарищества, включая изменения и дополнения к ним. Товарищество обязано по требованию его участников предоставить им копии действующих учредительного договора и устава товарищества. Плата, взимаемая товариществом за предоставление копий, не может превышать затрат на их изготовление;

- право требовать предоставления для ознакомления информации и материалов (в том числе копий документов) при подготовке общего собрания участников. Информация включает: годовой отчет товарищества; заключение ревизионной комиссии (ревизора) товарищества и аудитора по результатам проверки годовых отчетов и годовых бухгалтерских балансов товарищества; сведения о кандидате (кандидатах) в исполнительные органы товарищества, совет директоров (наблюдательный совет) товарищества и ревизионную комиссию (ревизоры) товарищества; проект изменений и дополнений, вносимых в учредительные документы товарищества или проекты учредительных документов товарищества в новой редакции, проекты внутренних документов товарищества; иную информацию (материалы), предусмотренную уставом товарищества; право требовать выписки из книги протоколов общего собрания товарищества, удостоверенные исполнительным органом товарищества.

Как видно из приведенных положений, речь идет о минимуме информации, которая обязательно должна предоставляться участникам ТОО. Однако этот перечень не является исчерпывающим. В учредительных документах ТОО участники могут расширить приведенный перечень и детализировать его в такой степени, в какой считают это необходимым.

В качестве рекомендации участникам товариществ с ограниченной ответственностью можно предложить расширить приведенный перечень за счет следующих видов информации:

- документы, подтверждающие права товарищества на имущество, находящееся на его балансе, и перечень этого имущества;

- годовой финансовый отчет;

- документы финансовой отчетности, представляемые в соответствующие органы;

- положение о филиале и представительстве товарищества;

- внутренние документы товарищества;

- протоколы заседаний совета директоров (наблюдательного совета) товарищества;

- списки аффилированных лиц товарищества с указанием размера принадлежащих им долей;

- заключения ревизионной комиссии (ревизора) товарищества, аудитора товарищества, государственных и муниципальных органов финансового контроля.

3) Получать доход от деятельности товарищества в соответствии с вышеуказанным Законом, учредительными документами товарищества и решениями его общего собрания.

Согласно ст. 40 вышеуказанного Закона распределение между участниками товарищества с ограниченной ответственностью чистого дохода, полученного товариществом по результатам его деятельности за год, производится в соответствии с решением очередного общего собрания участников товарищества, посвященного утверждению результатов деятельности товарищества за соответствующий год. Общее собрание вправе также принять решение об исключении чистого дохода или его части из распределения между участниками товарищества.

В случае принятия общим собранием товарищества с ограниченной ответственностью решения о распределении дохода между участниками каждый участник вправе получить часть распределяемого дохода, соответствующую его доле в уставном капитале товарищества. Выплата должна быть произведена товариществом в денежной форме в течение месяца со дня принятия общим собранием решения о распределении чистого дохода.

4) Получить в случае ликвидации товарищества стоимость части имущества, оставшегося после расчетов с кредиторами, или, по соглашению всех участников товарищества, часть этого имущества в натуре.

5) Прекратить участие в товариществе путем отчуждения своей доли в порядке, предусмотренном Законом.

Все права участников, которые предусмотрены уставом ТОО, помимо прав, предусмотренных Законом РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», являются дополнительными правами. Появление норм, допускающих существование дополнительных прав, а значит, устанавливающих возможность разного объема прав для участников одного ТОО, даже при одинаковом размере их долей, - это новый институт в законодательстве о хозяйственных товариществах. Его сущность можно объяснить на основе ряда положений.

1. Дополнительные права участника (участников) товарищества могут быть предусмотрены уставом товарищества при его учреждении либо предоставлены участнику (участникам) в процессе деятельности товарищества. И в первом, и во втором случае решение об этом принимается всеми участниками единогласно.

2. Дополнительные права могут быть предоставлены всем участникам товарищества или отдельным его участникам, но во всех случаях они носят персональный характер. Это положение вызывает необходимость четко фиксировать в учредительных документах товарищества, в отношении каких участников предусмотрены такие дополнительные права. Проще это сделать, если дополнительные права касаются отдельных участников: они перечисляются поименно. Но даже в том случае, когда права касаются всех участников товарищества, в учредительных документах должны быть персонально определены все участники, входящие в эту группу.

3. Прекращение или ограничение дополнительных прав, предоставленных всем участникам товарищества, осуществляется по решению общего собрания, принятому всеми участниками товарищества единогласно.

Прекращение или ограничение дополнительных прав, предоставленных определенному участнику товарищества, осуществляется по решению общего собрания, принятому большинством (не менее двух третей) голосов от общего числа голосов участников товарищества, при условии, что участник товарищества, которому принадлежат такие дополнительные права, голосовал за принятие этого решения или дал на то письменное согласие.

4. Дополнительные права, предоставленные определенному участнику товарищества, в случае отчуждения его доли (части доли) не переходят к приобретателю доли (части доли).

Даже в том случае, когда дополнительные права были предоставлены всем участникам товарищества, при появлении нового участника товарищества в результате приобретения им доли (части доли) у кого-либо из участников на него автоматически не распространяются дополнительные права. Для получения таких прав ему необходимо единогласное решение всех участников товарищества.

Рассматриваемое положение касается только варианта, когда отчуждается доля или часть доли. Если же речь идет о принятии в ТОО нового участника и увеличении уставного капитала товарищества за счет внесения им своего вклада, то и в этом случае, очевидно, никакого автоматического приобретения дополнительных прав вновь принятым участником не происходит и действует правило о принятии единогласного решения всеми участниками.

5. Участник товарищества, которому предоставлены дополнительные права, может отказаться от их осуществления, направив письменное уведомление об этом товариществу; с момента получения товариществом указанного уведомления дополнительные права участника товарищества прекращаются [20, C. 15].

Анализ статей Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» показывает, что комплекс обязанностей не представлен так широко, как комплекс прав. Основные обязанности участника товарищества с ограниченной ответственностью перечислены в п. 1 ст. 12 Закона. Этот перечень нельзя назвать исчерпывающим. Неисполнение участниками возложенных на них обязанностей всегда связано с негативными последствиями, которые возникают для таких участников.

Поэтому, раскрывая содержание обязанностей участников общества, необходимо разъяснить и те последствия, которые возникают в случае неисполнения или недобросовестного исполнения участниками своих обязанностей. Одним из наиболее ощутимых последствий для участника, который грубо нарушает свои обязанности, является его исключение из общества.

Все обязанности участников общества можно разделить на основные и дополнительные.

Основными обязанностями участников товарищества с ограниченной ответственностью являются:

- соблюдать требования учредительного договора;

- вносить вклады в уставный капитал товарищества в порядке, размерах и в сроки, предусмотренные учредительными документами;

- не разглашать сведения, которые товариществом объявлены коммерческой тайной [21, с. 14-16].

Обязанность – внесение вкладов в уставный капитал общества, - в свою очередь, может включать три вида обязанностей.

1. Обязанность по внесению вкладов в уставный капитал общества при его учреждении.

Правовой базой для установления этой обязанности является ст. 24 Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», согласно которой каждый учредитель товарищества должен полностью внести свой вклад в уставный капитал товарищества в течение срока, который определен учредительным договором и который не может превышать одного года с момента государственной регистрации товарищества.

2. Обязанность предоставить товариществу по его требованию денежную компенсацию в случае прекращения у товарищества права пользования имуществом до истечения срока, на который такое имущество было передано в пользование товариществу участником в качестве вклада в уставный капитал. Компенсация определяется в сумме, равной плате за пользование таким же имуществом на подобных условиях в течение оставшегося срока. Компенсация должна быть предоставлена единовременно, в разумный срок с момента предъявления товариществом требования о ее предоставлении, если иной порядок предоставления компенсации не установлен решением общего собрания участников товарищества.

При невыполнении участником товарищества обязанности по внесению доли в установленный срок товарищество должно внести в установленный срок товарищество должно внести не внесенную участником часть доли за счет собственного капитала (своих чистых активов) либо произвести уменьшение уставного капитала до его внесенной части.

Участник, не внесший в срок свою долю, обязан возместить товариществу убытки, а также, если иное не предусмотрено учредительным договором или уставом товарищества, уплатить товариществу неустойку в соответствии со статьей 353 ГК РК (Общая часть).

3. Обязанность по внесению вкладов в уставный капитал товарищества при увеличении уставного капитала на основании заявления третьего лица (заявлений третьих лиц) о принятии его (их) в товарищество и внесении вклада (вкладов). Правовой базой для исполнения этой обязанности является п. 4 ст. 26 Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью». При нарушении сроков внесения подобного вклада, определенных указанной статьей, увеличение уставного капитала признается несостоявшимся.

Все обязанности участников товарищества, определенные уставом ТОО, помимо тех, которые предусмотрены Законом РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», являются дополнительными обязанностями.

Характеристикой дополнительных обязанностей могут служить следующие наиболее важные положения о них.

1. Дополнительные обязанности могут быть предусмотрены уставом товарищества при его учреждении, а также возложены на всех участников товарищества по решению общего собрания, принятому всеми участниками товарищества единогласно.

2. Возложение дополнительных обязанностей на определенного участника товарищества осуществляется по решению общего собрания его участников, принятому большинством не менее 2/3 голосов от общего числа голосов участников товарищества, при условии, что участник товарищества, на которого возлагаются такие дополнительные обязанности, голосовал за принятие этого решения или дал на то письменное согласие.

При этом необходимо учитывать, что дополнительные обязанности, возложенные на определенного участника товарищества, в случае отчуждения его доли (части доли) к приобретателю доли (части доли) не переходят.

3. Дополнительные обязанности могут быть прекращены по решению общего собрания участников товарищества, принятому всеми участниками товарищества единогласно.

2.3 Общая характеристика и специфика учредительных документов ТОО: учредительный договор и устав

При учреждении товариществ с ограниченной ответственностью учредительными документами товарищества являются устав ТОО и учредительный договор. Это общее правило. Исключением из него является ситуация, когда товарищество с ограниченной ответственностью учреждается одним лицом, т.е. создается товарищество одного лица. В этом случае единственным учредительным документом общества является устав.

Однако согласно п. 4 ст. 15 Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» в случае увеличения числа участников, между ними должен быть заключен учредительный договор.

Необходимость существования учредительного договора вызвана не только, тем, что в нем возможно видоизменение некоторых норм (хотя эта возможность в Законе сведена к минимуму), но прежде сего, что в учредительном договоре фиксируется размер долей участников. При отсутствии механизма фиксации (регистрации) долей в имуществе ТОО учредительный договор выступает в качестве единственного документа, подтверждающего наличие долей у участников [22, с. 115].

Согласно ст. 14 Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» товарищество с ограниченной ответственностью создается на основе учредительного договора.

Учредительный договор товарищества с ограниченной ответственностью должен содержать:

1) решение о создании товарищества, его фирменное наименование и место нахождения;

2) перечень учредителей товарищества с указанием их наименования, места нахождения, банковских реквизитов (если учредителем является юридическое лицо) или имени, места жительства и данных документа, удостоверяющего личность (если учредителем является физическое лицо);

3) порядок учреждения товарищества; обязанности учредителей, связанные с его учреждением, а также иные условия осуществления учредителями деятельности по созданию товарищества; определение полномочий указанных лиц, а также других лиц, которые уполномочиваются представлять интересы учреждаемого товарищества в процессе его создания и регистрации;

4) размер уставного капитала товарищества;

5) сведения о составе, размере и сроках внесения денежного вклада каждого учредителя в уставный капитал товарищества или о денежной оценке вклада в натуральной форме или в виде имущественных прав; порядок принятия решения о внесении дополнительных вкладов в уставный капитал товарищества, а также последствия несвоевременного внесения вкладов в уставный капитал товарищества;

6) определение доли учредителя в имуществе товарищества; порядок перехода долей участников товарищества;

7) утверждение устава товарищества;

8) порядок распределения чистого дохода товарищества.

В учредительный договор по решению учредителей могут быть включены и другие условия, касающиеся создания товарищества и его деятельности, не противоречащие настоящему законодательству.

