Особенности нотариальных действий в контексте обеспечения законности и устойчивости наследственных прав граждан
Содержание
Введение….………………………………………………………………………......5
1 Теоретические аспекты правового регулирования нотариальной деятельности в сфере совершения нотариальных действий по охране наследственных прав.…………………………………………………………………………….……7
1.1 Современное состояние развития института нотариата как важнейшего направления модернизации правовой системы……………………………………………………………….……………...7
1.2 Понятие, основания возникновения и юридическое содержание наследственных правоотношений…………………………………………………………..……….12
2 Нотариат - правовая инфраструктура стабильности и качественной защиты прав и законных интересов физических и юридических лиц…………………..16
2.1 Актуальные вопросы развития отечественного нотариата ………….16
2.2 Основные правила и контроль за организацией и осуществлением нотариальных действий…………………………………………………………....20
2.3 Удостоверение завещаний как разновидность нотариальных действий…………………………………………………………………………….23
3 Особенности нотариальных действий в контексте обеспечения законности и устойчивости наследственных прав граждан.……………………………………37
3.1 Пробелы действующего нотариального законодательства и перспективы совершенствования………………………………………………….37
3.2 Тайна нотариальных действий: анализ и проблемные аспекты правоприменительной практики…………………………………………..……...42
Заключение………………………………………………………………………….56
Список использованных источников………………………………………….......59
Введение
В последние годы вопросам нормативной регламентации деятель ности нотариата и совершенствования нотариальной деятельности уделяется достаточно много внимания. Важность решения вопросов, связанных с повышением качества нотариальных услуг и совершенствованием направлений на дальнейшее совершенствование института нотариата находятся в центре внимания отечественного законодателя. Обзор казахстанских научных публикаций показывает, что развитие института нотариата по праву занимает ключевое место в ряду важнейших направлений модернизации правовой сферы страны. Как отметил Президент Республики Казахстан, нотариат - часть правовой инфраструктуры, обеспечивающая дополнительную стабильность и юридическую безопасность отношений в гражданском обороте, качественную защиту прав и законных интересов физических и юридических лиц [1].
В целом действующее законодательство о нотариате недостаточно обеспечивает решение задач функционирования нотариата - в правовом механизме реализации конституционных прав, принципов развития и существования нашего государства и общества. Изложенное требует нового принципиального подхода к правовому регулированию совершенствования нотариальных действий в сфере защиты наследственных прав граждан, что может быть реализовано посредством выработки предложений по возможному совершенствованию законодательства о нотариате и практике его применения. Все это указывает на актуальность дипломной работы, и предопределило выбор темы и характер данного исследования.
В связи с чем, целью дипломного исследования являются изучение теоретико-методологических основ развития и совершенствования законодательства нотариата в Казахстане, обзор и анализ действующего законодательства в области развития правового обеспечения правил совершения нотариальных действий.
Для достижения поставленной цели в дипломной работе определены следующие задачи:
1) Выявить теоретические аспекты правового регулирования нотариальной деятельности в РК;
2) Дать оценку современному состоянию развития института нотариата как важнейшего направления модернизации правовой системы;
3) Отметить нотариат в контексте правовой инфраструктуры стабильности и качественной защиты прав и законных интересов физических и юридических лиц;
4) Раскрыть вопросы удостоверения завещаний как разновидности нотариальных действий;
5) Исследовать пробелы действующего нотариального законодательства и перспективы его совершенствования;
6) Рассмотреть процесс реформирования нотариального законодательства на современном этапе;
7) Определить особенности нотариальных действий в контексте обеспечения законности наследственных прав граждан.
В новой редакции Закона Республики Казахстан «О внесении изменении и дополнений в Закон Республики Казахстан «О нотариате» от 26 декабря 2011 г. дано новое, более конкретизированное и точное определение нотариата, которым теперь признается «правовой институт по оказанию квалифицированной юридической помощи, обеспечивающий защиту прав и законных интересов физических, юридических лиц путем совершения нотариальных действий» (пункт 1 статьи 1 Закона Республики Казахстан «О нотариате»). Данная формулировка детализирует норму, закрепленную в статье 13 Конституции Республики Казахстан, гарантирующей право каждого на квалифицированную юридическую помощь [2].
В целях повышения конкурентной среды в системе нотариата, следовательно, улучшения уровня нотариального обслуживания, Законом в целях укрепления института нотариата, а также обеспечения гарантированности оказания нотариальных услуг, усилен статус нотариуса, конкретизировано положение государственного нотариуса в системе. Предметом исследования являются отношения в сфере оказания нотариальных действий по обеспечению и охране наследственных прав граждан. Объектом исследования выступают законодательство республики о нотариате, а также защита прав граждан при открытии наследства.
Теоретической и методологической основой исследования послужили научные труды отечественных ученых З.Х. Баймолдиной, А. Жанабиловой, Е.А. Буридаева, Ж.А. Хамзиной, а также законодательные акты и статистические отчеты Агентства РК по статистике.
Научной новизной результатов и предметом защиты исследования является получение теоретико-методологических и практических результатов в области совершенствования нотариальной деятельности путем проведения анализа реформирования законодательства в Республике Казахстан, основных направлений их дальнейшего развития, а также выявления проблемных аспектов правоприменительной практики при осуществлении нотариальных действий.
Структура дипломной работы состоит из введения, трех глав, заключения. Приведен список использованных источников, а также прилагаются приложения.
-
Теоретические аспекты правового регулирования нотариальной деятельности в РК
1.1 Современное состояние развития института нотариата как важнейшего направления модернизации правовой системы
Нотaриaт, кaк институт, имеет свою историю возникновения и рaзвития, восходящую к временaм Республики в Древнем Риме. Уже в тот период у римлян существовaл особый институт должностных лиц, именуемых писцaми, в функции которых входило оформление письменных рaспоряжений, дaвaемых мaгистрaтaми. В их обязaнности входило и ведение судебных журнaлов и рaзличного родa зaписей, которые носили публично-прaвовой хaрaктер. Кроме институтa должностных писцов существовaлa кaтегория чaстных писцов. Они состояли в кaчестве домaшних секретaрей у богaтых римлян, вели деловую переписку и оформляли рaзличного родa юридические сделки для них.
В современных условиях усиления гражданского оборота резко возрастает значение нотариата в жизни государства, повышается его правозащитная роль. Важную роль в предупреждении споров и конфликтов играет нотариат: он служит целям защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц, гарантированных Конституцией Республики Казахстан.
Охранительная функция нотариата заключается в возложении на систему нотариата охраны прав участников нотариального производства, в том числе путем содействия в осуществлении их прав и исполнении обязанностей. При этом охранительная функция осуществляется нотариусами не только при совершении нотариальных действий одноименного характера (принятие мер к охране наследственного имущества), но и при совершении практически любого нотариального действия.
Все это и послужили объективной причиной принятия 14 июли 1997 года Закона Республики Казахстан «О нотариате», где нотариусы обеспечивают гарантии свободы завещания и его исполнимости, в процессе совершения соответствующих нотариальных действий, содействуют охране и защите интересов семьи при наследовании, обеспечивают сохранность наследственного имущества до принятия наследниками наследства [2].
Правовой основой функционирования института нотариата являются Основы законодательства о нотариате. Таким образом, первоочередной задачей правовой науки является концептуальная разработка теории нотариальной защиты бесспорных прав, в частности, наследственных.
Движение любого правоотношения начинается его возникновением и заканчивается прекращением... За время действия правоотношение может претерпевать то или иное изменение в содержании или в субъектном составе, сохраняя прочие свои черты, продолжая существовать в измененном виде». При жизни гражданин может быть субъектом большого количества правоотношений, носителем прав и обязанностей. После его смерти правоотношения, в которых он участвовал, «утрачивают» свой субъект. Вместе с тем, «бессубъектным» правоотношение не становится: его субъект (лицо управомоченное либо обязанное) остается какое-то время не определившимся, но с момента определения считается, что он вступил в правоотношение в момент «выбытия» из него умершего. Переход субъективного права (в широком смысле - также правовой обязанности) от одного лица (праводателя) к другому (правопреемнику) в порядке производного правоприобретения (в соответствующих случаях - производного приобретения правовой обязанности) именуется в науке правопреемством [10]. Переход не отдельных прав и обязанностей определенного лица, а всей их совокупности называется всеобщим или универсальным правопреемством. Универсальное правопреемство является основой института наследования. При наследовании имущество (имущественные права и обязанности) умершего правопредшественника (наследодателя) в неизменном виде переходит к его правопреемникам (наследникам) как единое целое и в один и тот же момент. При этом имеет место правопреемство непосредственное, под которым понимается прямой переход прав и обязанностей наследодателя к наследникам без предварительной их передачи в виде своеобразной промежуточной стадии какому-либо третьему субъекту.
Наследование является одним из известных древнейших правовых институтов, упоминания о котором можно найти в самых первых письменных источниках: глиняных табличках Шумера, египетских иероглифах и т.д. и т.п.
В Афинах о наследовании по завещанию впервые упоминается в законодательстве Солона (VI век до н. э.), права завещателя здесь несколько ограничены. Завещать мог лишь мужчина, не имеющий сыновей. Отец, имеющий детей мужского пола, усыновленные, а также женщины не могли завещать [3].
В привычном для нас виде основные институты наследственного права зародились в Древнем Риме, впоследствии были восприняты гражданским правом новых народов и составляют до сих пор основу наследственного права всех зарубежных государств.
Именно римскому праву современные законодательства обязаны самим понятием наследования, как универсального преемства, в силу которого на на
следника не только переходят, в качестве единого комплекса права и обязанности наследодателя, но и возлагается ответственность своим имуществом за долги наследодателя, создается своего рода продолжение в лице наследника, юридической личности наследодателя. Вместе с идеей универсального преемства римское право выработало, и понятие сингулярного преемство по случаю смерти: понятие завещательных отказов (легатов), в силу которых определенные лица приобретали отдельные права на принадлежавшее завещателю имущество, не становясь субъектами каких бы то ни было обязанностей.
Римские законы XII таблиц знали два основания наследования: наследование по завещанию и наследование по закону, которое имело место если наследодатель умирал, не оставив завещания.
Первым по времени основанием наследования было в Риме, как и везде, наследование по закону, в силу которого имущество оставалось в семье, признававшейся в глубочайшей древности единственной носительницей прав на это имущество, однако, законы XII таблиц исходят уже из представления о завещании, как о нормальном, наиболее часто встречающимся основании наследования.
В итоге своего развития, наследственное право Древнего Рима устанавливало четыре разряда наследников по закону для родственников вплоть до шестой степени родства (включая детей троюродных братьев и сестер), причем присутствие родственников в каждом разряде исключало из числа наследников следующие разряды.
Римский принцип сохранился в системе наследственного права почти всех цивилизованных государств. Например, по французскому законодательству в очередь наследников по закону попадают родственники вплоть до шестой степени родства, а в германии количество очередей, призываемых к наследованию, вообще не ограничено.
Наследования по завещанию и усмотрению наследодателя казахское обычное право не знало. Имущество и скот наследовали дети, братья, родители, ближайшие родственники, а также жены. Вдова могла получить в наследство 1/8 часть, а незамужние дочери- половину от доли сыновей. Обычаями регламентировалось наследование дочерьми (при отсутствии сыновей), наследование выделенными и невыделенными сыновьями, детьми от старших и младших жен. В случае смерти жены, не имевшей детей, часть приданного возвращалась ее родителям.
Ата-мурасы, т. е. имущество, приобретенное по наследству, у казахов считалось наиболее надежной формой собственности [4].
Только в XIX в., под влиянием развивающихся отношений собственности и обмена, ослабления семейных ограничений в отношении собственности, значительного развития достигло наследственное право. В записях казахского обычного права второй половины XIX в. содержатся указания на наследование по обычаю и по завещанию.
По завещанию можно было передать не все, а только 1/3 движемого имущества: земли и постройки не подлежали завещательному распоряжению.
В гражданско-правовой науке понятие наследования по завещанию дается как наследование на условиях и в порядке, определенных волею наследодателя в соответствии с законом. Будучи составленным наследодателем, при его жизни, завещание в совокупности с фактом смерти наследодателя образуют тот сложный юридический состав, который и порождает наследственные правоотношения, именуемые наследование по завещанию.
В соответствии с п.2ст.1046 ГК РК каждый гражданин может оставить по завещанию все свое имущество или часть его ( не исключая и предметов обычной домашней обстановки и обихода) одному или нескольким гражданам, как входящим, так и не входящим в круг наследников по закону, а также юридическим лицам или государству. Заметим, что в силу п.4 этой же статьи 1046 Гражданского кодекса наследодатель вправе в завещании лишить права наследования одного, нескольких или даже всех наследников по закону (за исключением лиц, имеющих право на обязательную долю в наследстве) [5].
Действующее законодательство содержит определение понятия завещание. Так согласно п.1 ст.1046 ГК РК завещанием признается волеизъявление гражданина по распоряжению принадлежащим ему имуществом на случай смерти.
Следовательно, завещание – односторонняя сделка, носящая строго личный характер. При этом важно отметить, что завещание является, по выражению П.С.Никитюка единоличной сделкой, т.е. может быть составлено только от имени одного лица. Если же завещание содержит волеизъявление двух или более лиц, то оно может быть признано недействительным.
Надо помнить, что завещать можно только свое имущество. Однако это не означает, что уже при удостоверении завещания нотариус вправе потребовать документы, подтверждающие право собственности завещателя на ту или иную вещь. Действительность завещания в этой части определяется только на момент открытия наследства. Например, гражданин пришел в нотариальную контору с просьбой оформить завещание на дом, который он собрался купить через неделю. Почему ему в этой просьбе надо отказывать? Это также определено п.2 ст.56 Закона РК «О нотариате»: при удостоверении завещаний от завещателя не требуется предоставления доказательств, подтверждающих его права на завещаемое имущество.
В соответствии с п.5 ст.1046 ГК РК наследодатель вправе совершить завещание, содержащее распоряжение о любом имуществе.
Можно оставить завещание и на то имущество, которое, хотя и принадлежит (пусть только частично) завещателю, но «числится» за другим лицом. Например, тот же дом. Собственником дома зарегистрирована жена, но дом приобретен в период брака на общие средства. Значит, муж имеет право на 1/2 долю дома. Таким образом, хотя муж в отношении этого дома «по документам никто», он может завещать свою долю [6].
Для совершения завещательного распоряжения не требуется встречного волеизъявления другого лица.
Итак, завещание есть сделка, правовые последствия которой наступают после смерти наследодателя.
В судебной и нотариальной практике иногда встречаются случаи, когда завещатель, указав данное лицо в завещании наследником определенного имущества , передает имущество будущему наследнику, а тот в свою очередь, обязуется предоставить завещателю пожизненное содержание.
В данном случае имеет место двусторонняя сделка, сводящаяся, по существу, к договору пожизненного содержания с иждевением (ст. 535 ГК РК). Решая вопрос о юридической судьбе такой сделки, представляется необходимым руководствоваться правилами п.2 ст.160 ГК РК, т.е. правилами о притворных сделках. Другими словами, при отсутствии в данной сделке чего-либо противозаконного к ней следует применять правила той сделки, которую стороны действительно имели в виду.
Завещание обычно относят к срочным сделкам, поскольку смерть завещателя, на случай которой составлено завещание, неизбежно должна наступить, рано или поздно. В то же время, завещатель в любой момент может отменить или изменить ранее составленное завещание. Поэтому завещанию, как односторонней сделки, присущ и известный элемент условности. Акт составления завещания до тех пор, пока не наступила смерть завещателя, отнюдь не является бесповоротным и необратимым.
Законом определен субъектный состав наследников по завещанию. Ими могут быть граждане, находящиеся в живых в момент открытия наследства, а также зачатые при жизни наследодателя и родившиеся живыми после открытия наследства. Наследниками по завещанию могут быть юридические лица, созданные до открытия наследства и существующие по времени открытия наследства, а также государство.
Завещание – личное распоряжение лица и оно непосредственно связано с личностью завещателя и не может быть совершено через представителя. В соответствии с п. 1 ст. 56 Закона РК «О нотариате» нотариус удостоверяет завещание дееспособных граждан. Дееспособность граждан возникает в полном объеме с достижением совершеннолетия [2].
В случае, когда законом допускается вступление в брак до достижения 18-летнего возраста, приобретает дееспособность в полном объеме со времени вступления в брак.
Исходя из приведенной нормы законодательства, следует сделать вывод, что право завещать возникает с момента достижения 18-летнего возраста либо с момента вступления в брак, если последнее имеет место до достижения совершеннолетия.
П.С.Никитюк придерживается той же точки зрения и при этом указывает на то, что ограниченно дееспособный может совершать сделки выходящие за пределы бытовых, только с согласия попечителей, а последние не вправе дать согласие на совершение такой сделки без предварительного разрешения органа опеки и попечительства.
