Роль и особенности судебного прецедента в романо-германской правовой системе

Содержание
Введение ………………………………………………………………….	5
1 Генезис судебного прецедента как источника права ……………….. 1.1 Возникновение и развитие прецедентного права………………….. 1.2 Понятие и определение и судебного прецедента как источника права……………………………………………………………………….	7 7 15
2 Особенности судебного прецедента как источника права в государствах общего права……………………………………………. 2.1 Англо-американская правовая семья………………………………... 2.2 Обща характеристика англо-саксонской правовой системы……...	31 31 42
3 Роль и особенности судебного прецедента в романо-германской правовой системе………………………………………………………..	52
Заключение ……………………………………………………………….	59
Список использованных источников …………..………………………	61

Введение

Актуальность темы. Значимость выбранной темы дипломной работы обуславливается развитием системы права в Республике Казахстан. Отмечая возрастающую роль судебной практики, некоторые юристы предлагают признать судебный прецедент источником права. Однако зачастую представления о судебном прецеденте расходятся с тем, что представляет собой судебный прецедент в тех странах, в которых он признан источником права. Неодинаковое значение одного и того же термина не способствует эффективному изучению судебного прецедента как источника права, кроме того данный вопрос не может быть разрешен без сравнительно-правового исследования, без сопоставления того, как меняется положение прецедента в современных правовых системах.

Судебный прецедент относится к тем немногим понятиям в правовой науке, по которым высказываются самые противоречивые точки зрения. Не только отечественные, но и российские, зарубежные ученые-юристы до сих пор не могут договориться о его правовой природе. Две наиболее крупные правовые семьи - романо-германская и англосаксонская - традиционно расходятся именно в вопросе о признании прецедента источником права. Тем не менее, возникает вопрос, насколько различна природа судебного прецедента в правовых системах.

Как известно, теория права предусматривает три основных вида источников права. К ним относятся: нормативные юридические акты, правовой обычай и судебный (административный) прецедент. В России последний в силу некоторых причин не прижился, хотя, на мой взгляд, имея силу и значимость для судов, он (прецедент) значительно облегчил бы работу судей и сэкономил их время. Хотя, с другой стороны, судебный прецедент имеет и негативную сторону, а именно: общественная жизнь многогранна и в силу этого прецедентное право никогда не будет поспевать за ее динамикой.

Судебная практика видит в воздействии правоприменителя (суда) на правотворческий орган гарантию защиты субъектов права от устаревшей нормы. Но суд не обладает правотворческой функцией и, следовательно, не может заниматься подобной деятельностью. А ведь именно он может и способен устранить так часто встречающуюся в судебной практике проблему противоречия между нормами права и нормами морали, пробелы в праве и законе.

Судебный прецедент (решение суда по конкретному делу, являющееся обязательным при рассмотрении аналогичных дел в будущем), конечно, не может заменить глубокий объективный подход судьи к каждому конкретному делу. Но явиться основой, руководящим началом, а также способствовать более быстрому реагированию на ту или иную ситуацию прецедент вполне способен.

Утверждение прецедента на казахстанской правовой почве в настоящее время является одним из широко обсуждаемых вопросов. Мнения звучат самые разные - от полной поддержки этой идеи до категорического отрицания. При всей популярности данной проблемы не существует единого подхода даже к пониманию феномена прецедента - к этой категории относят весьма разнородные явления.

Степень изученности проблемы. В ходе подготовки работы были изучены научные труды известных зарубежных и отечественных ученных в области общей теории и истории государства и права, таких как, Батлер У.Э., Сорокин В.В., Е. Мартынчик, Э. Колоколова, В. В. Бойцова, Романов А.К. и т.д.

Целю дипломной работы является исследование судебного прецедента: понятие, характеристики и его роли в правовых семьях общего права, а также о возможности признания судебного прецедента источником права в Республике Казахстан.