В учредительном договоре товарищества с ограниченной ответственностью могут быть предусмотрены предмет и цели его деятельности.

Учредительный договор товарищества с ограниченной ответственностью входит в состав документов, представляющих собой коммерческую тайну, если иное не предусмотрено учредительным договором и подлежит предъявлению государственным и иным официальным органам, а также третьим лицам только по решению органов товарищества либо в случаях, установленных законодательными актами [23, с. 5-7].

Представления учредительного договора в регистрирующий орган при государственной регистрации не требуется.

Условия учредительного договора являются обязательными для учредителей, подписавших этот договор, а также для новых участников, вступивших в товарищество после его учреждения и регистрации.

Ст. 15 Закона устанавливает порядок заключения учредительного договора и его форму.

Учредительный договор товарищества с ограниченной ответственностью заключается путем подписания договора каждым учредителем или его уполномоченным представителем.

Учредительный договор товарищества с ограниченной ответственностью заключается в письменной форме.

Договор подписывается всеми учредителями товарищества. Представители учредителей должны иметь соответствующие полномочия, дающие право на учреждение товарищества и на подписание учредительного договора. Входящие в число учредителей юридические лица могут быть представлены их руководителями, правомочными действовать от имени соответствующего юридического лица без доверенности. Учредители, подписавшие учредительный договор, после государственной регистрации товарищества становятся участниками товарищества.

Отказ от подписания договора означает отказ войти в товарищество. Лица, не подписавшие договор, не могут значиться в перечне его учредителей.

Не допускается подписание договора с оговорками. Особенности статуса отдельных участников товарищества должны быть зафиксированы в тексте договора, подписанного всеми учредителями. Учредительный договор подлежит нотариальному удостоверению.

Устав товарищества с ограниченной ответственностью согласно ст. 17 Закона является документом, определяющим правовой статус товарищества как юридического лица.

При государственной регистрации товарищества его устав рассматривается в качестве учредительного документа.

Устав товарищества с ограниченной ответственностью должен содержать:

1) фирменное наименование, место нахождения и адрес товарищества;

2) перечень участников товарищества с указанием их наименования, места нахождения, адреса, банковских реквизитов (если учредителем является юридическое лицо) или имени, места жительства и данных документа, удостоверяющего личность (если учредителем является физическое лицо);

3) сведения о размере уставного капитала товарищества;

4) порядок формирования и компетенцию органов товарищества;

5) условия реорганизации и прекращения деятельности товарищества.

Если товарищество учреждается одним лицом, то в его уставе определяется также порядок образования имущества и распределения доходов. В уставе могут содержаться и другие положения, не противоречащие законодательству Республики Казахстан.

В уставе товарищества могут быть предусмотрены предмет и цели его деятельности.

Устав должен быть утвержден общим собранием учредителей единогласно и подписывается всеми учредителями или их уполномоченными представителями.

Устав товарищества также подлежит нотариальному удостоверению.

Все заинтересованные лица вправе ознакомиться с уставом товарищества.

Товарищество вправе осуществлять свою деятельность на основе Типового устава товарищества с ограниченной ответственностью, утвержденного Правительством Республики Казахстан. В этом случае представления устава в процессе государственной регистрации товарищества не требуется.

Ст. 18 Закона устанавливает порядок изменения устава товарищества с ограниченной ответственностью:

- изменение устава товарищества с ограниченной ответственностью осуществляется по решению общего собрания, принимаемому в соответствии с правилами ст. 48 Закона;

- товарищество обязано в течение месяца известить об изменении устава орган, осуществивший государственную регистрацию товарищества. По истечении этого срока любое заинтересованное лицо вправе требовать в судебном порядке внесения в государственный регистр юридических лиц изменений, соответствующих изменениям устава;

- в отношениях с третьими лицами товарищество и его участники вправе ссылаться на изменения устава товарищества по истечении пятнадцати дней с момента получения органом, осуществившим государственную регистрацию товарищества, извещения, либо с момента внесения изменений в государственный регистр юридических лиц на основании решения суда. Однако третьи лица вправе действовать с учетом этих изменений и до наступления указанных обстоятельств и сроков.

Таким образом, создаются условия, которые позволяют участникам товарищества дополнить устав товарищества теми или иными сведениями и положениями.

2.4 Порядок реорганизации и ликвидации ТОО

Реорганизация ТОО. Согласно ст. 63 Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» ТОО может быть добровольно реорганизовано по основаниям и в порядке, предусмотренным действующим законодательством. Реорганизация ТОО может быть осуществлена в форме: слияния; присоединения; разделения; выделения; преобразования.

Товарищество считается реорганизованным (за исключением случаев реорганизации в форме присоединения) с момента государственной регистрации вновь возникших юридических лиц.

При реорганизации товарищества путем присоединения к нему другого товарищества первое из них считается реорганизованным с момента внесения в единый государственный реестр юридических лиц органом, осуществляющим государственную регистрацию, записи о прекращении деятельности присоединенного товарищества.

Государственная регистрация вновь возникших в результате реорганизации товариществ и внесение записи о прекращении деятельности реорганизованных товариществ осуществляются в порядке, установленном законами.

Каждое из участвующих в слиянии, присоединении товариществ с ограниченной ответственностью обязано в двухмесячный срок со дня принятия общим собранием его участников решения о слиянии, присоединении направить всем своим кредиторам письменные уведомления о слиянии, присоединении и поместить соответствующее объявление в официальных органах печати.

Кредиторы товарищества вправе в двухмесячный срок со дня получения уведомления или публикации объявления потребовать от товарищества дополнительных гарантий либо досрочного прекращения или исполнения товариществом соответствующих обязательств и возмещения убытков. Требования направляются товариществу в письменной форме, а их копии могут быть представлены в орган, осуществивший государственную регистрацию товарищества.

Закон строго требует от органов, осуществляющих государственную регистрацию юридических лиц, производить регистрацию товариществ, созданных в результате реорганизации, и вносить записи о прекращении деятельности реорганизованных товариществ только при предоставлении доказательств об уведомлении ими своих кредиторов. При реорганизации товариществ в форме слияния, разделения и выделения права и обязанности каждого из них переходят к вновь возникшему или возникшим новым юридическим лицам в соответствии с разделительным балансом.

При присоединении и преобразовании права и обязанности реорганизованного товарищества переходят к новому созданному товариществу в соответствии с передаточным актом.

Согласно ст. 47 ГК РК передаточный акт и разделительный баланс должны содержать положения о правопреемстве по всем обязательствам реорганизованного юридического лица в отношении всех его кредиторов и должников, включая обязательства, оспариваемые сторонами.

Передаточный акт и разделительный баланс утверждаются учредителями (участниками) юридического лица или органом, принявшим решение о реорганизации юридических лиц, и представляется вместе с учредительными документами для государственной регистрации вновь возникших юридических лиц и внесения изменений в учредительные документы существующих юридических лиц.

Совершенно очевидно, что непредставление названных документов, а также отсутствие в них положений о правопреемстве по обязательствам реорганизованного юридического лица влекут за собой отказ от государственной регистрации вновь возникших юридических лиц [24, с. 8-12].

Однако если разделительный баланс не дает возможности определить правопреемника реорганизованного товарищества, то вновь возникшие юридические лица несут солидарную ответственность по обязательствам реорганизованного общества перед его кредиторами (ст. 48 ГК РК).

Рассмотрим отдельно каждый вид реорганизации ТОО.

1. Слияние товариществ.

Реорганизация двух или нескольких товариществ путем слияния их в новое товарищество происходит на основе передачи последнему всех прав и обязанностей реорганизуемых товариществ с прекращением последних.

Рассматривая процедуру реорганизации юридических лиц, созданных в форме товариществ с ограниченной ответственностью, путем слияния их в новое товарищество, необходимо, прежде всего, учитывать общие принципы, которые определены в Гражданском кодексе РК, а также принимать во внимание специфику реорганизации акционерных обществ согласно Закону РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью».

Реорганизация двух или нескольких юридических лиц путем слияния означает:

а) возникновение нового юридического лица с передачей ему всех прав и обязанностей;

б) прекращение деятельности объединяющихся юридических лиц.

Переход указанных прав и обязанностей производится на основании передаточного акта - документа, содержащего сведения о правопреемстве по всем обязательствам реорганизуемых юридических лиц в отношении всех их кредиторов и должников, включая и обязательства, оспариваемые сторонами (п. 1 ст. 47 ГК РК).

Слияние - особая форма реорганизации, поскольку она является одной из трех форм (еще присоединение и преобразование), в отношении которых допускается установление требования о получении предварительного согласия на реорганизацию уполномоченных государственных органов.

Особенности реорганизации товариществ с ограниченной ответственностью в форме слияния изложены в ст. 62 Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью».

Исходя из положений статьи, можно представить следующий порядок слияния обществ с ограниченной ответственностью.

Шаг первый. Товарищества, участвующие в слиянии, в лице своих органов управления разрабатывают устав товарищества, создаваемого в результате слияния, и договор о слиянии товарищества. Поскольку утверждение устава и договора о слиянии осуществляется на собрании каждого участвующего в слиянии товарищества, тексты устава и договора, выносимые на рассмотрение собраний всех товариществ, должны быть идентичны. Устав вновь создаваемого товарищества должен соответствовать требованиям, предъявляемым ст. 17 Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью».

В договоре о слиянии определяются:

- порядок и условия слияния (с указанием сроков и порядка проведения совместного общего собрания участников товариществ, участвующих в слиянии);

- порядок обмена долей участников каждого товарищества на доли нового товарищества.

Шаг второй. Исполнительный орган товарищества либо орган (или участники), имеющий полномочия на созыв внеочередного собрания, выносит на решение общего собрания участников каждого товарищества, участвующего в слиянии, следующие вопросы:

- о реорганизации в форме слияния;

- об утверждении договора о слиянии;

- об утверждении устава товарищества, создаваемого в результате слияния;

- об утверждении передаточного акта.

Здесь следует учитывать ряд важных процедурных положений.

1) В случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством, проект договора о слиянии выносится на утверждение общих собраний участников реорганизуемых товариществ после согласования с антимонопольным органом.

2) Решения по вопросам, вынесенным на рассмотрение общих собраний участников товариществ, должны приниматься единогласно [15, с. 11-14].

Шаг третий. Не позднее двухмесячного срока после принятия решения о слиянии реорганизуемые товарищества в письменной форме уведомляют об этом своих кредиторов и сообщают в органах печати, в которых публикуются данные о государственной регистрации юридических лиц, о принятом решении.

Шаг четвертый. Проводится совместное общее собрание участников товариществ, участвующих в слиянии. На собрании принимаются решения по следующим вопросам:

- выборы совета директоров (наблюдательного совета) нового товарищества (если избрание этого органа управления определено уставом и учредительным договором товарищества);

- избрание исполнительных органов товарищества.

Порядок голосования на совместном общем собрании может быть определен договором о слиянии товариществ.

Шаг пятый. Проводится регистрация возникшего товарищества, а также вносятся в единый государственный реестр необходимые изменения, касающиеся прекращения деятельности присоединенного товарищества. Регистрация происходит в общем порядке.

Закон называет два основания отказа в государственной регистрации (п. 2 ст. 47 ГК РК):

- непредставление вместе с учредительными документами передаточного акта или разделительного баланса;

- отсутствие в учредительных документах положений о правопреемстве по обязательствам реорганизованного юридического лица.

2. Присоединение товариществ.

Присоединением товарищества признается прекращение одного или нескольких товариществ с передачей всех принадлежащим им прав и обязанностей другому товариществу.

Таким образом, при присоединении не создается совершенно новое юридическое лицо, как при прекращении старых, а происходят изменения с существующим товариществом: к нему переходят права и обязанности других товариществ (юридических лиц).

При этом, во-первых, государственной регистрации подлежит не товарищество, к которому произошло присоединение, а изменения и дополнения его учредительных документов - устава и учредительного договора. Во-вторых, товарищество, к которому произошло присоединение, считается реорганизованным с момента внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности присоединенного товарищества, которое с этого же момента также прекращается.

Исходя из смысла ст. 45 и 46 ГК РФ и ст. 62 Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», присоединение товариществ производится в следующем порядке.

