Отношения в сфере нотариата, их государственное регулирование

Содержание

Введение………………………………………………………………………….	5

1 Нотариат Республики Казахстан как публично-правовой институт национальной системы права…………………………………………………...	7
1.1 Этапы становления нотариата в Республике Казахстан ……………...	7
1.2 Правовые основы нотариата и нотариальной деятельности…………	9
1.2.1 Принципы нотариальной деятельности……………………………...	11
1.3 Организация нотариальной деятельности……………………………..	13
1.3.1 Государственное регулирование нотариальной деятельности…	14
1.4 Современное состояние нотариального процесса РК…………………	19
1.4.1 Институт частного нотариата……………………………………..	25
1.4.2 Нормативная регламентация нотариата……………………………….	28
2 Актуальные проблемы нотариальной деятельности в Республике Казахстан………………………………………………………………………....	33
2.1 Проблемы практического применения нотариального законодательства.............................................................................................	33
2.2 Соотношение норм конституции и нотариального законодательства...........................................................................................	38
2.3 Анализ реформирования нотариального законодательства в 2011году………………………………………………………………….....	45
2.4 Анализ правовой регламентации нотариальной деятельности за 20 лет независимости Республики Казахстан…………………………………	51
2.5 Перспективы нотариата в Республике Казахстан……………………..	56
Заключение………………………………………………………………………	60
Список использованных источников…………………………………………..	64
Приложение…………………………………………………………………….	66

Введение

Казахстан с обретением независимости, стал формировать рыночные экономические отношения. Принятые в 90-е годы Гражданский кодекс Республики Казахстан, законы о земле, о приватизации, о ценных бумагах, о предпринимательской деятельности и другие, значительно усилили роль нотариата, расширили круг совершаемых нотариальных действий и ввели в действие новые виды нотариальных документов.

В последние годы вопросам нормативной регламентации деятельности нотариата и совершенствования организационной структуры его органов уделяется достаточно много внимания. Эти вопросы находятся в фокусе внимания отечественного законодателя, обращаются к ним ученые юристы-цивилисты, общественные деятели и практические работники. Анализ публикаций последних лет, в казахстанской юридической периодике и научных исследованиях затрагиваются сложные моменты, позволяет заметить, что многие позиции основываются на внутриотраслевых проблемах, непосредственно связанных с ролью и значением института нотариата.

Данное исследование вопросов правового регулирования и практики деятельности казахстанского нотариата направлено на восполнение пробелов в научном познании в этой сфере, на выработку предложений по возможному совершенствованию законодательства о нотариате и практике его применения. Все это указывает на актуальность исследования, и предопределило выбор темы, направление и характер дипломной работы.

Следовательно, целью дипломного исследования являются изучение теоретических основ формирования законодательства нотариата в республике, анализирование действующего законодательства, а также анализ практической стороны.

Для достижения поставленной цели в дипломной работе определены следующие задачи:

1. Сделать глубокий анализ действующего законодательства страны по регулированию нотариата;

2. Отметить роль государства в развитии нотариата;

3. Раскрыть практические проблемы применения законодательства о частном нотариате;

4. Рассмотреть процесс реформирования нотариального законодательства на современном этапе;

5.Определить актуальные проблемы нотариата в стране.

Согласно Закону Республики Казахстан от 14.07.1997 г. № 155-1 «О нотариате» Нотариат в Республике Казахстан - это правовой институт по оказанию квалифицированной юридической помощи, обеспечивающий защиту прав и законных интересов физических, юридических лиц путем совершения нотариальных действий. Нотариальная деятельность - это совершение нотариусом нотариальных действий, предусмотренных законодательством. Нотариальная деятельность Республике Казахстан основывается на принципах законности, независимости, тайны нотариальных действий. Нотариальная деятельность не является предпринимательской деятельностью.

Правовое значение института нотариата велико хотя бы потому, что нотариат имеет свою собственную историю возникновения, развития, совершенствования, упразднения, возрождения и последующего реформирования, при этом эти процессы не проходили и не могли проходить изолированно от глобальных общественных процессов и всегда затрагивали вопросы состоятельности правовой системы и правильности выбора ориентиров в законотворческой деятельности. Все это вместе взятое не могло не касаться интересов людей, поскольку сфера деятельности нотариуса всегда непосредственно связана с правами и законными интересами лиц, участвующих в гражданском обороте. Без гражданского оборота, без перемещения (движения) ценностей, без действия универсальной экономической формулы «товар -деньги - товар» не может существовать ни одно цивилизованное общество. И здесь не столь важно в принципе, что для какой-либо разновидности гражданско-правовой сделки предусмотрена или нет нотариальная форма. Следует это рассматривать как частность во всей совокупности критериев оценки нотариата как системы, оценки нотариуса как уполномоченного государством лица на совершение юридически значимых действий.

Предметом исследования являются отношения в сфере нотариата, их государственное регулирование. Объектом исследования выступают законодательство республики о нотариате, субъекты данных правоотношений.

Теоретической и методологической основой исследования послужили научные труды отечественных ученых, а также законодательные акты. В качестве информационной базы использованы материалы отчетов Министерства индустрии и торговли РК.

Научная новизна результатов исследования. В работе получены теоретические, методологические и практические результаты, определяющие научную новизну и являющиеся предметом защиты:

- проведен анализ реформирования законодательства в Республике Казахстан, обоснованы направления их дальнейшего развития;

- обозначена роль государства в развитии нотариата в контексте действующего законодательства;

- выявлены практические проблемы применения законодательства в исследуемой сфере.

Структура дипломной работы состоит из введения, двух глав, заключения. Приведен список использованных источников. Также прилагаются приложения.

1 Нотариат Республики Казахстан как публично-правовой институт национальной системы права

1.1 Этапы становления нотариата в Республике Казахстан

Период развития и становления частного нотариата в стране, можно условно разбить на три этапа: первый - с 1997 года по 2003 год, второй - с 2004 года по август 2009 года. И третий этап охватывает период с сентября 2009 года по настоящее время.

Первый этап охватывает период с 14.07.1997 года, когда был принят Закон РК «О нотариате» до мая 2003 года, когда были исключены пункты (п.) 5 и 6 статьи (ст.) 15 Закона «О нотариате», согласно которым частный нотариус приравнивался к частному предпринимателю и оплата за совершение нотариальных действий производилась по соглашению между нотариусом и лицом, обратившимся за совершением нотариального действия. Закон РК «О нотариате» открыл широкую дорогу развитию частного нотариата. С этого момента начался переход от государственного нотариата к самофинансируемому частному. Нотариату новой формации предстояло решить ряд проблем. Наиболее важными из них в то время были: пробелы в нормативно - правовых актах по вопросам нотариата, отсутствие координации органов нотариата с государственными органами, отсутствие нотариального обслуживания в некоторых отдалённых районах республики.

Второй этап представляет собой становление частного нотариата РК в самостоятельную организацию. Число частных нотариусов в 2003 году увеличилось до 1171, государственных нотариусов осталось всего 76, при этом частные нотариусы почти в два раза больше совершали нотариальных действий, чем государственные.

На этом этапе велась работа по обсуждению законопроекта «О внесении изменений и дополнений в Гражданский Кодекс Республики Казахстан». В основном вопросы касались раздела «Наследственное право». Представители РНП входили в состав рабочей группы в Мажилисе Парламента РК по обсуждению этого законопроекта. Итогом проделанной работы стало принятие Закона РК «О внесении изменений и дополнений в Гражданский Кодекс Республики Казахстан», вступившего в силу с 07.02.2007 года [5]. Этим законом была вновь введена норма о шестимесячном сроке для принятия наследства, в новой редакции была изложена очередность наследников по закону, урегулирован порядок принятия наследства по праву представления, вновь введено понятие наследственной трансмиссии

Третий этап определяется с сентября 2009 года, когда по инициативе Министерства Юстиции РК был возрождён государственный нотариат в качестве альтернативы частному нотариату. Ведь с мая и по август 2009 года в стране функционировал только частный нотариат. Нынешнее состояние частного нотариата можно охарактеризовать как переходной период. Сейчас трудно спрогнозировать, какая модель развития будет в ближайшем будущем у частного нотариата, так как у Министерства Юстиции РК коренным образом изменились планы по развитию нотариата Казахстана. Ранее Министерства Юстиции РК имело намерение полностью перейти от государственного нотариата к единой свободной форме нотариата, исключив из юридического лексикона само понятие - частный нотариус. Но с сентября 2009 года в печатном органе юстиции - Юридической газете - одна за одной стали появляться статьи, принижающие роль частного нотариата и обосновывающие необходимость реанимирования государственного нотариата. Однако экономические платформы, на которых базируется эти две формы нотариата, различны: государственный нотариат содержится полностью за счёт государственного бюджета, а частный нотариат является полностью самофинансируемым. В настоящее время в Парламенте на рассмотрении находится два законопроекта «О внесении изменений и дополнений в Закон «О нотариате». Один из них был разработан в 2008 году при участии Министерства Юстиции РК и Республиканской нотариальной команды, предложен группой депутатов Мажилиса, касается установления единых нотариальных тарифов на всей территории республики. Этот законопроект был одобрен Мажилисом Парламента РК в первом чтении в июне 2009 года, но в настоящее время заморожен. Второй законопроект разработан непосредственно Министерство Юстиции РК в конце 2009 и начале 2010 годов и поступил на рассмотрение в Парламент в 2010 году. В нём ужесточены требования и контроль за работой РНП и ТНП, предусматривается установление минимального количества нотариусов в нотариальном округе, отмена квотирования численности частных нотариусов, отмена конкурсного отбора кандидатов в нотариусы, размещение Государственного Герба Республики Казахстан на личной печати только государственного нотариуса, введения дополнительной статьи об оплате услуг правового и технического характера и установления категории лиц, которые освобождаются от оплаты за оказание вышеуказанных услуг и ряд иных новшеств. Однако к разработке этого законопроекта не привлекались представители нотариального сообщества, их мнения и наработанная практика не учитывалась.

В тот же период развития частного нотариата была внедрена система электронного нотариата (Е-нотариат), создание которой планировалось в рамках Программы развития «электронного правительства» Республики Казахстана на 2008-2010 годы. 13.08.2010 года введён в действие Закон РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам развития «электронного правительства» [6], согласно которому регистрация нотариальных действий должна теперь производится и в электронном реестре Единой нотариальной информационной системы (ЕНИС).

1.2 Правовые основы нотариата и нотариальной деятельности

В современной юридической литературе признанным является подразделение функций нотариата на социальные и содержательные. В первом случае эти функции характеризуют место нотариата в системе органов гражданской юрисдикции, во втором - отражают характер совершаемых юридически значимых действий [8].

Социальная функция нотариата заключается в публично-правовом характере совершаемых нотариальных действий, в равной мере обеспечивающих юридическую защиту частных и общих (публичных) интересов. Кроме этого, развитый и успешно функционирующий нотариат играет весьма важную роль в предупреждении правовых конфликтов между участниками гражданского оборота. В этом смысле основной функцией нотариата является предупредительная работа в виде создания превентивного барьера, предназначенного для достижения бесконфликтности в гражданских правоотношениях, для того, чтобы при заключении договоров снимались все возможные противоречия, которые могут возникнуть в дальнейшем у лиц, заключивших договор. В случае возникновения разногласий задачей нотариуса является склонение сторон к взаимоприемлемому соглашению, которое должно вписываться в нормативные рамки. Нотариальные акты имеют весомую доказательственную силу и могут служить в качестве квалифицированного доказательства в гражданском споре. Обеспечивая законность совершаемых юридически значимых действий, нотариус способствует формированию в гражданской сфере правовой дисциплины, сужает сферу деятельности недобросовестных лиц.

Содержательная функция нотариата вытекает из его назначения удостоверять бесспорные факты и охранять права и законные интересы лиц, обратившихся за нотариальными услугами. Содержание нотариального акта должно быть таким, чтобы оно отвечало бы в полной мере девизу «Lex est guodcumgue notamus» («Удостоверенное нотариусом - закон»). А это означает, что все усилия нотариального сообщества должны быть направлены на повышение квалификации частных нотариусов, на повышение качества нотариального обслуживания.

В число содержательных функций нотариата входит и юрисдикционная функция. При обосновании юрисдикционной функции нотариата в юридической литературе приводится именно право нотариусов на учинение исполнительных надписей, которые обеспечены принудительной силой исполнения и приравниваются к исполнительным листам. В первоначальной редакции Закона РК «О нотариате» это право было предусмотрено. Однако в настоящее время по отечественному законодательству нотариусы лишены этого права, наличие же этого права в нормативных актах некоторых бывших союзных республик является подтверждением особой силры нотариальных документов.

В статье 1 закона о нотариате дается четкое понятие Нотариат в Республике Казахстан - это законодательно закрепленная система защиты прав и законных интересов физических и юридических лиц путем совершения нотариальных действий, направленных на удостоверение прав и фактов, а также на осуществление иных задач, предусмотренных законом.

Правом совершать нотариальные действия, обладают:

1) нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах (государственные нотариусы), и нотариусы, занимающиеся частной практикой (частные нотариусы);

2) должностные лица аппаратов акимов городов районного значения, поселков, аулов (сел), аульных (сельских) округов, уполномоченные на совершение нотариальных действий;

3) лица, исполняющие консульские функции от имени Республики Казахстан;

4) иные лица, уполномоченные настоящим Законом на совершение нотариальных действий.

Законодательство о нотариате состоит из норм Гражданского кодекса, настоящего Закона и иного законодательства Республики Казахстан, регулирующего нотариальную деятельность

Нотариальная деятельность - это совершение нотариусом и иными уполномоченными лицами нотариальных действий, предусмотренных Законом.

В осуществлении нотариальной деятельности нотариусы и другие уполномоченные на совершение нотариальных действий лица независимы и подчиняются только закону. При этом они руководствуются настоящим Законом и другими нормативными правовыми актами, а также международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан, регулирующими такую деятельность.

Физическим и юридическим лицам гарантируется тайна совершенных ими нотариальных действий.

Обеспечение тайны нотариальных действий обязательно для лиц, прекративших работу в качестве нотариуса.

Сведения о нотариальных действиях, копии или дубликаты выданных нотариусом документов выдаются только юридическим и физическим лицам, по поручению которых совершались нотариальные действия, либо их уполномоченным лицам.

Сведения о нотариальных действиях и документы выдаются по письменному требованию суда, органов следствия и дознания, по находящимся в их производстве делам, органов исполнительного производства по находящимся в их производстве делам исполнительного производства органам прокуратуры, также органам юстиции и нотариальным палатам, уполномоченным настоящим Законом осуществлять проверку деятельности нотариусов.

Лица, умышленно разглашаюшие сведения о совершенном нотариальном действии, несут ответственность в соответствии с законодательством.
Юридические лица, независимо от форм собственности, и должностные лица обязаны представлять нотариусу сведения и документы, необходимые для совершения нотариальных действий, в срок не позднее десяти дней с момента истребования их нотариусом.

Сведения о завещаниях, дубликаты и копии завещаний заинтересованным лицам выдаются только после смерти завещателя, если иное не установлено законодательством [1].

Таким образом, нотариальная деятельность, осуществляется государственными и частными нотариусами.

1.2.1 Принципы нотариальной деятельности

Исходя из понятия и предназначения нотариата, действующим законодательством определены принципы нотариальной деятельности (см.Приложение А):

Независимость и подчинение только закону. В ст. 3 Закона РК «О нотариате» предусмотрено, что нотариусы и другие уполномоченные на совершение нотариальных действий лица в осуществлении нотариальных действий независимы и подчиняются только закону. Независимость нотариуса проявляется в том, что при осуществлении своих полномочий он действует самостоятельно, не подчиняясь никаким указаниям, руководствуясь только законом. Гарантия независимости заключается в том, что нотариус может быть лишён права заниматься нотариальной деятельностью только по решению суда. Никакой другой орган не вправе принимать такое решение.

Принцип соблюдения тайны совершенных нотариальных действий. Во исполнение указанного принципа законодательством о нотариате на нотариуса и уполномоченных на совершение нотариальных действий должностных лиц возлагается обязанность соблюдать тайну этих действий. Нотариальным законодательством установлено, что сведения о нотариальных действиях, копии или дубликаты ранее выданных документов выдаются только физическим или юридическим лицам, по поручению которых совершались нотариальные действия или их уполномоченным лицам. Сведения о нотариальных действиях и документы выдаются по письменному требованию суда, органов следствия, дознания, органам исполнительного производства по находящимся в их производстве делам; органам прокуратуры, а также органам юстиции и нотариальным палатам, уполномоченным осуществлять проверку деятельности нотариусов. Обеспечение тайны нотариальных действий распространяется также на лиц, прекративших работу в качестве нотариуса. Лица, умышленно разглашающие сведения о совершенном нотариальном действии, несут ответственность в соответствии с законодательством. Указанный принцип деятельности нотариуса является нормативной гарантией для граждан и юридических лиц, обращающихся к нотариусу по самым различным вопросам, что их личные дела и важная для них коммерческая или иная информация не будут преданы огласке и сохранятся в тайне в будущем. Однако в связи с внедрением системы электронного нотариата соблюдение принципа сохранности тайны нотариальных действий станет проблематичным

Принцип беспристрастности (объективности). Этот принцип в деятельности нотариуса заключается в отсутствии личной заинтересованности по любым удостоверяемым им нотариальным действиям. В обеспечение этого принципа законодательством РК о нотариате установлены ограничения (ст. 19 Закона о нотариате), заключающиеся в запрете нотариусам заниматься предпринимательской деятельностью; оказывать посреднические услуги при заключении, изменении и расторжении договора; исполнять обязанности нотариуса в случае избрания депутатом представительного органа и состоять в трудовых отношениях в качестве наемного работника.