Против такой позиции высказывались возражения в том смысле, что предварительное согласие попечителя (а также органов опеки и попечительства) противоречит личному характеру сделки завещания. Не соглашаясь с подобными возражениями, П.С.Никитюк абсолютно справедливо отмечает, что двусторонность сделки определяется не количеством лиц, причастных к ее совершению, а наличием согласованных волеизъявлений двух или более лиц, что при составлении завещания, даже с согласия попечителя, не имеет места. Более того, попечитель не может изменить волю завещателя, он может либо дать согласие на удостоверение завещания, либо отказать в этом, причем отказ должен быть мотивирован.
На наш взгляд, наиболее правильна из приведенных точек зрения позиция Т.Д.Чепиги. Действительно, цель ограничения дееспособности лица, злоупотребляющего спиртными напитками или наркотическими веществами, заключается именно в том, чтобы имущество не расходовалось в этих антисоциальных целях. Изменение завещания после смерти наследодателя исключает такую возможность. Если же завещатель составил распоряжение под влиянием склонности к алкогольным или наркотическим веществам, то в соответствии со ст.159 ГК РК наследники (либо прокурор) могут обратиться с иском в суд с признанием такого завещания недействительным, так как в момент его удостоверения завещатель находился в таком состоянии, когда не мог понимать значения своих действий или руководить ими ввиду болезненного состояния, вызванного именно злоупотреблением спиртными напитками или наркотическими веществами.
Подведем итог: завещать можно только свое имущество, завещание должно быть составлено от имени одного лица, выражать только его волю и не должно быть связано с какими бы то ни было «встречными условиями». Завещание порождает юридические последствия только после смерти завещателя при условии, что оно составлено в установленной законом форме.
1.2 Понятие, основания возникновения и юридическое содержание наследственных правоотношений
Правом завещать обладают только дееспособные граждане, т.е. с момента достижения 18-летнего возраста либо с момента вступления в брак, если последнее имеет место до достижения совершеннолетия. В субъектный же состав наследников, входят граждане, находящиеся в живых в момент открытия наследства, а также зачатые при жизни наследодателя и родившиеся живыми после открытия наследства, юридические лица и государство.
Представляется, что на основании всего изложенного завещание может быть определено как односторонняя сделка, носящая лично-формальный характер, устанавливающая порядок правопреемства в правах и обязанностях наследодателя после его смерти.
Содержание завещания не должно противоречить закону. Основное содержание завещания состоит в назначении наследников с указанием имущества, передаваемого им в порядке наследования. Лицо вправе свободно распоряжаться своим имуществом. Законодательством эта свобода завещания ограничена в пользу несовершеннолетних и нетрудоспособных детей (в том числе усыновленных), нетрудоспособного супруга, родителей (усыновителей), которые имеют право на обязательную долю в случае, если их интересы не обеспечены в завещании должным образом.
В случае указания в завещании нескольких наследников их доли должны быть определены в идеальном (абсолютном) выражении (например: в равных долях, 1/2 доля вклада, 1/4 доля дома и т.д.). Однако при составлении завещания на дом завещатель, кроме определения долей наследников в идеальном выражении, может указать, какая конкретно часть дома предназначена им в пользование каждому из названных им наследников (например: сыну – южная половина дома, дочери – северная), что предотвратит возможные в дальнейшем споры между наследниками. Нотариус должен проследить также, чтобы доли между наследниками были точно распределены. Так, если условно все имущество принять за 1, то сумма долей не должны ее превышать [7].
Порой из-за неясностей трудно установить действительную волю наследодателя. Так, гражданином С. в мае 1997 года была завещана 1/3 часть жилого дома. Спустя три месяца, им же были завещаны 2/3 части этого жилого дома. Возник спор, как между лицами, указанными в завещании, так и между наследниками по закону. Лица, указанные во втором завещании считали, что завещание, составленное позднее, отменило предыдущее. Наследники по закону, придерживаясь этой же позиции, считали, что они наследуют при этом оставшуюся не завещанной 1/3 часть жилого дома. Нотариус считал, что гражданин С. более поздним завещанием определил судьбу не завещанной 2/3 части жилого дома между другими лицами, не отменяя при этом завещания на 1/3 часть жилого дома. Как в данном случае поступить? Конечно, исполнять нужно только абсолютно бесспорные завещания, а в остальных случаях следует обращаться в суд для решения вопроса о действительности завещания или отдельных его условий. Думается, что в приведенном примере завещателю, кроме определения долей наследников в отдельном выражении, необходимо было указать, какая конкретно часть дома кому из наследников предназначается. Например, комнаты под номером 1, 2, 3 – сыну, а под номерами – 4, 5 – племяннику. Это не представляется сложным, так как недвижимость проинвентаризована и эти характеристики указаны в техническом плане каждого жилого дома или квартиры. Это предотвратило бы спор между наследниками [8].
В состав наследства входят все права и обязанности, принадлежавшие наследодателю на момент открытия наследства, существование которых не прекращается с его смертью. В п.2 ст1040 ГК РК перечислены права, не входящие в состав наследства. Среди них: право членства в организациях; право на возмещение вреда, причиненного жизни или здоровью и т.д. При применении указанных норм возникает ряд проблем. Рассмотрим некоторые из них.
В последнее время чаще стали встречаться обращения граждан с просьбой составить завещание не только на вещи как предметы материальные, но и на имущественные права, в том числе на права, вытекающие из участия в юридическом лице, выражаясь языком заявителей, «права на фирму». В этом случае необходимо им разъяснить, что предметом завещания будут или акции акционерного общества, акционером которого является заявитель, или «доля» в хозяйственном товариществе (товариществе с ограниченной ответственностью, товариществе с дополнительной ответственностью, коммандитном товариществе, полном товариществе). При этом «доля» представляет собой право требования к хозяйственному товариществу в размере, определенным учредительными документами. И это право реализуется, в основном, путем участия в распределении прибыли, а это возможно только в случае, если наследник по завещанию будет принят в участники хозяйственного товарищества. Так как учредительными документами могут быть предусмотрены ограничения перехода доли наследнику. При наличии этих ограничений наследнику будет выплачена действительная стоимость доли или выдано в натуре имущество на такую стоимость. Порядок и условия такой выплаты и выдачи имущества определяются Указом Президента РК, имеющим силу Закона, от 2 мая 1995 года «О хозяйственных товариществах» [9].
Наследник по завещанию, содержащему такие или подобные условия, может обратиться в суд с иском о признании завещания недействительным в части оговоренного условия (имеются в виду правомерные условия), что становится невозможным по причинам, не зависящим от наследника, при подтверждении этого обстоятельства судебным решением наследственное имущество также должно перейти в собственность такого наследника (а в случае его смерти – в собственность его наследников) без всяких условий.
Приведем пример: в завещании предусматривалось в качестве условия обязательное трудоустройство наследника. Это выполнено не было, поскольку наследник стал инвалидом (умер вскоре после открытия наследства или же, вступив в брак, стал заниматься ведением домашнего хозяйства). Наследник (или правопреемники умершего наследника) должен обратиться в суд об установлении юридического факта – невозможности выполнения условия завещания. В случае выяснения судом положительного решения по заявлению наследник считается свободным от обязанности выполнять условия завещания.
Необходимо отметить, что составление завещания под отлагательным условием в пользу государства должно считаться неправомерным. Иное решение приведет к нарушению государственного суверенитета.
Характерными примерами правомерных условий, оговоренных в завещании, могут служить, например:
1. получение наследственного имущества по достижении определенного возраста;
2. получение наследственного имущества по прошествии скольких-то лет со дня смерти завещателя;
3. прекращение ведения паразитического образа жизни;
4. прекращение злоупотребления алкоголем и др.
Завещательный отказ выражается в форме завещательного распоряжения, и потому вне завещания не имеют юридической силы.
Будучи составной частью завещания, назначение отказа должно быть сделано самим завещателем и не может включиться в завещание путем его толкования судом.
Объект завещательного отказа предоставляется отказополучателю не непосредственно, а в форме обязательства, возложенного на наследника. В силу этого между наследником и отказополучателем устанавливаются обязательственные правоотношения, где наследник выступает в качестве должника, а отказополучатель, соответственно, - кредитора. Этим объясняется тот факт, что права требования отказополучатель имеет не по поводу наследственного имущества вообще и не ко всем наследникам (в отличие от кредиторов наследодателя) а только к тому наследнику по завещанию, доля которого обременена отказом. Таким образом, в рассматриваемом правоотношении прослеживается наличие трех строго определенных субъектов: наследодатель; наследник по завещанию, доля которого обременена завещательным отказом; отказополучатель.
Способность лица сделать завещательный отказ определяется аналогично способностью к составлению завещания (достижение определенного возраста, дееспособность и т.д.).
Обязанность исполнить завещательный отказ может перейти на наследников по закону, например, при следующих обстоятельствах. Наследодатель завещал все свое имущество единственной дочери, которая к моменту открытия наследства умерла. Поскольку других наследников первой очереди по закону не было, к наследованию были призваны братья и сестры наследодателя. Они становятся должниками племянницы завещателя, которая по завещанию являлась отказополучателем.
-
Нотариат - правовая инфраструктура стабильности и качественной защиты прав и законных интересов физических и юридических лиц
2.1 Актуальные вопросы развития отечественного нотариата
За годы успешных реформ в Республике Казахстан создана достаточно эффективная, значительная по объему, правовая база, направленная на регулирование отношений в сфере оказания нотариальных услуг населению.
В 2003 году была осуществлена большая работа по разработке законопроектов – «О внесении изменений и дополнений в Закон «О нотариате», «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности частных нотариусов», a также «О внесении изменений и дополнений в Налоговый кодекс Республики Казахстан». В соответствии с изменениями, внесенными 5 мая 2003 года в Закон «О нотариате», законодатель отказался от приравнивания нотариусов к предпринимателям, был установлен лимит численности нотариусов, введены правила конкурса на занятие вакансий нотариусом, предусмотрены нотариальные архивы и др [10].
26 декабря 2011 года был принят Закон Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Казахстан «О нотариате», главным достижением которого, на наш взгляд, явилось законодательное признание института нотариата правовым.
Внесение этой нормы и ее принятие полностью подводит нотариат к заданной линии государственной Концепцией правовой политики на 2010 - 2020 годы. Принятие данной нормы теперь открывает для нотариата широкие правовые предпосылки для лоббирования вопросов дальнейшего повышения роли самого нотариата в государственной правовой системе координат, определения статуса нотариуса, повышения роли нотариальных палат в процессе обеспечения законности и доступности нотариальных услуг.
Перед Республиканской нотариальной палатой, представляющей нотариальное сообщество Казахстана, сегодня стоят новые задачи, обуславливаемые концептуально новой правовой ситуацией.
Первое. Предметом последующих поправок в закон, точнее нового варианта чакона станет дальнейшее расширение перечня обязательных нотариальных действий, направленных на повышение роли нотариата в предпринимательстве, в процессе медиации, обеспечении устойчивости семейных правоотношений и жилищных прав граждан и других. В этой связи сообщество намерено добиваться возвращения в Гражданский кодекс обязательной формы нотариального удостоверения сделок с недвижимым имуществом.
Второе, современные реалии социально-экономического развития государства оправдывают наше желание лоббировать, чтобы институт нотариата был обеспечен комплексом функций, способных на достойное выполнение им возлагаемой теперь конституционной задачи по оказанию квалифицированной юридической помощи гражданам.
В-третьих, ориентиром дальнейшего развития нотариата для Палаты станут рекомендации Международного Союза нотариата.
Задачей предстоящего сообщество также провозглашает принятие эффективных мер по единению территориальных палат, повышению их корпоративного духа и коллективной ответственности.
Считаем необходимым добиваться законодательного закрепления обособленной силы нотариально удостоверенных документов, определения понятия «тайны совершения нотариальных действий» с учетом внедрения системы электронного нотариата.
Прошедшие годы показали жизнеспособность и позитивную роль института нотариата в обеспечении защиты интересов граждан. Однако, как и любое общество, институт нотариата развивается, и предстоит еще много сделать для того, чтобы потенциал нотариата использовался в полном объеме в интересах общества и государства, чтобы нотариат стал активным союзником проводимых в стране экономических, правовых и социальных реформ.
Развитие института нотариата по праву занимает ключевое место в ряду важнейших направлений модернизации правовой сферы страны. Как отметил Президент Республики Казахстан, нотариат - часть правовой инфраструктуры, обеспечивающая дополнительную стабильность и юридическую безопасность отношений в гражданском обороте, качественную защиту прав и законных интересов физических и юридических лиц.
Следует отметить, что 2012 год является особым периодом в истории развития казахстанского нотариата [11].
С начала этого года уже сделано многое: благодаря позиции Министерства юстиции и Республиканской нотариальной палаты Парламентом Республики Казахстан принят законопроект, закрепляющий размещение изображения Государственного Герба на печати частного нотариуса, что значительно упростит оборот нотариальных документов не только на межгосударственном пространстве, но и внутри страны.
Впервые разработан проект Отраслевой программы развития нотариальной деятельности на 2012 - 2020 годы, в котором будут определяться основные этапы и направления развития нотариальной деятельности, а также создания условий для повышения значимости института нотариата в правовой системе, роли нотариуса в обеспечении законности в гражданском обороте [12].
Впервые внедрены общие для всех территорий страны нотариальные тарифы, что исключает элементы торга в нотариальных отношениях. Перечисленное выше, безусловно, можно отнести к положительным достижениям казахстанской системы нотариата.
Вместе с тем в начале года заработала новая система государственного регулирования контроля за нотариальной деятельностью и количественных ограничений для должностей нотариусов, которая не имеет, как показывает практика, выраженного положительного эффекта. Так, отмена максимальных количественных показателей должностей частных нотариусов в нотариальных округах в качестве отрицательных последствий повлекла за собой:
- нарушение территориального и качественного баланса в сфере нотариальной деятельности;
- усиление экономической конкуренции между нотариусами, которая неприемлема в любой публичной сфере;
- снятие ограничений количества нотариусов объективно привело к снижению их доходов, что, соответственно, поставило под сомнение реализацию принципа полной имущественной ответственности нотариуса при нелостаточности средств, выплачиваемых из страховых организаций в качестве страховых выплат. Кроме того, снижение дохода повлекло уменьшение финансирования организации нотариальных контор, их технического, бытового обеспечения, оплаты труда сотрудников, что неизбежно детерминирует ухудшение условий осуществления нотариальных действий;
- снижение уровня контроля за нотариальной деятельностью: в этом году фактически проверкой охвачены только впервые приступившие к работе нотариусы, процедуру проверки проводят исключительно местные органы юстиции без участия нотариальных палат, что влечет снижение уровня качества проведения контроля.
В целом отмена конкурсного отбора претендентов на нотариальную деятельность привела к снижению уровня профессионализма нотариусов, а, следовательно и уровня безопасности общественных отношений.
Кроме того, к актуальным проблемам современного нотариата и нотариальной деятельности, которые требуют решения, относятся:
- необходимость реформирования нотариального производства, которое в современном его состоянии не отвечает в полной мере актуальным запросам гражданского оборота, интересам субъектов экономических отношений, возможностям обеспечения и защиты их прав, свобод;
- востребованность завершения внедрения принципов нотариата латинского типа в отечественную нотариальную систему: казахстанский нотариат, отнеся сам себя по формальным признакам к нотариату латинского типа, еще не стал таковым по своим содержательным характеристикам;
- настоятельная необходимость определения юридической силы и значения нотариально оформленных документов.
В целом действующее законодательство о нотариате недостаточно обеспечивает решение задач функционирования нотариата - в правовом механизме реализации конституционных прав, принципов развития и существования нашего государства и общества. Изложенное требует нового принципиального подхода к правовому регулированию нотариальных отношений, что может быть реализовано посредством принятия и введения в действие новой редакции закона «О нотариате и нотариальной деятельности». Целями принятия законопроекта должно стать следующее.
1. Развитие активной роли нотариуса в общественных отношениях, расширение перечня нотариальных действий, направленных на обеспечение законности и устойчивости гражданского оборота, снижение судебных споров между хозяйствующими субъектами.
2. Упорядочивание правоотношений нотариусов и органов государственной власти и управления.
3. Создание системы гарантий конституционного права каждого на квалифицированную юридическую помощь в рамках функционирования нотариата, которая должна включать в себя: требования, предъявляемые к организации нотариального дела, к статусу нотариуса, нотариальному процессу, управлению нотариальной деятельностью; закрепление гарантий о ее оказании лицами, имеющими необходимую квалификацию; параметры поэтапного подтверждения квалификации будущего нотариуса, имеющие собственные задачи, в своей совокупности направленные на получение требуемой высочайшей квалификации.
4. Законодательное определение адекватных и обоснованных размеров оплаты действий частных нотариусов, соответствующих интересам всех сторон нотариальных правоотношений, способствующих обеспечению независимости нотариата, его антикоррупционной характеристики, а также соответствующих принципу доступности нотариальных действий для каждого.