Шаг первый. Разрабатывается и согласовывается органами управления реорганизуемых товариществ текст договора о присоединении. В договоре определяются:

- порядок и условия присоединения;

- порядок обмена долей участников присоединяемого товарищества на доли в уставном капитале товарищества, к которому происходит присоединение;

- порядок голосования на совместном общем собрании участников и бывших акционеров.

Шаг второй. Исполнительный орган товарищества либо орган (или участники), имеющий полномочия на созыв внеочередного собрания, выносит на решение общего собрания участников каждого товарищества, участвующего в присоединении, следующие вопросы:

- о реорганизации в форме присоединения;

- об утверждении договора о присоединении.

Для присоединяемого товарищества на обсуждение и решение, кроме названных, выносится вопрос об утверждении передаточного акта.

Шаг третий. Не позднее двухмесячного срока после принятия решения о реорганизации в форме присоединения реорганизуемые товарищества в письменной форме уведомляют об этом своих кредиторов и сообщают в органах печати, в которых публикуются данные о государственной регистрации юридических лиц, о принятом решении [26, с. 32].

Шаг четвертый. Проводится совместное собрание участников присоединяемых указанных товариществ. На собрании принимаются решения по следующим вопросам:

- внесение изменений и дополнений в устав и учредительный договор товарищества, к которому осуществляется присоединение, в том числе связанных с изменением состава участников товарищества, определением размера их долей;

- избрание органов товарищества, к которому осуществляется присоединение;

- иные вопросы (в случае необходимости).

Сроки и порядок проведения такого совместного собрания реорганизуемых товариществ, в том числе порядок голосования на собрании, определяются договором о присоединении.

В результате присоединения одного товарищества к другому к последнему переходят права и обязанности, принадлежащие присоединенному товариществу, в соответствии с передаточным актом, который содержит положения о правопреемстве товарищества, к которому было осуществлено присоединение, в отношении всех кредиторов и должников присоединенного товарищества. При этом товарищество, к которому осуществилось присоединение, увеличивает размер своего имущества за счет имущества присоединенного товарищества.

Если на момент реорганизации имущество реорганизуемого (присоединяемого) товарищества уже было обременено обязательствами перед бюджетом по уплате недоимок по налогам и финансовых санкций, эти обязательства наравне с обязательствами перед другими кредиторами должны быть включены в передаточный акт.

Шаг пятый. Проводится регистрация изменений и дополнений, вносимых в учредительные документы товарищества, к которому осуществилось присоединение, а также вносятся в единый государственный реестр необходимые изменения, касающиеся прекращения деятельности присоединенного товарищества. Регистрация происходит в общем порядке.

Как и в случае слияния товариществ, закон называет два основания отказа в государственной регистрации: непредставление вместе с учредительными документами передаточного акта; отсутствие в учредительных документах положений о правопреемстве по обязательствам присоединенного товарищества.

3. Разделение общества

Согласно ст. 63 Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» разделением товарищества признается прекращение товарищества с передачей всех его прав и обязанностей вновь созданным товариществам.

Таким образом, при разделении товарищества оно прекращает свое существование, а его место в гражданском обороте занимают вновь созданные товарищества.

Порядок реорганизации товарищества в форме разделения можно представить в следующем виде.

Шаг первый. Исполнительный орган товарищества, реорганизуемого в форме разделения, или совет директоров (наблюдательный совет) товарищества (там, где уставом предусмотрено образование совета директоров (наблюдательного совета)) проводит свое заседание, на котором определяются вопросы для обсуждения на общем собрании участников. В числе таких вопросов:

- реорганизация товарищества в форме разделения;

- порядок и условия реорганизации товарищества в форме разделения (в том числе порядок обмена долей участников реорганизуемого товарищества на доли участников создаваемых товариществ);

- создание новых товариществ.

Шаг второй. По инициативе исполнительного органа, совета директоров или группы участников проводится общее собрание участников для решения следующих вопросов:

- реорганизация товарищества в форме разделения;

- порядок и условия разделения товарищества;

- создание новых товариществ;

- утверждение разделительного баланса.

Разделение товарищества по решению собрания происходит на добровольных началах. Но возможно и принудительное разделение (п. 3 ст. 45 ГК РК).

Шаг третий. Не позднее двухмесячного срока после принятия решения о разделении товарищества в письменной форме уведомляет об этом своих кредиторов и сообщает в органах печати, в которых публикуются данные о государственной регистрации юридических лиц, о принятом решении.

Шаг четвертый. Участники каждого образуемого в результате разделения товарищества заключают учредительный договор, скрепляя его своими подписями.

Шаг пятый. Проводится общее собрание акционеров в каждом вновь создаваемом товариществе, на котором принимаются решения:

- об утверждении устава вновь созданного товарищества;

- об избрании органов товарищества.

Решение об утверждении устава принимается единогласно, а решение об избрании органов товарищества - в порядке, определяемом уставом товарищества.

При разделении товарищества все его права и обязанности переходят к двум или нескольким вновь создаваемым товарищества в соответствии с разделительным балансом.

Шаг шестой. Проводится регистрация возникших юридических лиц, в единый государственный реестр вносятся необходимые изменения, касающиеся прекращения деятельности реорганизованного товарищества. Регистрация происходит в общем порядке.

4. Выделение общества

Согласно п. 2 ст. 63 Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» выделением товарищества признается создание одного или нескольких товариществ с передачей ему (им) части прав и обязанностей реорганизуемого товарищества без прекращения последнего.

Можно выделить три характерные особенности реорганизации в форме выделения:

- не прекращается реорганизуемое товарищество (в отличие от разделения); оно продолжает существовать наряду с вновь образованным;

- вновь созданному товариществу (товариществам) передаются не все, а лишь часть прав и обязанностей реорганизуемого товарищества;

- реорганизованное товарищество не регистрирует новые документы, а лишь вносит изменения в свои - действующие устав и учредительный договор. Товарищество, созданное в процессе выделения, проходит регистрацию в порядке, предусмотренном для создаваемых юридических лиц.

Как правило, реорганизация товарищества в форме выделения осуществляется по добровольному волеизъявлению его участников. Однако, как и при некоторых других формах реорганизации, возможно выделение общества по решению уполномоченных государственных органов или по решению суда.

Порядок реорганизации в форме выделения можно представить в следующем виде.

Шаг первый. Исполнительный орган товарищества, реорганизуемого в форме выделения, или совет директоров (наблюдательный совет) товарищества (в тех товариществах, где уставом предусмотрено образование совета директоров (наблюдательного совета)) проводит свое заседание для обсуждения следующих вопросов, которые выносятся на общее собрание участников:

- реорганизация в форме выделения;

- порядок и условия реорганизации в форме выделения (в том числе порядок обмена долей участников реорганизуемого товарищества на доли нового товарищества);

- создание новых товариществ.

Шаг второй. По инициативе совета директоров, исполнительного органа или инициативной группы участников проводится общее собрание для решения следующих вопросов:

- реорганизация товарищества в форме выделения;

- порядок и условия реорганизации в форме выделения;

- создание нового товарищества (новых товариществ);

- утверждение разделительного баланса;

- внесение в учредительные документы изменений, связанных с изменением состава участников товарищества, определением размера их долей и иных изменений, предусмотренных решением о выделении.

По Закону перечисленный круг вопросов, которые рассматриваются на общем собрании, при необходимости может быть дополнен и иными вопросами, в том числе об избрании органов товарищества.

Шаг третий. Не позднее двухмесячного срока после принятия решения о выделении реорганизуемое товарищество в письменной форме уведомляет об этом своих кредиторов и сообщает в органах печати, в которых публикуются данные о государственной регистрации юридических лиц, о принятом решении.

Шаг четвертый. Участники каждого образуемого в результате разделения товарищества заключают учредительный договор, скрепляя его своими подписями.

Шаг пятый. Участники каждого вновь создаваемого товарищества проводят общее собрание, на котором принимаются решения по двум вопросам:

- утверждение устава вновь созданного товарищества;

- избрание органов товарищества.

Решение об утверждении устава принимается единогласно, а решение об избрании органов товарищества - в порядке, определяемом уставом товарищества.

При выделении из товарищества одного или нескольких товарищества к каждому из них переходит часть прав и обязанностей реорганизованного товарищества в соответствии с разделительным балансом.

Шаг пятый. Проводится регистрация возникших юридических лиц, а также вносятся необходимые изменения и дополнения в устав реорганизованного товарищества. Регистрация происходит в общем порядке.

5. Преобразование товарищества.

По смыслу п. 5 ст. 46 ГК РК, преобразование юридического лица - есть не что иное, как переход юридического лица одного вида в юридическое лицо другого вида, т.е. замена его существующей организационно-правовой формы новой.

Законодатель с особым вниманием относится к этой форме реорганизации, определяя те организационно-правовые формы, в которые может преобразоваться то или иное юридическое лицо. Так, в ст. 62 (п. 1) ГК РК, определяя общие положения регулирования хозяйственных товариществ, законодатель ограничивает возможность их преобразования следующим образом: «Хозяйственные товарищества одного вида могут преобразовываться в хозяйственные товарищества другого вида либо в акционерные общества или производственные кооперативы» [27, с. 20].

Детализируя эту норму применительно к хозяйственным обществам (акционерным обществам, товариществам с ограниченной и дополнительной ответственностью) Гражданский кодекс РК в ст. 93 (п. 2) устанавливает, что акционерные общества вправе преобразовываться в товарищество с ограниченной ответственностью или в производственный кооператив. Согласно п. 4 ст. 77 кодекса товарищество с ограниченной ответственностью также вправе преобразоваться в иное хозяйственное товарищество, акционерное общество или в производственный кооператив.

Учитывая, что к обществам с дополнительной ответственностью согласно п. 3 ст. 84 ГК РК применяются правила кодекса о товариществах с ограниченной ответственностью (за исключением положений, регулирующих ответственность участников), следует признать, что товарищество с дополнительной ответственностью также может быть преобразовано в иное хозяйственное товарищество, акционерное общество или производственный кооператив.

Таким образом, законодатель определяет исчерпывающий перечень тех организационно-правовых форм, которые можно использовать при преобразовании товарищества с ограниченной ответственностью.

Порядок реорганизации товарищества в форме преобразования можно представить в следующем виде.

Шаг первый. Исполнительный орган товарищества, реорганизуемого в форме преобразования, или совет директоров (наблюдательный совет) товарищества (в тех товариществах, где уставом предусмотрено образование совета директоров (наблюдательного совета)) проводит свое заседание для обсуждения вопросов, которые выносятся на общее собрание участников:

- реорганизация товарищества в форме преобразования;

- порядок и условия реорганизации товарищества в форме преобразования;

- порядок обмена долей участников реорганизуемого товарищества на акции акционерного общества, доли участников товарищества с дополнительной ответственностью или паи членов производственного кооператива;

- утверждение устава;

- утверждение передаточного акта.

Шаг второй. По инициативе исполнительного органа, совета директоров или группы участников проводится общее собрания участников для решения следующих вопросов:

- реорганизация товарищества в форме преобразования;

- порядок и условия реорганизации товарищества в форме преобразования;

- порядок обмена долей участников реорганизуемого товарищества на акции акционерного общества, доли участников товарищества с дополнительной ответственностью или паи членов производственного кооператива;

- утверждение устава;

- утверждение передаточного акта.

Участники юридического лица, создаваемого в результате преобразования, принимают решение об избрании его органов в соответствии с требованиями законов о таких юридических лицах и поручают соответствующему органу осуществить действия, связанные с государственной регистрацией юридического лица, создаваемого в результате преобразования.

Шаг третий. Не позднее двухмесячного срока после принятия решения о реорганизации в форме преобразования товариществ в письменной форме уведомляет об этом своих кредиторов и сообщает в органах печати, в которых публикуются данные о государственной регистрации юридических лиц, о принятом решении.

При преобразовании товарищества к вновь возникшему юридическому лицу переходят все права и обязанности реорганизованного товарищества в соответствии с передаточным актом.

Шаг четвертый. Регистрируется устав преобразуемого товарищества в общем порядке.