Принцип объективности также обеспечивается ограничением, установленным ст. 46 Закона РК «О нотариате». Согласно этой статье нотариус и должностные лица местных исполнительных органов не вправе совершать нотариальные действия на свое имя и от своего имени, на имя и от имени своего супруга, его и своих родственников (родителей, детей, братьев, сестер, внуков, деда, бабушки).

Принцип доступности нотариальных услуг. Этот принцип специфичен и является определяющим в осуществлении нотариусом профессиональной деятельности. Необходимость соблюдения этого принципа диктуется необходимостью обеспечения беспрепятственного доступа физических и юридических лиц, а также их представителей, к квалифицированной помощи нотариуса. Поэтому существуют определённые требования и к месту нахождения помещения офиса нотариуса, чтобы обеспечить всем категориям лиц беспрепятственный доступ к нотариусу. Кроме того, нотариус не вправе беспричинно отказать обратившимся к нему лицам в оказании юридической помощи, заключающейся в совершении нотариального действия и связанной с ним юридической консультации, при условии, если это не противоречит действующему законодательству. Любой гражданин или юридическое лицо наделены правом на обжалование отказа нотариуса в совершении нотариального действия в судебном порядке.

Принцип равенства перед законом. Данный принцип также закреплен в Конституции РК нормой о праве каждого гражданина на получение квалифицированной юридической помощи. Нотариус обязан оказать квалифицированную юридическую помощь всем обратившимся к нему лицам. Данная обязанность нотариуса распространяется и на те случаи, когда к нему обращаются лица, не владеющие языком, на котором ведется нотариальное делопроизводство. Для указанной категории лиц нотариус в соответствии со ст. 5 Закона РК «О нотариате» или сам переводит обратившемуся лицу текст оформленных нотариальных документов, если хорошо владеет языком, на котором общается обратившийся, или удостоверяет документ с участием переводчика.

Принцип бесспорности прав и юридических фактов. Нотариус удостоверяет только бесспорные факты, подтвержденные непосредственно или соответствующими документами. Данный принцип основывается на самой правовой природе нотариуса, призванного быть лицом, уполномоченным на удостоверение именно бесспорных фактов и событий, которые имеют юридическое значение и влекут юридические последствия.

Перечисленные принципы направлены на обеспечение защиты прав и охраняемых законом интересов граждан и юридических лиц и одновременно являются юридическими гарантиями для самого нотариуса, осуществляющего в соответствии с требованиями закона свою профессиональную деятельность.

1.3 Организация нотариальной деятельности

Нотариальное делопроизводство осуществляется в соответствии с Инструкцией по нотариальному делопроизводству (далее - Инструкция), утверждаемой Министерством юстиции Республики Казахстан по согласованию с уполномоченным государственным органом управления архивами и документацией Республики Казахстан.

Контроль за соблюдением требований Инструкции осуществляют территориальные органы юстиции и нотариальные палаты.

Документы государственных нотариусов подлежат обязательной сдаче в государственный архив в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан.

Документы частных нотариусов подлежат обязательной сдаче в частный нотариальный архив в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан.

Если лицо, обратившееся за совершением нотариального действия, не владеет языком, на котором ведется делопроизводство, тексты оформленных документов должны быть ему переведены по его просьбе за плату в соответствии со статей 80 закона о нотариате.

Нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе, и должностное лицо аппарата акима города районного значения, поселка, аула (села), аульного (сельского) округа за совершение нотариальных действий взимают государственную пошлину по ставкам, установленным Налоговым кодексом Республики Казахстан.

Оплата нотариальных действий, совершаемых частным нотариусом, осуществляется по ставкам, соответствующим размерам государственной пошлины, установленной налоговым законодательством Республики Казахстан.
Должностное лицо консульского учреждения Республики Казахстан за совершение нотариальных действий взимает консульский сбор в порядке и размерах, предусмотренных налоговым законодательством Республики Казахстан.
Льготы по оплате нотариальных действий для физических и юридических лиц, предусмотренные налоговым законодательством Республики Казахстан, распространяются на этих лиц и при совершении нотариальных действий нотариусом, занимающимся частной практикой.

При выезде нотариуса для совершения нотариального действия вне места его работы заинтересованные лица возмещают ему фактические транспортные расходы[2].

Нотариальное делопроизводство ведется в соответствии с законодательством Республики Казахстан о языках.

1.3.1 Государственное регулирование нотариальной деятельности

Контроль за законностью совершаемых нотариальных действий и соблюдением правил делопроизводства государственным нотариусом и должностными лицами аппаратов акимов городов районного значения, поселков, аулов (сел), аульных (сельских) округов осуществляется территориальным органом юстиции.

Контроль за законностью совершаемых нотариальных действий и соблюдением правил делопроизводства нотариусом, занимающимся частной практикой, осуществляется территориальным органом юстиции и нотариальной палатой.
      Порядок осуществления контроля устанавливается Министерством юстиции Республики Казахстан совместно с Республиканской нотариальной палатой.
      Контроль за соблюдением налогового законодательства Республики Казахстан нотариусом и должностными лицами аппаратов акимов городов районного значения, поселков, аулов (сел), аульных (сельских) округов осуществляют органы налоговой службы Республики Казахстан.
      Контроль за соблюдением нотариусом законодательства Республики Казахстан о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем, и финансированию терроризма осуществляется территориальным органом юстиции.

Должностные лица органа юстиции и нотариальной палаты обязаны сохранять тайну совершения нотариальных действий, ставшую известной во время проверок деятельности нотариуса. За разглашение тайны и причиненный нотариусу ущерб эти лица несут ответственность в соответствии с законодательством Республики Казахстан.

Проверка работы частного нотариуса, приступившего к осуществлению нотариальной деятельности, проводится не ранее чем через шесть месяцев и не позднее чем через год после начала осуществления им нотариальных действий и в дальнейшем проводится не чаще одного раза в год.

Министерство юстиции Республики Казахстан:

1) осуществляет руководство, координацию и контроль за деятельностью территориальных органов юстиции по организации и обеспечению законности в сфере правового обслуживания населения нотариусами;

2) разрабатывает и утверждает Инструкцию о порядке совершения нотариальных действий нотариусами;

3) разрабатывает и утверждает Инструкцию по нотариальному делопроизводству по согласованию с уполномоченным государственным органом управления архивами и документацией Республики Казахстан;

4) разрабатывает и утверждает Положение об аттестации должностных лиц аппаратов акимов городов районного значения, поселков, аулов (сел), аульных (сельских) округов, совершающих нотариальные действия;

5) разрабатывает и утверждает Положение о стажерах нотариусов;

6) разрабатывает и утверждает положение о Государственном реестре лицензий на право занятия нотариальной деятельностью;

7) разрабатывает и утверждает Положение о порядке учетной регистрации частных нотариусов;

7-1) утверждает число нотариусов по каждому нотариальному округу;

8) разрабатывает методические, инструктивные и разъяснительные материалы по вопросам нотариата;

9) лицензирует деятельность нотариусов;

10) ведет Государственный реестр лицензий на право занятия нотариальной деятельностью и публикует в ведомственном печатном издании сведения о лицах, которым выданы лицензии;

11) принимает решение о приостановлении и прекращении действия лицензии на право занятия нотариальной деятельностью, а также инициирует иски о лишении лицензий нотариусов;

12) устанавливает форму реестров регистрации нотариальных действий, нотариальных свидетельств и постановлений, удостоверительных надписей на сделках и свидетельствуемых нотариусами документах;

13) утверждает порядок прохождения аттестации нотариусов, занимающихся частной практикой;

14) утверждает порядок контроля за деятельностью нотариусов по согласованию с Республиканской нотариальной палатой;

15) утверждает положение о кадровом резерве и проведении конкурса на замещение вакантной должности нотариуса;

16) в пределах своей компетенции осуществляет регулирование нотариальной деятельности в соответствии с законом [3].

Компетенция территориального органа юстиции в области регулирования нотариата

Территориальный орган юстиции:

1) открывает и упраздняет государственные нотариальные конторы;
2) рассматривает обращения граждан и юридических лиц на служебные действия государственных нотариусов;

2-1) организует контроль за соблюдением частными нотариусами требований статьи 16 настоящего Закона и принимает меры к частным нотариусам, уклоняющимся от заключения договора обязательного страхования своей гражданско-правовой ответственности и нарушающим иные требования законодательства Республики Казахстан об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности частных нотариусов;

3) оказывает методическую и практическую помощь должностным лицам аппаратов акимов городов районного значения, поселков, аулов (сел), аульных (сельских) округов, совершающим нотариальные действия;

4) осуществляет контроль за законностью совершенных нотариальных действий государственными нотариусами и должностными лицами аппаратов акимов городов районного значения, поселков, аулов (сел), аульных (сельских) округов и состоянием их делопроизводства;

4-1) осуществляет контроль за соблюдением нотариусом законодательства Республики Казахстан о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем, и финансированию терроризма;

5) вносит представления о приостановлении, лишении и прекращении действия лицензии нотариуса;

6) вносит представление в нотариальную палату о привлечении частного нотариуса к ответственности;

7) ведет учетную регистрацию частных нотариусов, которая носит явочный характер;

8) осуществляет заказ на изготовление личных печатей нотариусов и производит их выдачу в соответствии с требованиями законодательства Республики Казахстан;

9) регулярно информирует население о территории деятельности государственных и частных нотариусов;

10) проводит аттестацию должностных лиц аппаратов акимов городов районного значения, поселков, аулов (сел), аульных (сельских) округов, уполномоченных совершать нотариальные действия;

11) осуществляет меры по оптимизации государственного нотариата в случаях, предусмотренных законом.

Территориальный орган юстиции совместно с нотариальной палатой:

1) определяет территорию деятельности частных нотариусов в нотариальном округе;

2) вносит представление в Министерство юстиции о численности нотариусов в нотариальном округе для утверждения;

3) формирует резерв лиц, получивших лицензию на право занятия нотариальной деятельностью, и проводит конкурсный отбор для замещения вакантной должности частного нотариуса; документы для формирования резерва представляются в нотариальную палату и хранятся там же;

4) организует совершение нотариальных действий при временном отсутствии нотариусов в нотариальном округе;

5) оказывает методическую и практическую помощь нотариусам;

6) обобщает нотариальную практику;

7) рассматривает обращения граждан и юридических лиц на действия частных нотариусов;

8) осуществляет контроль за законностью совершаемых нотариальных действий и соблюдением правил делопроизводства нотариусом, занимающимся частной практикой;

9) проводит аттестацию частных нотариусов, осуществляющих нотариальную деятельность;

10) принимает меры по уничтожению личной печати и передаче документов нотариуса, который прекратил свою деятельность в соответствующем нотариальном округе, другому нотариусу или в частный нотариальный архив, а также по изъятию лицензии для передачи ее лицензиару в случае, если у нотариуса прекращено действие лицензии [4].

Учитывая значение нотариата в обществе, необходим строгий контроль за деятельность нотариусов со стороны государства.

Правовой порядок совершения нотариальных действий

Порядок совершения нотариальных действий устанавливается настоящим Законом, другими законодательными актами и Инструкцией о порядке совершения нотариальных действий нотариусами, утверждаемой Министерством юстиции Республики Казахстан.

Нотариальные действия совершаются в день предъявления всех необходимых для этого документов и уплаты государственной пошлины при совершении нотариальных действий государственным нотариусом или лицами, уполномоченными настоящим Законом на совершение нотариальных действий, либо оплаты нотариальных действий частного нотариуса.

Совершение нотариального действия может быть отложено по следующим основаниям:

1) необходимости истребования дополнительных сведений от физических и юридических лиц;

2) направления документов на экспертизу.

Срок отложения совершения нотариального действия не может превышать месяца со дня вынесения постановления об отложении совершения нотариального действия.

По заявлению заинтересованного лица, оспаривающего в суде право или факт, за удостоверением которого обратилось другое заинтересованное лицо, совершение нотариального действия может быть отложено на срок не более десяти дней. Если в течение этого срока от суда не будет получено сообщение о поступлении заявления, нотариальное действие должно быть совершено.

В случае получения от суда сообщения о поступлении заявления заинтересованного лица, оспаривающего право или факт, об удостоверении которого просит другое заинтересованное лицо, совершение нотариального действия приостанавливается до разрешения дела судом.

Применение нотариусом норм права других государств

Нотариус в соответствии с законодательством Республики Казахстан, международными договорами применяет нормы права других государств.

Нотариус принимает документы, составленные в соответствии с требованиями международных договоров Республики Казахстан, а также совершает удостоверительные надписи в форме, установленной законодательством других государств, если это предусмотрено международными договорами, ратифицированным Республикой Казахстан.

Действия, связанные с охраной имущества, находящегося на территории Республики Казахстан, оставшегося после смерти иностранного гражданина, или имущества, причитающегося иностранному гражданину после смерти гражданина Республики Казахстан, а также назначение доверительного управляющего наследством и выдача свидетельства о праве на наследство в отношении такого имущества, осуществляются в соответствии с законодательством Республики Казахстан.

Документы, составленные за границей с участием должностных лиц компетентных органов других государств или от них исходящие, принимаются нотариусом при условии их легализации органом Министерства иностранных дел Республики Казахстан.

Документы без легализации принимаются только в случаях, предусмотренных законодательством и международными договорами Республики Казахстан.

Нотариус обеспечивает доказательства, необходимые для ведения дел в органах других государств.

Если международным договором, ратифицированным Республикой Казахстан, установлены иные правила о нотариальных действиях, чем те, которые предусмотрены законодательными актами Республики Казахстан, при совершении нотариальных действий применяются правила международного договора.

Если международный договор, ратифицированный Республикой Казахстан, относит к компетенции нотариуса совершение нотариального действия, не предусмотренного законодательством Республики Казахстан, нотариус производит нотариальные действия в порядке, установленном Министерством юстиции Республики Казахстан.

Действующие нормативные правовые акты, регулирующие организацию и деятельность нотариата, до 1 января 1998 года должны быть приведены в соответствие с настоящим Законом и в течение этого срока применяются в части, не противоречащей ему.

По мере развития частной нотариальной практики и при наличии в районах и городах Республики Казахстан достаточного числа частных нотариусов, обеспечивающих совершение всех установленных настоящим Законом нотариальных действий, территориальными органами юстиции осуществляются меры по оптимизации системы государственного нотариата [5].

Основания и сроки отложения и приостановления нотариального действия устанавливаются законом.

1.4 Современное состояние нотариального процесса РК

В современной правовой науке в последние годы все чаще высказываются мнения относительно взаимного интегрирования отраслей, что должно способствовать их динамичному развитию и формированию в них эффективных нормативных конструкций. Известно, что любая отрасль имеет шансы для поступательного развития тогда, когда ее положения наиболее востребованы в правоприменительной практике. Названная востребованность обеспечивается в том случае, когда отдельно взятая отрасль имеет собственные эффективные правореализационные механизмы, или же если ее нормы широко применяются посредством применения межотраслевых правовых механизмов.

Важную роль в рассматриваемой сфере играют сформированные в праве и правоприменительной практике юридические процедуры, которыми в достаточном количестве и в качественном варианте мы пока не всегда располагаем в современных реалиях. Недостаточная степень урегулированности процессуальных вопросов объясняется сложностями в самих «обслуживаемых отраслях». В них зачастую оказывается недостаточно системных разработок по эффективному использованию всего комплекса действующего нормативного арсенала. Очень сложной может быть и структура самих отношений, которые формируются в отраслевом процессе. Их внутренняя взаимосвязь и разноаспектный характер не всегда позволяют «подступиться» к ним с попытками найти общетеоретическое обоснование появляющимся в этой сфере правовыми феноменам, а также сформировать наиболее универсальные и убедительные научные идеи (дефиниции) внутриотраслевого значения.

Сейчас часто предпринимаются попытки «раздвинуть» пределы традиционных представлений о юридическом процессе, при этом дискуссионность затрагиваемых вопросов требует поиска ответов на поставленные вопросы посредством раскрытия многоаспектного характера процессуальных отношений, которые в ряде случаев регламентируются блоком норм разноотраслевого происхождения. Нотариальный процесс может рассматриваться как один из эффективных механизмов реализации положений гражданского, земельного, экологического, морского права (представленный перечень не является исчерпывающим). В странах с развитыми правовыми системами в течение последних десятилетий формировались общие правовые и иные принципы межотраслевого взаимодействия, а странам постсоветского пространства в силу причин объективного характера не всегда удавалось своевременно сформировать и внедрить в жизнь западные, по многим параметрам считающиеся передовыми, правовые, в том числе, юридико-процедурные модели.

Формирование новых отраслей права и развитие уже существующих всегда требует разработки процессуальных проблем соответствующей отрасли. Это аксиома, в противном случае под вопросом оказывается жизнеспособность самой отрасли и возможности ее интегрирования в смежные сферы. За период самостоятельного развития права постсоветских государств мы наблюдали, насколько интенсивно разрабатывались вопросы избирательного, бюджетного, налогового процесса. Перечень процессуальных направлений научных исследований не ограничивается названными отраслями, однако количество фундаментальных разработок в названных отраслях все еще невелико. «Отпочкование» новых направлений в науке и законотворческом процессе требует научного обоснования предпринимаемых усилий законодателя, поскольку значительная часть предыдущих исследований проводилась на базе законодательства советского образца, а часть - в транзитный период.

Процессуальные положения в материальных отраслях представляют собой многоликое явление в праве, не всегда характеризующееся системными признаками. Этот феномен требует детального и разностороннего исследования, при котором могут быть малополезными устоявшиеся исходные научные позиции. Динамика и темпы развития современного права диктуют необходимость разнопланового поиска, где одним из векторов этого поиска является исследование рельефных характеристик нотариального процесса.