5. Уточнение оснований приобретения, приостановления и прекращения статуса нотариуса. Введение конкурсного отбора лиц, претендующих на право занятия нотариальной деятельностью, правовое обеспечение его эффективности и прозрачности; установление критериев определения количества должностей нотариусов в административно-территориальной единице, оснований проведения конкурсов на занятие должностей частных нотариусов и внедрение объективных параметров определения результатов конкурсного отбора.
6. Осуществление ревизии правил совершения нотариальных процедур. Определение порядка хранения нотариальных документов. Необходимо концептуально определиться в вопросе, где должны храниться эти документы - в специальном государственном или в частном нотариальном архиве.
7. Закрепление законодательной регламентации прав, обязанностей, ответственности иных, кроме нотариусов, должностных лиц, осуществляющих нотариальные действия, что позволит определить их статус, создать правовые основы осуществления ими нотариальных действий, законодательное закрепление положений о равной юридической силе оформленных документов нотариусом и лицом, уполномоченным на совершение отдельных нотариальных действий.
8. Повышение значимости и юридического веса нотариально оформленных документов, придание нм качеств законности, достоверности, исполнительной н особой доказательственной силы. Последнее предполагает введение нормы об освобождении от доказывания обстоятельств, содержащихся в нотариально удостоверенном документе, если эти обстоятельства и (или) данное нотариальное действие нотариуса не подлежат оспариванию или обжалованию при рассмотрении гражданского дела.
9. Усиление роли нотариальных палат и детальная регламентация правового положения, компетенции территориальных нотариальных палат и Республиканской нотариальной палаты, уточнение статуса их руководителей.
10. Реализация условий вступления казахстанского нотариата в Международный союз нотариата [13].
2.2 Основные правила и контроль за организацией и осуществлением нотариальных действий
Завещание является сделкой строгой формы, несоблюдение которой влечет недействительность завещания. И это понятно, поскольку составление завещания существенно затрагивает интересы как самого завещателя, так и тех лиц, которых завещание так или иначе касается. Завещатель заинтересован в том, чтобы при исполнении завещания не произошло искажения его воли, чтобы судьба наследства после смерти завещателя была определена именно так, как он того хотел. В свою очередь, и наследники не только по материальным, но и по морально-этическим соображениям должны быть заинтересованы в том, чтобы с наследством поступили по-людски, выполнив последнюю волю завещателя. А для этого гражданским кодексом учтен ряд правил по составлению и подписанию завещания. В соответствии со ст. 1050 ГК РК оно должно быть составлено в письменной форме с указанием места и времени его составления, собственноручно подписано завещателем и нотариально удостоверено.
Надлежаще оформленными признаются:
1 нотариально удостоверенные завещания;
2 завещания, приравненные к нотариально удостоверенным.
Так как завещание является сделкой, непосредственно связанной с личностью завещателя, то нотариус удостоверяет лишь те завещания, которые ему лично предоставлены завещателем. Поэтому не допускается удостоверение завещания через представителя последнего (поверенного, действующего по доверенности или на основании закона).
Согласно п. 136 Инструкции о порядке совершения нотариальных действий не может быть удостоверено также одно завещание от имени нескольких лиц.
Если у нотариуса имеются основания предполагать, что лицо обратившееся к нему, находится в таком состоянии, из которого с очевидностью вытекает, что он не способен понимать значение своих действий, или если ему известно, что лицо в установленном порядке признано недееспособным, нотариус обязан отказать в удостоверении завещания.
Нотариус или должностное лицо устанавливает личность обратившегося за совершением нотариального действия гражданина, на основании:
- удостоверения личности или паспорта гражданина РК, выданного органами внутренних дел;
- личность несовершеннолетнего, не достигшего 16-ти лет, подтверждается родителем (усыновителем) на основании свидетельства о рождении, самим несовершеннолетним путем предъявления соответствующих документов, личность несовершеннолетнего до 14-ти лет подтверждается и другими законодательными представителями (опекунами);
- личность военнослужащих – на основании удостоверения личности или военного билета, выдаваемых командованием воинских частей и военных учреждений;
- личность лица без гражданства, постоянно проживающего в РК – по удостоверению лица без гражданства с отметкой органов внутренних дел РК о регистрации по месту жительства;
- личность лица без гражданства, временно пребывающего на территории РК – по действительному документу, удостоверяющему его личность, выданному компетентными органами страны его проживания и зарегистрированному в установленном порядке в органах внутренних дел РК;
- личность иностранного гражданина, постоянно проживающего в РК – по действительному национальному паспорту и виду на жительство в РК;
- личность иностранного гражданина, временно пребывающего на территории РК – по действительному национальному паспорту или заменяющему его документу, зарегистрированному в установленном порядке [14].
Нотариус обязан разъяснить завещателю его права и обязанности по составлению завещания (вытекающего из наследственных правоотношений) и оказать ему содействие в составлении проекта завещания. Если же проект завещания предоставлен нотариусу уже составленным, он обязан проверить содержание завещания и законность сделанных завещателем распоряжений. В указанных случаях нотариус для выяснения действительной воли завещателя должен побеседовать с завещателем без посторонних лиц. Это обстоятельство особенно важно, когда нотариус выезжает для удостоверения завещания на дом или в больницу, так как там завещатель особенно часто может находиться под влиянием заинтересованных лиц и сделать завещательное распоряжение, не соответствующее его воле. Сведения, полученные нотариусом в беседе с завещателем и отражающие волю завещателя, необходимо точно воспроизводить в тексте завещателя. Поэтому при его изложении не допускается выражений, содержащих противоречия и различные толкования.
Допускается составление завещания лично наследодателем или нотариусом со слов завещателя. В последнем случае необходимо присутствие свидетеля, данные которого вносят в завещание. Пунктом 1 ст.1051 ГР РК установлено правило, допускающее использование нотариусом при составлении завещания общепринятых технических средств (пишущих машинок, персональных компьютеров и т.д.). В связи с изложенным возникает вопрос, могут ли такие средства быть использованы при составлении завещания лично наследодателем. Гражданским кодексом предусмотрено требование, что завещание подписывается завещателем собственноручно (п.3 ст.1050). Требования о том, что лично составлено собственноручно завещателем, в РК нет. Однако следует иметь ввиду, что процедура составления завещания отличается в зависимости от того, составлено оно завещателем или нотариусом с его слов. В тех случаях, когда завещание составлено завещателем лично, присутствия свидетеля не требуется. Он должен присутствовать только тогда, когда завещание составляется нотариусом со слов завещателя. Однако при применении технических средств в обоих случаях, не ясно, составлено завещание нотариусом или завещателем лично. На практике возможны случаи, когда завещание составляет нотариус с использованием вышеуказанных технических средств, но будет удостоверено как завещание, составленное лично завещателем. В связи с изложенным считаю, что во всех случаях в завещании необходимо делать отметку о том, составлено завещание лично или нотариусом со слов завещателя. Кроме того, при использовании компьютерной техники при составлении завещания могут возникнуть проблемы обеспечения тайны завещания. В связи, с чем должны быть предусмотрены все меры для соблюдения такой тайны [15].
Следует иметь в виду, что подчистки в тексте завещания не допускаются. Приписки и иные исправления в тексте завещания должны быть сделаны так, чтобы ошибочно написанное, а затем зачеркнутое можно было прочесть в первоначальном виде. Например, если в тексте завещания исправлены слова «жилой дом» на слова «одна вторая доля жилого дома», то следует исправления оговорить так: «зачеркнутые слова «жилой дом» не читать, написанному «одна вторая доля жилого дома» верить». Все исправления и приписки должны быть оговорены завещателем (или другим лицом, которое по просьбе завещателя подписывало завещание) непосредственно в тексте завещания перед его подписью, либо в конце завещания, но в том случае текст оговорки подписывается самим завещателем дополнительно. Нотариус делает скрепляет ее своей подписью и печатью.
Статьей 15 Закона РК от 11 июля 1997 года «О языках в РК» установлено, что все сделки физических лиц и юридических лиц, совершаемые в письменной форме, излагаются на государственном и русских языках с приложением в необходимых случаях переводы на других языках. Сделки с иностранными физическими лицами и юридическими лицами, совершаемые в письменной форме, излагаются на государственном и приемлемом для сторон языке [16]. Завещания являются односторонними сделками, в связи, с чем установленные требования закона о языках должны также соблюдаться при их составлении. Тексты завещания, составленные на двух языках, могут противоречить друг другу. В связи с изложенным возникает проблема определения приоритета между ними для установления воли наследодателя. Поскольку завещание составляется на языке, которым владеет завещатель, и воля его изъявляется на этом языке, приоритет в случаях спора должен быть отдан этому тексту, если иное не установлено в завещании. При отсутствии спора в толковании завещания, на наш взгляд, воля завещателя должна устанавливаться по завещанию, составленному на государственном или русском языке в зависимости от того, на каком из указанных языков выражалась воля завещателя. В тех случаях, когда иностранные субъекты удостоверяют завещания в нотариальных органах РК, воля наследодателя, по общему правилу, должна устанавливаться по тексту, составленному на государственном языке. Однако при наличии спора приоритет, на мой взгляд, должен быть отдан завещанию, составленному на языке, на котором выражалась воля завещателя.
При составлении завещания на двух языках в ряде случаев участвует переводчик. Первоначальный текст завещания, как правило, составляется на языке, которым владеет завещатель. Второй текст является по существу переводом первоначально составленного завещания, в связи с чем такой перевод необходимо заверить, указать данные переводчика и на него также возложить ответственность за сохранность тайны завещания.
В тех случаях, когда нотариусу (указанному иному лицу) предоставлено подписанное завещание, завещатель должен лично подтвердить, что завещание подписано им самим. Особый порядок установлен для подписания завещания, когда завещатель в виду болезни, неграмотности или по иным причинам не может сам расписаться на завещании. В этом случае по просьбе завещателя в его присутствии и в присутствии нотариуса или иного лица, удостоверяющего завещание, завещание может быть подписано другим дееспособным гражданином с указанием причин, в силу которых завещатель не мог подписать завещание собственноручно, о чем делается соответствующая отметка в удостоверительной надписи.
Если гражданин, обратившийся за совершением нотариального действия глухой, немой или глухонемой, то при совершении нотариального действия обязательно должно присутствовать любое другое грамотное лицо, подтвердившее свои полномочия, которое может объясниться с завещателем.
Если гражданин не может ознакомиться с содержанием завещания вследствие неграмотности или физического недостатка (недостаточного или полного отсутствия зрения) нотариус обязан прочесть ему текст завещания, о чем на завещании делается отметка.
Во избежание возможных в дальнейшем споров фамилия, имя и отчество завещателя должны точно соответствовать написанию в документе, удостоверяющем его личность и истребованном нотариусом.
2.3 Удостоверение завещаний как разновидность нотариальных действий
При удостоверении завещания от завещателя не требуется представления доказательств, подтверждающих его права на завещаемое имущество.
При удостоверении завещания нотариус разъясняет завещателю том, что несовершеннолетние или нетрудоспособные наследники по закону имеют право на получение обязательной доли независимо то содержания завещания, однако это правило не распространяется при составлении завещания на денежный вклад (вклады).
Не удостоверяются завещания с условием пожизненного содержания наследодателя или с условием, ограничивающим свободу распоряжения полученным по наследству имуществом. От таких условий следует отличать завещательный отказ и возложение обязанности.
Нотариус по просьбе завещателя разъясняет возможность включения в завещание условий содержащих завещательный отказ, возложение обязанности, подназначение наследника, назначение исполнителя завещания.
Пунктом 4 ст.1051 вводится понятие секретного завещания, новое для нашего законодательства. Содержание секретного завещания не становится известным не нотариусам, ни свидетелям, в присутствии которых завещание заклеивается в конверт, на котором свидетели ставят свои подписи. При составлении такого завещания есть опасность, что в связи с несоответствием его содержания требованиям, установленным законом, оно в последующем может быть признано недействительным. В связи с изложенным, завещателю необходимо при составлении завещания строго соблюсти требования законодательства. крайне важно, чтобы воля завещателя была выражена в завещании четко, ясно и недвусмысленно, в завещании не было никаких подчисток и чтобы была полная уверенность в том, что к завещанию после того как оно составлено, никто руку не приложил.
Завещатель подписывает завещание в присутствии нотариуса или иного лица, уполномоченного совершать рассматриваемое нотариальное действие. Так в местностях, где нет нотариальной конторы, завещание может быть удостоверено должностным лицом органа исполнительной власти (местной администрации) согласно п. 1 ст. 35 Инструкции о порядке совершения нотариальных действий должностными лицами органов исполнительной власти. Кроме того, в соответствии со ст. 1052 ГК РК к нотариально удостоверенным завещаниям приравниваются:
1) завещания граждан, находящихся на излечении в больницах, санаториях, иных лечебно-профилактических учреждениях, а также проживающих в домах для престарелых и инвалидов, удостоверенные главными врачами и дежурными врачами этих больниц, санаториев, иных лечебно-профилактических учреждений, а также директорами, главными врачами домов для престарелых и инвалидов;
2) завещания военнослужащих и других лиц, находящихся на излечении в госпиталях, санаториях и других военно-лечебных учреждениях, удостоверенные начальниками, их заместителями по медицинской части, старшими и дежурными врачами этих госпиталей, санаториев и других военно-лечебных учреждений;
3) завещания граждан, находящихся во время плавания на морских судах или судах внутреннего плавания, плавающих под флагом РК, удостоверенные капитанами этих судов;
4) завещания граждан, находящихся в разведочных и других экспедициях, удостоверенные начальниками этих экспедиций;
5) завещания военнослужащих, а в пунктах дислокации воинских частей, соединений, учреждений, военно-учебных заведений, где нет нотариусов и должностных лиц, уполномоченных на совершение нотариальных действий, а также завещания работающих в этих частях гражданских лиц, членов их семей и членов семей военнослужащих, удостоверенные командирами (начальниками) воинских частей, соединений, учреждений и заведений;
6) завещания лиц, находящихся в местах лишения свободы, удостоверенные начальниками мест лишения свободы.
Данные завещания должны быть подписаны завещателем в присутствии свидетеля, который также подписывает завещание.
Должностные лица обязаны передать один экземпляр удостоверенного завещания на хранение нотариусу в соответствии с законодательством о нотариате.
Перечень должностных лиц и случаев, при которых вышеуказанные должностные лица вправе удостоверять завещания, являются исчерпывающим.
С просьбой удостоверить завещание граждане могут обратиться в любую государственную нотариальную контору или к любому частному нотариусу независимо от своего места жительства. П 2 ст. 6 Закона «О нотариате» устанавливает, что документы, удостоверенные государственным нотариусом или нотариусом, занимающимся частной практикой, имеют одинаковую юридическую силу. Поэтому гражданин, находившийся в командировке в другом городе и попавший в больницу, вправе составить завещание, которое может быть удостоверено главным врачом этой больницы или его заместителем по медицинской части, либо нотариусом (как частным, так и государственным) в месте его командировки.
Граждане РК, проживающие или временно находящиеся за границей, имеют право обратиться за удостоверением завещания в консульское учреждение РК.
В случаях, когда в соответствии с правилами п.4 ст.1050 ГК РК при составлении, подписании или удостоверении завещания должны присутствовать свидетели, не могут быть свидетелями, а также не могут подписывать завещание вместо завещателя:
1) нотариус или иное лицо, удостоверяющее завещание;
2) лицо, в пользу которого составлено завещание или сделан завещательный отказ, его супруг, его дети, родители, внуки и правнуки, а также наследники завещателя по закону;
3) граждане, не обладающие полной дееспособностью;
4) неграмотные и другие лица, не способные прочитать завещание;
5) лица, имеющие судимость за дачу ложных показаний.
Требование закона, об указании места и времени составления завещания имеет важное значение в случае оспаривания подлинности завещания или возникновения спора о дееспособности завещателя в момент составления завещания, или когда имеются два или более завещаний и необходимо установить, какое из них имеет силу как составленное позднее. Завещания, как правило, удостоверяются в помещении нотариальной конторы. Однако в тех случаях, когда завещатель по болезни, инвалидности или по другой причине не может явиться в помещение нотариальной конторы, нотариус может удостоверить завещание на дому, в больнице и т. д. В этом случае в удостоверительной надписи и в реестре для регистрации нотариальных действий должно быть обязательно указано, где удостоверено завещание (квартира завещателя, наименование соответствующего лечебного учреждения или иного помещения и точный адрес их местонахождения).