При рассмотрении случаев слияния и присоединения возникает вопрос о возможности и практической осуществимости слияния либо присоединения к ТОО юридических лиц иной организационно-правовой формы. Анализ ГК и Закона о ТОО позволяет сделать вывод, что участниками реорганизации в форме слияния (присоединения) могут быть лишь юридические лица тождественной организационно-правовой формы.

Более того, продуктом слияния или присоединения к ТОО может быть только ТОО.

Данная ситуация может негативно сказаться на экономических отношениях между хозяйствующими субъектами, поскольку для слияния либо присоединения к ТОО юридического лица другой организационно-правовой формы необходимо будет сначала преобразовать присоединяемое (либо одно из участвующих в слиянии) юридическое лицо в ТОО, что само по себе является организационной процедурой, требующей дополнительных затрат денежных средств и времени.

Можно найти решение данной проблемы, дополнив Закон о ТОО положениями о том, что при реорганизации ТОО в форме слияния или присоединения допускается слияние и присоединение ТОО с юридическими лицами и других организационно-правовых форм; при этом организационно-правовая форма реорганизованного юридического лица должна определяться на учредительном собрании участников ТОО, участвующих в слиянии или присоединении.

Ликвидация ТОО. В соответствии с нормами действующего гражданского законодательства Республики Казахстан товарищество с ограниченной ответственностью может быть ликвидировано в добровольном или принудительном порядке.

В соответствии с нормой п. 1 ст. 49 ГК РК решение о ликвидации юридического лица принимается собственником его имущества или уполномоченным собственником органом. Кроме того, ликвидация юридического лица может состояться по решению его органа, уполномоченного на то учредительными документами.

Товарищество с ограниченностью ответственностью ликвидируются по решению общего собрания участников.

Решение о добровольной ликвидации ТОО в соответствии с нормами пункта 1 вышеназванной статьи Гражданского кодекса Республики Казахстан может быть принято по любому основанию, которое собственник имущества юридического лица, уполномоченный им орган, компетентный орган юридического лица считают достаточным для добровольного прекращения деятельности и существования ТОО.

Следует иметь в виду, что добровольная ликвидация товарищества с ограниченной ответственностью во внесудебном порядке возможна при условии его платежеспособности и состоятельности, т.е. возможности фактического исполнения своих обязательств по всем требованиям кредиторов за счет стоимости имущества данного товарищества. В противном случае ликвидация товарищества может состояться только в судебном порядке через процедуры банкротства (п. 4 ст. 49 Гражданского кодекса Республики Казахстан) [28, с. 18-22].

Подробный порядок добровольной ликвидации товарищества с ограниченной ответственностью по решению собственника его имущества, уполномоченного им органа, компетентного органа юридического лица определяется нормами ст. 50 ГК РК.

Следует особо обратить внимание на следующие ключевые положения, регламентирующие процедуру ликвидации.

Основанием для начала процесса ликвидации служит соответствующее решение компетентного или уполномоченного лица или компетентного органа товарищества.

Наблюдательный совет товарищества, принявший решение о его ликвидации, назначают ликвидационную комиссию, к которой переходят все полномочия по управлению имуществом и текущими делами ТОО. Соответственно утрачивают свои полномочия органы управления ТОО.

Таким образом, все дальнейшие юридически значимые действия, связанные с прохождением процедуру ликвидации товарищества, совершаются ликвидационной комиссией.

Основными целями ликвидационной комиссии в процессе осуществления ликвидационных процедур являются:

- определение состава имущества, принадлежащего ликвидируемому товариществу;

- удовлетворение обоснованных требований кредиторов товарищества, в том числе требований государства по налогам и другим обязательным платежам в бюджет;

- распределение оставшегося после удовлетворения требований кредиторов имущества между участниками ликвидируемого товарищества;

- юридическое оформление прекращения существования товарищества в порядке, определяемом действующим законодательством Республики Казахстан.

Для достижения этих целей, выполняя требования, определяемые нормами действующего гражданского законодательства Республики Казахстан, ликвидационная комиссия:

- информирует кредиторов и всех заинтересованных лиц о ликвидации товарищества, в том числе о сроках и порядке заявления претензий. Информация доводится до сведения заинтересованных лиц путем ее опубликования в официальных печатных изданиях центрального органа юстиции, а до сведения кредиторов, путем их письменного уведомления;

- принимает и рассматривает на предмет обоснованности претензии физических и юридических лиц;

- принимает меры по взысканию задолженности физических и юридических лиц перед ликвидируемым товариществом;

- в случае недостаточности денежных средств для исполнения всех обязательств перед кредиторами проводит реализацию имущества ликвидируемого товарищества;

- составляет промежуточный ликвидационный и ликвидационный балансы, для их утверждения собственником имущества или полномочным органом ликвидируемого товарищества, принявшим решение о его ликвидации;

- обеспечивает представление необходимых документов в регистрирующий орган в целях исключения ликвидируемого товарищества из государственного реестра юридических лиц, что является завершающим этапом ликвидации.

ТОО считается ликвидированным (прекратившим свое существование) после внесения об этом записи в государственный регистр юридических лиц.

Очередность удовлетворения требований кредиторов определяется п. 1 ст. 51 ГК РК.

В первую очередь удовлетворяются требования граждан, перед которыми ликвидируемое товарищество несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей. Порядок капитализации и выплат в случае ликвидации товарищества определяется положениями правил возмещения предприятиями, учреждениями, организациями всех форм собственности ущерба, причиненного рабочим и служащим увечьем либо иным повреждением здоровья, связанным с исполнением ими трудовых обязанностей, утвержденных постановлением кабинета министров Республики Казахстан от 17 марта 1993 года № 201.

Во вторую очередь удовлетворяются требования залоговых кредиторов, т.е. требования физических и юридических лиц, исполнение которых обеспечивается залогом имущества ликвидируемого товарищества. В этой связи следует отметить, что удовлетворению подлежат требования залогового кредитора в пределах суммы обеспечения залогом.

Например, кредитор имеет требования к ликвидируемому товариществу. Из них только определенная часть обеспечивается залогом имущества должника. При ликвидации должника только эта часть требований будет погашаться во вторую очередь. Погашение оставшейся части требований кредитора будет производиться в порядке дальнейшей очередности, устанавливаемой, как уже отмечалось, п. 1 ст. 51 ГК РК.

Расчеты ликвидируемого товарищества по оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору, и по выплате вознаграждений по авторским договорам производятся в третью очередь, т.е. после удовлетворения всех требований кредиторов первой и второй очередей.

В четвертую очередь погашается задолженность перед государством по обязательным платежам в бюджет и внебюджетные фонды.

И в последнюю, пятую очередь, производятся расчеты с другими кредиторами ликвидируемого товарищества.

Имущество, оставшееся после удовлетворения требований всех кредиторов, распределяется между участниками товарищества с ограниченной ответственностью соразмерно их долям участия.

В случае возникновения разногласий между ликвидационной комиссией товарищества и кредитором в отношении действительности требований, их размера, очередности удовлетворения и т.д. кредитор вправе обратиться за их разрешением с иском в суд [29, с. 62]. Требования кредитора в таком случае подлежат удовлетворению (не подлежат удовлетворению) в соответствии с решением суда.

В соответствии с п. 31 Правил регистрации юридических лиц, утвержденных приказом Комитетом регистрационной службы Министерства юстиции Республики Казахстан № 66 от 23 апреля 1999 года, для регистрации ликвидации юридического лица и внесения записи в государственный регистр юридических лиц в территориальный регистрирующий орган представляются следующие документы [30]:

- заявление о регистрации ликвидации по установленной форме;

- решение о ликвидации ТОО;

- подлинники учредительных документов и статистической карточки;

- подлинник свидетельства о государственной регистрации или перерегистрации ТОО;

- квитанция или копия платежного поручения об уплате сбора за регистрацию ликвидации;

- документ, подтверждающий публикацию сведений о ликвидации юридического лица и о порядке и сроках заявления претензий кредиторами. Информация о ликвидации товарищества, а также о порядке и сроках заявления претензий его кредиторами должна быть опубликована в официальных печатных изданиях Министерства юстиции Республики Казахстан;

- ликвидационный баланс, утвержденный советом директоров или органом, принявшим решение о ликвидации товарищества;

- решение об утверждении ликвидационного баланса;

- печать товарищества либо квитанция (справка) органа внутренних дел о приеме печати товарищества на уничтожение;

- справка налоговых органов об отсутствии задолженности перед бюджетом [30].

Требований о необходимости представления каких-либо других документов действующее законодательство Республики Казахстан не предусматривает.

Решение о ликвидации филиала (представительства) принимается наблюдательным советом товарищества или органом юридического лица, уполномоченным в соответствии с нормами законодательства Республики Казахстан и положениями учредительных документов на принятие такого рода решений.

В соответствии с п. 34 Правил регистрации юридических лиц утвержденных приказом Комитета регистрационной службы Министерства юстиции Республики Казахстан № 66 от 23 апреля 1999 года, для снятия филиала (представительства) с учета в регистрирующий государственный орган представляются:

- заявление установленного образца о снятии филиала (представительства) с учета;

- решение уполномоченного органа товарищества или суда об упразднении филиала (представительства);

- подлинники свидетельства об учетной регистрации филиала (представительства), положения и статистической карточки филиала (представительства);

- квитанция (копия платежного поручения) об уплате сбора за регистрацию прекращения деятельности филиала (представительства).

Изучив представленные документы, при отсутствии замечаний и недостатков территориальный регистрирующий орган издает соответствующий приказ о снятии с учета филиала (представительства) ТОО.

Перечень случаев, в которых по решению суда товарищество с ограниченной ответственностью может быть ликвидировано в принудительном порядке, определяется п. 2 ст. 49 ГК РК.

К таким случаям относятся случаи:

1) банкротства товарищества;

2) признания недействительной регистрации товарищества в связи с допущенными при его создании нарушениями законодательства, которые носят неустранимый характер;

3) систематического осуществления деятельности, противоречащей уставным целям товарищества;

4) осуществления товариществом деятельности без надлежащего разрешения (лицензии), либо деятельности, запрещенной законодательными актами, либо с неоднократным или грубым нарушением законодательства;

5) другие случаи, предусмотренные законодательными актами.

Товарищество с ограниченной ответственностью подлежит принудительной ликвидации по решению суда, если ликвидируется юридическое лицо, являющееся единственным участником данного товарищества. При этом ликвидационная комиссия (ликвидатор) по ликвидации товарищества назначается судом по заявлению ликвидационной комиссии (ликвидатора), проводящей ликвидацию учредителя товарищества (п. 3 ст. 68 Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью»).

В соответствии с п. 3 статьи 49 ГК РК требование о принудительной ликвидации товарищества по вышеперечисленным основаниям может быть предъявлено в суд государственным органом, которому право на предъявление такого требования предоставлено законодательными актами. Наличие такого права является обязательным условием принятия заявления государственного органа судом.

Так, например, правом подачи заявления о признании юридического лица банкротом по причине его несостоятельности в соответствии с нормами статей 25 и 26 закона Республики Казахстан «О банкротстве» наделяются налоговый или уполномоченный орган, а также органы прокуратуры.

Кроме того, подать заявление в суд, содержащее требование о признании юридического лица банкротом и его принудительной ликвидации, имеет право кредитор такого юридического лица.

Основанием для принудительной ликвидации юридического лица по решению суда являются неустранимые нарушения, которые были допущены при его создании. Неустранимость нарушения выражается в нарушении норм и требований законодательства Республики Казахстан, регулирующего общие вопросы создания юридических лиц и вопросы особенности создания юридических лиц в конкретной организационно-правовой форме.

Неустранимым нарушением является регистрация товарищества с ограниченной ответственностью с размером уставного капитала менее одного минимального размера, требуемого законодательством.

Неустранимым нарушения может служить случай создания юридического лица, учредителем которого выступает недееспособное физическое лицо (например, в силу своего возраста).

Основанием для подачи заявления в суд о признании ТОО банкротом является неплатежеспособность должника. В соответствии с положениями ст. 1 Закона РК «О банкротстве» неплатежеспособность - это неспособность должника выполнить денежные обязательства или иные требования денежного характера, срок исполнения по которым наступил.