Нотариальный процесс невозможно представить вне правореализационных процедур, поскольку именно совокупность этих процедур в комплексе и динамике может быть обозначена единым термином «отраслевой процесс». О том, что этот процесс является именно отраслевым, можно судить о том, что нотариальное право является отраслью, причем очень часто в научных публикациях подчеркиваются ее комплексные характеристики. Одним из сторонников подобной позиции является российский ученый В. В. Ярков, этой же позиции придерживаемся и мы, поскольку она является исходной при приведении нами междисциплинарных признаков нотариального процесса [6]

В узких сферах термин «процесс» часто используется в прикладном значении. Так, в юридической науке давно признаны такие термины, как «земельный процесс», «юридический процесс», «государственно-правовой процесс», «административный процесс», «управленческий процесс», «контрольный процесс», «арбитражный процесс», «экологический административный процесс», «бюджетный процесс», «договорной процесс» и т. д.

Некоторые представления о юридическом процессе не всегда согласовываются с привычными в науке позициями. На слабые места в выдвигаемых при этом идеях обращает внимание А. Ю. Якимов. Ряд ученых, пишет он, рассматривает процесс именно в широком смысле - как деятельность, представляющую собой совокупность юридических действий. Поэтому выделяются правотворческий, учредительный и другие процессы, а правоприменительный процесс, в свою очередь, делится на отраслевые разновидности: уголовный, гражданский, административный. Однако далее, резюмирует он, не проводится четкого различия между деятельностью и установленным порядком ее осуществления.

Если проводить грань между деятельностью как таковой, то есть комплексом юридически значимых действий, и порядком их осущестапения, то неизбежно возникнет еще одна дилемма. Она заключается в том, как решить вопрос группирования норм, регламентирующих этот порядок. Необходимо также подразделить их на специальные и универсальные и на нормы, например, законодательного и подзаконного уровня. Произвести механическое деление с указанием их отраслевого или уровневого размещения несложно, но тогда надо будет безоговорочно признать, что законотворческие технологии, применяемые сейчас, в теоретико-правовом смысле безупречны, а также и то, что используемые в литературе термины (особенно касательно процессуальных вопросов) в адекватном значении присутствуют и в нормативных актах. Анализ современной нормативной базы не дает оснований для подобного рода утверждений.

Развитие процессуальных направлений правовой науки предопределило наибольшую приемлемость и универсальность широкой концепции юридического процесса, где юридический процесс не ограничивается рамками судебной деятельности (уголовный, гражданский процесс, административный процесс). Подобный подход представляется наиболее оптимальным, он предполагает различные варианты построения современных моделей в правовой науке и предполагает осмысление диалектики правовых реалий с учетом всех тенденций развития права. Объясняется это еще и тем, что тенденции развития отраслевой юридической науки, а также формирующиеся новые общественные условия определяют необходимость обозначения новых границ юридического процесса. Эти границы не могут быть определены или «раздвинуты» произвольно. Еще в советский период глубокие теоретические исследования были проведены признанными авторитетами научной мысли, которые в своих выводах основывались на наиболее общих законах происхождения, формирования развития объективных явлений, в том числе и в праве.

Понимая процесс как движение, когда под движением понимается изменение, переход из одного состояния в другое, мы должны обратиться именно к философскому пониманию этого общего явления - всеобщего атрибута материи, способа ее существования. В этом смысле мы солидарны с проф. В. С. Основиным, который полагал, что процесс следует рассматривать именно как форму жизни любого явления, а узкое понимание процесса представляется противоречащим фактам объективной действительности и философскому смыслу самого понятия «процесс». Весьма осторожные суждения ученых-юристов, разрабатывающих прикладные (в том числе процессуальные) направления правовой науки, свидетельствуют о том, что негативные явления в научно-исследовательской сфере не изжиты до настоящего времени. Резкая критика «вотчинной системы» в науке высказана в новейшей истории ростовским ученым В. П. Макаренко. Он аргументированно высказался относительно того, что и сейчас в правовой науке не исследованы и не описаны т. н. политико-административные группировки, современные формы прояшгения конфликта научных школ во всем комплексе научных дисциплин. Тем не менее, несмотря на подобные «вотчинные» тиски или их модернизированные современные вариации, неприемлемые для динамичного развития юридической науки штампы, все это не могло остановить объективные тенденции развития, которые впоследствии определили облик современного права.

Особенность реализации норм права предполагает наличие своего рода промежуточного звена в механизме правового регулирования, расположенного между природоохранительной нормой и эколого-правовым отношением - такое мнение в юридической литературе было озвучено российским ученым-экологом В. В. Петровым. В контексте высказанных выше позиций относительно универсально-правовой природы процесса следует сказать, что вне этого звена материально-правовая норма действовать не может, и это споров, в принципе, не вызывает. Здесь следует сделать оговорку, что речь идет не обо всех материальных нормах, а о тех из них, которые изначально рассчитаны на юридическое «сопровождение» блоком процессуальных положений.

Посредством обобщающих оценок, которые представлены проф. В. С. Основиным, мы полагаем, можно ответить на главный вопрос, касающийся сущностных характеристик исследуемого нами явления. Можно не принимать во внимание те или иные течения в юридической науке, отвергать идеи, которые не вписываются в общепризнанные представления о правовой материи, однако существуют базовые основы, вне которых нельзя сформулировать жизнеспособные модели и научные дефиниции. Как справедливо писал Г. П. Гальперин, законы диалектического метода отражают наиболее общие закономерности движения явления объективного мира, и поэтому мышление, следуя диалектическому методу, в своих понятиях и теориях познает объект таким, каким он объективно существует, независимо от того, кто его познает. Именно подобная основа, на которой базируются подходы к проблемным вопросам современного права, по нашему мнению, является действительно научной. Она позволяет отсечь частные, не всегда существенные моменты, а сфокусировать внимание на сущностных характеристиках исследуемых явлений. В этом случае представление о юридическом процессе может быть освобождено от ненаучного (идеологического, внутрикорпоративного) влияния, которое чаще всего мешает выработке объективных оценок.

Поддерживая позицию относительно неприемлемости узкого понимания рассматриваемого явления, А Е. Шпагин отмечает, что ограничение процессуальной науки только традиционными юрисдикционными объектами не стоит переоценивать и возводить в абсолют. В «узком» понимании процесса, он также видит противоречие философскому смыслу термина «процесс» и современным тенденциям развития права. Аналогичное представление о понятии «процесс» мы встречаем в работах Е. П. Шикина. В целом юридический процесс им рассматривается как движение материального права от момента его создания до полной реализации (применения) [7].

Нотариальный процесс служит промежуточным звеном, которое «оживляет» норму, которая должна быть задействована в конкретном правоотношении. Сам нотариальный процесс протекает в границах собственного процедурно-правового поля, то есть процессуальные нормы действуют в «сцепке» с нормой материально-правовой. Самостоятельность и тех, и других норм в этом случае достаточно условна, так как только при комплексном действии (взаимодействии) проявляется их регулятивный ресурс. Однако здесь есть важная особенность нотариального процесса, которую, мы полагаем, необходимо выделить. Если материально-правовая норма признается юридическим инструментом, применяемым в границах конкретной отрасли, то нотариальный процесс (нотариально-процессуальные нормы) выступает механизмом, обеспечивающим эффективное действие названного «отраслевого инструмента». В своих предыдущих работах мы неоднократно отмечали важную роль нотариальных процедур в случаях техногенного загрязнения морских акваторий. Совершение нотариусом в этих случаях актов о морском протесте призвано обеспечить юридическую защиту прав судовладельца, собственника опасного груза и капитана судна по факту аварийных ситуаций и их экологических последствий во время плавания, нахождения на рейде и стоянки судна в порту. Этот нотариальный акт выступает и как способ обеспечения доказательств по экологическому судебному спору. Если названная сфера (сфера морских перевозок) нечасто «стыкуется» с практикой нотариальной, то иные области применения нотариальных процедур представлены в современных реалиях достаточно широко. Это:

-земельный процесс (нотари&чьное оформление сделок с землей; оформление наследственных прав на земельные участки; нотариальная фиксация юридически значимых событий, связанных с конкретным земельным участком и т. д.);

бракоразводный процесс (нотариальное удостоверение соглашений о размере и периодичности алиментных платежей; соглашение о порядке общения родителей с детьми; договор о разделе совместно нажитого имущества);

гражданский (судебный) процесс: наличие в гражданских процессуальных кодексах норм, позволяющих нотариусам обеспечивать доказательства.

Перечень можно продолжить, однако и эти несколько примеров иллюстрируют, что нотариальный процесс в конкретном правореализационном случае может объединить под общим процессуальным «куполом» действие норм различной отраслевой принадлежности. Характерным здесь является то, что названные отрасли могут располагать собственными процессуальными нормами и иметь свои процессуальные механизмы, но заменить собой нотариальный процесс они не могут. Как показал нормотворческий опыт Казахстана и России, заменить нотариальные процедуры нельзя, но отказаться от них можно: российский законодатель счел допустимым отказ от услуг нотариуса по удостоверению доверенности на управление транспортными средствами,а в Казахстане отказались от нотариального удостоверения сделок с недвижимостью. И тот, и другой опыт специалисты приводят в своих работах в качестве отрицательного примера, а главным итогом введения таких «новшеств» является то, что правовой вакуум в подобных случаях создается искусственно без учета неизбежных негативных последствий. В качестве вывода по исследованным вопросам можно выделить, что нецелесообразно (иногда вредно) отказываться от апробированных в течение многовековой правовой истории межотраслевых процессуальных моделей правореализации, которые могут упорядочить формирующиеся в социуме общественные отношения. Период постсоветского законотворчества и правоприменительной деятельности представил тому множество убедительных примеров: отказавшись в 1917 году от частной собственности, мы были вынуждены к ней вернуться, поскольку несостоятельность догм большевизма в отношении собственности в реалиях конца XX века стала очевидной. Уничтожив частный нотариат, спустя восемь десятилетий ввели его снова, поскольку именно свободный нотариат был в состоянии реально обеспечить должный порядок в гражданском обороте. Упразднив суды присяжных как пережиток буржуазного права, спустя много лет признали их необходимость, при этом за все эти годы потеряли миллионы человеческих жизней, а взамен получили гипертрофированное право, подпитанное властным насилием в отношении общества и в отношении отдельно взятого человека. Нотариальный процесс, в котором главную роль играют нотариусы - представители свободной юридической профессии, может гармонично вписаться в общую систему отношений правореализации, независимо от того, кто будет представлен в этих отношениях: государство или негосударственные структуры и их представители. Нотариальный процесс является гибким, он не настолько обременен «несдвигаемыми» рамками, мешающими эффективному действию норм иных отраслей, попадающих в орбиту правореализационных действий. Нормативные акты о нотариате, морское, земельное, семейное, гражданское, гражданское процессуальное законодательство по ряду идей достаточно согласованы, чтобы действенно использовать их нормы в комплексе для достижения правомерных целей заинтересованных лиц в пределах единого правового поля [8.]

1.4.1 Институт частного нотариата

Перечень обязанностей нотариуса закрепляется в ст. 18 Закона Республики Казахстан от 14.07.1997 г. № 155-1 «О нотариате» (далее - Закон) и, хотя конструкция статьи сформулирована таким образом, что предполагает закрепление исчерпывающего перечня, однако содержание иных норм Закона позволяет сделать вывод об отсутствии указанной характеристики. Так, согласно п. 4 ст. 15 Закона, нотариус, занимающийся частной практикой, обязан иметь помещение, пригодное для беспрепятственного доступа граждан и представителей юридических лиц, соблюдения тайны совершения нотариальных действий и условий для обеспечения сохранности нотариального делопроизводства.

Значение установленных законодательством требований к помещению нотариуса видится, на мой взгляд, в следующих положениях.

Во-первых, требования к помещению должны обеспечивать беспрепятственный доступ к нотариусу лиц, обращающихся за совершением нотариального действия. Беспрепятственно, полагаю, значит свободно, то есть должны быть созданы условия для свободного доступа к нотариусу для любого лица. К сожалению, законодательно не закрепляются параметры свободного доступа в помещение, в связи с чем при наличии нормативной неопределенности в правоприменительной практике возникают различные толкования указанного свойства офиса нотариуса. Так, возникают вопросы относительно определения этажности расположения помещения, наличия пункта охраны на входе в бизнес-центры и другие.

Во-вторых, требования к офису частного нотариуса направлены на создание условий для обеспечения тайны совершения нотариальных действий. Помещение, его планировка и использование должны обеспечивать соблюдение каждому тайны совершения нотариального действия, а это значит, полагаю, наличие минимум двух изолированных помещений в офисе: для ожидания посетителей и для совершения нотариального действия.

В-третьих, требования к помещению нотариуса должны обеспечивать сохранность нотариального делопроизводства в соответствии с законодательством, в данном аспекте Закон нуждается в дополнении в части обеспечения сохранности не только архива, но и печатей, штампов, бланков нотариуса. Указанный аспект наиболее «размыт» в правоприменительной практике, поскольку предполагает установление требований к безопасности помещения, его защиту от внешнего проникновения. На практике это приводит к установлению различных требований органами юстиции к указанному требованию: наличие сигнализации, решеток на окнах, железных дверей и многое другое.

В-четвертых, и это требование, полагаю, должно быть первым, нотариус должен пользоваться офисом на законных основаниях, то есть должны быть определены параметры легального использования помещения.

В-пятых, офис должен быть достаточно технически оснащен, обеспечивая качественное и эффективное исполнение нотариусом его обязанностей с учетом внедрения модемной связи, введения единой информационной базы нотариусов.

В-шестых, должны быть определены требования к местонахождению офисов нотариусов в целях исключения концентрации их в более развитых районах административно-территориальных единиц и обеспечения доступности нотариальных действий для жителей труднодоступных местностей. В соответствии с международными стандартами Латинского нотариата Закон должен ограничивать количество нотариальных контор. Закон также следит за тем, чтобы это количество в любом случае было таким, чтобы нотариальное обслуживание было гарантировано должным образом и чтобы избежать возникновения монополий.

В-седьмых, требуется законодательное закрепление требования о наличии только одного помещения у нотариуса, используемого под офис, в целях исключения имеющейся негативной практики, когда один нотариус осуществляет деятельность в нескольких офисах по своему усмотрению и исходя из насущной экономической выгоды [9].

Вместе с тем избранные законодателем характеристики офиса для осуществления нотариальной деятельности являются относительно определенными и сводятся к следующим параметрам офиса: доступность, обеспечение тайны совершения нотариальных действий и сохранности архива. На практике органы юстиции, которые непосредственно осуществляют контроль за указанными параметрами помещения частного нотариуса, самостоятельно толкуют изложенные требования, решение вопроса об отказе или выдаче разрешения на открытие офиса нотариуса осуществляется соответствующим должностным лицом Департамента юстиции самостоятельно по своему собственному усмотрению, что является возможным исходя из неопределенности законодательных параметров. Возможность принятия решения должностным лицом государственного органа по личному усмотрению является одним из факторов совершения коррупционных правонарушений, а также фактором неравенства нотариусов при предъявлении к ним требований к помещению.

Рассматриваемая норма Закона позволяет констатировать наличие дискреционных полномочий у органов юстиции, которые позволяют органу (должностному лицу) по своему усмотрению оценить юридический факт, что является типичным коррупционным фактором, требующим нейтрализации в законодательстве. Проблема усугубляется тем обстоятельством, что несоблюдение требований к офису нотариуса является основанием для приостановления действия лицензии,а при неустранении - основанием для ее отзыва.

В целях исключения изложенных коррупционных факторов Закон нуждается в дополнении в части установления четких критерий офиса частного нотариуса, обеспечивающих доступность для лиц, обращающихся за нотариальными действиями, сохранность архива и тайну совершения действий и информации, полученной для совершения нотариального действия.

Отсутствие определенности в нормах Закона относительно требований к офису нотариуса приводит на практике к заполнению правового вакуума положениями подзаконных актов. Так, согласно п. 14 приказа Министра юстиции Республики Казахстан от 05.07.2004 г. № 202 «Об утверждении Правил осуществления контроля за законностью совершаемых нотариальных действий и соблюдением правил делопроизводства нотариусами, занимающимися частной практикой», первичная проверка деятельности нотариуса предполагает изучение:

-документов о собственности на занимаемое помещение, наличие договора аренды, использование помещения нотариусом по назначению;

соблюдения требований законодательства к помещению нотариуса (доступность офиса нотариуса для населения, нахождение его на территории деятельности нотариуса, обеспечение тайны совершения нотариальных действий, вывеска, режим работы и других требований к помещению);

состояния технической оснащенности помещения нотариуса (наличие сейфа, компьютера и другой оргтехники);

- создания нотариусом условий работы для сотрудников, работающих по найму (наличие трудового договора, предоставление рабочих мест, обеспечение социальной защиты и другое);

условий хранения печати и бланков нотариуса, ведения и хранения нотариусом реестров, книг;

-организации приема граждан;

- состояния архивного помещения [10].

Таким образом, сфера регулирования Закона фактически подменена нормами подзаконного акта, опосредованно определяющего требования к помещению нотариуса, занимающегося частной практикой. Следует подчеркнуть, что центральный уполномоченный орган, в соответствии с законодательством, указанными полномочиями не обладает, что дополнительно аргументирует востребованность определения рассматриваемых параметров офиса на должном законодательном иерархическом уровне.