Завещание составляется обязательно в двух экземплярах, имеющих одинаковую юридическую силу и один из которых остается у завещателя, а другой – на хранении у нотариуса (в делах нотариальной конторы). При удостоверении завещания должностными лицами органов исполнительной власти в случаях, предусмотренных законодательством, один экземпляр остается на хранении соответствующих органов. Если завещание удостоверяется иными лицами, на которых такие полномочия возложены ст. 1052 ГК РК, один экземпляр завещания передается (отправляется по почте заказным письмом с описью вложения и уведомлением о вручении) или на хранение нотариусу (в государственные нотариальные конторы) по известному последнему постоянному месту жительства завещателя. Если завещатель не имел постоянного места жительства в РК или его место жительства неизвестно, завещание направляется нотариусу, определяемому Министерством юстиции Республики Казахстан. Получив завещание на хранение, нотариус должен проверить его законность и обнаружив несоответствие завещания закону, сообщить об этом завещателю и должностному лицу, его удостоверившему, для принятия мер к устранению выявленных нарушений.
Особое внимание необходимо обратить на то, что форма завещания, как было указано ранее, предусмотрена законом и данное положение носит
императивный характер. Поэтому несоблюдение нотариальной формы этой сделки, а равно отсутствие требуемых законом реквизитов в завещании (отсутствие подписи завещателя, отсутствие даты составления завещания и его удостоверения, удостоверения завещания неполномочным должностным лицом и т. п.) влечет ее недействительность и такая сделка признается ничтожной согласно ч. 1 ст. 1056 ГК РК.
После проверки представленного проекта или составления по просьбе завещателя проекта завещания нотариус совершает действия по его удостоверению. Удостоверение завещания заключается в совершении на нем удостоверительной надписи, по формам, утвержденным Министерством юстиции РК, за подписью нотариуса и с приложением его печати.
Также основанием для признания завещания недействительным может быть:
- противоречие содержания завещания закону, т.е. если оно содержит распоряжения, не соответствующие требованиям закона. Например, завещатель нарушил право нетрудоспособных и несовершеннолетних наследников на обязательную долю;
- составление завещания недееспособным или лицом, находившимся в таком состоянии, когда оно не могло понимать значение своих действий или руководить ими (например, в силу болезни);
- составление наследодателем завещания под неправомерным воздействием со стороны других лиц (угрозы, обмана, насилия) либо в результате его существенных заблуждений. Во всех этих случаях завещани не отражает подлинную волю наследодателя;
- несоблюдение требуемой законом формы завещания.
Пункт 7 ст. 159 ГК РК содержит следующее правило: "Сделка, совершенная гражданином, хотя и дееспособным, но находившимся в момент ее совершения в таком состоянии, когда он не был способен понимать значение своих действий или руководить ими, может быть признана судом недействительной по иску этого гражданина...". Замечу, что наибольшее количество исков о признании завещания недействительным связано именно со ссылкой на требования ст. 159 ГК РК. Повторю: в соответствии со ст. 159 ГК РК завещание может быть признано судом недействительным, если оно составлено, хотя и дееспособным гражданином, но находившемся в таком состоянии, когда он не мог понимать значение своих действий (порок сознания) или руководить ими (порок воли). Суд в таких случаях при выяснении вопросов действительности завещания должен также установить причину, по которой гражданин в момент составления завещания не понимал значения своих действий или, хотя понимал, но не мог руководить ими [20].
Для установления психического состояния лица, оставившего спорное завещание, суд обычно в соответствии со ст. ? ГПК РК назначает судебно-психиатрическую экспертизу. Выводы экспертизы имеют большое значение для правильного разрешения спора. Так, в одном из судов г.Тараза рассматривалось дело по иску Г. к Ю. о признании завещания недействительным. Ю. была сожительницей отца Г. Истица Г. оспаривала завещание своего отца, составленное в пользу Ю., ссылаясь на то, что ее отец подписал завещание, которое принесла ему Ю. находясь в реанимационном отделении больницы. Через три часа после этого отец умер. Городской суд удовлетворил иск Г., положив в основу решения заключение посмертной судебно-психиатрической экспертизы, согласно которому отец Г. в момент составления завещания не отдавал отчета в своих действиях и не мог руководить ими.
Надо помнить, что в соответствии с ГПК РК заключение экспертизы для суда необязательно и оценивается им, как и всякое иное доказательство, на основании всех обстоятельств дела в их совокупности. Однако несогласие суда с выводами экспертизы должно быть мотивировано. Тем более нельзя признать завещание недействительным по основаниям ст. 159 ГК РК, если заключение посмертной судебно-психиатрической экспертизы носит предположительный характер и другими доказательствами по делу не подтверждается.
Для правильного разрешения возникающих вопросов по основаниям ст. 159 ГК РК споров о недействительности завещания представляется целесообразным изучать данные о личности завещателя, его переписку последних лет, взаимоотношения с наследниками. Если содержание оспариваемого завещания противоречит имевшим место в действительности взаимоотношениям наследодателя и его родных, правильно было бы, чтобы суды назначали комплексную судебную психолого-психиатрическую экспертизу, привлекая к работе экспертной комиссии психологов.
Особое значение по делам этой категории имеют показания таких свидетелей, как нотариусы и другие должностные лица, имеющие право удостоверять завещания.
Так, в п. 10 Инструкции о порядке удостоверения завещаний главными врачами сказано, что должностное лицо лечебного учреждения не может удостоверять завещания лиц, находящихся в момент составления завещания в таком состоянии, когда они не могли понимать значения своих действий или руководить ими, например, лиц, находящихся в бредовом или бессознательном состоянии.
Следует обратить внимание на следующее обстоятельство: в п. 7 ст. 159 ГК РК сказано, что сделка по этим основаниям может быть оспорена самим гражданином, совершившим ее в момент, когда он не мог понимать значения своих действий или руководить ими.
Редко, но все же встречаются в судах иски о признании завещания недействительным и по основаниям п. 8 ст. 159 ГК РК ("недействительность сделки, совершенной под влиянием заблуждения") и п. 9 ст. 159 ГК РК ("недействительность сделки, совершенной под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной или стечения тяжелых обстоятельств"). Можно привести такой пример: после смерти матери один из двух братьев стал намекать отцу, что пропавшие облигации внутреннего займа находятся у второго брата. Потом сказал второму брату, что отец подозревает его в краже облигаций. Второй брат попытался объясниться с отцом, убедить, что он ничего не брал. Этот разговор еще больше укрепил подозрения отца, и он составил завещание только в пользу первого сына. После смерти отца возник судебный спор о признании завещания недействительным, как составленного под влиянием обмана. Дело долго рассматривалось в различных судебных инстанциях и закончилось удовлетворением иска [21].
Признание завещания недействительным влечет применение правил о наследовании по закону. В этом порядке наследуется все имущество или его часть, если завещание признано недействительным соответственно полностью либо в определенной части. Иски о признании завещания недействительным могут предъявляться в течение 3 лет со дня открытия наследства наследниками, а если они недееспособны, то их родителями, усыновителями, опекунами. В соответствующих случаях такие иски могут быть предъявлены заинтересованной организацией (например, органами опеки и попечительства) либо прокурором.
Все права и обязанности, предусмотренные завещательным распоряжением наследодателя, возникают у наследников с момента открытия наследства. Этим, а также общим принципом свободы завещания, в силу которого завещатель может, как оставить те или иные распоряжения на случай смерти, так и пересмотреть их в любой момент, объясняется большое значение правил об отмене или изменении ранее составленного завещания. Статья 1053 ГК РК предусматривает, что завещание, составленное позднее, отменяет завещание составленное ранее полностью или в части, в которой оно противоречит завещанию, составленному позднее. Судебная практика строго придерживается этого правила.
Таким способом, первый способ отменить или изменить завещание заключается в составлении нового завещания, так или иначе противоречащего ранее составленному. При этом существенными являются два момента: во-первых, сам по себе факт составления нового завещания не влияет на юридическую силу предыдущих завещаний. Ранее сделанное завещательное распоряжение отменяется только противоречащим им распоряжениями нового завещания. Во-вторых, более позднее завещание отменяет ранее составленное (при наличии между ними противоречий) во всех случаях и не имеет значения, как эти завещания были удостоверены. Законодательство не отдает преимущества нотариально удостоверенным завещаниям по сравнению с завещаниями, к ним приравненным и удостоверенным в порядке ст.1053 ГК РК.
В таком же порядке, т.е. путем составления нового завещания, предыдущее завещание может быть изменено или дополнено. Изменение завещания будет иметь место тогда, когда по другому определяется круг наследников, иначе распределяется имущество между ними. Дополнение ранее составленного завещания новым имеет место в том случае, когда более поздние распоряжения завещателя не вступают в противоречие с предыдущими, а указывают на судьбу имущества и прав, ранее не включенных в завещание, либо, например, содержат распоряжения о завещательном отказе, возложений и т.п., которых ранее в завещании не было.
Так, в 1998 году Н. Сделал завещание, согласно которому он все свое имущество завещал жене. В 1999 году он сделал новое завещание, по которому, принадлежащую ему автомашину ВАЗ-2106 завещал внуку. После открытия наследства оба завещания будут действительными и исполняемыми.
Второй способ отмены, но не изменения завещания, заключается в подаче соответствующего заявления нотариусу, которому передано завещание на хранение.
Изменения, которые вправе внести в свое завещание завещатель, могут быть самыми различными. Но в любом случае они будут носить характер существенных изменений данного завещания. Официально признается только нотариально удостоверенное завещание, а если завещатель меняет содержание данного завещания, это должно быть произведено в соответствии с законом. Какова бы замена ни была, практически совершается новое завещание, которое также должно быть нотариально заверено.
Завещательное распоряжение, которое не заверяется у нотариуса, также может быть отменено или изменено. При распоряжении денежными средствами вкладчик вправе изменить или отменить вообще завещательное распоряжение, оформленное на лицевом счете или на заявлении, написанном в адрес структурного подразделения банка, где хранится вклад.
В инструкции Национального банка РК «О порядке совершения учреждениями Национального банка РК операций по вкладам населения» говорится: новое завещательное распоряжение вкладчик оформляет в структурном подразделении банка, в котором хранится вклад, на отдельном листе бумаги и на извещении. В тексте его он записывает номер своего счета, фамилию, имя, отчество нового наследника, указывает, что ранее составленное по данному счету завещательное распоряжение от такой-то даты на имя такого-то наследника теряет силу, записывает данные своего паспорта, проставляет дату и расписывается. Работник банка проверяет написанное и сверяет данные паспорта, удостоверяет своей подписью новое распоряжение, указав дату, перечеркивает на лицевом счете ранее составленное завещательное распоряжение, делает ссылку на новое завещательное распоряжение, расписывается и проставляет дату. Такое новое завещательное распоряжение помещается в папку завещательных распоряжений. В аналогичном порядке вкладчиком оформляется заявление об отмене завещательного распоряжения, которое помещается для хранения в папку завещательных распоряжений. Нотариально удостоверенное (или приравненное к нему) завещание, составленное позднее, отменяет завещательное распоряжение, оформленное в структурном подразделении банка, где хранится вклад, если в завещании об этом содержится специальное указание. Если же вкладчик не сообщил структурному подразделению банка о завещании, составленном в нотариальном порядке, структурное подразделение банка не несет ответственности за выплату вклада на основании имевшего у них завещательного распоряжения вкладчика.
Завещатель имеет право:
1. отменить полностью свое завещание;
2. изменить полностью свое завещание;
3. изменить (дополнить) только часть своего завещания;
Но в любом случае это будет уже новое завещание, и к нему применяются все правила по оформлению завещания. Завещание, отмененное полностью или частично последующим завещанием, не восстанавливается, если последующее завещание, в свою очередь, отменено завещателем полностью или в соответствующей части.
Например, в 1998 году частной нотариальной конторой г.Жамбыл от имени А. было удостоверено завещание на все принадлежащее ему имущество в пользу жены. В 1999 году он составил новое завещание, согласно которому завещал все имущество сыну. Затем А. обратился в нотариальную контору с заявлением об отмене завещания, составленного в 1999 году. В связи с этим у нотариуса возник вопрос, действительно ли завещание, составленное в 1998 году, поскольку завещание, составленное позднее, было отменено, или ему следует считать, что в силу п.2 ст.1053 ГК РК все завещания отменены и, таким образом, надлежит выдать свидетельство о праве на наследование по закону.
Отдел нотариата Министерства юстиции РК разъяснил, что согласно п.2 ст.1053 ГК РК, завещание составленное позднее, отменяет ранее составленное полностью или в части, в которой оно противоречит новому завещанию.
Закон не предусматривает отмены нового завещания в качестве основания для восстановления силы ранее составленного завещания. Поэтому завещание А., составленное в 1998 году, может быть признано действительным только в той части, в которой оно не было отменено распоряжением, содержащимся в завещании 1999 года. Остальное наследственное имущество должно перейти к наследникам по закону.
В соответствии со ст.18 Закона «О нотариате» нотариусы и другие должностные лица, совершающие нотариальные действия, обязаны соблюдать тайны совершаемых нотариальных действий. Это правило распространяется также на лиц, которым о совершении нотариальных действий стало известно в связи с выполнением ими служебных обязанностей.
Важно отметить, что до смерти завещателя, согласно п.9 ст.3 Закона «О нотариате», даже судебные и прокурорские органы не могут получать сведения о содержании завещания.
Нотариус в случае получения уведомления об отмене завещания, а равно получения нового завещания, отменяющее или изменяющее ранее составленное завещание делает отметку об этом в реестре для регистрации нотариальных действий и в алфавитной книге. Если завещатель представляет имеющийся у него экземпляр завещания, то отметка об отмене завещания делается и на этом экземпляре, и он приобщается к экземпляру, находящемуся в делах нотариальной конторы [22].
Если наследник не хочет принять наследство, он должен совершить акт отказа от наследства. Отказ от наследства должен быть совершен в течение шести месяцев со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о своем призвании к наследованию. При наличии уважительных причин этот срок должен быть продлен судом, но не более чем на два месяца. Отказ совершается путем подачи заявления нотариусу по месту открытия наследства.
Отказ от наследства не может быть впоследствии отменен или взят обратно. Наследник утрачивает право отказаться от наследства по истечении предоставленного ему для этого срока. Он утрачивает это право также и до истечения указанного срока, если фактически вступил во владение наследственным имуществом либо распорядился им, либо обратился за получением документов, удостоверяющих его права на это имущество.
Допускается отказ от наследства путем указания лиц, в пользу которых совершается отказ, либо без указания таковых. В соответствии с п. 5 ст. 1074 ГК отказ может быть совершен только в пользу наследников по завещанию или по закону любой очереди. Отказ от наследства при этом не может быть совершен в пользу наследников, лишенных завещателем наследства.
При определении круга наследников по закону, в пользу которых будет совершен отказ, возникает вопрос о допустимости отказа в пользу лиц, наследующих по праву представления, если живы наследники, которых они представляют. В литературе неоднократно высказывалось мнение, что отказ в пользу таких лиц не допускается. В частности, М.Ю.Барщевский дает отрицательный ответ на вопрос о допустимости отказа в пользу внуков или правнуков при жизни их родителей, являющихся наследниками после смерти деда. Аналогичная позиция была изложена в постановлении Пленума Верховного суда СССР от 1 июля 1966 г. "О судебной практике по делам о наследовании". Однако, нам представляется, что в указанных случаях следует допустить отказ в пользу лиц, наследующих по праву представления. Такие наследники также входят в круг потенциальных наследников по закону. Не следует, на наш взгляд, ограничивать волю наследника, пожелавшего отказаться от наследства, только кругом определенных наследников. Пунктом 5 ст. 1074 ГК предусмотрено, что при отказе от наследства наследник вправе указать, что он отказывается от него в пользу других лиц из числа наследников по завещанию или по закону любой очереди. К наследникам по закону шести очередей, предусмотренных ГК, например, отнесены родственники наследодателя до шестой степени родства. В частности, в шестой степени родства между собой состоят троюродные братья и сестры, и в соответствии с изложенными нормами наследник может отказаться от наследства в их пользу. Тем более, на наш взгляд, отказ от наследства может быть совершен в пользу внуков, правнуков или других лиц, являющихся наследниками по праву представления.
Приращение долей по изложенным правилам происходит не только при отказе от наследства, но в других случаях, когда отпадают основания для наследования определенного лица. Например, при признании наследника недостойным наследником и т. д. При применении указанных положений ГК возникает вопрос о том, является ли смерть наследника, умершего после открытия наследства и не имеющего наследников, основанием для приращения долей оставшихся наследников, или наследство признается выморочным и переходит к государству. Указанная часть наследства не входит в состав наследственного имущества данного наследодателя, а должна уже признаваться наследственным имуществом наследника, умершего после принятия наследства, не успев принять его. Изложенное означает, что при отсутствии у него наследников оно переходит к государству на основании ст.1083 ГК. Однако считаем, что для данного случая необходимо было сделать исключение и указанное имущество включить в наследственную массу наследодателя, что повлечет за собой приращение долей оставшихся наследников.