Однако следует отметить, что должник считается неплатежеспособным, а следовательно, в отношении него может быть заявлено требование о признании его банкротом, если он не исполнил обязательство в течение трех месяцев с момента наступления срока его исполнения.

2.5 Содержание и функции уставного капитала ТОО

Уставный капитал выполняет в товариществе с ограниченной ответственностью две основные функции. Первая – уставный капитал является одним из показателей финансового положения ТОО и служит материальной основой для начала его деятельности. Вторая функция – уставный капитал образуется за счет вкладов участников ТОО, и в этой связи он служит основанием (критерием) для определения размера их долей в имуществе товарищества [31, с. 67].

Учитывая наличие в РК постоянных инфляционных процессов, минимальный размер уставного капитала предусматривается для ТОО не в твердой сумме, а исходя из размера месячного расчетного показателя, устанавливаемого в определенном законодательством порядке.

Указ о хозяйственных товариществах до принятия Закона о ТОО устанавливал минимальный размер уставного капитала для ТОО на уровне одной тысячи месячных расчетных показателей, установленных в РК на момент внесения участниками вкладов в уставный капитал, что, по мнению законодателя, должно было в определенной мере служить гарантией исполнения товариществом своих обязательств перед его кредиторами.

С принятием Закона о ТОО указанный размер был снижен до суммы, эквивалентной ста размерам месячного расчетного показателя на дату представления документов для государственной регистрации товарищества (п. 2 ст. 23 Закона о ТОО), то есть с принятием Закона о ТОО уставный капитал перестал выполнять в ТОО какую-либо гарантийную функцию [32, с. 156].

Согласно пп. 1-3 ст. 24 Закона о ТОО участники обязаны оплатить уставный капитал в следующие сроки:

1) двадцать пять процентов общей суммы уставного капитала - до момента регистрации ТОО, но не менее его минимального размера, установленного Законом о ТОО;

2) оставшуюся часть - в течение одного года со дня государственной регистрации ТОО и в сроки, установленные высшим органом управления ТОО - общим собранием участников.

При невыполнении участниками указанных обязанностей по оплате оставшейся части уставного капитала товарищество должно внести не внесенную такими участниками часть уставного капитала за счет своих чистых активов либо произвести уменьшение уставного капитала до его внесенной части. При этом ТОО имеет право предъявить к своим участникам требования о выплате недостающих сумм вкладов в уставный капитал, а также требовать выплаты неустойки, предусмотренной в ст. 353 ГК.

Вкладом участника в уставный капитал ТОО могут быть деньги, ценные бумаги, вещи, имущественные права, в том числе право землепользования и право на результаты интеллектуальной деятельности и иное имущество, включая право пользования имуществом (пп. 3 и 5 ст. 23 Закона о ТОО). До принятия Закона о ТОО в соответствии с положениями ГК и Указа о хозяйственных товариществах стоимость вклада участника в уставный капитал ТОО, за исключением вносимого деньгами, должна была подтверждаться соответствующим аудиторским заключением [33, с. 8-11]..

Учитывая высокую стоимость аудиторских услуг в РК и с целью уменьшения для учредителей ТОО расходов при его создании, в Законе о ТОО (п. 4 ст. 23) было установлено, что вклады учредителей (участников), вносимые в уставный капитал в натуральной форме или в виде имущественных прав, оцениваются в денежной форме по соглашению всех учредителей или по решению общего собрания участников товарищества.

В случае если стоимость такого вклада превышает сумму, эквивалентную двадцати тысячам размеров месячного расчетного показателя, ее оценка должна быть подтверждена независимым экспертом.

Отсутствие требования об аудиторском подтверждении вклада участника компенсируется положениями п. 3 ст. 25 Закона о ТОО, в соответствии с которыми при превышении заявленного уставного капитала ТОО над размером его фактического уставного капитала участники товарищества субсидиарно несут перед кредиторами солидарную ответственность по долгам ТОО в сумме, превышающей указанный в уставе уставный капитал над суммой собственного капитала (чистых активов ТОО). То есть в случае завышения стоимости своих вкладов в уставный капитал на участников товарищества может быть возложена ответственность по долгам ТОО.

Согласно п. 5 ст. 23 Закона о ТОО в случаях, когда в качестве вклада товариществу передается право пользования имуществом, размер этого вклада определяется платой за пользование, исчисленной за весь срок, указанный в учредительных документах. При этом досрочное изъятие этого имущества как самим участником, так и посредством обращения на него взыскания кредиторами участника без согласия общего собрания участников не допускается. Если иное не предусмотрено учредительными документами, риск случайной гибели или повреждения имущества, переданного в пользование товариществу, возлагается на собственника имущества.

Изменение размера уставного капитала ТОО. Согласно Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» увеличения уставного капитала ТОО может осуществляться путем:

1) дополнительных пропорциональных вкладов, производимых всеми участниками товарищества;

2) увеличения размера уставного капитала за счет собственного капитала товарищества, в том числе за счет его резервного капитала;

3) переоценки чистых активов (собственного капитала) товарищества, реальная стоимость которых превышает их балансовую стоимость. Переоценка может быть произведена лишь независимыми экспертами;

4) внесения одним или несколькими участниками дополнительных вкладов при согласии на это всех остальных участников;

5) принятия в состав товарищества новых участников.

Каждый путь может быть использован как самостоятельный или в качестве сопутствующего при использовании другого.

В отношении всех перечисленных способов увеличения уставного капитала действует общее правило: увеличение уставного капитала допускается только после его полной оплаты.

При увеличении размера уставного капитала за счет дополнительных пропорциональных вкладов, собственного капитала и переоценки чистых активов размеры долей участников не изменяются.

При увеличении уставного капитала путем внесения дополнительного взноса кем-либо из участников товарищества с ограниченной ответственностью либо вновь принимаемым участником размер такого вклада определяется с учетом размера их предыдущего взноса в собственный капитал товарищества и необходимостью перерасчета долей всех участников в уставном капитале. Решение принимается по общему согласию всех участников.

Товарищество с ограниченной ответственностью обязано известить орган, осуществивший его государственную регистрацию, об увеличении уставного капитала в течение трех месяцев со дня принятия общим собранием решения об увеличении уставного капитала. К моменту извещения должны быть внесены вклады на сумму не менее половины суммы, на которую увеличивается уставный капитал.

Если товарищество не известит орган, осуществивший его государственную регистрацию, увеличение уставного капитала признается несостоявшимся.

В случае, если увеличение уставного капитала не состоялось, участник или третье лицо, намеревавшееся вступить в товарищество с ограниченной ответственностью, внесшее свой вклад, вправе требовать от товарищества возврата вклада и уплаты неустойки в соответствии со ст. 353 ГК РК, либо возмещения убытков, в том числе упущенной выгоды вследствие невозможности использовать внесенное в качестве вклада имущество.

При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

При этом необходимо учитывать следующие обстоятельства:

- законом или договором может быть установлен иной размер процентов, и тогда описанные правила не применяются;

- если убытки, причиненные кредитору неправомерным использованием его денежных средств, превышают сумму процентов, причитающуюся ему на основании описанных правил, он вправе требовать от должника возмещения убытков в части, превышающей эту сумму;

- проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок [34, с. 82].

Участникам товарищества и третьим лицам, которые внесли неденежные вклады, товарищество обязано в разумный срок вернуть их вклады, а в случае невозврата вкладов в указанный срок также возместить упущенную выгоду, обусловленную в качестве вклада имущество.

Согласно ст. 27 Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» уменьшение уставного капитала товарищества с ограниченной ответственностью может осуществляться путем пропорционального уменьшения размера вкладов всех участников товарищества либо путем полного или частичного погашения долей отдельных участников.

При уменьшении уставного капитала путем погашения доли участника, доли остальных участников соразмерно изменяются.

С момента принятия общим собранием участников товарищества с ограниченной ответственностью решения об уменьшении уставного капитала товарищество обязано сообщить об этом решении кредиторам по обязательствам, возникающим после принятия решения.

В двухмесячный срок со дня принятия общим собранием участников товарищества с ограниченной ответственностью решения об уменьшении уставного капитала товарищество обязано направить всем своим кредиторам письменные уведомления об уменьшении уставного капитала либо поместить соответствующее объявление в официальном издании, в котором публикуются сведения о товариществах. Кредиторы товарищества вправе в месячный срок со дня получения уведомления или публикации объявления потребовать от товарищества дополнительных гарантий либо досрочного прекращения или исполнения товариществом соответствующих обязательств и возмещения убытков. Требования направляются товариществу в письменной форме, а их копии могут быть представлены в орган, осуществивший государственную регистрацию товарищества.

Уменьшение уставного капитала товарищества с ограниченной ответственностью регистрируется органом, осуществившим государственную регистрацию товарищества, по истечении срока, предоставленного кредиторам для заявления требований к товариществу. Если в орган, осуществивший государственную регистрацию товарищества, поступили копии требований его кредиторов, уменьшение уставного капитала регистрируется при условии представления товариществом доказательств исполнения этих требований либо отсутствия у заявивших их кредиторов возражений против регистрации уменьшения уставного капитала товарищества.

Если в течение шести месяцев со дня принятия общим собранием участников товарищества с ограниченной ответственностью решения об уменьшении уставного капитала товариществом не будет подано заявление о перерегистрации либо не будут представлены необходимые доказательства, уменьшение уставного капитала считается несостоявшимся.

В этом случае уменьшение уставного капитала может быть произведено только по новому решению общего собрания участников товарищества с соблюдением требований настоящей статьи [35, с. 4].

Уменьшение уставного капитала при нарушении установленного настоящей статьей порядка является основанием ликвидации товарищества по решению суда по заявлению заинтересованных лиц.

Товарищество с ограниченной ответственностью вправе производить своим участникам выплаты в связи с уменьшением уставного капитала только в пределах части чистых активов, превышающей новый размер уставного капитала. Выплаты производятся после регистрации уменьшения уставного капитала в срок, установленный уставом товарищества или решением общего собрания об уменьшении уставного капитала, но не позднее трех месяцев со дня регистрации.

Выплаты производятся соответственно размеру долей участников товарищества.

Уменьшение уставного капитала может быть осуществлено лишь после внесения участниками своих вкладов до полного размера уставного капитала, заявленного в учредительных документах, за исключением случая, предусмотренного законодательством.

3 Понятие и значение доли в имуществе ТОО. Особенности перехода долей

В науке гражданского права преобладают в основном две точки зрения на то, что же представляет собой доля в имуществе ТОО. Согласно первой, доля представляет собой обязательное право требования участника к ТОО, и в этом смысле является имущественным правом. Вторая позиция рассматривает долю как совокупность имущественных прав и обязанностей участников в отношениях с ТОО. Обе точки зрения рассматривают долю как имущество в гражданско-правовом смысле [36, с. 22-25].

По мнению некоторых авторов, исследовавших данную проблему, доля в имуществе ТОО не может рассматриваться ни в качестве имущественного права, ни в качестве совокупности имущественных прав и обязанностей участников по следующим причинам. Вещный характер прямо отрицается Законом о ТОО (п. 4 ст. 28). Относительно обязательных прав необходимо четко разграничить корпоративные права участников ТОО (формой выражения которых является доля) и их имущественные (обязательные) права требования к товариществу.

Имущественные права и обязанности участников ТОО не возникают лишь в силу их участия в ТОО, за исключением обязанности по первоначальному внесению вклада в уставный капитал. Возникновение таких прав и обязанностей всегда зависит от наступления определенных юридических фактов.

Так, право на часть чистого дохода возникает только после принятия общим собранием участников решения о распределении такого дохода между участниками; право на так называемую ликвидационную квоту возникает только после принятия товариществом решения о ликвидации и при наличии имущества после расчетов с кредиторами товарищества; обязанность внесения дополнительных вкладов в уставный капитал ТОО возникает только после принятия соответствующего решения общим собранием участников и т.д. Только после наступления указанных юридических фактов происходит трансформация абстрактных корпоративных прав в конкретные обязательственные права требования к товариществу.