На основании изложенного в целях совершенствования правовых основ организации нотариальной деятельности, устранения коррупционных факторов в законодательстве о нотариате, обеспечения доступности, качества нотариальных действий, соблюдения прав физических и юридических лиц в нотариальном производстве, полагаю необходимым изменить содержание п. 4 ст. 15 Закона, дополнив его более конкретными формулировками требований к помещению частного нотариуса, например:

«4. Нотариус, занимающийся частной практикой, обязан иметь помещение, соответствующее характеру нотариальной деятельности, в том числе обеспечивать доступ граждан и иных лиц, тайну нотариального действия, хранение материалов и документов нотариального делопроизводства и нотариального архива».

Кроме того, решением поставленной проблемы является закрепление за Министерством юстиции РК полномочий по определению требований, предъявляемых к помещениям частных нотариусов (нотариальным конторам), что требует внесения дополнений в ст. 32 Закона .

1.4.2 Нормативная регламентация нотариата

В последние годы вопросам нормативной регламентации деятельности нотариата и совершенствования организационной структуры его органов уделяется достаточно много внимания. Эти вопросы находятся в фокусе внимания отечественного законодателя, обращаются к ним ученые юристы-цивилисты, общественные деятели и практические работники. Анализ публикаций последних лет, в которых в казахстанской юридической периодике и научных исследованиях затрагиваются сложные моменты, позволяет заметить, что многие позиции основываются на внутриотраслевых проблемах, непосредственно связанных с ролью и значением института нотариата.

Для начала следует просто обозначить эти самые сложные моменты, подлежащие разрешению посредством продуманных шагов законодателя, которые не в последнюю очередь должны опираться на результаты взвешенного анализа самих специалистов отрасли. Сразу отметим, что в рамках данной статьи эти проблемы будут только обозначены, поскольку пути их решения предполагают необходимость более масштабного и глубокого исследования [11].

В числе первой проблемы назовем то, что за период десятилетнего существования нотариата нового (несоветского) типа нотариальное законодательство не отличалось должной стабильностью, что не могло не отразиться на качестве предоставляемых населению нотариальных услуг. Можно возразить, что нестабильность наблюдалась не только в исследуемой сфере, но здесь следует помнить, что именно нотариусы и иные лица, уполномоченные совершать нотариальные действия, наиболее близки к населению и характер этих контактов в целом определял эффективность деятельности этих лиц и регулятивно-ресурсную ценность нотариального и смежного законодательства

Во-вторых, совершенно ошибочно нотариальная сфера рассматривалась, да и продолжает рассматриваться как одна из сфер бизнеса (предпринимательства), где лицензированные специалисты могут «извлекать прибыль» в соответствии с законами рынка. Нотариусы и ряд специалистов в области нотариального права в своих статьях в научной периодике приводят массу аргументов против таких представлений о нотариате и нотариусах, и эти аргументы зачастую звучат весьма убедительно. Убедительны они для юристов, которые в состоянии разобраться в комплексе правовых тонкостей, однако эти же специалисты и сами нотариусы хорошо помнят период (совсем недавний), когда нотариальная деятельность осуществлялась на основе патентов (налоговых разрешений), где стояла невообразимая сейчас надпись «ИП Нотариус» или «ЧП Нотариус».

В-третьих, остается открытым вопрос статуса нотариуса, который все еще не нашел своего окончательного нормативного разрешения. Эта неопределенность не позволяет нотариальной системе в целом определиться, каково же ее реальное место в общей системе иных органов, юридически значимые акты которых практически во всех случаях затрагивают права и охраняемые законом интересы граждан, юридических лиц и самого государства[12].

Здесь мы представили только три весьма непростых вопроса, которые волнуют специалистов, но этот перечень можно продолжить и исчислять «болевые точки» нотариальной отрасли десятками. Повторим, что эти проблемы могут рассматриваться именно как проблемы отрасли, однако при более развернутом анализе ситуации можно заметить, что они выходят далеко за сугубо отраслевые рамки.

Например, частые новшества в законодательстве не могут не отражаться на качестве нотариальной практики, и здесь дело не только в том, что перед такой неопределенностью становятся беззащитными сами нотариусы. С момента введения в действие очередного изменения в конкретный закон и до того, когда это изменение «дойдет» до конкретного специалиста, реально может пройти столько времени, что применен может быть тот закон, который применяться не должен. В этом смысле положение нотариуса сродни положению судьи, который «попадает» в неприятную ситуацию, сославшись в вынесенном решении на отмененный нормативный акт, чего он по определению не должен был делать. Однако повторим, дело здесь не только в нотариусе, который допустил ошибку, но и в интересах тех людей, которые доверили ему обеспечение своей юридической безопасности. Перечень отраслей права, на пульсе динамики изменений которых должен «держать руку» нотариус, весьма велик. Это отрасли гражданского, семейного, нотариального, жилищного, международного и другого права. На вопрос, обеспечено ли нотариусами подобное качественное «мониторирование» нормотворческо-го процесса, в сегодняшних реалиях приходится отвечать отрицательно.

Для убедительности общественной значимости затронутых нами проблем достаточно вспомнить, чем обернулись для нотариальной практики отказ от шестимесячного срока на принятие наследства при принятии первоначальной версии Особенной части Гражданского кодекса Республики Казахстан и отказ от указания в документах физических лиц сведений об их гражданском состоянии.

Что касается второго обозначенного нами вопроса, то при упрощенном представлении рассматриваемой ситуации деятельность нотариуса воспринимается именно как бизнес. Обозначим те внешние признаки, которые позволяют рассматривать этот род деятельности именно таким образом: 1) необходимость лицензии; 2) платность предоставляемых услуг; 3) обязательность страхования ответственности; 4) налоговая отчетность и т. д. Мы не случайно отметили, что подобное представление о нотариате и о людях, осуществляющих нотариальную деятельность, является ошибочным. Не повторяя доводов специалистов по этому вопросу, мы ограничимся только тем, что законодатель решил отказаться от приравнения статуса нотариуса к положению предпринимателей, что нашло позитивный отклик не только в среде профессиональных нотариусов. Но коснулись ли эти изменения общих устоявшихся представлений в общественном сознании? Скорее всего, нет, чему можно привести достаточно много примеров. Если этот вопрос не представляется принципиальным для обывателя, который по конкретному вопросу явился в нотариальную контору, то при контактах с иными органами и их представителями у нотариуса может возникнуть масса дилемм, которые надо решать с конкретным проверяющим, конкретным налоговиком или иным чиновником. Несогласованность законодательства нотариального и, например, законодательства налогового и сейчас вызывает массу вопросов. Характерным здесь является то, что проблемы имеют «наследственные» признаки; они продолжают «кочевать» из периода в период, от старого законодательства в «транзитный», от «транзитного» в новый и т. д.

По третьему вопросу и у нас в стране, и в соседних постсоветских странах сломано много копий. Речь идет о статусе нотариуса, но здесь нам следует отойти от сравнений «предприниматель - непредприниматель», «бизнес - небизнес» и т. д. Рациональность и необходимость подобного «расширения поля» продиктована не столько положением самих нотариусов, которые могут и должны отстаивать свои внутрикорпоративные интересы, сколько необходимостью осмысления того, каковы на самом деле правовое значение и социальная роль института нотариата в современных условиях. Этот непростой вопрос мы вынесли в название статьи, и здесь мы попытаемся ответить на него, не претендуя на истину в последней инстанции.

При обозначении комплекса существующих проблем мы отметили, что юридически значимые акты нотариусов практически во всех случаях затрагивают права и охраняемые законом интересы граждан, юридических лиц и самого государства. Это действительно так, иначе ни к чему были бы эти акты, если они не несут в себе должной юридической нагрузки. Само государство проводимой политикой в отношении нотариата в его небюджетном (частном) виде признало, что такой нотариат стране и обществу необходим, что не исключает вариаций его совершенствования и реформирования. Есть ряд вопросов, по которым сообщество нотариусов и государственные органы занимают или могут занимать полярные позиции, однако общим для обеих сторон должно быть то, что в принципиальных вопросах они должны исходить именно от миссии нотариата в обществе и, соответственно, его социальной роли.

Механизм право реализации в том виде, в котором он осуществляется нотариусами, универсален, удобен, апробирован исторической правовой практикой, и отказываться от всего этого не только нерационально, но и невозможно. Достаточно гипотетически представить упразднение нотариата в том виде, в котором он существует сегодня, и тогда смело можно утверждать, что последствия ждать себя не заставят. Во весь рост станет проблема изменения многих базовых отраслей права, что может отнять очень много сил и занять много времени. При всей разновекторности отечественного законотворческого процесса мы можем констатировать, что обязательность нотариальных процедур сейчас предусматривается рядом положений гражданского, банковского, семейного, предпринимательского, морского, консульского и гражданского процессуального права.

Принятие в 1999 году Особенной части Гражданского кодекса Республики Казахстан значительно сузило «нотариальное поле», но следует признать, что это сужение коснулось в основном сделок с недвижимостью. Отразилось это на количестве нотариальных документов на рынке недвижимости, однако нынешний спад активности в этом сегменте рынка подтверждает то, что такое ограничение активности нотариусов может быть обусловлено не только законодательными новшествами, но и конъюнктурой рынка и иными экономическими условиями. Несмотря на эти неприятные для нотариусов новшества, люди и сейчас не отказываются от нотариальной формы даже при наличии альтернативных вариантов оформления прав на имущество.

Если вспомнить опыт первых лет Советской власти, то отказ от буржуазного типа нотариата, когда был признан неприемлемым свободный нотариат, этот отказ не освободил большевиков от необходимости создания «своего» нотариата. В своем, сейчас уже кажущемся экзотическим, виде он просуществовал несколько десятилетий; в малопонятном «осколочном» варианте он существует и сейчас в странах постсоветского пространства. Здесь мы имеем в виду не саму систему нотариата и структуру его органов в конкретной стране, а некоторые положения в нотариальном законодательстве, которые уже никак не стыкуются ни современными условиями, ни с провозглашаемыми правовыми идеями [13].

Любое правоположение, если оно затрагивает интересы определенного круга субъектов, должно быть взвешенным, эта аксиома весьма актуальна для реформирования нотариального законодательства. Изменения в этой отрасли почти всегда находят свого «адресата» и могут вызвать весьма нежелательные конфликтные ситуации. Это может быть конфликт интересов (материаньно-денежные в том числе); это могут быть коллизии между одновременно действующими положениями; может также возникнуть неопределенность в правовом положении региональных нотариальных сообществ и уполномоченных органов государства (департаментов юстиции) и т. д. Этот перечень уже сам по себе свидетельствует о том, что включенные в него вопросы не всегда можно решить в судебном порядке, по крайней мере, этот порядок может оказаться не совсем приемлемым.

Ответ на вопрос, почему такие вещи происходят и могут произойти в будущем, следует искать в ответе на вопрос: что для государства и общества есть нотариат, каковы его правовое значение и социальная значимость. Когда специалистам-ученым, практикам и парламентариям удастся найти устраивающий их всех по принципиальным моментам общий ответ, то только на его основе можно вырабатывать универсальные критерии оценки конкретной ситуации в нотариальной отрасли. Это позволит предпринимать согласованные взаимоприемлемые действия во внутриотраслевом поле и в прикладных направлениях. Еще раз повторим, что в настоящей статье мы только пытаемся обозначить перечень волнующих нас вопросов, на некоторые из которых и даны ответы. Специалистов, которые занимаются проблемами нотариата и проблемами совершенствования законодательства, регламентирующего его деятельность, может заинтересовать сама постановка вопроса, обозначенная в названии предлагаемой нами статьи. Противоположные позиции по затронутым вопросам, различие путей, которые могут быть предложены для разрешения конкретной проблемы, помогут аналитикам взвесить и адекватно оценить ситуацию для принятия в конечном итоге качественного решения.

Мы хорошо помним, как рождались законы в хаосе транзитного периода, как они принимались и отменялись, как они принимались, но не применялись. Этой неприятной наследственности наблюдается и сейчас, но реалии таковы, что динамика обществе пых и экономических процессов уже не может дать нам новой «транзитной передышки». Нотариальная сфера весьма чувствительна к любым изменениям в праве и общественной жизни. Если законе датель будет запаздывать с принятием решений, то неизбежно будет появляться и расширяться нерегулируемое правом ноле, что весьма нежелательно в такой общественно значимой сфере [14].

2 Актуальные проблемы нотариальной деятельности в Республике Казахстан

2.1 Проблемы практического применения нотариального законодательства

Складывающиеся на сегодня правовые реалии актуализируют многие вопросы дальнейшего реформирования всех отраслей отечественного законодательства. В этом ряду преобразований наиболее значимыми представляются вопросы формирования и функционирования нотариата современного европейского типа, что может и должно в перспективе определить достойное место нашей страны на мировой арене.

Если обратиться к истории, то формирование нотариата современной модели берет свое начало с начала 90-х годов, когда наша страна решительно начала формировать новые отрасли законодательства, ориентированные на признанные мировые стандарты. Во второй половине 90-х годов были разработаны и приняты кодифицированные акты по базовым отраслям права, а также действующий Закон Республики Казахстан от 14 июля 1997 года № 155-1 «О нотариате», ознаменовавший собой весьма значимую веху в истории отечественного нотариата. Принятие этого закона в одном временном отрезке с важными отраслевыми кодексами постсоветского образца можно объяснить тем, что у нас в стране придавалось важное значение роли нотариата в правовой системе.

Особенностью данного Закона явилось то, что целесообразным было признано параллельное существование нотариатов двух типов (государственного и частного), однако, как показала практика, государственный нотариальный сектор был фактически вытеснен его частной моделью. Совершенно очевидно, что нотариусы, как специалисты, не могли появиться ниоткуда, они перешли в частный нотариат, который отвечал интересам специалистов; он оказался наиболее приемлемым практически во всех аспектах - профессиональном, материальном, по гарантиям собственной независимости и возможностям для самореализации. Осознанный выбор отечественного законодателя в пользу института частного нотариата оказался тому веским основанием, государство освободило себя от большой финансовой нагрузки, оставив за собой функции лицензирования, определения квот на вакансии и контроля над деятельностью частного нотариата [15]

На момент зарождения частного нотариата казахстанский (и не только казахстанский) государственный нотариат представлял собой весьма непрезентабельное явление в отечественной правовой жизни. Это помнят все, кто жил в стране в 90-е годы, и сказанное можно было наблюдать на дефиците всего в государственных нотариальных конторах - отсутствии оргтехники, текучести кадров, низком уровне оплаты труда, на очередях к нотариусам, занимавшимися гражданами, с раннего утра, и т.д.

С принятием действующего Закона «О нотариате» в Казахстане были сформированы территориальные нотариальные структуры, свободные от государственного подчинения палаты, а также был создан республиканский профессиональный орган - Республиканская нотариальная палата. Все, что было сделано за все эти годы -тема отдельного обсуждения и исследования, здесь же нами поставлена задача представить анализ складывающейся сейчас ситуации в увязке с перспективами развития казахстанского нотариального законодательства и проблемами определения Казахстаном ориентиров в окончательном выборе конкретной модели нотариата

За прошедшие годы функционирования в Казахстане частного нотариата обозначился комплекс вопросов, которые в течение ряда последних лет в стране решались в соответствии с принимавшимися государственными программами. Такой путь решения текущих и концептуальных проблем развития представлялся оптимальным, он предполагал определенную вероятность правовых прогнозов и обеспечивал предсказуемость любых инициатив в деле реформирования отрасли.

В августе 2009 года стало реальностью реанимирование системы государственного нотариата что вызвало неоднозначную реакцию со стороны юридического сообщества республики. Разумеется, такой кардинальный шаг не мог быть оставлен без внимания, поскольку меры, предпринимаемые в этом направлении, затрагивают целый пласт проблемных вопросов, которые по определению не могут быть разрешены изолированно друг от друга. Одной из проблемных особенностей отечественного нормотворчества является то, что любая сфера может быть подвергнута коренным преобразованиям путем внесения изменений в действующие законы без должной проработки концептуальных положений. Еще одна особенность, которую в данном случае есть смысл упомянуть, - это то, что существующее законодательство допускает возможность поступательного движения в первоначальном прогрессивном направлении и, кроме этого, предполагает возможность восстановления моделей, которые показали свою несостоятельность в течение многих десятилетий.

Перспективы введения государственного нотариата

Чем реально могут обернуться новшества в организации нотариального дела в Республике Казахстан, и какие перспективы просматриваются в случае форсированного введения государственного нотариата? Специалистам известно, что государственный нотариат - не структура, которая может быть создана и упразднена как филиальная сеть по регионам и эффективно заработать, в случае общественной необходимости, в автономном режиме. Это – целая система, характеризующаяся своими писаными и неписаными правилами функционирования, принципами построения взаимоотношений с другими государственными и негосударственными органами. В государственный нотариат объективно уже не могут прийти бывшие государственные нотариусы, их просто нет. Новые государственные нотариусы будут вынуждены работать в новых, совершенно отличных от советского периода условиях, и никаких готовых рецептов организации профессиональной деятельности они иметь не будут. Здесь вырисовывается целый комплекс вопросов, которые для полноты и детальности будет целесообразно разделить на несколько позиций. Среди них моменты, касающиеся ответственности (юридической, материальной, моральной) за ошибки и злоупотребления; последствия социального, правового характера и, наконец, вопросы международного престижа нашей страны, которая ведет активную внешнюю политику по интеграции Казахстана в авторитетные международные структуры [16].

Проблемные вопросы на сегодняшний день могут быть представлены в следующем виде.

1. Государству необходимо обозначить свою ответственность, без определения рамок которой невозможно говорить о полноценном механизме, призванном функционировать на рынке нотариальных услуг. Государство и его органы должны нести ответственность за правонарушения, которые будут допускаться государственными нотариусами. То, что эти правонарушения или ошибки неизбежны (многие из них допускаются не по вине нотариусов), государственные органы, возможно, уже успели позабыть. Вопрос об ответственности государства за действия частных нотариусов не возникал уже много лет, этот вопрос и не мог возникать. Когда в конкретной ситуации ставился вопрос о возмещении вреда, то на практике крайним всегда делался частный нотариус, и это уже давно воспринимается как аксиома.