Оформление наследственных прав осуществляется после истечения шестимесячного срока после открытия наследства. Для этого наследники обращаются в нотариальную контору по месту открытия наследства. Таким образом, если в состав наследства входит недвижимое имущество, находящееся вне места открытия наследства, оформление прав также производится по месту открытия наследства. Нотариус выдает по просьбе наследников свидетельство о праве на наследство, которое является правоустанавливающим документом. Допускается выдача таких свидетельств до истечения шестимесячного срока, если у нотариуса имеются данные о том, что кроме лиц, обратившихся за выдачей свидетельства, других наследников в отношении соответствующего имущества либо всего имущества не имеется. В случае указания при наследовании в завещании состава имущества, передаваемого каждому наследнику, свидетельство о наследстве выдается каждому из них на причитающуюся часть наследства. При наследовании по закону и при наследовании по завещанию, если состав наследства, причитающийся каждому наследнику, в завещании не определен и раздел имущества между наследниками не был произведен, имущество оформляется на наследников на праве общей долевой собственности. В связи с этим при необходимости раздела наследственного имущества он должен быть произведен до выдачи свидетельства о праве на наследство. При разделе каждый наследник может получить свидетельство о праве на наследство на раздельную собственность. Если до оформления наследственных прав имущество не было разделено, и наследники получили свидетельство о праве на наследство на общую долевую собственность, после оформления таких документов раздел может быть произведен по правилам раздела общей долевой собственности. В указанных случаях не требуется новых свидетельств о праве на наследство. Правоустанавливающими документами должны признаваться свидетельство о праве на наследство на общую долевую собственность и соглашение о разделе или решение суда [23].
При выдаче свидетельства о праве на наследство, если имущество или права на имущество подлежат регистрации (ценные бумаги, автотранспортные средства, недвижимое имущество), нотариус выдает свидетельство при наличии документов, подтверждающих права на имущество. При применении этой нормы возникает ряд вопросов теоретического и практического характера. В частности, в соответствии с Указом Президента РК, имеющего силу Закона, от 25 декабря 1995 г. "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (далее - Указ о регистрации) в республике вводится система обязательной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. В соответствии со ст.З данного Указа права на недвижимое имущество, перечисленные в подпунктах 1-8 п. 1 ст.2, не считаются возникшими без государственной регистрации. При отсутствии отметки регистрирующего органа о произведенной регистрации прав на недвижимое имущество нотариальные органы отказывают наследникам выдавать свидетельства на такое имущество. В связи с изложенным возник вопрос, в каких случаях требования нотариуса о необходимости государственной регистрации прав на недвижимое имущество, входящее в состав наследства, правомерно, а в каких нет [24].
В соответствии с п. 2 ст. 33 Указа о регистрации права, возникшие до вступления в силу Указа, признаются действительными при условии, что они соответствуют законам, действовавшим при их возникновении. В связи с изложенным, в тех случаях, когда права, возникшие до 1 марта 1996 г.(дата вступления в силу Указа о регистрации), не требовали регистрации, нотариусы должны выдавать свидетельства о наследовании без отметки регистрирующего органа о регистрации при условии, что правоустанавливающие документы соответствуют требованиям, предъявляемым к ним на момент возникновения права. Сделки с некоторыми правами на недвижимое имущество требовали регистрации и до введения в действие Указа о регистрации. В частности, в соответствии со ст.ст. 226, 249, 251 и 331 ГК КазССР нотариальному удостоверению и регистрации в местных исполнительных органах подлежали договоры купли-продажи, мены, дарения, отчуждения с условием пожизненного содержания жилых домов, находящихся в городе или рабочем поселке, если хотя бы одной из сторон является гражданин. Требования к нотариальному удостоверению договоров купли-продажи или дарения квартир, находящихся в городе или рабочем поселке, были установлены п.2 ст.17 Жилищного кодекса РК от 1 июля 1992 г., который был отменен Законом РК от 16 апреля 1997 г. "О признании утратившими силу некоторых законодательных актов Республики Казахстан". В Законе РК от 16 апреля 1997 г. "О жилищных отношениях" не содержатся нормы, устанавливающие требования к нотариальному удостоверению и государственной регистрации сделок с жилыми помещениями. Поскольку Особенная часть ГК КазССР формально не отменялась до вступления в силу норм Особенной части нового ГК, после отмены Жилищного кодекса 1992 г. сохранилось действие только изложенных норм ГК КазССР, устанавливающих требования к форме сделок с жилыми домами, ноне квартирами [25].
В связи с изложенным, в настоящее время в РК возникла необходимость дачи официального толкования норм о дате введения в стране системы обязательной государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. На наш взгляд, датой введения системы регистрации следует признать дату создания регистрирующих органов. Исходя из этого, нотариальным органам следует иметь в виду, что если права на недвижимое имущество возникли до указанных сроков, они должны считаться возникшими без государственной регистрации, если после - с момента такой регистрации (за исключением случаев, когда в соответствии с ранее действовавшим законодательством некоторые сделки с недвижимостью требовали регистрации в местных исполнительных органах).
Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок в Казахстане носит явочный характер. В связи с этим на практике немало случаев, когда наследодатель умирает, не успев зарегистрировать указанные права. В настоящее время нотариальные органы не оформляют за наследниками прав на недвижимое имущество, мотивируя это тем, что без государственной регистрации права не считаются возникшими. Между тем, следует иметь в виду, что право зарегистрировать права на недвижимое имущество входит в состав имущества наследодателя и может быть осуществлено наследниками. При этом возникает вопрос о том, за кем должны быть зарегистрированы такие права: сначала на наследодателя или сразу на наследника. До внесения изменений и дополнений в ГК Законом от 2 марта 1998 г. "О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть)", не допускалась регистрация прав за умершим наследодателем, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 22 Указа о регистрации (в редакции от 12 ноября 1997 г.) сделки с недвижимым имуществом, создающие, изменяющие или прекращающие права, перечисленные в подпунктах 1-8 пункта 1 ст. 2 Указа, считаются возникшими с момента их регистрации. В таких случаях при регистрации прав за наследодателем после его смерти права возникали бы у умершего лица. В настоящее время п.1 ст. 155 ГК изложен в следующей редакции: "Сделки, подлежащие в соответствии с законодательными актами государственной или иной регистрации, в том числе сделки, создающие, изменяющие или прекращающие права, перечисленные в части первой п. 2 ст. 118 настоящего Кодекса, считаются совершенными после их регистрации, если иное не предусмотрено законодательными актами" [26].
Таким образом, если это установлено законодательными актами, права у лица могут возникать не с момента регистрации, а в другой момент, устанавливаемый на основании законодательного акта. В частности, в соответствии со ст. 1072 ГК наследник приобретает право на причитающееся ему наследство или его часть (долю) со времени открытия наследства, если он не откажется впоследствии от наследства, не будет лишен права наследовать и не утратит право наследовать вследствие признания недействительным завещательного распоряжения о назначении его наследником. ГК впервые установил презумпцию принятия наследства, если не было обстоятельств, перечисленных в указанной статье.
Принятие наследства наследником необходимо отнести к односторонним сделкам, поскольку это волевой акт субъекта гражданских правоотношений, направленный на возникновение в его отношении гражданских прав и обязанностей. В связи с этим моментом возникновения права у наследника признается не дата государственной регистрации прав за наследником, а момент открытия наследства.
Однако указанные новеллы в ГК не позволяют решить ситуацию с правами наследников, если права наследодателя до момента открытия наследства не были зарегистрированы. Судебной практике известны случаи, когда такие права за наследниками признавались на основании решения суда. Законодательно ситуация может быть разрешена по одной из двух моделей. Возможен переход наследникам права на регистрацию прав за наследодателем. При этом переход прав наследникам будет осуществляться по общей процедуре. При закреплении в законодательном акте такой модели возникнет проблема определения момента, с которого считаются возникшими права у наследодателя. В указанной ситуации можно установить, что права у наследодателя возникают с момента наступления юридического факта (юридического состава), лежащего в основании возникновения права. Например, если наследодатель за год до открытия наследства нотариально удостоверил договор купли-продажи недвижимости, но не зарегистрировал его, датой возникновения права будет признана дата нотариального удостоверения договора. Однако при такой модели на наследника перейдут все обременения прав на это имущество (в том числе налоги, связанные с обладанием имуществом, и т.д.), возникшие с момента возникновения права до момента открытия наследства.
Возможен вариант, когда права у наследодателя будут считаться возникшими с даты, предшествующей дню открытия наследства. Например, если наследство открылось 09.12.07, права у него будут считаться возникшими с 08.12.07. При такой модели также могут возникнуть проблемы с определением субъектов, на которых могут быть возложены обременения прав на это имущество (расходы на содержание, которые имели место с момента фактического обладания имуществом и т.д.) [28].
Теоретически возможна также модель, в соответствии с которой без регистрации прав на наследодателя права на такое имущество сразу регистрировались бы на наследника. В данном случае, наследнику необходимо представить правоустанавливающие документы на имя наследодателя и доказательства в регистрирующий орган, что он входит в круг наследников (текст завещания при наследовании по завещанию или подтверждение наличия необходимой степени родства или иных обстоятельств, необходимых для наследования по закону).
Поскольку законодательство о наследовании установило презумпцию принятия наследства, для оформления наследственных прав не требуется доказательств принятия их ст. 1072 ГК, все призываемые наследники считаются принявшими наследство, независимо от того, известно их местопребывание или нет. При отсутствии сведений о местопребывании таких наследников, на остальных наследников исполнителя завещания и нотариуса возлагается обязанность принять разумные меры к установлению их местонахождения и призванию их к наследованию. В течение 6 месяцев с момента, когда лицо узнало или должно было узнать о своем призвании к наследованию, отсутствующий наследник может отказаться от наследства. Если такого отказа не поступило, наследники должны известить его о намерении произвести раздел наследства. Если в течение трех месяцев с момента извещения отсутствующий наследник не уведомит остальных наследников о своем желании участвовать в соглашении о разделе наследства, остальные наследники вправе произвести раздел по соглашению между собой, выделив долю, причитающуюся отсутствующему наследнику.
Если в течение одного года со дня открытия наследства место нахождения отсутствующего наследника не установлено и нет сведений о его отказе от наследства, остальные наследники вправе произвести раздел по соглашению между собой, выделив долю, причитающуюся отсутствующему наследнику. До момента фактического принятия наследства отсутствующим наследником возникает проблема охраны и содержания причитающейся ему доли наследственного имущества. Поскольку иное не установлено специальными нормами, к рассматриваемым отношениям должны применяться общие нормы об исполнении завещания или охране и управлении наследством при наследовании по закону. Однако ГК не содержит ответа на вопрос, в течение какого времени должна осуществляться охрана такого имущества. Бесконечно долго это не может продолжаться, необходимо установить срок, по истечении которого должна быть определена судьба такого имущества.
-
Особенности нотариальных действий в контексте обеспечения законности и устойчивости наследственных прав граждан
3.1 Пробелы действующего нотариального законодательства и перспективы совершенствования
Несмотря на многие положительные моменты содержания Закона РК «О нотариате», в нем содержится много пробелов в регламентации отношений по организации нотариальной деятельности и осуществлению нотариального производства, не были учтены требования принципов Международного союза нотариата при внедрении отдельных новелл, отдельные нормы закона противоречат Конституции Республики Казахстан и иным нормативным правовым актам.
Правовое регулирование современных отношений по осуществлению нотариальных действий, а также организации и функционирования системы нотариата обладает, наряду с иными издержками, таким существенным недостатком, как отсутствие единых законодательных требований к уровню оплаты нотариальных действий.
Данная проблема является одним из узловых аспектов нотариальных отношений, статуса нотариуса. Вместе с тем в законе не нашел своего решения вопрос о единых нотариальных тарифах на всей территории Республики Казахстан. Более того, проектом предусматривается (пункт 1 статьи 30-1 проекта) «легализация)» предпринимательской деятельности частных нотариусов, которым предлагается самостоятельно, по своему усмотрению устанавливать сумму оплаты за услуги технического и правового характера, что противоречит «духу», принципам нотариата латинского типа, переводит нотариусов в разряд индивидуальных предпринимателей, допускает и предполагает торг между нотариусом и лицом, обратившимся за совершением нотариального действия. Изложенные недостатки будут усугублены, а взаимоотношения нотариуса и обращающегося лица приобретут черты рыночного торга услугами в условиях бесконтрольного отпуска численности нотариусов и, как неизбежного следствия, их концентрации в крупных городах.
Вместе с тем данная проблема является одной из актуальных в практике нотариальной деятельности и, соответственно, в правотворческом процессе, направленном на совершенствование основ организации и деятельности нотариата в Республике Казахстан.
Для представления объективной картины на рассматриваемую проблему представим существующие современные позиции государственных органов, нотариального сообщества. Так, имеют место две диаметрально противоположные точки зрения на рассматриваемую проблему, в соответствии с первой позицией: частный нотариус имеет право при совершении нотариального действия взимать исключительно сумму государственной пошлины, определенную налоговым законодательством, что обосновывается прямым указанием пункта 2 статьи 30 Закона о нотариате, в соответствии с которым оплата нотариальных действий, совершаемых частным нотариусом, осуществляется по ставкам, соответствующим размерам государственной пошлины, установленным налоговым законодательством Республики Казахстан.
Вторая точка зрения, которой придерживается нотариальная практика, состоит в том, что нотариус имеет право взимать, кроме государственной пошлины, дополнительный тариф за оказание услуг по составлению проектов нотариально удостоверяемых документов, консультации по вопросам совершения нотариальных действии, техническое обслуживание. Данная позиция основывается не на прямом указании закона, а на косвенных легальных возможностях, определяемых правами нотариуса, закрепленными в статье 17 Закона о нотариате, в соответствии с которой нотариус вправе: составлять проекты сделок, заявлений и других документов; изготовлять копии документов и выписки из них; давать консультации по вопросам совершения нотариальных действий.
Следует подчеркнуть, что первая приведенная позиция по обоснованию нотариальных тарифов основывается на законе, но не имеет практического применения. Вторая точка зрения не имеет четких легальных оснований, но отражает объективно сложившуюся практику определения размера суммы, взимаемой за совершение нотариального действия.
В современных условиях повсеместно сложилась ситуация, в соответствии с которой сумма оплаты нотариальных действий состоит из суммы государственной пошлины, определенной за конкретное действие Налоговым кодексом, и суммы за так называемый проект нотариально удостоверяемого документа, составляемый нотариусом при обращении к нему практически за любым действием. Величина указанных сумм и представляет собой в денежном выражении ставки, взимаемые частными нотариусами за совершаемые действия.
Следует подчеркнуть, что в каждой административно-территориальной единице Республики Казахстан территориальными нотариальными палатами определены собственные суммы, дополнительно, помимо государственной пошлины, взимаемые за совершение нотариального действия. Соответственно, за одно и то же действие (один вид доверенности, сделки, копию) нотариусы, например, г. Астаны, г. Алматы, г. Караганды и т.д., взимают различные суммы, нередко принципиально в денежном исчислении отличающиеся, при этом юридическая сила и последствия совершаемых нотариальных действий являются тождественными.
На наш взгляд, несомненно, что объективно сложившаяся практика определения нотариальных тарифов региональными нотариальными палатами, состоящих из государственной пошлины и сумм, взимаемых за проекты нотариальных документов, оказываемые нотариусами технические услуги, является недопустимой. Должна быть выработана единая на всей территории республики система нотариальных тарифов, что должно найти свое решение в рамках законотворческого процесса, направленного на совершенствование правовых основ нотариальной деятельности.
Попробуем высказать собственную точку зрения на поставленную проблему. Во-первых, в целях объективного анализа правовых основ формирования «стоимости» нотариальных действий следует отметить отсутствие в Законе о нотариате полномочий не только нотариальных палат, но и частных нотариусов по самостоятельному определению сумм, взимаемых за дополнительные услуги. То есть указанное полномочие легально не закреплено ни за нотариальными палатами, ни за государственными органами. Данный правовой вакуум, как известно, заполняется уставными правами территориальных нотариальных палат по утверждению сумм, составляющих дополнительные услуги правового и технического характера.
Однако, согласно подпунктам 1) и 4) пункта 3 статьи 61 Конституции Республики Казахстан, Парламент вправе издавать законы, которые регулируют важнейшие общественные отношения, устанавливают основополагающие принципы и нормы, касающиеся: правосубъектности физических и юридических лиц, гражданских прав и свобод, обязательств и ответственности физических и юридических лиц; налогообложения, установления сборов и других обязательных платежей. Таким образом, основополагающие принципы оплаты нотариальных действий должны быть в соответствии с Основным законом определены нормативным правовым актом в форме закона.