В связи с этим возникают вопросы. А является ли доля как учетная величина имуществом в гражданско-правовом смысле? Если да, то к какой категории имущества она относится – имущественных благ или имущественных прав (п. 2 ст. 115 ГК РК)? Является ли доля объектом вещных прав? Правомерна ли практика частого употребления термина «право собственности на долю в имуществе ТОО»? Аргументирована ли практика заключения договоров купли-продажи доли вместо договора об уступке прав в 100 процентах случаев отчуждения доли? Решение данных вопросов, в том числе на законодательном уровне, носит не только теоретический, но и практический характер.

Имущественный характер доли в имуществе ТОО не отрицается ни в юридической науке, ни в практике. И это правильно, поскольку доля способна удовлетворять материальные и иные потребности ее обладателей. Выше указывались причины, по которым доля не может рассматриваться в качестве имущественного права. Может ли доля признаваться имущественным благом? Под имущественными благами в науке гражданского права принято понимать те материальные предметы и иные ценности, которые могут удовлетворять материальные и иные потребности субъектов гражданского права, подлежат, как правило, денежной оценке и включены в сферу отношений, регулируемых гражданским правом.

Несмотря на неясность термина «иные ценности, которые способны удовлетворять потребности субъектов гражданского права», подавляющее большинство отечественных цивилистов утверждает, что имущественное благо – это, скорее всего нечто материальное, осязаемое. Очевидно, что доля не подпадает под данную категорию [37, с. 18-20].

Таким образом, ни одна из двух категорий имущества, закрепленных в ст. 115 ГК в качестве единственно возможных, не способна охватить долю в имуществе ТОО.

Колупаев И.А. в своей статье «Правовая характеристика доли в имуществе ТОО» объясняет это неудачной и необоснованной редакцией этой статьи. Так, одним из правил формальной логики при делении понятий является соразмерность деления. Это значит, что члены деления как классы должны полностью исчерпывать объем исходного понятия.

Иными словами, совокупный объем членов деления должен быть равен объему делимого понятия. В данном случае указанное правило в статье 115 нарушено. Данная статья к имуществу относит, помимо прочего, фирменные наименования, товарные знаки. Однако непонятно, к какой категории имущества относится, например, фирменное наименование.

Очевидно, что это не имущественное благо, поскольку фирменное наименование лишено телесной оболочки. Это и не имущественное право. К данной «безымянной» категории имущества можно, помимо перечисленного, отнести, например, информацию, которая не охватывается понятиями имущественного блага или имущественного права, однако относится к категории имущества [38, с. 120].

Следовательно, нарушив правила деления понятий, ГК по сути признал, помимо имущественных благ и имущественных прав, правомерность существования еще одной категории имущества. Наименование данной категории - «иное имущество».

Однако вопреки п. 1 ст. 115 ГК, который включает объем понятия «иное имущество» в объемы понятий «имущественное благо» или «имущественное право», п. 2 ст. 115 данную категорию фактически признает самостоятельной категорией имущества.

Таким образом, автор считает, что доля в имуществе ТОО относится именно к «иному имуществу».

Обобщая вышесказанное, автор отмечает, что на современном этапе развития юридической мысли и законодательной практики целесообразно распространение права собственности на определенные категории объектов гражданского права, не являющихся материальными предметами (информация, доля в имуществе ТОО и т. д.) в качестве:

во-первых, характеристики «полноты» прав на данные категории имущества,

во-вторых, в качестве необходимого юридического титула (основания принадлежности) данных объектов субъектам гражданского права. Речь, по сути, идет о фикции.

Однако вызвана эта фикция исключительна отсутствием соответствующего правового инструментария.

Предлагается следующее определение доли в имуществе ТОО: «Доля в имуществе ТОО - разновидность имущества, которая представляет собой величину, закрепленную в учредительных документах товарищества, придающую субъекту гражданского права статус участника товарищества, являющуюся формой выражения корпоративных прав и обязанностей участника товарищества и объектом права собственности участников ТОО».

Учитывая то, что доля не является обязательственным правом, автор считает неправомерным мнение о том, что доля может передаваться лишь посредством уступки права требования. Доля должна передаваться по договорам, посредством которых происходит передача вещей. Правильность данного мнения подтверждена и законодателем.

Переход доли (части доли) - один из наиболее важных и сложных механизмов, который регулируется Законом РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью». Сложность регулирования механизма непосредственного перехода доли от участника к другому лицу (в том числе и к участнику) заключается в том, что с ним связан и механизм реализации преимущественного права участника товарищества при продаже своей доли третьему лицу другим участником, а также механизм приобретения обществом долей в своем уставном капитале. Эти механизмы настолько взаимосвязаны, что вряд ли могут быть рассмотрены изолированно друг от друга [39, с. 6-7].

Участник ТОО вправе распорядиться своей долей (частью доли) по своему усмотрению, но в порядке и на условиях, предусмотренных в ГК, Законе о ТОО и учредительных документах товарищества.

Общим принципом ГК и Закона о ТОО является запрет на выделение доли участника в уставном капитале из имущества ТОО. В этой связи выход участника из ТОО осуществляется посредством отчуждения им другим участникам либо третьим лицам, либо самому товариществу его доли (части доли) в уставном капитале, за исключением некоторых случаев, предусмотренных в ГК и Законе о ТОО.

То есть, вступая в то или иное ТОО, участник приобретает в соответствии с п. 2 ст. 36 ГК только обязательственные права в отношении имущества товарищества и не имеет права требовать выделения стоимости его доли из имущества ТОО.

До принятия Закона о ТОО и внесения соответствующих изменений и дополнений в ГК в соответствии с положениями ГК и Указа о хозяйственных товариществах допускался выход из ТОО независимо от согласия других участников путем выделения из имущества товарищества стоимости имущества пропорционально доли выходящего участника в уставном капитале ТОО [40, с. 11-13].

В соответствии с положениями ГК и Закона о ТОО (ст. 29) отчуждение участниками своих долей в уставном капитале внутри ТОО, то есть между его участниками, производится без каких-либо ограничений. Любой участник вправе свободно продать, подарить, завещать, заложить свою долю или часть ее одному или нескольким участникам ТОО. Согласия товарищества или других участников на совершение таких сделок не требуется.

Исключение из этого правила может наступить только в том случае, если в соответствии с учредительными документами ТОО установлены ограничения на максимальный размер доли, которая может принадлежать одному участнику товарищества.

Если учредительные документы товарищества с ограниченной ответственностью не содержат соответствующего запрета, то допускается отчуждение доли (части доли) в уставном капитале третьим лицам. При этом участники ТОО пользуются преимущественным перед третьими лицами правом покупки доли продающего ее участника.

В связи с этим участник обязан в первую очередь предложить свою долю другим участникам, а если последние отказались, доля участника может быть отчуждена любому третьему лицу. Право преимущественной покупки реализуется участниками пропорционально размерам их долей в уставном капитале товарищества, если учредительными документами или соглашением участников не предусмотрено иное.

Однако не обязательно, чтобы в качестве покупателей выступали все участники товарищества: при отсутствии возражений со стороны других участников доля может быть приобретена одним или несколькими участниками [41, с. 252].

Отчуждение участником своей доли в уставном капитале ТОО третьим лицам возможно на условиях не ниже тех, которые были предложены им другим участникам. В противном случае договор купли-продажи доли может быть признан недействительным, а участники будут иметь право повторить процедуру реализации преимущественного права покупки доли с учетом фактической продажной цены доли (п. 6 ст. 31 Закона о ТОО).

Кроме того, в соответствии с положениями ГК и Закона о ТОО (п. 7 ст. 31) при продаже доли с нарушением преимущественного права покупки любой участник товарищества с ограниченной ответственностью может в течение трех месяцев потребовать в судебном порядке перевода на него прав и обязанностей покупателя.

Процедурные вопросы, связанные с осуществлением участниками ТОО прав преимущественной покупки доли участника в уставном капитале, определяются ст. 31 Закона о ТОО. При нежелании участников воспользоваться преимущественным правом покупки доли при ее продаже третьему лицу преимущественным правом покупки, с учетом положений ст. 31 Закона о ТОО, может воспользоваться само ТОО.

Учредительными документами товарищества с ограниченной ответственностью может быть установлен запрет или ограничение на продажу участником товарищества своей доли в уставном капитале третьим лицам, к примеру, устанавливающие продажу доли только другим участникам ТОО либо ограниченному кругу третьих лиц (п. 1 ст. 32 Закона о ТОО).

В этом случае, если участники товарищества отказываются от покупки доли, товарищество в соответствии с положениями ГК обязано выплатить участнику ее действительную стоимость либо выдать ему в натуре имущество, соответствующее такой стоимости, то есть произвести выделение его доли из имущества ТОО.

Стоимость доли определяется соглашением между участником и ТОО, а при недостижении соглашения - судом (п. 3 ст. 32 Закона о ТОО). При этом товарищество вправе отказаться от выкупа доли и разрешить ее продажу третьим лицам. Решение о выборе между выкупом доли или разрешением на ее отчуждение третьим лицам принимается общим собранием участников товарищества (п. 2 ст. 32 Закона о ТОО).

ГК разрешает отчуждение доли участника в уставном капитале ТОО до полной оплаты его вклада в уставный капитал, но только в той ее части, в которой вклад уже оплачен.

Как уже было отмечено, товарищество с ограниченной ответственностью может само воспользоваться правом преимущественной покупки и приобрести долю участника в уставном капитале. Доля участника может быть также выкуплена ТОО в порядке принудительного выкупа исключаемого участника, который своими действиями причинил существенный вред товариществу или его участникам, а также в других случаях, предусмотренных Законом о ТОО и другими законодательными актами.

В этом случае ГК обязывает ТОО приобретенную таким образом долю в уставном капитале реализовать другим участникам товарищества или третьим лицам в сроки, установленные Законом о ТОО или учредительными документами.

Закон о ТОО в ст. 33 предусматривает процедуру продажи доли, приобретенной ТОО, в соответствии с которой после выкупа доли участника в уставном капитале товарищество обязано предложить другим участникам приобрести эту долю по цене, определенной решением общего собрания участников. В случае, когда намерение приобрести долю выражают несколько участников, доля делится между ними пропорционально размеру их долей в уставном капитале ТОО.

При отказе участников приобрести долю, выкупленную товариществом, доля погашается соответствующим уменьшением уставного капитала и перерасчетом долей в уставном капитале участников ТОО, что обуславливается требованием ст. 371 ГК о прекращении обязательства вследствие совпадения должника и кредитора в одном лице. Общее собрание участников товарищества вправе также принять решение о продаже выкупленной доли третьему лицу вместо ее погашения.

Закон о ТОО, определяя процедуру отчуждения товариществом приобретенной доли участника в уставном капитале, не устанавливает сроки ее проведения. Соответственно, если такие сроки не будут определены в учредительных документах ТОО, товарищество обязано осуществить отчуждение доли согласно ст. 277 ГК в разумный срок.

В течение этого срока распределение чистого дохода, а также голосование в высшем органе ТОО производится без учета приобретенной товариществом доли.

В порядке правопреемства доля участника в уставном капитале товарищества с ограниченной ответственностью может переходить к наследникам граждан и к правопреемникам юридических лиц, являвшихся участниками ТОО. В учредительных документах товарищества может быть предусмотрено, что такой переход допускается только с согласия остальных участников. Если такое согласие не будет получено, то наступают такие же последствия, которые указаны в п. 3 ст. 80 ГК.

4 Процедура проведения собрания участников ТОО

Точное соблюдение процедуры созыва и проведения собран мм участников ТОО помогает избежать в дальнейшем судебных споров и отмены принятых решений, Возрастающее число корпоративных споров заставляет понять, что собрание-это не формальность, а необходимый и сложный элемент культуры корпоративного управления в организации.

Ведь по иску любого миноритарного участника может быть отменено любое решение собрания, принятое с самыми незначительными нарушениями.

Важность соблюдения процедуры проведения общего собрания участников ТОО. Какие нарушения обычно приводят к отмене решений общего собрания ТОО?

В соответствии со статьей 50 Закона о ТОО решение общего собрания участников ТОО, принятое с нарушением порядка проведения и принятия решений, может быть признано судом недействительным полностью или частично по заявлению участника ТОО, который не принимал участие в голосовании или голосовал против оспариваемого решения.