Уполномоченный орган государства в этих ситуациях был либо наблюдателем, либо инициатором рокового для нотариуса судебного преследования, причем не имел принципиального значения вопрос: виноват на самом деле нотариус или нет? Сейчас ситуация может измениться с точностью до наоборот, а в роли преследуемых могут оказаться те органы, в подчинении которых будут трудиться государственные нотариусы. Те, кто работал в органах юстиции в 80 - 90-е годы, должны об этом помнить. При каждом судебном разбирательстве представитель государственного органа теперь должен будет решать дилемму: признавать иск и перекладывать (от государственного нотариуса) на государство груз ответственности (правовой, финансовой и т.д.), или отрицать очевидные вещи по бесспорному иску, обрекая пострадавшее лицо на муки хождения по судебным инстанциям. Если ранее (10 - 15 лет назад) размер финансовых потерь, которые могло нести государство по вине государственных нотариусов, был мизерным и относительно безболезненным по сравнению с нынешними реалиями, то сейчас ситуация иная. Многие граждане и бизнес-структуры сейчас имеют достаточно возможностей для обеспечения собственной юридической и финансовой безопасности, располагают они также серьезными рычагами влияния. Судебная практика последних лет изобилует фактами, когда государство проигрывало им в судебных спорах, а бюджет должен предусматривать и предусматривает потери для выплат по судебным решениям, вынесенным против государства.

2. Одним из оснований воссоздания в республике государственных нотариальных контор декларируется применение низких цен на услуги государственных нотариусов. Эти низкие цены по определению не могут обеспечить качество результатов работы, и это обусловлено объективными причинами. Государственный нотариус находится на государственной службе, он не обременен в должной мере ответственностью за качество своей работы, так как почти во всех случаях имеет «щадящую» альтернативу уйти с этой работы «по собственному желанию». Такая альтернатива является для нас обычной практикой, то есть традицией, которая не имеет ничего общего с ответственным подходом к выполняемой работе.

Всем, кто занят работой в частной структуре, хорошо известно, что частный нотариус обеспечивает заработной платой себя, работающий персонал, несет все расходы по офису, оргтехнике, охране, профессиональной подготовке и т.д. Предполагается, что такие же расходы будет нести и государство в отношении государственных нотариальных контор, а любое секвестирование этих расходов неизбежно отразится на качестве услуг. Насколько качественно и оперативно будут решаться затратные проблемы, покажет время, однако, уже сейчас можно сказать, что «частный нотариальный сектор», ориентированный на рынок, не будет топтаться на месте в вопросах своего развития и обеспечения, а государство за этими процессами должно следить постоянно, чтобы не отстать от реалий дня.

Для государственного нотариуса не может иметь принципиального значения, придет к нему еще раз обратившееся к нему лицо или нет. Между тем у государственного нотариуса интерес может появиться в направлении получения незаконного вознаграждения за совершение юридически уязвимого нотариального действия, за последствия которого конкретное виновное лицо нести ответственность не будет. Более того, будучи подчиненным вышестоящему чиновнику, государственный нотариус может совершить незаконную операцию вопреки своей воле, то есть на незаконное действие его может подтолкнуть лицо, которое «следит» за законностью.

Контроль над деятельностью государственного нотариуса может трансформироваться в контроль над конкретными сделками в гражданском обороте, а контроль над сделками, суммы которых могут исчисляться миллионами, - это контроль над денежными потоками. Частный нотариус в этой сфере действует самостоятельно, в конкретной коллизионной ситуации на карте оказывается его престиж, профессиональный авторитет, правовая и даже физическая безопасность. Эти слагаемые являются определяющими в выборе линии поведения, так как нет реальной властной структуры, которая может понудить его совершить действие вопреки его воле.

4. Предполагаемая здоровая конкуренция между представителями государственного и негосударственного секторов нотариата может трансформироваться в конкуренцию не здоровую. Например, контроль над деятельностью как государственного, так и частного нотариата будет осуществлять один и тот же орган, и альтернативы этой схеме на сегодня просто нет, и в перспективе ее появление не предвидится. Контролируя вверенную сферу, уполномоченный орган (особенно на местах) может решать массу вопросов (контрольных, организационных, карательных и даже личных), и существующее ныне положение не дает никаких гарантий, что эти вопросы будут решаться именно правовыми путями. Проверять проверяющих фактически некому, следовательно, коррупционное поле неизбежно создаст почву для злоупотреблений.

5. В течение всех постсоветских лет Казахстан позиционировал себя как сторонник той нотариальной модели, которая сформировалась и функционирует в странах континентального права. Краеугольным камнем в вопросе создания нотариата латинского типа является отказ от государственного нотариата, как от неприемлемой модели организации нотариального дела для любой страны, если она действительно ориентирована на европейскую интеграцию. Позиция европейских специалистов в этом вопросе однозначна, и на международном уровне «гибридный» вариант нотариата не может быть воспринят всерьез, равно как в свое время не воспринимался арбитраж государственной модели.

6. Вмешательство государства в сформированную и функционирующую систему не всегда оправданно, и если социальная направленность нововведения продиктована необходимостью обеспечения доступа к нотариусу, то решать этот вопрос нужно путем установления единых тарифов на территории всей страны с дифференциацией их по коммерческим сделкам, по принципу, чем выше стоимость сделки, тем выше и тариф. Эта опробованная схема действует во многих странах мира, действовала она в нотариальной практике и в советский период; действует она и сейчас при определении ставки госпошлины по судебным имущественным искам

Для обоснования недостаточной продуманности шагов по реанимированию государственного нотариата можно привести еще много доводов, однако, перечисленные выше являются наиболее значимыми, и игнорирование их может привести к негативным результатам.

Если опять обратиться к истории, то следует вспомнить, когда, для чего и в результате чего создавался нотариат государственного типа, сколько лет он развивался, и какими успехами было отмечено это развитие. Ответим на эти вопросы в той же последовательности, в какой они сформулированы.

1921 год в правовой истории Советской России был отмечен изданием Декрета о введении Положения «О нотариате» и Декрета «Об упразднении нотариальных столов». Создавался «народный» тип нотариата для того, чтобы создать какое-то подобие тому нотариату, которьш большевики по идейным соображениям уничтожили, но ничего кардинально нового взамен не предложили и предложить не могли. Государственный нотариат в итоге появился (и это исторически неопровержимый факт) в результате насильственного свержения государственной власти, уничтожения частной собственности и упразднения той модели нотариата, которая формировалась столетиями. Просуществовал он в советском варианте до 1997 года, этот срок вполне достаточный, чтобы заявить о себе как о важном элементе правовой системы. Однако семь десятков лет в этой сфере не наблюдалось ничего прорывного и что касается успехов в развитии государственного нотариата, то найти что-либо значимое в отечественной правовой истории весьма и весьма сложно. Наконец, воссоздавая то, от чего мы отказались, следует ответить на вопрос, что общего между условиями 1920-х годов и начала ХХ1-го века, чтобы разворачиваться на 180° и становиться на тот путь, которьш когда-то, почти восемьдесят лет назад, выбросил нас на обочину истории, насколько такие шаги перекликаются с нашими нынешними декларациями об интеграции в европейские структуры. Каждая страна имеет свой собственный путь развития, обусловленный его историческими, экономическими, этническими, религиозными и иными особенностями. Однако существуют сферы, где «изобретение велосипеда» или половинчатые варианты формирования правовых систем неприемлемы. Внутри страны, конечно, можно экспериментировать сколько угодно, но нельзя забывать, какие оценки этим экспериментам будут даны авторитетными международными институтами, с мнением которых (хотим мы этого или нет) нам придется считаться [16].

Именно в этой связи хотелось бы отметить, что любой национальный нотариат по своему назначению априори не может замыкаться в национальных 1 рамках. Для того чтобы убедиться в этом, достаточно обратиться к положениям отечественною нотариального законодательства, регулирующего вопросы применения казахстанским нотариусом норм права других государств, требований международных договоров и оформления документов, предназначенных для действия за границей.

2.2 Соотношение норм конституции и нотариального законодательства

Значение Конституции РК для регулирования отношений, возникающих по поводу осуществления гражданами права на квалифицированную юридическую помощь, прежде всего, отражено в основополагающих принципах функционирования Республики Казахстан, закрепленных в статье первой Основного закона: Республика Казахстан утверждает себя демократическим, светским, правовым и социальным государством, высшими ценностями которого являются человек, его жизнь, права и свободы. Основополагающими принципами деятельности республики являются общественное согласие и политическая стабильность, экономическое развитие на благо всего народа, казахстанский патриотизм, решение наиболее важных вопросов государственной жизни демократическими методами, включая голосование на республиканском референдуме или в Парламенте. В изложенных нормах в концентрированном виде отражены не только основные идеи существования нашего государства, но и показаны перспективы дальнейшег развития Казахстана, всех сфер общественной, политической, правовой, социальной жизни нашего общества.

Сложный процесс построения в Республике Казахстан демократического, светского, правового и социального государства также исходит из преимущественного значения конституционной идеи первостепенных ценностей нашего государства.

Построение правового государства предполагает решение важнейшей проблемы наряду с комплексом иных вопросов адекватного правового обеспечения гарантий реализации конституционных прав человека с учетом особенностей современного этапа развития правовой системы в Республике Казахстан.

В силу положений п. 3 ст. 13 Конституции РК: каждый имеет право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно. Указанное право, согласно п. 3 ст. 39 Основного закона, не может быть ни в какой форме ограничено. Таким образом, запрещено ограничивать закрепленное в Конституции РК право человека на квалифицированную юридическую помощь по иным основаниям, кроме определенных в Основном законе. В этой связи процитируем высказывания З.Ж. Кенжалиева, В.А. Кима о том, что система прав и свобод человека в Конституции 1995 года приведена в соответствие со Всеобщей декларацией по видам, содержанию и механизму их защиты. Это означает, что Конституция закрепила права и свободы с полнотой, с которой они реализуются в других передовых, демократических странах, что правами свободы рассматриваются как свойственные человеку, как естественные, а не подаренные государством, что ими должны пользоваться все люди на основе принципа равенства, что они не могут быть отчуждены, а ограничения должны быть предусмотрены только законом [17].

Указанный запрет проявляется в недопущении закрепления в законодательстве норм, ущемляющих, ограничивающих либо иным способом умаляющих право на получение квалифицированной юридической помощи. Данные нормы могут, на наш взгляд, не допускать:

формальное ограничение легального закрепления конституционного права;

организационные и правовые гарантии реализации права;

механизмы защиты права;

методы обеспечения гарантий бесплатного для субъекта осуществления права в случаях, установленных законом.

Вопрос о сущности конституционных прав и свобод человека и гражданина, не подлежащих ограничению, не раз рассматривался Конституционным советом РК в контексте толкования норм Основного закона. Так, Конституционный совет РК в постановлении от 28 октября 1996 года «Об официальном толковании пункта 1 статьи 4 и пункта 2 статьи 12 Конституции Республики Казахстан» указал: «Права и свободы человека, провозглашенные Конституцией, являются основополагающими при разработке и принятии законов и иных нормативных правовых актов, устанавливающих условия и порядок осуществления этих прав и свобод. Законы,устанавливающие права и свободы человека, за исключением перечисленных в пункте 3 статьи 39 Конституции, могут быть изменены в установленном порядке законодательным органом исходя из реальных социально-экономических возможностей государства».

Согласно Нормативному постановлению Конституционного совета РК от 28 мая 2007 года № 5 «Об официальном толковании пункта 3 статьи 26 и пункта 1 статьи 39 Конституции Республики Казахстан»: в соответствии с п. 2 ст. 12 Основного закона права и свободы человека определяют содержание и применение законов и других нормативных правовых актов.

Указанное правило является концептуальной основой действующего права Казахстана (постановление Конституционного совета РК от 10 июня 2003 года № 8).

Из приведенных позиций Конституционного совета РК можно, полагаем, сформулировать несколько выводов применительно к конституционно-правовому статусу права на квалифицированную юридическую помощь.

1. Законы, закрепляющие условия и порядок осуществления права на квалифицированную юридическую помощь, не могут быть изменены в зависимости от социальных, экономических возможностей государства, политических интересов в сторону его ограничения.

2. Рассматриваемое право лежит в основе формирования и развития соответствующего законодательства.

3. Законодательное регулирование правоотношений, связанных с реализацией права на квалифицированную юридическую помощь, необходимо осуществлять с позиции верховенства и защиты данного конституционно
го права человека,

В Республике Казахстан создана правовая база, закрепляющая гарантии реализации права на квалифицированную юридическую помощь, исходя в своей основе из реализации рассматриваемого конституционного права посредством функционирования института адвокатуры. Именно деятельность данного института рассматривается большинством исследователей в казахстанской правовой науке как единственно допустимая гарантия реализации права на квалифицированную юридическую помощь. Не затрагивая возможности осуществления указанного права в деятельности адвокатуры, что не является предметом настоящей публикации, отметим, что это не единственная форма обеспечения реализации права. Важнейшим компонентом системы гарантий конституционного права на квалифицированную юридическую помощь является нотариат.

Указанное качество нотариата отмечено в исследованиях представителей российской юридической науки. Так, нотариат как публично-правовой институт, призванный обеспечить право каждого на получение
квалифицированной юридической помощи, обеспечивающий защиту и юридическое закрепление бесспорных прав и законных интересов прав обратившихся лиц и организаций, рассматривается в пособии по нотариату А.В. Селянина.

По мнению Г.И. Вергасовой, «нотариат, обеспечивая защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц, выполняет функции по реализации конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи и осуществляет правоохранительную деятельность посредством совершения закрепленных законодательством нотариальных действий, входящих в правоохранительную систему государства». Н.И. Куленко делает вывод по результатам диссертационного исследования о том, что Конституция РФ не фиксирует основы правового статуса органов нотариата. Однако, поскольку ст. 48 Конституции РФ гарантирует каждому право на получение квалифицированной юридической помощи, подразумевается деятельность не только органов государственной власти, но и такого института гражданского общества, как нотариат. Кроме того, в ст. 45 Конституции РФ зафиксированы гарантии государственной защиты прав и свобод человека и гражданина, которые воплощаются в создании различных механизмов их защиты, в том числе нотариальной деятельности. Тождественный вывод содержится в кандидатской диссертации А.М. Азнаева.

Н.Л. Полуяктова определяет понятие конституционного права на квалифицированную юридическую помощь в единстве двух аспектов: в субъективном смысле как установленной законом неотъемлемой и неотчуждаемой возможности получить в установленном законом порядке профессиональную помощь по вопросам правового характера и в объективном- как совокупность правовых норм различных отраслей права, в том числе нотариального, закрепляющих способы, условия и порядок осуществления субъективного права на квалифицированную юридическую помощь. Указанный автор делает вывод о том, что нотариальная деятельность как совокупность осуществляемых от имени Российской Федерации нотариальных действий является одним из способов обеспечения конституционного права на квалифицированную юридическую помощь.

В докторской диссертации И.Г. Черемных делается заключение о том, что «нотариат, обеспечивая защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц, выполняет функции по реализации конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи и осуществляет правоохранительную деятельность посредством совершения закрепленных законодательством нотариальных действий, входящих в правоохранительную систему государства»[11].

Функция обеспечения нотариатом в Республике Казахстан конституционного права каждого на квалифицированную юридическую помощь, полагаем, имеет несколько иные отличные характеристики от особенностей соответствующей функции нотариата в Российской Федерации. Изложим собственную точку зрения относительно рассматриваемого вопроса в той последовательности, которая определяется положениями вышеизложенных теоретических позиций, а также объективных обстоятельств того, что потенциал нотариата не в полной мере раскрыт в системе гарантий реализации конституционного права на квалифицированную юридическую помощь. Рассматриваемая характеристика нотариата является важнейшим аспектом его реформирования в целях создания исчерпывающих гарантий данного права. Указанный вывод имеет место в актах КС РК, в Послании Конституционного совета РК от 29 мая 2007 года № 01-4/1 «О состоянии конституционной законности в Республике Казахстан» указывается: «Не принято исчерпывающих мер для того, чтобы наполнить реальным содержанием нормы Основного закона, гарантирующие каждому право на получение квалифицированной юридической помощи (пункт 3 статьи 13)».

На наш взгляд, институт нотариата не может быть признан исключительно публично-правовым институтом, исходя из, во-первых, частноправовых начал организации нотариусом деятельности, во-вторых, сочетания диспозитивных и императивных начал в регламентации правил совершения нотариальных действий, в-третьих, базируясь на справедливом теоретическом выводе о том, что в системе права нет и не может быть полностью публично-правовых либо частноправовых институтов, соответствующие правовые образования сочетают в себе различные нормы и принципы, образуя комплексные совокупности правовых норм, регулирующих родовые общественные отношения. Таким образом, институт нотариата является правовым институтом, носящим как частноправовой, так и публично-правовой характер.

Является обоснованной и теоретически выверенной позицией указание на такую важнейшую особенность нотариальной деятельности, удостоверение бесспорных прав и фактов. Нотариус должен совершать нотариальные действия исключительно в отношении бесспорных прав и фактов, наличие спора о принадлежности права, об отсутствии либо наличии факта является предметом ведения судебного разбирательства.