Во-вторых, не имеет четкой законодательной основы сам факт установления оплаты за совершение нотариального действия частным нотариусом в размере суммы государственной пошлины и дополнительных услуг за проект нотариально удостоверяемого документа, технические услуги, правовые консультации. Поскольку согласно пункту 2 статьи 30 Закона о нотариате оплата нотариальных действий, совершаемых частным нотариусом, осуществляется по ставкам, соответствующим размерам государственной пошлины, установленным налоговым законодательством Республики Казахстан. Таким образом, Законом четко определена сумма оплаты действий частного нотариуса. Однако, исходя из закрепления в статье 17 Закона о нотариате прав нотариуса: составлять проекты сделок, заявлений и других документов; изготовлять копии документов и выписки из них; давать консультации по вопросам совершения нотариальных действий, нотариальным сообществом произвольно сделал вывод о том, что указанные действия не могут и не должны осуществляться нотариусами безвозмездно и должны оплачиваться лицами, в интересах которых совершается действие. Соответственно территориальными палатами были утверждены суммы, взимаемые за проект нотариального документа. Приведенная логика отражает реально существующие затраты нотариусов интеллектуального, материального характера по обеспечению качественного и Эффективного нотариального производства, но не имеет законодательной основы. В связи с чем объективно имеющие место общественные отношения, сложившиеся и реализуемые, требуют правового опосредования путем легального закрепления основ их существования.
В-третьих, на основании вышеизложенных аргументов - считаем, что единственно логическим и обоснованным решением поставленной проблемы должно стать принятие экономически выверенных единых сумм оплаты за совершение нотариальных действий на всей территории Республики Казахстан, с учетом их дифференциации относительно особого статуса сельских территорий, с сохранением льгот по оплате нотариальных действий, предусмотренных отдельным категориям граждан в соответствии с действующим налоговым законодательством. При этом в основу тарифов должен быть положен экономико-социальный фактор их формирования, обеспечивающий учет всех сторон нотариального производства, исключающий проявление коррупции при совершении нотариальных действий.
Нотариальная деятельность не является коммерческой, недопустимо приравнивать нотариуса к частному предпринимателю, поскольку он действует не с целью получения прибыли, а выполняет государственную функцию, полномочиями на исполнение которой его наделяет государство. В то же время деятельность частного нотариата не финансируется из бюджета, то есть должна быть самоокупаема. На нотариусов законом возложена обязанность не только производить нотариальные действия (за свой счет обеспечивая все условия для их производства, от покупки бумаги и обслуживания оргтехники, до аренды помещения, отвечающего требованию об обеспечении тайны нотариального действия), но и ряд иных функций публичного характера, в частности, по формированию, содержанию и обслуживанию нотариального архива.
Некоммерческий характер нотариальной деятельности не только предполагает необходимость соблюдения нотариусами определенных ограничений (имеются в виду ограничения по видам источников доходов), но и налагает на государство обязанность по созданию правовых условий для реального соблюдения этих ограничений. Речь идет о создании продуманной финансовой основы частного нотариата, то есть об установлении тарифов, по которым оплачиваются нотариальные действия.
Никаким образом не будут способствовать сокращению коррупции и декриминализации рынка недвижимости принятие законодательных норм по установлению размера нотариального тарифа в необоснованно малых суммах, например, -за обязательное нотариальное удостоверение договоров купли-продажи жилого помещения, так как даже непрофессионалу в области экономики понятно, что за сложное нотариальное действие частнопрактикующий нотариус должен будет получать сумму, соответствующую сумме в миллионы тенге ответственности за причинение ущерба нотариальным действием. Вместе с тем законопроектом устанавливаются необоснованно низкие тарифы за подобные сделки. Кроме того, «в редакции проекта необоснованно низки тарифы за такие сложные нотариальные действия, как выдача свидетельств о наследстве; удостоверение завещаний и др.
Безусловно, реализация положений законопроекта, устанавливающих, например, 3 месячных расчетных показателя за выдачу свидетельства о праве на наследство, 1 месячный расчетный показатель - за удостоверение договора гарантии, поручительства, 0,5 - за свидетельствование подлинности подписи на документе и др., приведет к отказу части нотариусов от совершения нотариальных действий с низкой доходностью или действий, по которым заинтересованные лица освобождены от уплаты нотариального тарифа. Таким образом, будет подорвано осуществление фундаментальной публично-правовой обязанности нотариуса, в соответствии с которой он не может отказать заинтересованным лицам в совершении законных нотариальных действий. Постановка решения вопроса о совершении или не совершении конкретного нотариального действия в зависимость от усмотрения самого нотариуса, выгодности такого акта или других субъективных критериев размывает в принципе специфику нотариальной деятельности как публично-правовой.
Изложенное, системно аргументирует востребованность и актуальность утверждения на законодательном уровне порядка и размеров оплаты нотариальной деятельности. Установление размера оплаты конкретных нотариальных действий должно быть экономически обоснованно, с учетом правовой природы и сущности нотариального тарифа, основываясь на принципах организации и деятельности института нотариата и экономических аспектах осуществления нотариальной деятельности. В данном аспекте следует поддержать разработанный депутатами Парламента Республики Казахстан В. Доскаловым, С. Оспановым, Т. Кадамбаевым еще в 2009 году проект Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам нотариата» и до сих пор находящийся на рассмотрении в Мажилисе Парламента Республики Казахстан, в котором обоснованно, в соответствии с теорией нотариального права и международными стандартами практики организации нотариальной деятельности, устанавливается императивный запрет на торг по поводу суммы оплаты за нотариальное действие между нотариусом и лицом, обратившимся за совершением нотариального действия, этим законопроектом закрепляется недопустимость рыночных отношений между субъектами нотариального процесса, устанавливаются экономически выверенные единые на всей территории Республики нотариальные тарифы, с учетом понижающего коэффициента для сельских территорий.
Таким образом, принятие экономически обоснованных нотариальных тарифов приведет к искоренению коррупции в среде частных нотариусов; в нотариат будут идти высококвалифицированные юристы. Частные нотариусы не будут отказываться от удостоверения крупных сделок, выдачи свидетельств о праве на наследство, то есть от действий с высоким уровнем потенциальной ответственности. Естественно, что нотариальные тарифы должны дифференцироваться в зависимости от территории осуществления нотариального действия, должны сохраняться параметры снижения сумм при обращении к нотариусу определенных льготных категорий граждан. Иначе нельзя будет говорить о доступности нотариальной помощи для всех граждан, которая не должна зависеть от уровня материальной обеспеченности, поскольку является одной из гарантий реализации конституционного права каждого на квалифицированную юридическую помощь.
3.2 Тайна нотариальных действий: проблемные аспекты правоприменительной практики
Важнейшим аспектом законности совершения нотариальных действий, организации нотариального дела является качественный и своевременный контроль за данной важной сферой общественных отношений. Институт нотариата, являясь частью правовой инфраструктуры, обеспечивающей право каждого на квалифицированную юридическую помощь, эффективно может функционировать только в условиях обязательного, всестороннего контроля. Государство, гарантируя конституционное право человека на квалифицированную юридическую помощь, обязано создать механизмы его обеспечения, одним из таких элементов указанного механизма является контроль.
В соответствии с внесенными в начале 2012 года поправками в Закон Республики Казахстан «О нотариате» порядок осуществления контроля за законностью совершаемых нотариальных действий осуществляется исключительно государственными органами. От данной сферы были отстранены нотариальные палаты, которые с момента введения в Казахстане института частного нотариата осуществляли публичные функции по контролю за качеством, соответствием законодательству оказываемой частными нотариусами квалифицированной юридической помощи населению по удостоверению (свидетельствованию) бесспорных прав, обязанностей, фактов.
Изложенный процесс сопровождается принципиальным увеличением числа нотариусов я снижением качества контроля со стороны органов юстиции за осуществлением нотариальной деятельности: в 2012 году фактически проверкой охвачены только впервые приступившие к работе нотариусы, процедуру проверки проводят исключительно местные органы юстиции без участия нотариальных палат, большое число действовавших на начало 2012 года нотариусов не проверялись три и более лет [31].
Ранее территориальные нотариальные палаты (далее - палаты) осуществляли контроль не только за исполнением нотариусами этических норм, но и, прежде всего, требований законодательства. В данных полномочиях усматривалось осуществление палатами публичных функций органов государственной власти в управленческой деятельности. Следует отметить наличие в законодательстве определенного казуса, заключающегося в том, что законодательные предпосылки осуществления контроля палатами не были исключены из Закона, так согласно положениям статьи 27 Закона, нотариальная палата осуществляет контроль за соблюдением законодательства о нотариате при совершении нотариальных действий частными нотариусами; привлекает к ответственности частного нотариуса за нарушение профессиональных обязанностей и этики в соответствии с Кодексом чести нотариуса; рассматривает жалобы и заявления граждан и юридических лиц на служебные действия частных нотариусов. Кроме того, в силу положений пункта 2 статьи 31 Закона контроль за законностью совершаемых нотариальных действий и соблюдением правил делопроизводства нотариусом, занимающимся частной практикой, осуществляется территориальным органом юстиции и нотариальной палатой.
Рассмотрим подробно теоретико-правовые предпосылки осуществления негосударственными органами, нотариальными палатами, государственной функции - контроля за нотариальной деятельностью частных нотариусов, что позволит нам определиться в вопросе о субъектах контроля в данной области общественных отношений.
Контрольная государственная функция в сфере функционирования института нотариата была передана от государственных органов представителям нотариального сообщества в лице нотариальных палат, однако указанная передача государственных функций не имела четкого теоретико-правового обоснования. В Нормативном постановлении Конституционного Совета Республики Казахстан от 15 октября 2008 года, № 8 «Об официальном толковании статьи 54, подпунктов 1) и 3) пункта 3 статьи 61, а также ряда других норм Конституции Республики Казахстан по вопросам организации государственного управления» указывается, что Конституция Республики Казахстан не содержит ограничений по закреплению за государственными органами, В рамках их компетенции, контрольных и надзорных полномочий.
В соответствии с Нормативным постановлением Конституционного совета от 16 ноября 1998 года № 10/2 «Об обращении Премьер-министра Республики Казахстан о признании Закона Республики Казахстан «Об аудиторской деятельности», принятого Парламентом Республики Казахстан 2 октября 1998 года, не соответствующим Конституции Республики Казахстан» правом осуществления контроля и надзора пользуются лишь те государственные органы и должностные лица, которым это право специально предоставлено законом. Допустимость законодательного возложения контрольно-надзорных функций на государственный орган подтверждена и постановлениями Конституционного Совета от 6 марта 1997 года № 3, от 4 февраля 1999 года № 16/2 и от 31 января 2005 года № 1.
Исходя из смысла постановления Конституционного совета от 5 августа 2002 года № 5 «О соответствии Конституции Республики Казахстан Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам прокурорского надзора», конституционная характеристика прокурорского надзора в качестве высшего надзора заключается, наряду с прочим, в том, что органы прокуратуры в пределах своих полномочий могут проверять законность произведенных другими государственными органами, в том числе обладающими надзорными полномочиями (например, органами государственного санитарно-эпидемиологического надзора или таможенного контроля), действии и принятых решений, в случае их незаконности - принимать меры прокурорского реагирования.
Постановлено, что в соответствии с пунктом 1 статьи 83 Конституции Республики Казахстан прокуратура от имени государства осуществляет высший надзор за точным и единообразным применением законов, указов Президента Республики Казахстан и иных нормативных правовых актов на территории республики, за законностью оперативно-розыскной деятельности, дознания и следствия, административного и исполнительного производства.
Другие государственные органы вправе осуществлять надзорные функции в пределах их компетенции.
Содержание и объем понятий «государственная функция» и «государственная услуга» не являются тождественными.
Государственная функция осуществляется государственным органом в соответствии со своей компетенцией, имеет публично-правовой характер, распространяется на неограниченное число субъектов, может быть основана на государственном принуждении.
Из изложенных отдельных положений Нормативного постановления Конституционного совета Республики Казахстан можно сформулировать ряд выводов применительно к рассматриваемому вопросу: контроль и надзор относятся к государственным функциям, государственные функции должны осуществляться исключительно государственными органами, носят публичный характер, возможность их осуществления основана на государственном аппарате принуждения.
Таким образом, контроль за нотариальной деятельностью должен осуществляться в рамках функций государственных органов и функциональных обязанностей их должностных лиц. Исходя из изложенной позиции, является целесообразным закрепление в законодательстве за нотариальными палатами исключительно прав по контролю за выполнением профессиональных обязанностей и этики в соответствии с Кодексом чести нотариуса при осуществлении нотариальной деятельности частными нотариусами. Изложенный вывод согласован как с теоретико-правовым обоснованием государственных функций, так и с базовыми принципами латинского нотариата, один из которых заключается в наделении нотариальных палат правами и обязанностями по осуществлению комплекса мероприятий по контролю за исполнением нотариусами своих обязанностей в соответствии с самыми строгими требованиями профессиональной этики.
Изложенная выше позиция является попыткой аргументировать одну точку зрения на проблему контроля за нотариальной деятельностью. Но если посмотреть на данный вопрос и с другой стороны, попробуем представить иную точку зрения.
Правовая природа нотариата, заключающаяся в двояком статусе как публично-правового, так и частноправового института, позволяет наделять его субъектов публичными функциями. Более того, принадлежность нотариальной палате контрольных публичных функций позволяет обеспечить реальное самоуправление в самоорганизацию нотариального сообщества, осуществление объективного и всестороннего контроля за нотариальной деятельностью, как с позиций органов государственной власти, так и нотариального сообщества.
К контрольным публичным функциям нотариальной палаты относится:
1) осуществление контроля за соблюдением законодательства о нотариате при совершении нотариальных действий частными нотариусами (подпункт 3) пункта 1 статьи 27 Закона);
2) внесение представления о приостановлении, лишении и прекращении действия лицензии частного нотариуса (подпункт 4) пункта 1 статьи 27 Закона);
3) информирование территориальных органов юстиции о случаях уклонения частных нотариусов от заключения договора обязательного страхования своей гражданско-правовой ответственности и нарушения иных требований законодательства Республики Казахстан об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности частных нотариусов (подпункт 5-1) пункта 1 статьи 27 Закона);
4) привлечение к ответственности частного нотариуса за нарушение профессиональных обязанностей и этики в соответствии с Кодексом чести нотариуса (подпункт 8) пункта 1 статьи 27 Закона);
5) рассмотрение жалоб и заявлений граждан и юридических лиц на служебные действия частных нотариусов (подпункт 9) пункта 1 статьи 27 Закона).
Следует особо выделить положение о том, что такие полномочия нотариальной палаты, как осуществление контроля за соблюдением законодательства о нотариате при совершении нотариальных действий частными нотариусами; рассмотрение жалоб и заявлений граждан и юридических лиц на служебные действия частных нотариусов, то есть важнейшие публичные права нотариальных палат в соответствии с ранее действовавшей, до начала 2012 года редакцией Закона, могли осуществляться нотариальными палатами как самостоятельно, так и совместно с территориальными органами юстиции. Имело место дублирование функций законодательно закрепленных исключительно за нотариальной палатой и отнесенных к совместному ведению палаты и органа юстиции контролирующих правомочий. На практике это проявлялось как в осуществлении совместных проверок органами юстиции и палатами, так и в осуществлении проверок единолично палатами, а также в рассмотрении соответствующих жалоб на действия частного нотариуса. Указанные аспекты дублирующего осуществления полномочий носили обеспечивающий характер для осуществления права палат и органов юстиции по внесению представлений в Министерство юстиции Республики Казахстан о приостановлении действия лицензии нотариусов, а также создавали условия реализации права внесения представления в уполномоченные органы о лишении, прекращении действия лицензии на право занятия нотариальной деятельностью.
Одним из конституционно-правовых принципов организации и деятельности нотариата, которые являются параметрами развития общественных отношений в данной области, является принцип гарантированности тайны совершения нотариальных действий. Внедрение и исполнение данной конституционной идеи в деятельности нотариата является важнейшим вектором дальнейшего совершенствования его правового обеспечения. Вместе с тем, современное правовое регулирование отношений по осуществлению нотариальных действий, а также организации и функционирования системы нотариата, наряду с иными издержками, имеет такой недостаток, как недостаточный уровень обеспечения тайны нотариальных действий. Однако публичный характер и процессуальность нотариальной деятельности требуют высокого уровня гарантий прав обратившихся к нотариусу лиц, в частности, требуют от нотариуса, участников нотариальных правоотношений выполнения обязанности хранить тайну нотариального действия.
В нотариальной практике удостоверение завещаний - один из самых распространенных видов действий. Граждане прибегают к составлению завещания по разным причинам. Например, завещатель может назначить наследниками лиц, которые не входят в круг наследников по закону, либо изменить установленную в законе очередность наследования . Завещание также позволяет перейти от долевого к натурально-вещественному распределению имущества или сочетанию обоих способов и т.д.
Необходимо отметить, что законодательство Казахстана предусматривает обязательную нотариальную форму завещания. С просьбой удостоверить завещание граждане могут обратиться в любую государственную нотариальную контору или к любому частному нотариусу независимо от своего места жительства. Подчеркнем, что п.2 ст.6 Закона « О нотариате» устанавливает, что документы, удостоверенные государственным нотариусом или нотариусом, занимающимся частной практикой, имеют одинаковую юридическую силу.