Наиболее часто встречающиеся нарушения, которые влекут отмену решений собраний участников ТОО в судебном порядке:

1. Нарушение порядка созыва собрания:

- несоблюдение сроков извещения участников;

- не извещение отдельных участников;

- отсутствие в извещениях сведений о месте и времени проведения собрания;

- несообщение участнику о результатах рассмотрения его предложений по повестке дня;

- созыв собрания лицом, не имеющим таких полномочий;

- включение в повестку дня собрания вопросов с широким пониманием, включая «разное», «иное», «другие» и аналогичных им формулировок;

- невыполнение требований участников ТОО о направлении им проектов решений по всем вопросам повестки дня, копий документов, обсуждение которых включено в повестку дня, а также других сведений.

2. Нарушение порядка проведения собрания:

- отсутствие регистрации явившихся участников собрания;

- отсутствие необходимого кворума;

- отсутствие констатации кворума до начала обсуждения вопросов;

- допуск к участию в собрании лиц, не имеющих полномочий (просроченная доверенность, отсутствие доверенности, доверенность с другими полномочиями);

- несоблюдение времени открытия собрания;

- проведение собрания в месте, отличном от обозначенного в уведомлении;

- избрание председателем собрания директора ТОО.

3.Нарушение порядка принятия решений на собрании:

-принятие большинством голосов решения, которое требовало квалифицированного большинства (более трех четвертей голосов) или единогласия;

- принятие решения по вопросу, не включенному в установленном порядке в повестку дня;

- непринятие решения по вопросу, включенному в установленном порядке в повестку дня;

- подмена одних вопросов повестки дня другими вопросами;

- нарушения при подсчете голосов.

4. Нарушения при составлении протокола:

- несоответствие протокола реальному ходу проведения собрания;

- подписание протокола неуполномоченными лицами.

Подготовка и созыв ее участников ТОО

Следовательно, нужно задаться вопросом, кто же может созвать собрание участников ТОО?

В соответствии со статьями 44, 45 Закона о ТОО как очередное, так и внеочередное общее собрание участников ТОО созывает исполнительный орган (чаще всего им является директор).

Помимо руководителя исполнительного органа, согласно статье 45 Закона, с инициативой о проведении внеочередного общего собрания могут также выступить:

•участники ТОО, обладающие в совокупности более 10% от общего количества голосов;

• наблюдательный совет или ревизионная комиссия (ревизор) при их наличии в ТОО.

Инициаторы проведения собрания должны направить директору письменное требование о проведении собрания с указанием вопросов предполагаемой повестки дня. Если, несмотря на такое требование, исполнительный орган не созовет внеочередное общее собрание, оно может быть созвано самими инициаторами самостоятельно.

Если ТОО находится в процессе ликвидации, то внеочередное общее собрание может также созываться ликвидационной комиссией (ликвидатором).

Дата, время и место проведения собрания участников ТОО. Очередное общее собрание участников ТОО созывает директор в сроки, установленные уставом, но не реже одного раза в год. Собрание, посвященное утверждению годовой финансовой отчетности ТОО, должно быть проведено не позднее трех месяцев после окончания отчетного финансового года (статья 44 Закона о ТОО).

Внеочередное (чрезвычайное) общее собрание участников ТОО может быть созвано в любое время в случаях, предусмотренных законом, уставом товарищества, а также в любых иных случаях, когда созыва такого собрания требуют интересы товарищества.

Назначение места проведения собрания производится по усмотрению лица, созывающего собрание. Закон не устанавливает на этот счет обязательных правил. Это не означает, однако, что собрание можно проводить в любом месте. Целесообразно провести собрание в месте нахождения органов управления товарищества. В любом случае собрание должно быть проведено в пределах населенного пункта по месту нахождения ТОО, пусть даже в помещении, ему не принадлежащем.

Несмотря на отсутствие запрета, проведение собрания в другом населенном пункте, области или даже государстве существенно нарушит права на участие в управлении делами товарищества тех участников 1X30, которые не имеют возможности прибыть к месту проведения собрания.

Время проведения собрания при отсутствии прямого указания в законе также назначается с учетом принципов разумности и целесообразности. Обычно оно приходится на дневное время рабочих дней недели.

Перечень лиц, имеющих право на участие в собрании участников ТОО. Все участники ТОО имеют право участвовать на общем собрании (пункт 2 статьи 42 Закона о ТОО). Перечень участников ТОО содержится в его уставе. Пунктом 1 статьи 46 Закона предусмотрено ведение исполнительным органом ТОО реестра участников, согласно которому направляются уведомления о собрании.

В соответствии с пунктом 2 статьи 28 Закона утрата права на долю по любым основаниям влечет выбытие участника из товарищества с ограниченной ответственностью. Приобретение доли в порядке, установленном законом, означает вступление приобретателя доли в число участников товарищества.

Поэтому возможны случаи, когда лицо, указанное в уставе в качестве участника ТОО, уже не может участвовать в собрании, например, по причине его смерти либо отчуждения своей доли участия.

И наоборот, лицо, которое приобрело долю участия (по наследству, по договору купли-продажи, дарения), но не было еще включено в устав ТОО, может участвовать в собрании. Такие ситуации могут возникнуть, например, на собраниях, посвященных утверждению изменений в учредительные документы, при включении в них этих новых участников.

Поэтому целесообразным является ведение исполнительным органом реестра участников, содержащего сведения о реальных владельцах долей в порядке пункта 1 статьи 46 Закона.

В собрании может участвовать директор ТОО, не являющийся его участником, с правом совещательного голоса. Его голос не учитывается при голосовании.

На собрание могут быть приглашены любые другие лица, как сотрудники ТОО, так и сторонние участники, для выступлений, дачи разъяснений, предоставления информации.

Уведомление участников ТОО о проведении общего собрания

В соответствии со статьей 46 Закона о ТОО орган или лицо, созывающие общее собрание участников ТОО, не позднее, чем за 15 дней до дня открытия собрания направляют письменные извещения о его проведении каждому участнику ТОО по адресу, указанному в реестре участников, который ведется исполнительным органом.

Извещение о проведении собрания содержит:

• время проведения собрания;

• место проведения собрания;

• предлагаемую повестку дня.

ТОО вправе дополнительно информировать участников о предстоящем собрании через средства массовой информации.

Если в ТОО имеется 100 и более участников, то извещение о проведении общего собрания должно быть опубликовано в печатном издании, указанном в уставе ТОО (пункт 1-1 статьи 46 Закона). Закон не дает ответа на вопрос, как действовать, если в уставе ТОО не указано печатное издание для публикации извещения. Публикацию в этом случае в любом печатном издании на усмотрение инициатора собрания нельзя признать соответствующей закону. Исключение споров в этом случае обеспечит только направление письменных уведомлений всем участникам.

Повестка дня общего собрания ТОО.

Повестка дня - это перечень вопросов, по которым общим собранием участников ТОО будут проводиться голосование и приниматься решения. Один пункт повестки дня обычно означает рассмотрение одного вопроса.

Повестка дня общего собрания участников ТОО определяется органом, созывающим собрание. Повестка дня указывается в извещении о проведении собрания, направляемом участникам.

Запрещается включение в повестку дня общего собрания вопросов с широким пониманием, включая «разное», «иное», «другие» и аналогичные им формулировки.

В ходе подготовки собрания повестка дня может быть изменена и дополнена. Участники ТОО вправе предлагать, а в некоторых случаях требовать включения определенных вопросов в повестку дня.

Предложения участников о включении вопросов в повестку дня общего собрания. Любой участник ТОО, в соответствии с пунктом 2 статьи 46 Закона о ТОО, вправе вносить свои предложения по повестке дня общего собрания. Письменное предложение об этом он должен направить органу, созывающему собрание, не позднее, чем за 10 дней до его открытия.

Требования участников о включении вопросов в повестку дня общего собрания. Участники ТОО, обладающие в совокупности более чем 5% от общего количества голосов, вправе уже не предлагать, а потребовать включения определенных ими вопросов в повестку дня общего собрания, направив соответствующий письменный документ органу, созывающему собрание, не позднее, чем за 10 дней до его открытия (пункт 2 статьи 46 Закона). В этом случае орган или лица, созывающие общее собрание, обязаны включить предложенные вопросы в повестку дня. В дальнейшем эти вопросы считаются включенными в повестку даже в случае, если орган или лица, созывающие собрание, не исполнили указанной обязанности [42].

Рассмотрение предложений и требований участников ТОО о включении вопросов в повестку дня Если органу или лицу, созывающим общее собрание участников ТОО, поступили предложения или требования о включении определенных вопросов в повестку дня собрания, то они, в соответствии со статьей 46 Закона:

• рассматривают поступившие предложения и не позднее, чем за 10 дней до открытия собрания принимают решение о включении предложенных вопросов в повестку дня либо об отказе во включении этих вопросов в повестку дня;

• в случае принятия предложений направляют извещение о внесении изменений в повестку дня всем участникам ТОО не позднее, чем за 7 дней до открытия собрания;

• в случае отклонения предложений дают заявителю мотивированный письменный ответ об отказе не позднее, чем за 7 дней до открытия собрания.

Предоставление участникам ТОО информации и документов по вопросам предстоящего общего собрания Согласно пункту 4 статьи 46 Закона о ТОО участник ТОО вправе не позднее, чем за 10 дней до открытия собрания направить органу или лицу, созывающему это собрание, направить требование о предоставлении:

• проектов решений по всем вопросам повестки дня;

• копий документов, обсуждение которых включено в повестку дня;

• других сведений, предусмотренных уставом либо внутренними документами ТОО.

Такое требование должно быть выполнено не позднее, чем за 7 дней до открытия собрания.

Перечисленные документы и сведения, а также финансовая отчетность и заключение по ним ревизионной комиссии (ревизора) и (или) отчет аудиторской организации за отчетный период, должны предоставляться всем участникам ТОО для свободного ознакомления в помещении исполнительного органа товарищества с момента извещения о проведении общего собрания, но не менее чем за 15 дней до открытия собрания.

При этом участникам ТОО должна быть предоставлена возможность бесплатно снимать копии с представляемых для ознакомления документов.

Заключение

Товарищество с ограниченной ответственностью на настоящий момент является самой популярной формой организации и ведения предпринимательской деятельности в Республике Казахстан.

Итак, товариществом с ограниченной ответственностью признается учрежденное одним или несколькими лицами товарищество, уставный капитал которого разделен на доли определенных учредительными документами размеров; участники товарищества с ограниченной ответственностью не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью товарищества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов.

Товарищество имеет фирменное наименование, которое должно содержать наименование товарищества, а также слова «товарищество с ограниченной ответственностью» или аббревиатуру «ТОО». Также допускается использование сокращенной формы фирменного наименования и его эквиваленты на иностранных языках. Если товарищество создается с иностранным участием, в его фирменное наименование может быть включено указание на государственную принадлежность его учредителей.

Создание товарищества начинается с заключения его учредителями учредительного договора и заканчивается государственной регистрацией. Существенные условия учредительного договора определены статьей 14 Закона. Требования к содержанию устава товарищества определены и статье 17 Закона. Устав должен быть подписан всеми учредителями или их полномочными представителями.

Можно выделить ряд основных признаков ТОО. Товарищество с ограниченной ответственностью - это:

- коммерческая организация, основной целью деятельности которой является извлечение прибыли;

- хозяйственное товарищество, в котором происходит объединение капиталов участников. Следовательно, для участников такого объединения не возникает обязанности личного участия в хозяйственной деятельности общества;

- общество, учрежденное одним или несколькими лицами;

- юридическое лицо, в отношении которого его участники имеют обязательственные права.

- товарищество, уставный капитал которого разделен на доли, размеры которых определены учредительными документами;

- товарищество, участники которого не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью товарищества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов;

- организация, обладающая соответствующей устойчивой структурой.

Участниками товарищества с ограниченной ответственностью могут являться любые юридические или физические лица, включая иностранные. Исключения из этого правила могут устанавливаться законодательными актами. Так, государство (РК) в лице своих государственных органов не может участвовать в деятельности ТОО, а его предприятия могут быть участниками ТОО только с согласия уполномоченного государственного органа.