Нотариат не может быть отнесен к правоохранительнойсистеме государства, к правоохранительным органам последующим основаниям. Во-первых, система нотариата не относится в полной мере к государственным структурам, органам. Наша оговорка обусловлена, естественно, существованием в Республике Казахстан наряду с частным системы государственного нотариата, а также отнесением ряда должностных лиц органов исполнительной власти, государственных учреждений к субъектам нотариальной деятельности. Кроме того, нотариат не отвечает таким существенным признакам правоохранительных органов, как исполнение функции по охране законности и правопорядка, борьбе с преступностью; наличие права и обязанностей по осуществлению правоохраны путем специфических действий принудительного характера, проводимых в определенной процессуальной форме: осуществление деятельности от имени государства в пределах делегированных полномочий. Последняя характеристика применима к российскому нотариату, однако в РК нотариус выступает от собственного имени в правоотношениях по совершению нотариальных действий, а не от имени государства. Более того, существует непреодолимый конституционный запрет на наделение нотариусов указанным правом, на что указывалось в решениях Конституционного совета Республики Казахстан. Так, в дополнительном постановлении Конституционного совета РК от 6 июля 2006 года № 3 «Об истолковании постановления Конституционного совета Республики Казахстан от 31 января 2005 года № 1 «О проверке конституционности пункта 3 статьи 15 Закона Республики Казахстан «О нотариате» по обращению судагорода Астаны» [10] указывается, что, в соответствии с п. 3 ст. 3 Конституции, никто не может присваивать власть в Республике Казахстан. Присвоение власти преследуется по закону. Право выступать от имени народа и государства принадлежит Президенту, а также Парламенту республики в пределах его конституционных полномочий. Правительство республики и иные государственные органы выступают от имени государства в пределах делегированных им полномочий. Данные положения Конституции означают недопустимость любых форм делегирования права выступать от имени государства другим субъектам, за исключением тех. которые указаны в Основном законе. Следовательно, частные нотариусы не могут выступать от имени государства. Что касается государственных нотариусов, а также должностных лиц государственных органов, уполномоченных законом на совершение нотариальных действий, то они, являясь государственными служащими, вправе выступать от имени государства в пределах своих полномочий. Государство при этом несет имущественную ответственность за нотариальные действия государственного нотариуса. Одним из пунктов постановлено, что от имени государства вправе выступать только нотариусы, состоящие на государственной службе (государственные нотариусы), должностные лица государственных органов, уполномоченные законом на выполнение нотариальных действий. Частные нотариусы не вправе выступать от имени государства [18].

Спорным, на наш взгляд, является отнесение нотариальных действий к правоохранительной системе государства, поскольку она предполагает совокупность государственно-правовых средств, методов и гарантий, обеспечивающих защиту общественных отношений от противоправных посягательств, что не составляет существенные признаки нотариата. При этом нами не исключается возможность существования узкой и широкой концепции о понятии и составе правоохранительной системы, к которой в широком ее понимании может быть отнесен нотариат.

На наш взгляд, не имеет достаточного теоретического обоснования отнесение нотариата к институтам гражданского общества, поскольку указанные образования предполагают соответствие признакам следующего определения: «Под институтами гражданского общества следует понимать действующие независимо от государства или при поддержке последнего группы индивидов (объединившиеся по социальному, профессиональному и другим признакам), деятельность которых, во-первых, порождает правоотношения, направленные на реализацию и защиту индивидами своих прав и свобод, решение общих задач в сфере экономики, культуры и других областях общественной жизни, во-вторых, способна влиять на государственные институты и ограждать людей от необоснованного вмешательства данных институтов в общественную жизнь. ...Нотариат в России как институт гражданского общества имеет двойственную природу. С одной стороны, свободный нотариат выполняет свои функции самостоятельно и независимо от органов государственной власти, с другой – является инструментом публичной власти, реализующим полномочия возложенные на него законом. В такой ситуации крайне необходим баланс интересов общества, государства, института нотариата как уполномоченного государством института предупреждения правонарушений при реализации прав и свобод человека и гражданина».

Полагаем, что приведенная позиция не в полной мере применима к правовым условиям Республики Казахстан. Нотариат в Республике Казахстан соответствует принципу независимости от государственной власти только в части совершения нотариусами нотариальных действий, в организационном и контрольном аспекте государство участвует в наделении нотариусами полномочий, осуществляет проверки их деятельности и т.д., то есть является активным субъектом данного института. Отнесение нотариата к инструментам публичной власти, реализующим полномочия, возложенные на него законом, может быть воспринято с позиции передачи публичной властью своей функции нотариату по наделению субъектов правами и обязанностями, по удостоверению бесспорных фактов.

Исходя из вышеизложенного анализа, можно сформулировать следующие выводы. Институт нотариата в Республике Казахстан представляет собой самостоятельный правозащитный институт, направленный на оказание квалифицированной юридической помощи посредством совершения нотариальных действий по удостоверению, свидетельствованию бесспорных прав, обязанностей и фактов. Нотариат является важнейшим механизмом системы государственных гарантий конституционного права каждого на квалифицированную юридическую помощь.

2.3 Анализ реформирования нотариального законодательства в 2011году

Одним из главных процессов в прошлом году было внесение изменений в нотариальное законодательство.

Так, 26 декабря 2011 года были внесены изменения в Закон РК «О нотариате».

Прежде всего, следует отметить масштабность перемен для нотариального сообщества, поскольку согласно пункту 5 статьи 28 Закона Республики Казахстан от 24 марта 1998 года № 213-1 «О нормативных правовых актах» при внесении изменений и дополнений в текст нормативного правового акта в объеме, превышающем половину текста нормативного правового акта, принимается его новая редакция, соответственно предполагается значительное изменение организации института нотариата, правил совершения нотариальных действий.

Четко не определены факторы актуальности и востребованности разрабатываемого акта. На наш взгляд, следует указать: какие именно коллизии либо проблемы существуют в современных условиях в функционировании института нотариата, в порядке совершения нотариальных действий не только в данной части текста законопроекта, но концептуально выделить проблемы во вводной части, что аргументирует востребованность и своевременность данного проекта, в противном случае контраргументы будут сводиться к востребованности не новой редакции закона, а точечных изменений в действующий НПА [19]

Предусматривается концептуальный пересмотр существующих положений, составляющих правовую основу казахстанского нотариата. Так, предусмотрено расширение поля деятельности нотариусов, предоставление возможности нотариальному сообществу самостоятельного ведения диалога со всеми заинтересованными структурами, детальное научное обоснование вопросов нормативной регламентации статуса нотариуса как базового элемента, определяющего дальнейшие разработки по развитию отечественного нотариата. Установлен открытый перечень нотариальных действий, который может дополняться, как и в действующей редакции, иными законодательными актами.

Основными направлениями реформирования законодательства, по замыслу Министерства юстиции РК, должны стать:

- проведение эффективной государственной политики в области нотариата, обеспечивающей совершенствование правовой системы защиты прав и законных интересов физических и юридических лиц:

- нормативное определение нотариата как института гражданского общества, характера нотариальной деятельности, определение статуса нотариуса,понятий «нотариальная палата»,«нотариальный документ», «нотариальная тайна» и другое;

- предотвращение тенденции отождествления нотариата с предпринимательской деятельностью;

- обеспечение доступности нотариальных услуг для всех граждан и организаций, в том числе в малонаселенных и труднодоступных районах;

- уточнение оснований приобретения и прекращения статуса нотариуса, совершенствование процедуры допуска к нотариальной деятельности, обеспечение ее объективности и прозрачности;

регламентация организации нотариальной деятельности, в том числе установление требований к помещениям нотариальных контор, определение режима работы нотариуса;

- повышение значимости и юридического веса нотариальных документов: обеспечение их сохранности путем создания специализированных нотариальных архивов, контроля над архивированием документов и обязательной сдачи нотариального архива лицом, прекратившим нотариальную деятельность;

- уточнение вопросов страхования нотариальной деятельности;

- подробная регламентация правил совершения нотариальных действий; расширение перечня нотариальных действий, направленных на обеспечение законности и устойчивости гражданского оборота, снижение судебных споров между хозяйствующими субъектами;

- определение порядка и размеров оплаты нотариальной деятельности;

- усиление роли нотариальных палат и детальная регламентация правового положения и компетенции территориальных нотариальных палат и Республиканской нотариальной палаты;

- повышение ответственности нотариусов и нотариальных палат, учитывая публично-правовую составляющую их статуса, детальная регламентация осуществления контроля над их деятельностью, в том числе со стороны органов государственной власти;

- приведение законодательства о нотариате в соответствие со стандартами нотариата в странах - членах Международного союза нотариата и создание условий для вступления Казахстана в Международный союз нотариата [20].

Вышеприведенные базовые положения, нуждаются в некотором уточнении и корректировке. Так, вызывает возражение нормативное определение нотариата как института гражданского общества. Нотариат не может рассматриваться в качестве института гражданского общества, поскольку: 1) имеет публичный характер, 2) не ограничен от вмешательства государственной власти в процессы функционирования,3)не функционирует как самоорганизованный и саморегулируемый институт и не обладает иными чертами, систематизируемыми как признаки института гражданского общества.

Вместе с тем считаем, что следовало избегать формулировок и определения института нотариата как публично-правового института, поскольку по обращению правительства постановлением Конституционного совета Республики Казахстан от 6 июля 2006 года № 3 «Об истолковании постановления Конституционного совета Республики Казахстан от 31 января 2005 года №1 «О проверке конституционности пункта 3 статьи 15 Закона Республики Казахстан «О нотариате» по обращению суда города Астаны» дополнительно разъяснено, что признание характера деятельности нотариата публично-правовым означает, что эта деятельность связана с выполнением нотариусом отдельных функций, присущих государственным органам. При этом Конституционный совет отметил, что нотариат не является полностью публично-правовым институтом, а от имени государства вправе выступать только нотариусы, состоящие на государственной службе, и должностные лица государственных органов, уполномоченные законом на выполнение нотариальных действий [23].

На наш взгляд, несомненно, объективно сложившаяся практика определения нотариальных тарифов региональными нотариальными палатами, состоящих из государственной и пошлины и сумм, взимаемых за проекты нотариальных документов, оказываемые технические услуги нотариусами, является недопустимой, должна быть выработана единая на всей территории республики система нотариальных тарифов, что должно найти свое решение в рамках разрабатываемого законопроекта.

В интересах граждан и иных участников гражданского оборота предлагается использовать потенциал института нотариата в полном объеме, в связи с чем предусматривается:

- введение ряда новых нотариальных действий, а также возложение на нотариуса обязанности по комплексному оказанию юридической помощи (консультированию, сбору необходимых документов, передаче документов на регистрацию прав и юридических лиц, медиации, присутствию на заседаниях органов управления юридических лиц по вопросам избрания (назначения) органов управления, распоряжения имуществом и т.д.);

- признание исполнительной силы нотариального акта и расширение перечня нотариальных актов, имеющих такую силу, и отнесение к ним, в частности, исполнительных надписей в сфере договорных гражданско-правовых обязательств, нотариально удостоверенных соглашений об уплате алиментов, об обращении взыскания на заложенное имущество, нотариально удостоверенных протестов векселей в неакцепте, неплатеже, нотариально удостоверенной неоплаты чеков, а также иные нотариальные акты в случаях, установленных Законом «О нотариате»;

- законодательное закрепление доказательственной силы и публичного признания нотариально оформленных документов в виде нормы об освобождении от доказывания обстоятельств, содержащихся в нотариально удостоверенном документе, если эти обстоятельства и (или) данное нотариальное действие нотариуса не подлежат оспариванию или обжалованию при рассмотрении другого гражданского дела.

Последнее положение о придании фактам, изложенным в нотариально оформленных документах, характера не требующих дополнительных доказательств в ходе судопроизводства, потребует внесения изменений и дополнений в Гражданско-процессуальный и Уголовно-процессуальный кодексы.

Одной из основных задач реформирования является обеспечение доступности нотариальной помощи для граждан и организаций.

При сохранении установленных законом полномочий Министерства юстиции по определению необходимого количества должностей нотариусов в каждом конкретном нотариальном округе и границ нотариальных округов на основании представлений территориального органа юстиции и нотариальной палаты установить критерии определения количества должностей нотариусов. К указанным критериям должны быть отнесены такие, как наличие в сельском районе не менее двух должностей нотариуса для обеспечения бесперебойным нотариальным обслуживанием физических и юридических лиц, соблюдение экономических оснований независимости и беспристрастности нотариусов и возможности самофинансирования ими своей деятельности и деятельности нотариальных палат, численность населения в нотариальном округе, исходя из расчета один нотариус на 10 000-15 000 человек с возможным увеличением или уменьшением этой цифры в пределах 5000 человек, исходя из социально-экономического положения региона, расстояния между населенными пунктами, наличия незаполненных вакантных должностей нотариусов, количества и видов совершаемых нотариусами нотариальных действий и других показателей, которые могут оказать влияние на оперативность и эффективность нотариальной деятельности[24].

Изменены также вопросы обеспечения нотариальной помощью населения в труднодоступных, малонаселенных и иных экономически нерентабельных районах решать посредством:

- установления обязанности территориальных нотариальных палат и Республиканской нотариальной палаты по оказанию помощи в обеспечении нотариальной деятельности нотариусов, работающих в указанных районах (приобретение, аренда помещений для размещения нотариальной конторы, предоставление нотариусу оргтехники, реестров, журналов, средств связи, финансовое дотирование);

- установления преимущественного права нотариусов, отработавших не менее трех лет в указанных районах, на замещение вакантной должности нотариуса в экономически развитых районах;

- установления обязанности органов местной исполнительной власти, государственных органов по бесплатному предоставлению в пользование помещений для размещения нотариальных контор или по предоставлению льгот по взиманию арендной платы за аренду указанных помещений;

- создания экономического фонда для поддержки сельских нотариусов за счет средств нотариальных палат.

С учетом обязанностей по обеспечению доступности нотариальной помощи, возлагаемых на территориальные нотариальные палаты и Республиканскую нотариальную палату, необходимо предусмотреть меры поддержки указанных организаций со стороны государства.

Публично-правовой характер нотариальной деятельности обусловливает необходимость законодательного закрепления особого порядка приобретения и прекращения статуса нотариуса [25].

Предусмотрены ужесточение квалификационных требований, предъявляемых к претендентам на нотариальную деятельность, изменение порядка конкурсного отбора лиц, претендующих на право занятия нотариальной деятельностью, наличие продолжительного стажа работы, введение нижнего и верхнего пределов возрастного ценза для кандидатов в нотариусы (от 25 до 70 лет), повышение сроков и качества прохождения стажировок (до трех лет), наличие высшего юридического образования и наделение полномочиями на право совершения нотариальных действий помощников нотариусов. Последнее положение представляется принципиально неверной позицией, противоречащей сущности статуса нотариуса, его ответственности и контроля над совершением нотариальных действий. Вместе с тем концепцией не предусматривается, каким будет верхний возрастной ценз для нотариуса, если претендент за занятие должности нотариуса, как указано выше, не должен быть старше 70 лет. В связи с этим считаем, что должен быть определен предельный возраст исполнения обязанностей нотариуса с учетом пенсионного возраста и объективных фактов повышения квалификации нотариусов в течение всей практики, свидетельствующей о том, что с возрастом и продолжительной нотариальной деятельностью уровень осуществляемых нотариальных действий повышается с точки зрения их качества.

Предусмотрена обязанность практикующих нотариусов постоянно повышать уровень профессиональной квалификации, периодически выясняемый путем проведения специального оптимального инструмента мониторинга и контроля знаний. По существу концепцией предлагается восстановить процедуры периодической аттестации нотариуса, отмененные на основании постановления Конституционного совета Республики Казахстан № 1 от 31 января 2005 года «О проверке конституционности пункта 3 статьи 15 Закона Республики Казахстан «О нотариате» по обращению суда города Астаны».

Также введена возможность приостановления нотариальной деятельности, устанавливаются основания такого приостановления (например, в случае избрания нотариуса на выборную должность, ухода нотариуса в отпуск по уходу за ребенком, призыва нотариуса на срочную военную службу и других оснований, предусмотренных действующим трудовым законодательством), определяются порядок и сроки этого приостановления, порядок наделения иного лица полномочиями нотариуса на срок приостановления его деятельности либо ухода в отпуск.

Установлено, что для осуществления нотариальной деятельности нотариус обязан иметь только одну нотариальную контору, расположенную в пределах установленного нотариального округа, но не дается определение базового понятия «нотариальная контора», указанного термина не содержится и в ином законодательстве, что требует своего уточнения.

В целях защиты интересов граждан предусматриваются положения об увеличении суммы страхования риска профессиональной деятельности нотариусов с ее дифференциацией в зависимости от места осуществления нотариальной деятельности (в городе, в сельской местности); введение наряду с индивидуальным страхованием каждым нотариусом риска своей профессиональной деятельности коллективного страхования риска профессиональной деятельности нотариусов нотариальными палатами и Республиканской нотариальной палатой на принципах накопительного страхования и обязательного перестрахования, в том числе и в иностранных страховых компаниях[26].

Вышеизложенное, полагаем, является ничем не обусловленным введением коллективного дополнительного страхования ответственности нотариусов наряду с существующим индивидуальным, которое в полной мере оправдывает и удовлетворяет необходимость обеспечения возмещения имущественного вреда, причиненного нотариальными действиями, с точки зрения причинения ущерба конкретным нотариусом. Введение дополнительного страхования повлечет необоснованные дополнительные расходы нотариусов.

Законопроектом был предложен и введен в Республике Казахстан единый реестр нотариально удостоверенных завещаний, завещательных распоряжений и завещаний, приравненных к нотариально удостоверенным, а также предусмотреть утверждение формы защищенного бланка нотариального документа.

Кроме того, на наш взгляд, требуется создание единых баз данных розыска наследников, что позволит реализовать обязанность нотариуса, предусмотренную пунктом 1 статьи 1077 ГК РК по принятию разумных мер к установлению места нахождения наследников и призванию их к наследованию.