Вместе с тем, введение в действие с 1 октября 2010 года Единой нотариальной информационной системы (далее – ЕНИС) в Республике Казахстан значительно снизило гарантии сохранения тайны нотариальных действий, что, несомненно, повлекло снижение безопасности общественных отношений, гражданского оборота.
Сегодня, по прошествии достаточного времени с момента введения ЕНИС в действие, понятно, что она выполняет две основные функции, первая заключается в обеспечении доступа нотариуса к информационным государственным базам, вторая – в дублировании бумажного реестра нотариуса. Остановимся подробно на каждом из направлений организации ЕНИС.
Во-первых, ЕНИС предоставляет право нотариусам пользоваться государственными базами данных физических и юридических лиц (далее - ГБД ФЛ, ГБД ЮЛ), которые являются базовыми компонентами инфраструктуры «электронного правительства. Основными задачами проекта ГБД ЮЛ являются: однозначная идентификация юридических лиц посредством БИН; интеграция информационных ресурсов, принадлежащих различным ведомствам, в части идентификации юридических лиц; создание централизованной базы данных, хранящей и представляющей актуальные и достоверные сведения об юридических лицах; пресечение фактов незаконной регистрации «лжепредприятий».
Цель проекта ГБД ФЛ - предоставление сведений о физических лицах с указанием индивидуального идентификационного номера в информационные системы государственных органов Республики Казахстан, в частности, объединение единой логикой все системы регистрации физических лиц в отделах ЗАГС, паспортных столах, сферах социального страхования, медицинского обеспечения, пенсионного обеспечения, налоговой и других служб. Назначением государственной базы данных «Физические лица» является интеграция информационных ресурсов ведомственных систем, выполняющих в рамках своих полномочий и в соответствии с действующим законодательством РК, учет физических лиц и обеспечение экономии средств при дальнейшем развитии всех ведомственных систем. Главной задачей проекта государственной базы данных «Физические лица» является создание единой системы регистрации и хранения информации о физических лицах, достаточной для идентификации и определения гражданского состояния. По состоянию на 01 сентябре 2009 года в Государственной базе данных «Физических лиц» содержатся сведения о 14 933 643 физических лицах. В ГБД ФЛ поступают сведения из системы документирования населения и органов ЗАГС.
Подключение нотариусов Республики к ГПД ЮЛ, ГПД ФЛ существенно усилило из возможности по идентификации субъектов обращения за нотариальными действиями, позволило осуществлять проверки дееспособности граждан, правоспособности юридических лиц и их представителей, что, в конечном счете, значительно повысило безопасность нотариальных отношений. С другой стороны, все сведения, содержащиеся в ГБД ЮЛ и ГБД ФЛ, автоматически попадают в электронный реестр нотариусов при обращении к ним соответствующих субъектов. При этом технически защищенность электронного реестра не обеспечена, вся попадающая в него информация доступна, что признается разработчиками ЕНИС. Так, в размещенном в сети Интернет и опубликованном в газете «Мегаполис» интервью, Руслан Енсебаев - заместитель председателя АО «Национальные информационные технологии» (указанное АО является оператором программы ЕНИС) дословно указывается следующее: «Информация, вносимая в журнал регистрации нотариальных актов, не относится к категории секретных … Напомню, что система «Е-нотариат» внедрялась в первую очередь для того, чтобы Министерство юстиции имело полноценную статистику нотариальных актов как в разрезе регионов, так и в разрезе конкретных нотариусов. Очевидно, что на нынешнем этапе мы решили эту задачу. Конечно, в будущем было бы хорошо, чтобы все нотариально заверяемые документы имели электронную версию и могли передаваться по электронным каналам передачи данных. Но пока точных сроков запуска подобной версии системы нет … Данные, циркулирующие сегодня в системе «Е-нотариат», не носят конфиденциальный характер». Для того чтобы понять какие это конкретно данные, «циркулирующие сегодня в системе «Е-нотариат» и доступные для Министерства юстиции, работников АО «Национальные информационные технологии» (далее – АО НИТ), а также иных лиц, которые могут технически получить доступ к ЕНИС приведем соответствующие нормы законодательства о нотариальном делопроизводстве. Работа нотариуса в ЕНИС включает в себя внесение следующих сведений в электронный реестр:
- дату регистрации нотариального действия, дата фактического совершения нотариального действия (в случае внесения данных не в день совершения нотариального действия, по техническим причинам, совершения нотариального действия с выездом и т.д.);
- фамилию, имя, отчество граждан или их представителей (родителей, опекунов, попечителей), дата и место их рождения, данные по индивидуальному идентификационному номеру (далее - ИИН) и бизнес идентификационному номеру (далее - БИН), наименование юридических лиц и место их нахождения, для которых совершено нотариальное действие. Если один из участников сделки действует по доверенности, дополнительно указываются фамилия, имя, отчество доверителя, номер и дата выдачи доверенности. Указываются фамилия, имя, отчество и место жительства граждан, подписавшихся за лиц, не могущих самостоятельно подписаться, а также переводчиков;
- документ, удостоверяющий личность лиц, обратившихся за совершением нотариального действия (удостоверение личности или паспорт), номер, когда и кем выдан документ, данные ИИН и БИН;
- сумму, оплаченную за совершение нотариального действия;
- статус документа (совершенный и отмененный);
- краткое содержание нотариального действия [33].
Изложенная информация о совершенном нотариальном действий является, по-существу, незащищенной, введение ЕНИС в том виде, который функционирует сегодня не обеспечивает конфиденциальность этих сведений. Нотариальная тайна или тайна нотариальных действий — это разновидность профессиональной тайны, в рамках которой нотариус обязан хранить в тайне любые сведения, которые стали ему известны в связи с его профессиональной деятельностью. «Тайна совершения нотариального действия обеспечивает на законодательном уровне возможность и право человека реализовать свою автономию, свою независимость, оградить себя от других окружающих его людей, органов, организаций, которые проявляют к нему слишком стесняющий его интерес» [3] - таким образом, право на нотариальную тайну должно рассматриваться как одно из проявлений конституционного права личности на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и достоинства, тайну личных вкладов и сбережений, сообщений (статья 18 Конституции РК).
Известный российский ученый в области нотариата И.Г. Черемных следующим образом характеризует нотариальную тайну. «Одним из личных неимущественных прав следует признать право гражданина на нотариальную тайну, при нарушении этого права - разглашении сведений, составляющих нотариальную тайну, - причиненный моральный вред подлежит компенсации. И этот вред, наряду с имущественным ущербом, будет возмещаться нотариусом, занимающимся частной практикой, из своего кармана, а не из государственного бюджета. Нотариальная тайна является одним из видов личной тайны. К тому же она является тайной профессиональной, поскольку закон возлагает на нотариуса обязанность хранения в тайне сведений, ставших известными ему в связи с осуществлением его профессиональной деятельности. В этой связи необходимо уяснить, что же понимается под личной тайной, охрана которой гарантируется Конституцией РК (ст. 23). Какие сведения относятся к личной тайне, а какие таковыми не являются? Обычно под тайной понимается "то, что скрывается от других, известно не всем; секрет". Соответственно личной тайной являются сведения, которые лицо желает скрыть от всеобщего обозрения. Безусловно, не все сведения, которые лицо сообщает нотариусу, могут быть признаны тайной, однако закон указывает на обязанность нотариуса неразглашения любых сведений, которые стали ему известны в результате осуществления профессиональных обязанностей».
В комментарии к Конституции РК, член Конституционного Совета РК У.М. Стамкулов отмечает: «Неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна, защита чести и достоинства человека являются определяющими факторами конституционно-правового статуса человека и гражданина в Республике Казахстан … Под правом человека и гражданина на личную неприкосновенность понимается закрепленное в Конституции и законодательстве Республики субъективное право каждого человека на всемерную защиту со стороны государства не только физической, психической и духовной жизни индивида, но и тех условий, которые создают ему возможность беспрепятственно пользоваться своими благами для реализации личных потребностей, если это не противоречит интересам индивида, общества и государства. Неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна охраняются Конституцией и закона Республики Казахстан. Такой охране подлежат сведения о человеке, дающие оценку его характеру, облику, здоровью, материальному состоянию, семейному положению, образу жизни, отдельным фактам биографии. … Конституция не исключает допустимость ограничения этих прав, поскольку в соответствии с п.1 ст. 39 Конституции права и свободы человека и гражданина законами в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения». Тайна нотариальных действий является одной из гарантий обеспечения конституционного права каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, тайну личных сбережений, переписки и иных сообщений. Под тайной нотариальных действий понимается любая информация о характере нотариального действия, лицах, обратившихся за нотариальными действиями. Конституционное право каждого на тайну в данном контексте означает, что только лицо, от имени которого или по поручению которого совершалось нотариальное действие может распоряжаться ею по своему усмотрению. Допустимые статьей 39 Конституции ограничения тайны нотариальных действий должны соответствовать реализации целей, закрепленных в пункте 1 указанной конституционной нормы. В частности, в действующем нотариальном законодательстве установлены порядок и условия недопущения, предотвращения, а также возмещения ущерба разглашением сведений, составляющих нотариальную тайну. Основания ее разглашения закрепляются в Законе, это четко ограниченные условия предоставления сведений, прежде всего, правоохранительным органам по делам, находящимся в их процессуальном производстве. Доступ к сведениям о конкретных нотариальных действиях, совершенных тем или иным нотариусом, со стороны Министерства юстиции, технического персонала ЕНИС не соответствует конституционным условиям разглашения сведений составляющих тайну частной жизни, личную и семейную тайну, тайну личных вкладов и сбережений.
Считаем, что со стороны разработчиков ЕНИС и Министерства юстиции [6] существует ошибочное мнение о том, что информация, содержащаяся в электронном реестре нотариуса, не составляет сведения, включаемые в нотариальную тайну. Это принципиальная ошибка, которая повлекла разработку ЕНИС в том виде, в котором она эксплуатируется сегодня. Принцип гарантированности тайны совершения нотариальных действий является важнейшим правовым началом существования нотариальных правоотношений, а также обязательным признаком нотариальной процессуальной формы. Кроме того, хотелось бы обратить внимание на такой важнейший аспект, как целесообразность самого ведения электронного реестра. Фактически имеет место дублирование бумажного реестра электронным, нотариус выполняет двойную работу по фиксации факта совершения нотариального действия на бумажном и электронном носителе, что не имеет очевидного смысла. Минусами ведения электронного реестра являются: значительное увеличение времени совершения нотариальных действий, частые сбои работы ЕНИС, как вследствие недостатков самой системы, так и вследствие отсутствия технической возможности подключения к бесперебойной, высокоскоростной сети Интернет.
В особенности последний аспект работы с ЕНИС усугубляется условиями работы с Интернет в сельской местности. Высказанные положения подтверждаются многочисленными вызовами нотариусами работников АО НИТ с целью обеспечения работы ЕНИС, обращениями нотариусов в саll-центр, электронными обращениями, что очевидно показывает соответствующая статистика. При этом нужно учитывать тот факт, что технически вызвать в офис нотариуса работника АО НИТ является весьма затруднительным, поскольку, например, это единственный специалист указанного АО, который кроме порядка 150 нотариусов Астаны обслуживает еще все ЦОНы, акиматы и другие государственные органы и учреждения, подключенные к информационным системам, разработанным и эксплуатируемым АО НИТ. При этом нотариус, кроме того, что должен ожидать прихода специалиста АО НИТ в случае сбоя ЕНИС порядка двух-трех рабочих дней, не имеет право осуществлять в этот период нотариальные действия, несет обязанность в случае остановки работы ЕНИС по техническим причинам составлять об этом акт и производить запись в реестре для регистрации нотариальных действий. При восстановлении работы ЕНИС записи, не отраженные в электронном реестре ЕНИС, должны нотариусом вноситься в реестр не позднее 24 часов, в той последовательности в котором произведена запись в реестре для регистрации нотариальных действий.
Считаем, что единственная фактическая причина введения электронного реестра заключается в предоставлении Министерству юстиции информации о нотариальной деятельности каждого нотариуса, относительно всех нотариальных действий. Однако это информация относится к сведениям, составляющим нотариальную тайну. Нотариусы периодически сдают отчеты в органы юстиции о своей деятельности, которая никаким образом не влияет на сохранность сведений, составляющих тайну нотариальных действий, поскольку носит обезличенный характер.
Функционирование ЕНИС допускает органы юстиции к сведениям о конкретных нотариальных действиях. Согласно статье 3 Закона физическим и юридическим лицам гарантируется тайна совершенных ими нотариальных действий. Сведения о нотариальных действиях и документы выдаются по письменному требованию суда, органов следствия и дознания, по находящимся в их производстве делам, органов исполнительного производства по находящимся в их производстве делам исполнительного производства, органам прокуратуры, также органам юстиции и нотариальным палатам, уполномоченным Законом осуществлять проверку деятельности нотариусов. Никому кроме названных лиц и ни при каких других обстоятельствах, нотариус не вправе сообщать, а также предоставлять документы или их копии, имеющиеся в его производстве. При этом каждый раз требование о выдаче тех или иных сведений должно базироваться на законодательстве, конкретных основаниях, например, проведения проверки, наличия жалобы, обращения и т.п.
На наш взгляд, разработчиками ЕНИС был избран не верный подход к ее компонентам, функциями задачам. Считаем, что является обоснованным и востребованным допуск нотариусов к получению информации из ГБД ФЛ и ГБД ЮЛ, поскольку нотариусы наделяются государством на выполнение публичных функций по защите конституционных прав, свобод личности, нотариат является важнейшим правозащитным институтом государства. Считаем, что целью внедрения ЕНИС должно стать усиление гарантий законности, безопасности нотариальной деятельности. Указанные целеустановки могут быть обеспечены, во-первых, посредством допуска нотариусов к пользованию государственным базами данных не только физических и юридических лиц, но и к базам регистрации транспортных средств, регистрации недвижимости, то есть к тем необходимым информационным ресурсам, которые обеспечивают качество бесспорности нотариальных актов, в которых должны удостоверяться, свидетельствоваться бесспорные права, обязанности и факты. Считаем, что ЕНИС должна объединить всех нотариусов Республики в части внесения в нее данных об отмененных доверенностях, запрещениях отчуждения имущества, завещаниях, заведенных наследственных делах. Без претензии на исчерпывающий характер востребованных функций, отметим, что изложенные представляются важнейшими.
Работа ЕНИС в современном ее виде в большей степени нецелесообразна по следующим основаниям:
- ЕНИС не предоставляет нотариусам никаких сведений, кроме содержащихся в ГБД ФД И ГБД ЮЛ, иная информация о движимом и недвижимом имуществе, а также земельных участках, действительность соответствующих правоустанавливающих документов проверить в ЕНИС невозможно;
- ведение ЕНИС значительно увеличило время на оформление нотариального акта;
- ЕНИС не предусматривает конфиденциальность работы со сведениями о лицах, обращающихся за нотариальными действиями; отсутствует реальная защита от несанкционированного доступа в ЕНИС со стороны третьих лиц;
- ЕНИС не является препятствием для совершения недобросовестными нотариусами противоправных действий, поскольку, например, нотариус может не регистрировать в электронном реестре то или иное действие, при этом указанный факт может быть проверен только в ходе проверки архива нотариуса при возникновении того или иного спора;
- применение ЕНИС также не исключает возможность регистрации сделки «задним» числом, например, на следующий день после ее фактического совершения с составлением соответствующего акта о том, что, например, у нотариуса не было доступа в систему Интернет, не исключает ведения «двойных» реестров, поскольку эксплуатация ЕНИС предоставляет возможность внесения в него данных в любое время в течение дня, чем часто пользуются нотариусы, когда после рабочего дня остаются в офисе и заносят данные о всех нотариальных действиях в электронный реестр;
- ЕНИС не обеспечивает препятствие для совершения сделки одним супругом втайне от другого, поскольку ЕНИС не имеет соответствующего доступа к данным ЗАГС, в которых, к слову, содержаться сведения о брачном состоянии лиц начиная только с 2007 года.
Таким образом, ЕНИС, в ее современном состоянии не выполняет цели пресечения правонарушений в нотариальном процессе, нотариальных отношениях.
Следует отметить и тот немаловажный факт, что система ЕНИС является платной для нотариусов, то есть доступ к государственным базам данных физических и юридических лиц, а также ведение электронного реестра для нотариуса возмездная. Вместе с тем АО НИТ не имеет полномочий на предоставление ГБД ФЛ И ГБД ЮЛ на платной основе, поскольку данные информационные ресурсы - это в соответствие с законодательством собственность государства.
Таким образом, АО НИТ устанавливает плату для нотариусов за пользование своим информационным продуктом – программным обеспечением ЕНИС, поскольку, абсурдным является установление платы для нотариуса за его же работу по внесению данных о нотариальных действиях в ЕНИС. При этом, как объявлено представителем АО НИТ [7] плата за пользование ЕНИС будет составлять для нотариуса порядка четырех тысяч тенге в месяц.