При учреждении товариществ с ограниченной ответственностью учредительными документами товарищества являются устав ТОО и учредительный договор. Исключением является ситуация, когда товарищество с ограниченной ответственностью учреждается одним лицом, т.е. создается товарищество одного лица. В этом случае единственным учредительным документом общества является устав.

Согласно ст. 63 Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» ТОО может быть добровольно реорганизовано по основаниям и в порядке, предусмотренным действующим законодательством. Реорганизация ТОО может быть осуществлена в форме: слияния; присоединения; разделения; выделения; преобразования.

В соответствии с нормами действующего гражданского законодательства Республики Казахстан товарищество с ограниченной ответственностью может быть ликвидировано в добровольном или принудительном порядке.

Следует остановиться на особенностях правового положения товарищества с ограниченной ответственностью, ведение реестра участников которого осуществляется регистратором.

Существуют особенности создания и деятельности товарищества с ограниченной ответственностью, которое заключило договор на ведение реестра его участником с профессиональным регистратором, имеющим соответствующую лицензию.

Основные из этих особенностей, следующие:

1) действие учредительного договора прекращается со дня формирования реестра участников товарищества;

2) документом, подтверждающим право на долю в уставном капитале, является выписка из реестра участников товарищества, который ведется профессиональным участником рынка ценных бумаг (регистратором) по договору с товариществом;

3) в случае преобразования акционерного общества в товарищество с ограниченной ответственностью, ведение реестра участников которого будет осуществляться регистратором, учредительный договор не заключается;

4) прием нового участника в такое товарищество оформляется путем внесения записи в реестр участников товарищества;

5) законодательством Республики Казахстан и уставом товарищества устанавливаются особенности продажи доли в уставном капитале такого товарищества.

Уставный капитал выполняет в товариществе с ограниченной ответственностью две основные функции [43].

Первая – уставный капитал является одним из показателей финансового положения ТОО и служит материальной основой для начала его деятельности.

Вторая функция – уставный капитал образуется за счет вкладов участников ТОО, и в этой связи он служит основанием (критерием) для определения размера их долей в имуществе товарищества.

Согласно Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» увеличения уставного капитала ТОО может осуществляться путем: дополнительных пропорциональных вкладов, производимых всеми участниками товарищества; увеличения размера уставного капитала за счет собственного капитала товарищества, в том числе за счет его резервного капитала; переоценки чистых активов (собственного капитала) товарищества, реальная стоимость которых превышает их балансовую стоимость; внесения одним или несколькими участниками дополнительных вкладов при согласии на это всех остальных участников; принятия в состав товарищества новых участников.

Уменьшение уставного капитала товарищества с ограниченной ответственностью может осуществляться путем пропорционального уменьшения размера вкладов всех участников товарищества либо путем полного или частичного погашения долей отдельных участников.

В науке гражданского права преобладают в основном две точки зрения на то, что же представляет собой доля в имуществе ТОО.

Согласно первой, доля представляет собой обязательное право требования участника к ТОО, и в этом смысле является имущественным правом.

Вторая позиция рассматривает долю как совокупность имущественных прав и обязанностей участников в отношениях с ТОО. Обе точки зрения рассматривают долю как имущество в гражданско-правовом смысле.

Участник ТОО вправе распорядиться своей долей (частью доли) по своему усмотрению, но в порядке и на условиях, предусмотренных в ГК, Законе о ТОО и учредительных документах товарищества.

Общим принципом ГК и Закона о ТОО является запрет на выделение доли участника в уставном капитале из имущества ТОО. В этой связи выход участника из ТОО осуществляется посредством отчуждения им другим участникам либо третьим лицам, либо самому товариществу его доли (части доли) в уставном капитале, за исключением некоторых случаев, предусмотренных в ГК и Законе о ТОО.

Плюсы ТОО:

- возможность получения статуса субъекта малого предпринимательства, а это означает сокращенные сроки регистрации, меньший сбор за регистрацию (5 месячных расчетных показателей), возможность применения упрощенной декларации и многое другое;

- более простое управление - обычно органами управления являются общее собрание участников (высший орган) и директор (исполнительный орган);

- простая процедура созыва и проведения собраний участников;
- небольшой минимальный размер уставного капитала (100 МРП);
- отменено ограничение по числу участников (ранее число участников ТОО не должно было превышать 100).

Минусы ТОО:

- необходимость государственной перерегистрации при изменении состава участников ТОО;

- при продаже участником доли в имуществе ТОО, необходимо соблюдать право преимущественной покупки этой доли остальными участниками.

Изучение и анализ казахстанского законодательства о ТОО и научных работ отечественных авторов по исследуемой проблеме дает возможность сделать следующие выводы.

В Казахстане создана достаточная, основанная на мировом опыте правовая база для функционирования товариществ с ограниченной ответственностью.

Вместе с тем, законодательство о ТОО содержит и ряд пробелов, а также недостатков, связанных с грамматической редакцией отдельных положений, пробелами, непоследовательностью или необоснованностью способов правового регулирования определенных ситуаций.

В связи с этим законодательство в области ТОО нуждается в уточнении, развитии и совершенствовании.

Подход отечественного законодателя к правовой природе ТОО с начала обретения Республикой Казахстан независимости не оставался неизменным. Так, если в 1990-1994 гг. ТОО обладало всеми признаками «объединения лиц», то с принятием Общей части Гражданского кодекса ситуация изменилась коренным образом, и ТОО стало обладать достаточно большим признаком «объединения капиталов» [44].

Вместе с тем, термин «товарищество», применяемый для обозначения «объединения лиц», остался неизменным.

В Казахстане отсутствуют не только полномасштабные научные разработки правового положения ТОО, но и полноценные комментарии к Закону о ТОО. Имеющаяся литература посвящена отдельным аспектам функционирования ТОО.

В связи с тем, что вопросы правового положения ТОО являются весьма актуальными на сегодняшний день, представляется целесообразным продолжить научные исследования по данной проблематике.

Список использованных источников

1 Конституция Республики Казахстан 1995г.

2 Закон Республики Казахстан «О товариществах с ограниченной ответственностью от 22 апреля 1998 года №220-1. Сб. нормативных правовых актов по малому предпринимательству. Книга 2. – Астана: ТОО «АкПол», 2002. – 236 с.

3 Гражданский Кодекс Республики Казахстан (Общая часть) от 27.12.1994. Справочная правовая система ЮРИСТ.

4 Комментарий к Гражданскому кодексу РК (часть Общая). Под ред. М.К.Сулейменова, Ю.Г. Басина, Алматы, 1998. Том 1. – 612 с.

5 Закон Республики Казахстан «О банкротстве»,

6 Сулейменов М.К. Басин Ю.Г. Гражданское право. - Алматы: Жеты-Жаргы, 2003. - 528 с.

7 Сергеев А.П., Толстой Ю.К. Гражданское право. - М., 2001. – 596 с.

8 Закон Республики Казахстан «О банках и банковской деятельности» от 31.08.1995. Справочная правовая система ЮРИСТ

9 Закон РК «О лицензировании» от 17.04.1995. Справочная правовая система ЮРИСТ.

10 Басин Ю.Г. Юридические лица по гражданскому законодательству Республики Казахстан: понятие и общая характеристика: Учеб. пособие. – Алматы: ВШП Адилет, 2000. – 174 с.

11 Закон Республики Казахстан «Об инвестициях», 08.01.2003. Справочная правовая система ЮРИСТ.

12 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть 1) от 30.11.1994 // www.consultant.ru.

13 Могилевский С.Д. Общества с ограниченной ответственностью. – М.: Дело, 2000. – 512 с.

14 Туманов В. Акционерное общество и товарищество с ограниченной ответственностью. Сб. зарубежного законодательства. – М.: БЕК, 1995. – 210 c.

15 Развитие и современное состояние немецкого законодательства об обществах и товариществах. Законодательство и экономика, 1999. - №7-8. – С. 132-138.

16 Борисов Б.А. Общества с ограниченной ответственностью. – М.: Информационно-издательский дом «Филинъ», 1998. – 368 с.

17 Колупаев И.А. Правовое положение товарищества с ограниченной ответственностью в Республике Казахстан. Автореферат. – Алматы, 2003. – С. 30.

18 Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. – М.: Дело, 2000. – 352 с.

19 Дашевская Л.М. Правовые основы хозяйственной деятельности предприятий. – М.: Колос, 1999. – 224 с.

20 Климкин С.И. Правовые формы предпринимательства в Республике Казахстан. – Алматы: Баспа, 2000. – 96 с.

21 Климкин С.И. Товарищество с ограниченной ответственностью. Экспресс-К, 2005. - №13. – С. 14-16.

22 Кашанина Т.В. Хозяйственные общества и товарищества: правовое регулирование внутрифирменной деятельности. – М.: ИНФРА-М-КОДЕКС, 2002. – 230 с.

23 Иссык Т.В. Учредительный договор в действующем праве. Предприниматель и право, 2003. - №15. – С. 5-7.

24 Колупаев И.А. Некоторые вопросы функционирования ТОО. Предприниматель и право, 2002. - №16. – С.8-12.

25 Колупаев И.А. Реорганизация ТОО. Предприниматель и право, 2001. - № 23. – С. 11-14.

26 Кадыров Б.А. Хозяйственное товарищество: создание, реорганизация, ликвидация. – Алматы: Юристъ, 2003. – 176 с.

27 Юридические гарантии прав кредиторов ТОО при его реорганизации. // Сб. материалов республиканской научно-практической конференции молодых ученых КазГЮА. – Алматы, 2001. – 120 с.

28 Колупаев И.А. Отдельные моменты правового регулирования деятельности ТОО в Казахстане. Экономика и право Казахстана, 2003. - №15. – С. 18-22.

29 Правовые основы предпринимательства в Республике Казахстан. – Алматы: Фонд «Формирования налоговой культуры», 2001. – 274 с.

30 Правила регистрации юридических лиц. Утверждены приказом Комитетом регистрационной службы Министерства юстиции Республики Казахстан № 66 от 23 апреля 1999 года.

31 Козлова Н.В. Уставной капитал коммерческих обществ и товариществ. – М.: «БЕК» 1999. – 160 с.

32 Жакенов В.А. Хозяйственное товарищество. – Алматы: «ділет Пресс», 1999. – 156 с.

33 Колупаев И.А. Что может быть вкладом в уставной капитал ТОО. Предприниматель и право, 2001. – №21. – С. 8-11.

34 Увеличение и уменьшение уставного капитала ТОО. Материалы ежегодной республиканской научно-практической конференции аспирантов и соискателей на тему. Под ред. Сулейменова М.К. – Алматы: КазГЮА, 2002. – 214 с.

35 Сизинцев С. Выход из состава участников ТОО. Правовой вестник, 2004. - №12.

36 Колупаев И.А. Правовой режим доли в имуществе ТОО. Экономика и право Казахстана, 2003. - №14. – С.22-25.

37 Диденко А.Г. Когда же все-таки возникает право на долю в хозяйственном товариществе. Юрист, 2004. - №4. – С.18-21.

38 Колупаев И.А. Правовая характеристика доли в имуществе ТОО. Сб. материалов научно-практической конференции «Актуальные проблемы частного права». – Алматы, 2002. – С. 120.

39 Климкин С. Имущественные вопросы ТОО. // Предприниматель и право. – 2001. - №10. – 6-7 с.

40 Колупаев И.А. Проблемы движения долей в имуществе ТОО. Предприниматель и право, 2001. – №17. – С.11-13.

41 Пиляева В.В. Гражданское право РФ. М.: КиноРус, 2003.- 800 с.

42 Диденко А.Г. Гражданское право. Учебник. - Алматы, 2006. – 722 с.

43 Кадыров Б.А. О налогообложении юридических лиц – резидентов в Республике Казахстан. Бухгалтер и налоги, 2006.- №7. – С.14

44 Колков С.Г. О регулировании налогообложения доходов иностранных юридических лиц в Республике Казахстан. Предприниматель и право, 2007. - № 10. – С. 37.

Приложение А

Понятие и правовые особенности товарищества с ограниченной ответственностью