Подробно урегулированы процедуру дисциплинарного производства, осуществляемого территориальной нотариальной палатой по собственной инициативе или по инициативе территориального органа юстиции, а также предусмотреть меры дисциплинарной ответственности нотариусов. Вместе с тем следует иметь в виду, что нотариус не может быть привлечен к дисциплинарной ответственности, поскольку данный вид юридической ответственности теоретически и в соответствии с законодательством возможен и может иметь место только в трудовых отношениях, а отношения палаты и нотариуса строятся на обязательном членстве в общественной организации.

Изложенное представляет собой некоторые аспекты совершенствования правового обеспечения нотариальной деятельности, данный процесс затрагивает в той или иной степени каждого члена общества и должен стать объектом широкого обсуждения.

2.4 Анализ правовой регламентации нотариальной деятельности за 20 лет независимости Республики Казахстан

Целесообразным было признано параллельное существование нотариатов двух типов (государственного и частного), однако, как показала практика, государственный нотариальный сектор был фактически вытеснен его частной моделью. Совершенно очевидно, что нотариусы как специалисты не могли появиться ниоткуда. Они перешли в частный нотариат, который оказался наиболее приемлемым практически во всех аспектах -профессиональном, материальном, по гарантиям собственной независимости и возможностям для самореализации. Государство же освободило себя от большой финансовой нагрузки, оставив за собой функции лицензирования, определения квот на вакансии и контроля над деятельностью частного нотариата.

На момент зарождения частного нотариата казахстанский (и не только) государственный нотариат представлял собой весьма непрезентабельное явление: отсутствие оргтехники, текучесть кадров, низкий уровень оплаты труда, очереди к нотариусам. С принятием Закона «О нотариате» в Казахстане были сформированы территориальные нотариальные структуры, свободные от государственного подчинения палаты, а также был создан республиканский профессиональный орган - Республиканская нотариальная палата.

За прошедшие четырнадцать лет функционирования «внебюджетного» (частного) нотариата все проблемные вопросы решались в соответствии с принимавшимися государственными программами. Однако с августа 2009года по сегодняшний день стало реальностью реанимирование системы государственного нотариата, что вызвало неоднозначную реакцию со стороны юридического сообщества республики.

Специалистам известно, что государственный нотариат - не структура, которая ни с того ни с сего может эффективно заработать в случае общественной необходимости в автономном режиме. Это – целая система, характеризующаяся своими писаными и неписаными правилами функционирования, принципами построения взаимоотношений с другими государственными и негосударственными органами. В государственный нотариат объективно уже не могут прийти бывшие госнотариусы, их просто нет. Сегодня частные нотариусы с небольшой охотой захотят стать государственными, поскольку каждый уж нароботал определенное «место» в обществе. То, что сегодня эта тема является проблемной подтверждает факт наличия государственных нотариусов на территории Республики Казахстан [27].

Учитывая все указанные моменты вырисовывается целый комплекс актуальных вопросов в работе государственных нотариусов.

1. Государству необходимо обозначить свою ответственность, без чего невозможно говорить о полноценном механизме, призванном функционировать на рынке нотариальных услуг. Государство и его органы должны нести ответственность за правонарушения, которые будут допускаться государственными нотариусами. То, что эти правонарушения или ошибки неизбежны (многие из них допускаются не по вине нотариусов), государственные органы, возможно, уже успели позабыть. Вопрос об ответственности государства за действия частных нотариусов не возникал уже много лет, он и не мог возникать. Когда в конкретной ситуации ставился вопрос о возмещении вреда, то на практике крайним всегда делался частный нотариус. Уполномоченный орган государства в этих ситуациях был либо наблюдателем, либо инициатором рокового для нотариуса судебного преследования. Сейчас когда начнет активно развиваться госнотариат ситуация может измениться с точностью до наоборот: в роли преследуемых могут оказаться те органы, в подчинении которых трудятся государственные нотариусы. При каждом судебном разбирательстве представитель государственного органа теперь должен будет решать дилемму: признавать иск и перекладывать (от государственного нотариуса) на государство груз ответственности (правовой, финансовой и т.д.), или отрицать очевидные вещи по бесспорному иску, обрекая людей на хождение по судебным инстанциям. Если ранее (10-15 лет назад) размер финансовых потерь, которые могло нести государство по вине государственных нотариусов, был мизерным и относительно безболезненным, то сейчас ситуация иная. Многие граждане и бизнес-структуры имеют достаточно возможностей для обеспечения собственной юридической и финансовой безопасности, располагают они также серьезными рычагами влияния. Поэтому государство проигрывает им в судебных спорах, а бюджет должен предусматривать и предусматривает потери для выплат по судебным решениям, вынесенным против государства.

2. Одним из оснований поддержки в республике государственного нотариата декларируется применением низких цен на услуги государственных нотариусов. Однако эти низкие цены объективно не могут обеспечить качество результатов работы. Государственный нотариус не обременен в должной мере ответственностью за качество своей работы, почти во всех случаях имеет «щадящую» альтернативу уйти с этой работы «по собственному желанию». Такая альтернатива является для нас обычной практикой.

Всем, кто занят работой в частной структуре, хорошо известно, что частный нотариус обеспечивает заработной платой себя, работающий персонал, несет все расходы по офису, оргтехнике, охране, профессиональной подготовке и т.д. Предполагается, что такие же расходы будет нести и государство в отношении государственных нотариальных контор, а любое секвестрование этих расходов неизбежно отразится на качестве услуг. Насколько качественно и оперативно будут решаться затратные проблемы это вопрос. Однако уже сейчас можно сказать, что «частный нотариальный сектор», ориентированный на рынок, не будет топтаться на месте в вопросах своего развития и обеспечения. А будет ли государство за ним поспевать?

3. Принцип справедливости, который должен действовать по схеме «равная оплата за равный труд», соблюдаться не будет. Заставить государственного служащего работать лучше, чем его коллега в частной структуре, оплачивая его труд в разы меньше, еще не удавалось никому. Стимулирующий качество работы легальный интерес, который уже два десятилетия у нас в стране ставится во главу угла, в воссоздаваемой структуре сам по себе сформироваться не может. Для государственного нотариуса не может иметь принципиального значения, придет к нему еще раз обратившееся к нему лицо или нет. Между тем у государственного нотариуса интерес может появиться в направлении получения незаконного вознаграждения за совершение юридически уязвимого нотариального действия, за последствия которого он нести ответственность не будет. Более того, будучи подчиненным вышестоящему чиновнику, государственный нотариус может совершить незаконную операцию вопреки своей воле, то есть на незаконное действие его может подтолкнуть лицо, которое «следит» за законностью[28].

Контроль над деятельностью государственного нотариуса может трансформироваться в контроль над конкретными сделками в гражданском обороте, а контроль над сделками, суммы которых могут исчисляться миллионами - это контроль над денежными потоками. Частный нотариус в этой сфере действует самостоятельно, в конкретной коллизионной ситуации на карте оказывается его престиж, профессиональный авторитет, правовая и даже физическая безопасность. Эти слагаемые являются определяющими в выборе линии поведения, так как нет реальной властной структуры, которая может понудить его совершить действие вопреки его воле.

4. Предполагаемая здоровая конкуренция между представителями государственного и негосударственного секторов нотариата может трансформироваться в конкуренцию нездоровую. Например, контроль над деятельностью как государственного, так и частного нотариата будет осуществлять один и тот же орган, и альтернативы этой схеме на сегодня просто нет. Контролируя вверенную сферу, уполномоченный орган (особенно на местах) может решать массу вопросов (контрольных, организационных, карательных и даже личных), и существующее ныне положение не дает никаких гарантий, что эти вопросы будут решаться именно правовыми путями. Проверять проверяющих фактически некому, следовательно, поэтому появляется коррупционное поле.

5. В течение всех постсоветских лет Казахстан позиционировал себя как сторонник нотариальной модели, которая функционирует в странах континентального права. Краеугольным камнем в вопросе создания нотариата латинского типа является отказ от государственного нотариата. Позиция европейских специалистов в этом вопросе однозначна, и на международном уровне “гибридный” вариант нотариата не может быть воспринят всерьез, равно как в свое время не воспринимался арбитраж государственной модели.

6. Вмешательство государства в сформированную и функционирующую систему не всегда оправдано, и если социальная направленность нововведения продиктована необходимостью обеспечения доступа к нотариусу, то решать этот вопрос нужно путем установления единых тарифов на территории всей страны с дифференциацией их по коммерческим сделкам, по принципу «чем выше стоимость сделки, тем выше и тариф». Эта опробованная схема действует во многих странах мира, действовала она в нотариальной практике и в советский период; действует она и сейчас при определении ставки госпошлины по судебным имущественным искам.

Есть еще много доводов, говорящих, что реанимирование государственного нотариата - достаточно непродуманный шаг. Однако перечисленные выше являются наиболее значимыми.

Государственный нотариат появился (и это исторически неопровержимый факт) в результате насильственного свержения государственной власти, уничтожения частной собственности и упразднения той модели нотариата, который формировался столетиями. Просуществовал он в советском варианте до 1997 года, однако в этой сфере не наблюдалось ничего прорывного. Сейчас, воссоздавая то, от чего мы отказались, следует ответить на вопрос: что общего между условиями 20-х годов и начала XХI-го века, чтобы разворачиваться на 180 градусов, и насколько такие шаги перекликаются с нашими нынешними декларациями об интеграции в европейские структуры? Внутри страны, конечно, можно экспериментировать сколько угодно, но нельзя забывать, какие оценки этим экспериментам будут даны авторитетными международными институтами, с мнением которых (хотим мы этого или нет) нам придется считаться. Именно в этой связи хотелось бы отметить, что любой национальный нотариат по своему назначению априори не может замыкаться в национальных рамках. Чтобы убедиться в этом, достаточно обратиться к положениям отечественного нотариального законодательства, регулирующего вопросы применения казахстанским нотариусом норм права других государств, требований международных договоров и оформления документов, предназначенных для действия за границей.

Действительно, в условиях экономической, социальной и правовой реформ и расширения международных отношений в Республике Казахстан стало уделяется значительное внимание процессу совершенствования института нотариата.

Вскоре после принятия Закона перед Министерством юстиции была выдвинута первая и основная задача - создать профессиональную структуру нотариата. В 1998 году Министерством юстиции было разработано более 30 нормативных правовых актов по вопросам регулирования системы нотариата. Также Министерством юстиции был разработан примерный Устав территориальных нотариальных палат; в городе Алматы был создана первая территориальная нотариальная палата [29].

Следующие годы характеризовались созданием и функционированием территориальных и Республиканской нотариальных палат; увеличением числа совершенных нотариальных сделок частными нотариусами. В 2000 году состоялся первый учредительный Съезд нотариусов страны, в 2001 году был принят важный документ в истории становления института частного нотариата - Кодекс чести Нотариуса. В этом же году состоялся выпуск первого номера специализированного научно-практического журнала «Бюллетень нотариуса». В это время уже стали «вырисовываются» механизмы взаимодействия управлений юстиции с нотариальными палатами. Совместно, эти органы осуществляли функции по контролю за законностью совершаемых нотариальных действий нотариусами.

В 2003 г. в законодательство о нотариате были внесены существенные изменения и дополнения, согласно которым за казахстанским нотариусом не признавался более статус предпринимателя; оплата услуг частного нотариуса стала осуществляться по ставкам, равным размерам госпошлины, право регулирования численности нотариусов было закреплено за Министерством юстиции и введена норма об обязательности проведения конкурсов.
Тем не менее, данный период характеризовался недоверием населения к органам частного нотариата.

На сегодняшний день, кроме массивного подзаконного материала, правовую регламентацию деятельности нотариата содержат и другие отраслевые законодательные источники, как Гражданский кодекс Республики Казахстан, Налоговый кодекс Республики Казахстан, Земельный кодекс и другие нормативные правовые акты.

Однако, несмотря на столь бурно разрастающуюся правовую регламентацию функциональной деятельности и правового статуса нотариата, практика правоприменения показала, что на законодательном и теоретическом уровнях не выявлена и не закреплена устойчивая и единая позиция по вопросу о месте нотариата в системе общественных и государственных структур. Среди основных вопросов, волнующих нотариусов, других специалистов права, были отмечены следующие:

- нужен ли нотариат в качестве особого правового механизма, обеспечивающего защиту собственности (иначе - нужен ли нотариат латинского типа)

- каково место нотариата среди других организационно-правовых систем, призванных обеспечивать правовое регулирование (суд, прокуратура, адвокатура, органы внутренних дел и т.д.)

- может ли частный нотариат выполнять государственные функции и входит ли он в систему государственных органов

Помимо этого, резко встали вопросы о повышении квалификации частных нотариусов Республики Казахстан, поскольку с каждым годом увеличивается количество правонарушений и ошибок, допущенных ими при исполнении своих обязанностей. Таким образом, образовалась тенденция концептуального пересмотра некоторых положений о нотариате в Республике Казахстан.

Таким образом, исследование данного вопроса представляет особую ценность.

Однако, если учитывать накопленный историей опыт и грамотно анализировать возникающие в практике правоприменения проблемы, то видимо не так уж сложно найти видимые перспективы, которые для отечественного нотариата выражаются в становлении независимого и сильного института, обеспечивающего эффективное соблюдение баланса интересов представителей нотариальной профессии, общества и государства [30].

2.5 Перспективы нотариата в Республике Казахстан

15 января 2012 года начал действовать Закон «О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Казахстан «О нотариате».

Закон «О нотариате» имеет свою непростую «историю»: он оказывался первым законодательным актом, терпевшим вето Главы государства, по нему были два обращения в Конституционный Совет Республики Казахстан. В него неоднократно вносились поправки, сопровождаемые сильным лобби нотариусов, регистраторов недвижимости и представителей других заинтересованных структур.

С начала года все нотариусы Казахстана обязаны обслуживать население по единым тарифам.

До сих пор стоимость услуг частных нотариусов не только по Казахстану, но даже по области сильно разнилась. Ключ к загадке, как платить и не переплачивать, нашли депутаты Сената. Еще до наступления нового года они предложили уравнять всех нотариусов - ввести единый тариф на их услуги. Узнать расценки клиент может, не отходя от кассы. Новые прейскуранты вывешены во всех нотариальных конторах (см.Приложение Б).

Несколько категорий граждан получили льготы. Начиная с 16 января 2012 года участники Великой Отечественной войны и приравненные к ним лица, инвалиды 1-й и 2-й групп, а также один из родителей инвалида детства; многодетные матери, удостоенные звания "Мать-героиня", награжденные подвесками "Алтын ала" и "Кміс ала"; душевнобольные люди, которые находятся под опекой, отныне могут обслуживаться у нотариусов совершенно бесплатно. Но при условии, что все эти граждане будут иметь при себе подтверждающие их статус документы. Не платить за нотариальные услуги могут теперь и те, кто самостоятельно изготовил проект документа, который остается просто заверить.

Единый тариф выгоден и пенсионерам. Для них предусмотрены скидки, чего раньше у частных нотариусов не было. Пожилые люди могут оплатить сделку в соответствии с размерами государственной пошлины, а это значительно ниже общих расценок. К примеру, за удостоверение доверенностей пенсионеры отдадут всего 162 тенге (прежняя цена – 336 тенге). За заверение одного листа копии документа - 81 тенге, а не 281, как раньше.

Для остальных граждан единый тариф будет складываться из платы за услуги технического и правового характера, а также ставки государственной пошлины, которая равна 1618 тенге.

Жители сельской местности станут платить за услуги нотариусов вдвое меньше горожан, но эти расценки будут действовать только в районах. В городе сельчанин заплатит нотариусу по городским ценам.

Государственных нотариусов после введения единых тарифов днем с огнем не сыщешь. В штатных единицах больше нет необходимости. Если раньше у государственных нотариусов можно было заверить документы подешевле, то теперь ценовое поле будет регулировать единый тариф. К слову, единственный государственный нотариус, который до сих пор работал в Усть-Каменогорске, увольняется и переходит в разряд частных [31].

Государственные нотариусы, появятся в районах, где ощущается нехватка частников. По новым правилам нотариусам больше не нужно занимать вакантные места по конкурсу. Никто не будет диктовать, где - в селе или в городе - им работать. Многие предпочтут последнее, поэтому департамент юстиции пока держит в резерве государственные единицы.

Разработчик существующие требования закона к помощнику оставляет без изменений. На наш взгляд, наоборот, к этому субъекту требования следует повысить.

Сегодня помощники не только технические работники при нотариусе, они занимаются активной дачей юридических консультаций и разъяснением населению норм и требований нотариального законодательства, более того отдельные из них фактически совершают нотариальные действия, пользуясь доверяемыми нотариусом печатью, факсимиле и бланками. Есть факты, когда один нотариус содержит нескольких помощников в своих разветвленных точках. Поэтому в целях повышения гарантии законности их действий и консультаций настало время предъявлять им наличие высшего юридического образования и прохождения аттестации. При этом помощнику нотариуса, проработавшему в этом статусе не менее трех лет, можно было бы предоставить преимущественное право при прохождении конкурса на вакансии, а также возможность вступления в члены нотариальной палаты с правом совещательного голоса. Такой стимулирующий подход был бы выгоден не только помощнику, а прежде гражданам и государству, которые в его лице завтра получат уже готового нотариуса.

По причине отсутствия в законе подобных и иных стимулирующих положений, молодые юристы сегодня не идут в помощники, да и нотариусы не заинтересованы принимать их на работу, так как им не нужны собственноручно подготовленные завтрашние конкуренты. Потому в среде помощников, как свидетельствует статистика, ныне большая текучесть, которая сопряжена с разглашением тайн нотариальных действий и другими нарушениями законности. При этом закон им не предписывает никакой ответственности в случае наступления таких фактов или событий.