При этом отсутствуют четкие экономические обоснования данной суммы, которая в денежном выражении в разрезе всей Республики представляет собой значительные денежные средства, учитывая тот факт, что в Казахстане осуществляют деятельность более двух тысяч нотариусов. В связи с чем, видится экономически необоснованным установление платы за пользование ЕНИС в предлагаемом разработчиком формате. При этом не ясно, будет ли указанная плата взиматься с государственных нотариусов за пользование ЕНИС, если да, то предусмотрены ли соответствующие средства в республиканском бюджете и была ли согласована данная статья расходов с Министерством финансов РК.
На наш взгляд, в данном направлении следует учитывать международный опыт использования системы е-нотариата. В России информационная система «е-НОТ» внедрена и функционирует с 2007 года. В Италии с 2004 года все итальянские нотариусы и их конторы объединены в закрытую информационную сеть и имеют непосредственный и полный on-line доступ. Начиная с 2003 года все французские нотариусы получили возможность обмениваться данными (делать запросы, получать напрямую стандартизированные выписки и.т.д.) с публичными реестрами прав на недвижимое имущество, земельным кадастром, реестром завещаний и др. с использованием защищённых каналов связи сетей REAL. В рамках проведения работ по созданию инфраструктуры электронного правительства в Республике Беларусь создана и успешно действует система электронного информационного обмена между нотариусами и публичным реестром недвижимости.
В России в результате внедрения Единой информационной системы «еНот», ее использования нотариусы и нотариальные палаты получают в режиме он-лайн сведения о выданных бланках и отмененных доверенностях, образцы подписей и печатей нотариусов, имеют доступ к адресам и телефонам всех нотариальных палат и нотариусов и даже фотографии нотариусов. Все информационные ресурсы системы являются закрытыми и доступны только зарегистрированным пользователям. Сервер системы установлен в помещении с ограниченным доступом, находящемся в Федеральной нотариальной палате.
В настоящее время российская Единая информационная система «еНот» состоит из одиннадцати блоков:
– нотариальные палаты (руководители, адреса, телефоны);
– нотариусы (адреса, телефоны, фотографии, дополнительная информация);
– образцы печатей и подписей нотариусов;
– выданные бланки (проверка, выдавался ли данный бланк данному нотариусу);
– недействительные бланки (похищенные, недостающие);
– недействительные документы (бланки паспортов РФ);
– отмененные доверенности;
– аресты и запрещения;
– сведения о завещаниях (розыск нотариуса, удостоверившего завещание);
– розыск наследников (публичное сообщение о розыске наследников);
– наследственные дела.
При внедрении «еНот» в Российской Федерации больше всего споров вызвало включение в систему «еНот» сведений о совершении завещания, так как есть мнение, что это противоречит Гражданскому кодексу РФ. В то же время информация в системе хранится в таком виде, что фамилию, имя и отчество завещателя из системы получить невозможно. Учитывая эти обстоятельства, было предложено начать поэтапное внедрение системы, а вопрос о законности включения в нее сведений о факте совершения завещаний передать на разрешение Комиссии по законодательству Федеральной нотариальной палаты.
В целом, мировой опыт функционирования информационных систем в области нотариата свидетельствует о том, что их основная цель – подключение и свободный доступ нотариусов к государственным базам данных физических, юридических лиц, реестрам недвижимости, зарегистрированным правам на движимое имущество, обеспечение свободного обмена информацией между нотариусами относительно вопросов проверки отмененных доверенностей, наложенных запрещений распоряжением имуществом, предоставление информации об удостоверенных завещаниях, заведенных наследственных делах. И именно этот формат деятельности ЕНИС в Казахстане видится востребованным и основанным на реальных запросах нотариального сообщества. Указанные возможности деятельности ЕНИС позволят в действительности реализовать цели и задачи ее функционирования, обеспечат реальные гарантии безопасности нотариальных действий, а значит безопасность общественных отношений. К сожалению, действующая система ЕНИС не имеет вышеуказанных возможностей, нотариусы не только не имеют доступ к публичным реестрам имущества и имущественных прав, но даже не могут проверить выдаваемые уполномоченными органами электронные справки об отсутствии, наличии обременений на имущество, поскольку для этого они должны получить дополнительную электронно-цифровую подпись как физические лица и установить дополнительное программное обеспечение, что практически реализуемо только специалистами в области информационных технологий. Нотариусы не имеют доступа к базам данных о зарегистрированных прав на транспортные средства, прав в отношении, например, участия физических лиц в качестве учредителей юридических лиц, и др. Указанное приводит на практике к отказу в совершении нотариальных действий либо к неоправданно продолжительной и затратной для граждан, юридических лиц подготовке документов для совершения нотариального действия. Например, для совершения договора-купли продажи транспортного средства нотариус у обратившихся лиц истребует информационную справку из органов Дорожной полиции об отсутствии зарегистрированных обременений в отношении автомобиля. Не секрет, что получение справки затягивается, как правило, на целый рабочий день, при этом срок действия справки всего один день, соответственно стороны сделки не могут оформить в нотариальном порядке сделку в течение целого рабочего дня. Доступ к указанным базам данных нотариуса значительно бы облегчило процедуры подготовки к совершению нотариального действия. Приведем еще один пример, для отчуждения доли участия в товариществе с ограниченной ответственностью нотариус, в соответствии с законодательством о порядке совершения нотариальных действий, истребует справку об отсутствии обременений в отношении прав участника на его долю в уставном капитале Товарищества. Справка выдается соответствующими РГП - Центрами недвижимости в течение семи рабочих дней. Соответственно стороны сделки должны ждать указанный период для совершения сделки. Подключение нотариусов к соответствующим государственным базам данных существенно бы упростило порядок подготовки документов для совершения нотариальных действий, усилило бы гарантии защиты от коррупционных правонарушений в государственных органах, предоставляющих сведения для совершения нотариальных действий. Кроме того, приведенные аспекты функционирования ЕНИС позволили бы активизировать роль нотариуса в нотариальном процессе, превратив его из субъекта сугубо формального характера в активного участника, собирающего необходимые документы, содействующего лицам, обратившимся за нотариальным действие в его осуществлении.
Заключение
В ходе завершения дипломного исследования путем глубокого и детального изучения практического и теоретического материала, а также анализа законодательства нами были сделаны следующие выводы:
1) В новой редакции Закона «О внесении изменении и дополнений в Закон Республики Казахстан «О нотариате» от 26 декабря 2011 года дано новое, более конкретизированное и точное определение нотариата, которым теперь признается «правовой институт по оказанию квалифицированной юридической помощи, обеспечивающий защиту прав и законных интересов физических, юридических лиц путем совершения нотариальных действий» (пункт 1 статьи 1 Закона Республики Казахстан «О нотариате»). Данная формулировка детализирует норму, закрепленную в статье 13 Конституции Республики Казахстан, гарантирующей право каждого на квалифицированную юридическую помощь.
2) Введено требование об установлении Министерством юстиции по совместному представлению Департаментов юстиции совместно с нотариальными палатами минимального количества нотариусов по городам, районам соответствующей области. В случае если в регионе место нотариуса остается вакантным (т.е. количество нотариусов меньше установленного минимума), принимаются меры по открытию в населенном пункте единицы государственного нотариуса. С введением данной нормы отменено положение о проведении конкурсов на замещение вакантных должностей нотариусов.
3) Произошли изменения и в процедуре прохождения стажировки у нотариуса и аттестации. Если ранее аттестация предшествовала стажировке, то в настоящее время лицо, желающее получить лицензию на занятие нотариальной деятельностью, должно пройти стажировку, а затем аттестацию в специально созданных комиссиях при Департаментах юстиции. Функция по проведению указанных аттестаций закреплена за территориальными органами юстиции теперь на законодательном уровне.
4) В целях укрепления института нотариата, а также обеспечения гарантированности оказания нотариальных услуг, усилен статус нотариуса, конкретизировано положение государственного нотариуса в системе. Так, законодательно установлен двадцатипятилетний ценз на должность нотариуса, а также введено требование о наличии стажа работы по юридической специальности не менее двух лет.
5) Законодательно установлена обязанность помощника и стажера нотариуса - не разглашать сведения, ставшие им известными в ходе трудовой деятельности или прохождения стажировки. Это новшество корреспондируется с закрепленным законодательно запретом на пользование факсимиле и на передачу нотариусом своей печати другому лицу, за исключением случаев передачи печати нотариуса в Департамент юстиции на период приостановления действия лицензии. Необходимо отметить, что введение данной нормы положительно скажется на качестве оказываемых нотариальных услуг, так как не секрет, что и по сегодняшний день имеются факты совершения нотариальных действий помощниками нотариусов в отсутствие самого нотариуса.
Институт нотариата является единственным правовым способом осуществления государством своей обязанности по обеспечению охраны и защиты имущественных и иных прав граждан на беззатратной основе.
Вместе с тем, в настоящее время роль наследственного права существенно возросла, т.к. завещать можно только свое имущество, завещание должно быть составлено от имени одного лица, выражать только его волю и не должно быть связано с какими бы то ни было «встречными условиями». Завещание порождает юридические последствия только после смерти завещателя при условии, что оно составлено в установленной законом форме.
Правом завещать обладают только дееспособные граждане, т.е. с момента достижения 18-летнего возраста либо с момента вступления в брак, если последнее имеет место до достижения совершеннолетия. В субъектный же состав наследников входят граждане, находящиеся в живых в момент открытия наследства, а также зачатые при жизни наследодателя и родившиеся живыми после открытия наследства, юридические лица и государство.
Представляется, что на основании всего изложенного завещание может быть определено как односторонняя сделка, носящая лично-формальный характер, устанавливающая порядок правопреемства в правах и обязанностях наследодателя после его смерти.
Таким образом, содержание завещания не должно противоречить закону, может состоять в назначении наследников с указанием имущества. Свобода завещания ограничивается в пользу несовершеннолетних и нетрудоспособных детей, нетрудоспособного супруга, родителей (усыновителей), имеющих право на обязательную долю в наследстве и именуемые обязательными наследниками. Кроме того, завещатель вправе указать в завещании другого наследника на случай, если назначенный им наследник не примет его или умрет до открытия наследства, то есть осуществляется подназначение.
Завещатель вправе обусловить получение наследства определенными условиями относительно характера поведения наследника, кроме тех которые влекут ограничение гарантируемых Конституцией прав и свобод граждан.
Также к завещательным распоряжениям относится завещательный отказ, возложение и назначение исполнителя завещания.
Завещательный отказ возлагает на наследника по завещанию исполнение каких-либо обязательств в пользу одного или нескольких лиц, которые приобретают право требовать его исполнения. Вне завещания завещательный отказ не имеет юридическую силу.
Возложение - завещатель возлагает на наследника исполнения каких- либо действий, направленных на осуществление общеполезной цели, в котором отсутствует управомоченное лицо, которое могло бы осводить наследника от исполнения.
Завещатель может поручить исполнение завещания указанному им в завещании лицу, наследнику либо иному лицу не являющемуся наследником.
Говоря о совершенствовании законодательства следует отметить, что в данный момент, институт наследования не может учитывать всех новшеств введенных новыми разработками в области медицины и биотехники, например, предоставляется целесообразным придать статус вещи, а, следовательно, предусмотрение возможности обладания на праве частной собственности предметами вживленными в организм, мертвым телом человека, частями тела человека, органами и тканями человека после их отделения, путем четкого установления в законодательстве соответствующих норм, а следовательно, и норм в наследственном праве, так как такие вещи являются индивидуально - определенными вещами так как имеют только себе подобную структуру.
Подводя итог данному исследованию можно сделать ряд выводов.
Необходимо отметить, что законодательство Казахстана предусматривает обязательную нотариальную форму завещания. С просьбой удостоверить завещание граждане могут обратиться в любую государственную нотариальную контору или к любому частному нотариусу независимо от своего места жительства. Подчеркнем, что п.2 ст.6 Закона « О нотариате» устанавливает, что документы, удостоверенные государственным нотариусом или нотариусом, занимающимся частной практикой, имеют одинаковую юридическую силу.
Все это приведет к значительному увеличению числа дел связанных с наследством как у нотариусов (составление завещаний, охрана наследства, и другие) так и в судах (споры о разделе наследства, о праве на обязательную долю в наследственном имуществе и, конечно же, о недействительности завещания). А анализ судебной практики по делам наследства говорит о том, что по-прежнему многие махинации, направленные на незаконное получение наследства связаны именно с этой статьей законодательства.
Все вышесказанное еще раз подтверждает тезис о том, что тема обеспечения и защиты наследственных прав достаточно обширна и требует тщательного и комплексного изучения.
Список использованных источников
1 Конституция Республики Казахстан от 30 августа 1995 (Ведомости Парламента РК. 1996г. №4.ст.217)
2 Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть. С последующими изменениями и дополнениями. Ведомости Верховного Совета Республики Казахстан. 1994г..№ 23-24
3 Закон Республики Казахстан от 1 июля 1999г. «О введение в действие ГК РК (Особенная часть)» №410-I ЗРК
4 Закон Республики Казахстан от 14.07.1997г. « О нотариате»
5 Закон Республики Казахстан от 2 мая 1995г. «О хозяйственных товариществах»
6 Закон Республики Казахстан от 16 апреля 1997г. «О жилищных отношениях»
7 Указ Президента РК, имеющего силу Закона, от 25 декабря 1995г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»
8 Постановление Правительства РК от 15 августа 1997г. «О преобразовании учреждений и предприятий по оценке и регистрации недвижимого имущества в государственные предприятия «Центры по недвижимости Агентства по регистрации недвижимости и юридических лиц Министерства юстиции РК»
9 Постановление Верховного Совета от 27.12.1994г. « О введение в действие ГК РК (Общая часть)»
10 Инструкция о порядке совершения нотариальных действий нотариусами РК
11 Инструкция №18 «О порядке удостоверения доверенностей и завещаний начальниками исправительных учреждений уголовно-исполнительной системы»
12 Инструкция №5 «О порядке удостоверения доверенностей и завещаний начальниками , заместителями по медицинской части, старшими и дежурными врачами госпиталей, санаториев и других военно-лечебных заведений, а также командирами(начальниками) воинских частей, соединений, учреждений и военно-учебных заведений в местах, где отсутствуют органы и лица, имеющие право совершать нотариальные действия»
13 Инструкция №7 «О порядке удостоверения завещаний главными и дежурными врачами больниц санаториев и иных лечебно-профилактических учреждений»
14 Барщевский М.Ю. Наследственное право. М., 1996.
15 Власов Ю.Н. Наследственное право РФ. М., 1998.
16 Гордон М.В. Наследование по закону и по завещанию. М., 2002.
17 Гражданское право. Учебник, ч.3 Изд.3-е/Под ред. А.П.Сергеева, Ю.К.Толстого. М., 1998
18 Дронников В.К. Наследственное право Украинской ССР.
19 Данилов Е.П. Наследование по закону и по завещанию. М., 2003.
20 Комментарий к ГК РК (Особенная часть). Алматы: Жетi Жарєы, 2006
21 Никитюк П.С. Наследственное право и наследственный процесс. Кишинев, 2003.
22 Рашидова З. Наследование по завещанию.//Гражданский кодекс РК-толкование и комментирование. Выпуск 5. Алматы: Баспа., 2005
23 Рубанов А.А. Право наследования. – М., 2001
Рясенцев В.А. наследование по закону и по завещанию в СССР. М., 1972.
24 Серебровский В.И. Очерки советского наследственного права. М., 2007
25 Чепига Т.Д. наследование по завещанию в советском гражданском праве. – Автореф. канд. дисс. М., 2003
26 Чепига Т.Д. К вопросу о праве завещать. – Вестник МГУ. Серия Х. «Право», 1965, №2
27 Эйдинова Э.Б. Наследственные дела в практике суда и нотариата. М., 2006
28 Эйдинова Э.Б. Наследование по закону и по завещанию. М., 2005.
29 Эйдинова Э.Б. Обязательная доля в наследстве. – Соц. Законность, 1977, №10
30 Ярошенко К.Б. Порядок наследования имущества. М., 1994.
31 Постановление Пленума Верховного Суда от 18 декабря 1992г. « О некоторых вопросах применения судами законодательства о наследовании»
32 Постановление Пленума Верховного Суда РК от22 декабря 2000г. « О внесении изменений и дополнений в Постановление Пленума Верховного Суда РК от18 декабря 1992г. « О некоторых вопросах применения судами законодательства о наследовании»
33 Судебные споры, возникающие по вопросам соблюдения требований законодательства при нотариальном удостоверении сделок. // Гражданское Законодательство РК – толкование и комментирование. Вып. 6. –Алматы: Баспа, 1998г. С.26-27, 31-33,120-125.
Особенности нотариальных действий в контексте обеспечения законности и устойчивости наследственных прав граждан