В реальности сегодня помощник нотариуса один из ключевых участников нотариального процесса, потому его роль и статус следует повышать, работу стимулировать и подводить под ответственность.

В то же время разработчик законопроекта повышенный интерес проявил к институту стажерства. Согласно действующей норме закона стажировка предусмотрена после аттестации. Этим законодатель создал условия для стажера время и место стажировки определять по своему усмотрению. Существующая схема составления договора стажировки с нотариальной палатой и осуществление платы за стажировку на ее банковский счет предполагают определенную ответственность и спрос за результаты стажировки с палаты. Тем более последняя участвует в утверждении заключения по итогам стажировки. Руководитель стажировки, назначаемый постановлением правления палаты, сегодня ответственен перед ней, т.к. ему с вырученных за стажировку средств палата производит доплату или же поощряет за хорошую организацию стажировки. Оплата стажировки легитимная и не может превысить десятикратный МРП, установленный ведомственным Положением о стажерах нотариусов. Потому какие-либо требования о дополнительных взятках к стажеру со стороны палат или руководителей стажировок формально исключены. Если за уплаченную сумму стажер не может добиться соответствующего обучения или же палата недобросовестно организовала стажировку – это проблемы, решаемые договором стажировки, а не поправками в закон.

Разработчик законопроекта, не соглашаясь с приводимой логикой закона, предлагает обязать лиц, желающих стать нотариусами, проходить стажировку до аттестации по специальной единой программе, утверждаемой Минюстом, да еще без оплаты.

В предлагаемом единственное, с чем можно согласиться, то только с единой программой, внедряемой вместо ныне индивидуально составляемых сторонами договора стажировки.

Новеллой законопроекта является дополнение закона специальной статьей об аттестационной комиссии, деятельность которой сегодня регулируется правительственным актом. Суть предлагаемого заключается в исключении с названия действующей аттестационной комиссии юстиции слова «юстиции» с заменой его словами «при Министерстве юстиции», изменении качественного состава комиссии и увеличении времени второго этапа экзамена с 10 на 20 минут. Утверждение состава комиссии и ее регламента сохранено за министром юстиции. Теперь комиссия может заседать не реже двух раз в год вместо нынешних четырех. Реальные внутрикомиссионные рычаги влияния и управления процессом аттестации закреплены за секретарем комиссии, который, следует полагать, будет представителем министерства, а формальное председательство работой комиссии предоставлено руководителю Республиканской нотариальной палаты. Главная проблема – невозможность обжалования решения комиссии лицом, не согласным с ним, осталась нерешенной из-за несостоятельности комиссии быть ответчиком в суде. То, что предлагают в состав комиссии депутатов Парламента и судью Верховного Суда – все это ранее было и от этого уже однажды отказывались. Поэтому, на наш взгляд, утверждение разработчика, что предлагаемое снимет коррупцию при аттестации, неубедительно.

Отменена и квота на численность нотариусов. Теперь их может стать больше. Для простых граждан это значит только одно: кольцены одинаковые, заманивать нас будут, вероятно, отменным сервисом.

В первые годы действия частного нотариата нотариальная деятельность в нашей стране была воспринята обществом как своего рода бизнес. Это было обусловлено тем, что в редакции 1997 года Закона «О нотариате» порядок оплаты за совершение нотариальных действий устанавливался по соглашению сторон. Частный нотариус законодательно был признан индивидуальным предпринимателем, что явилось тогда причиной коммерциализации нотариальной деятельности, что повлекло за собой в погоне за «длинным рублём» рост лиц, желающих стать нотариусами. Это послужило почвой для коррупции среди чиновников, от которых зависит приём документов, сдача экзамена и получение лицензии на занятие нотариальной деятельностью, результаты конкурса на вакантные места нотариусов.

Поэтому нововведения относительно изменения очередности стажировки, отказа от постановки претендентов в список резерва приведёт к расширению и «легализации» тех коррупционных действий, которые при принятии закона в этой редакции будет легче предпринимать до аттестации. Поэтому для обеспечения прозрачности и открытости конкурсов список кандидатов в нотариусы, по нашему мнению, должен быть размещён как на сайте территориального органа юстиции, так на сайте нотариальной палаты, а может быть, даже опубликован в официальной печати данного региона. Кроме того, кандидаты, занесённые в список резерва должны обязательно официально приглашаться на участие в предстоящем конкурсе, а список допущенных к конкурсу лиц должен в обязательном порядке оглашаться и публиковаться в СМИ, чтобы проведение конкурса не было использовано их организаторами для проталкивания «своих». Такой порядок позволит, если не исключить, то хотя бы уменьшить наличие коррупциогенных моментов при проведении таких конкурсов, а ряды нотариусов пополнятся действительно грамотными и квалифицированными специалистами.

Заключение

Исследование теоретических и практических вопросов правового регулирования деятельности нотариата в Республике Казахстан проведено на основе изучения действующего законодательства о нотариате, научных и публицистических работ ученых и практикующих нотариусов, зарубежных материалов, материалов нотариальной и судебной практики, международных документов.

В последнее время проблемы нотариата нераз становились предметом обсуждения на заседании Совета по правовой политике при Президенте страны, обсуждались на многочисленных конференциях и форумах. В итоге отечественный нотариат до сего времени не имеет ни цельной государственной концепции, ни долгосрочной Отраслевой программы развития.

Теперь нотариат в Казахстане определен как «правовой институт по оказанию квалифицированной юридической помощи, обеспечивающий защиту прав и законных интересов физических, юридических лиц путем совершения нотариальных действий», это позволяет признать его частью правовой системы государства и, следовательно, возложить на него выполнение конституционной задачи по оказанию квалифицированной юридической помощи населению.

Новой редакцией закона исключается компетенция Министерства юстиции РК по утверждению числа нотариусов в каждом нотариальном округе и устанавливается их минимальное количество. То есть теперь больше нотариусов будет там, где будет спрос на их услуги, что, по мнению Министерства юстиции, разработчика данного законопроекта, позволит обеспечить через «рыночные механизмы» полный охват населения нотариальными услугами.

При этом в случае, если в отдельных сельских регионах обнаружится нехватка нотариусов, территориальные органы юстиции обязаны будут ввести дополнительную единицу. Это означает, что любой гражданин, имеющий лицензию на право занятия нотариальной деятельностью, и соответствующий квалификационным требованиям, предъявляемым ст. 6 Закона «О нотариате», имеет право на занятие нотариальной деятельностью.

Кроме того, предусмотрены дополнительные требования к лицу, изъявившему желание заниматься нотариальной деятельностью. Кроме прочих условий, определенных ранее действующим законом, необходимо достижение 25-летнего возраста и наличие стажа работы по юридической специальности не менее двух лет.

Перечень нотариальных услуг, предусмотренных ст. 34 Закона «О нотариате», остается неизменным.

Что же касается вопроса о порядке взимания оплаты за совершение нотариальных действий, то она, в соответствии с Законом «О нотариате», складывается из двух составляющих: платы за совершение нотариальных действий, соответствующей размерам госпошлины, установленной ст. 536 Налогового кодека РК, и тарифа за услуги правового и технического характера.
При этом, если ранее, до принятия указанного закона, размер тарифов за услуги правового и технического характера определялся нотариусом самостоятельно либо утверждался Общим собранием частных нотариусов отдельных областей республики, то теперь на законодательном уровне утверждены единые тарифы, что, на наш взгляд, является безусловно правильной мерой, позволяющей, в числе прочего, исключить нарекания граждан, касающиеся различий в оплате за совершение одних и тех же нотариальных действий в различных регионах страны.

Нормами принятого закона предусматривается разработка единых требований к помещениям частных нотариусов, утверждаемых приказом министра юстиции РК. В настоящее время Республиканская нотариальная палата ведет эту работу. Предполагается, что в соответствии с этими требованиями, количество кабинетов в помещении нотариуса, их функциональное назначение, расположение и размер будет определяться нотариусом самостоятельно. При этом помещения частных нотариусов должны будут обеспечивать беспрепятственный доступ граждан и представителей юридических лиц, соблюдение тайны совершения нотариальных действий и условия для обеспечения сохранности нотариального делопроизводства. Не допускается размещение помещения частного нотариуса в подвалах (за исключением цокольных), подземных переходах, киосках, паркингах и других временных строениях.

Согласно требованиям Закона «О нотариате» проведению аттестации предшествует прохождение стажировки. При этом «Положение о стажерах нотариусов», утвержденное приказом Министра юстиции РК от 20.08.2003 г. № 169, будет поставлено на утрату. Размер оплаты за стажировку будет определяться по договоренности между стажером и Территориальной нотариальной палатой. Срок стажировки составляет один год. Для лиц, имеющих стаж работы по юридической специальности не менее пяти лет, указанный срок может быть сокращен до трех месяцев.
Порядок и условия проведения аттестации лиц, прошедших стажировку и претендующих на занятие нотариальной деятельностью, определяются Правилами, утвержденными Правительством Казахстана. Что касается аттестации, то процедура эта проводится аттестационными комиссиями юстиции, создаваемыми в территориальных органах юстиции областей, города республиканского значения и столицы.

Рассмотрев основные положения нотариата, можно подвести итог.

В последние годы вопросам нормативной регламентации деятельности нотариата и совершенствования организационной структуры его органов уделяется достаточно много внимания. Эти вопросы находятся в фокусе внимания отечественного законодателя, обращаются к ним ученые юристы-цивилисты, общественные деятели и практические работники. Анализ публикаций последних лет, в которых в казахстанской юридической периодике и научных исследованиях затрагиваются сложные моменты, позволяет заметить, что многие позиции основываются на внутриотраслевых проблемах, непосредственно связанных с ролью и значением института нотариата.

В результате исследования нами сделаны следующий вывод:

Одной из правовых проблем является непризнание частного нотариата в РК как публично-правового института, представляющего собой комплекс норм, регулирующих полномочия нотариусов выступать не от своего имени, а от имени государства. Во всех странах СНГ и других государствах нотариусы выступают от имени государства и имеют гербовые печати. Казахстан же является единственной страной на постсоветском пространстве, на печатях нотариусов которых отсутствует герб государства. Поэтому в первые годы становления частного нотариата документы наших частных нотариусов не принимались во многих странах ближнего и дальнего зарубежья только по причине отсутствия на них гербовой печати, что создавало многочисленные трудности гражданам, физическим и юридическим лицам, которые удостоверили нотариальные документы в Казахстане для предъявления их за пределами республики. Эти проблемы были частично решены путём присоединения Казахстана к Гаагской Конвенции Законом РК от 30.12.1999 года. Документ вступил в силу для Казахстана 30.01.2001 года согласно официальному уведомлению от 29.01.2001 года Министерства иностранных дел Королевства Нидерландов. В настоящее время исходящие от наших частных нотариусов документы действительны за пределами Казахстана только при наличии апостиля. Возникают проблемы с признанием наших нотариальных документов в странах СНГ, которые придерживаются Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, подписанной в Минске 22.01.1993 года главами государств - стран СНГ (так называемой Минской Конвенции). Согласно ст. 13 этой Конвенции «документы, которые на территории одной из договаривающихся сторон изготовлены или засвидетельствованы учреждением или специально на то уполномоченным лицом в пределах их компетенции и по установленной форме и скреплены гербовой печатью, принимаются на территориях других Договаривающихся сторон без какого-либо специального удостоверения» [12]. И потому такие страны СНГ, как Беларусь, Молдова, а также некоторые регионы Российской Федерации не принимают удостоверенные нотариусами Казахстана документы без апостиля.

В связи с этим предлагается, в целях признания права частных нотариусов выступать от имени государства и иметь гербовую печать, законодательно установить порядок, при котором частный нотариус назначался бы на должность приказом Министра юстиции Республики Казахстан, как это принято в странах латинского нотариата.

Отметим, что в рамках дипломной работы проблемы нотариата только обозначены, поскольку пути их решения предполагают необходимость более масштабного и глубокого исследования.

В качестве предложения можно отметить. С учетом обязанностей по обеспечению доступности нотариальной помощи, возлагаемых на территориальные нотариальные палаты и Республиканскую нотариальную палату, необходимо предусмотреть в новом законодательстве меры поддержки указанных организаций со стороны государства.

Также в результате проведенного исследования можно привести еще несколько предложений:

Предлагается, в целях признания права частных нотариусов выступать от имени государства, законодательно установить порядок, при котором частный нотариус назначался бы на должность приказом Министра юстиции Республики Казахстан, как это принято в странах латинского нотариата.
В целях обеспечения сохранности нотариальных архивов предлагается признать архивные документы частных нотариусов государственной собственностью и хранить их в государственном архиве.

Поставленные цель и задачи дипломной работы были достигнуты. В ходе исследования сделан глубокий анализ действующего законодательства. В первой главе раскрывается понятие нотариата. Правовой порядок и формы осуществления нотариата. Обозначены актуальные проблемы законодательного регулирования нотариата. Раскрыт процессреформирования закнодательства на современном этапе.

В процессе нашего исследования мы затронули лишь часть проблем государственного регулирования, поэтому данный вопрос еще долгое время будет выступать предметом правового обсуждения.

Список использованных источников

Конституция Республики Казахстан 1995г.
Закон РК «О нотариате» 14.07.1997. - №155-1. - Электронный ресурс. База данных нормативных правовых актов «ділет» http://195.12.104.236/
Закон РК «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности частных нотариусов», 11.06.2003. - Электронный ресурс. База данных нормативных правовых актов «ділет» http://195.12.104.236/
Гражданский кодекс РК (общая и особенная части), 27.12.1994, 01.07.1999 - Электронный ресурс. База данных нормативных правовых актов «ділет» http://195.12.104.236/
Положение «Об учетной регистрации частных нотариусов», 13.12.2003 - Электронный ресурс. База данных нормативных правовых актов «ділет» http://195.12.104.236/
Положение «О стажерах нотариусов», 20.08.2003. - Электронный ресурс. База данных нормативных правовых актов «ділет» http://195.12.104.236/
Баймолдина З.Х. Гражданское процессуальное право РК: в 2-х томах. Учебник.-Алматы: КазГЮА,2001.
Темиргалиева Р.А. Совершение сделок (образцы договоров, сделок, нормативные документы). - Алматы, 1998.
Aбaшидзе A.Х., Дудaрев A.В. Роль и содержaние деятельности Междунaродного союзa лaтинского нотaриусa (МСЛН) в современных условиях // Госудaрство и прaво, 2009. - № 1. - С.82-85
Косыбaев A.A. Революция в нотaриaте // Зaкон и время, 2010. - № 3
Муратов Р.Б. Латинский нотариат – перспекивы для Казахстана // Юридическая газета, 2010. - №5
Бaзовые принципы системы лaтинского нотaриaтa, утвержденные 18 янвaря 1986 годa МСЛН // Официальный сайт Республиканской нотариальной палаты: www. notariat.kz
Интервью Мугульсум Амирова, президента Правозащитного центра «Rectum esse» - «Закон смотрит вперед, а не назад» // Официальный сайт издания «Егемен Казахстан»: www. egemen.kz
Ниязова М.М. Лучшие времена настуают в нотариальной деятельности РК // Бюллетень нотариуса, 2010. - №4
19 Бондaрцовa Л. Нотaриус – гaрaнт сделок // Правовая реформа, 2010 - № 4
Абашидзе А.Х., Дударев А.В. Роль и содержание деятельности Международного союза латинского нотариуса (МСЛН) в современных условиях. Государство и право. - М., 2001. - № 1. - С.82-85.
Жылысбаева М. Из истории нотариата в Казахстане. Бюллетень нотариата, 2009. - № 2.
Илизова М. Вопросы, возникающие в правоприменительной практике по наследственным делам и удостоверения завещания. Бюллетень нотариуса, 2008. - № 1.
Юсупова С. Формы и методы взаимодействия нотариальных палат с территориальными органами юстиции и другими государственными органами. Бюллетень нотариуса, 2009. - № 1.
Положение «Об аттестации должностных лиц местных исполнительных органов, совершающих нотариальные действия», 09.03.1998. - www.paragraf.kz – СПС Юрист.
Акилбаева С. История возникновения и развития нотариата. Бюллетень нотариуса, 2008. - № 3.
Базарбаева Л.А. Организационно-правовые основы деятельности нотариата в РК. Костанай: КГУ им. А.Байтурсынова, 2006. – 40с.
Бондарцова Л. Нотариус – гарант сделок. Юридическая газета, 15.08.2003. - № 41.
Положение «О порядке выдачи лицензий на право занятия нотариальной деятельностью», 13.03.1998. - www.paragraf.kz – СПС Юрист.
Абдрашитова С. Нотариат в поиске вектора развития. Юридическая газета, 09.10. 2009. - № 1
Аверченко Ю. Нотариат повторяющиеся проблемы. Фемида, 09.08. 2009. - № 1
Косыбаев А.А. Революция в нотариате. Закон и время, 2009. - № 1
Жетписбаев Н. Актуальные проблемы на стыке деятельности нотариусов, органов таможни, органов дорожной полиции, юстиции по удостоверению доверенностей на транспортные средства и предлагаемые меры по их решению. Бюллетень нотариуса, 2009. - № 3.
Кодекс чести нотариуса, 16.02.2001. - www.paragraf.kz – СПС Юрист.
Жетписбаев Н.К. К вопросу о развитии информационных программ в Казахстане // Официальный сайт издания «Московский комсомолец в Казахстане»: www.mk.kz
Aбдрaшитовa С. Нотaриaт в поиске векторa рaзвития // Юридическaя гaзетa, 09.10.2010. - № 1
Мугульсум Амирова Закон смотрит вперед, а не назад // Юридическая газета Казахстана «ОКО» 30.03.2011, №5-56

Приложение А

Отношения в сфере нотариата, их государственное регулирование