Поставленная цель достигается через выполнение следующих задач:

- раскрытие понятия судебного прецедента, как основной формы источника права, его возникновение и развитие;

-изучить особенности судебного прецедента в государствах общего права;

-исследовать роль и особенности судебного прецедента в романо-германской правовой системе.

Объектом исследования является общественные отношения, связанные с функционированием судебного прецедента.

Предметом исследования является судебный прецедент как источником права.

При выполнении дипломной работы были использованы следующие общенаучные методы: анализ, историко-юридический, системно-структурный, сравнительно-правовой, формально-логический, правового моделирования и т.д.

Дипломная работа состоит из: введения, 3 глав, заключения и списка использованных источников.

1 Генезис судебного прецедента как источника права

1.1 Возникновение и развитие прецедентного права

Судебный прецедент является древнейшим источником права. Исторически прецедентное право сложилось в Англии, заняв центральное место в англосаксонской правовой семье, в которую входят такие страны, как Австралия, Индия, Канада (кроме Квебека), США, Новая Зеландия и другие.

Общее право было сформировано на определенной территории Великобритании, в Англии и Уэльсе судебными решениями. В период становления единой системы права в стране тогда не было, существовали лишь местные обычаи, акты, регулирующие отдельные стороны общественной жизни.

Прецедентное право Англии закладывалось и развивалось в несколько этапов. Французский компаративист Р. Давид выделяет четыре основных периода истории английского права: первый период предшествовал нормандскому завоеванию 1066г.; второй, от 1066 года до установления династии Тюдоров (1485г.), - период становления общего права, когда оно утверждается, преодолевая сопротивление местных обычаев; с 1485г. до 1832 г. - расцвет общего права; четвертый период - с 1832 г. и до настоящих дней, когда общее право встретилось с невиданным развитием законодательства и должно было приспособиться к обществу [1, с.259].

Начальный этап зарождения общего права представляет особый научный интерес. Его анализ дает возможность установить, какие обстоятельства привели к тому, что именно суды стали формировать общее право в Англии. Хотя общее право в стране стало формироваться в период нормандского завоевания, необходимо отметить ряд факторов общественного развития, способствовавших этому процессу. В то время в Англии действовало множество местных обычаев, при рассмотрении споров королевские судьи обращались к ним. Именно они, претерпев определенные изменения, трансформировались в новую систему общего права. В связи с этим Р. Уолкер пишет: «Что касается нормандского завоевания, то оно способствовало объединению этих обычаев и традиций в одну систему права, общего для всего народа, в силу чего и сама эта система была названа «общим нравом»» [2, с.24].

Ведущую роль в создании и формировании судебного прецедента сыграли Королевские суды, в которых правосудие осуществляли профессиональные юристы - доктора права. Поэтому общее право, как отмечает И.Ю. Богдановская, изначально формировалось как право юристов [3, с.165].

Королевские судьи к концу двенадцатого столетия стали обладать исключительной юрисдикцией по делам о серьезных преступлениях. В этом им способствовала статья 24 Великой Хартии Вольностей, запретившая шерифам рассматривать тяжбы короны.

В тот период в Англии действовало несколько видов судов. В случае возникновения спора лицо могло обратиться в местный суд, в котором применялось обычное право; в церковный суд, в котором решались споры на основе канонического права; в городской суд, применявший купеческое право; в суд барона; в королевский суд.

Число судов общего права росло, и они постепенно вытесняли местные суды, а в дальнейшем последние фактически перестали функционировать.

Все суды общего права ведут свою юрисдикцию от самого короля, поскольку источником правосудия являлся король. В средние века функции исполнительной, законодательной и судебной власти осуществлялись королем в его Совете. Королевские суды стремились к независимости при рассмотрении споров и, в конечном счете, приобрели независимую от короля юрисдикцию.

Именно так образовались три королевских суда общего права - Суд казначейства, Суд общих тяжб и Суд королевской скамьи, которые рассматривали гражданские споры и наиболее серьезные уголовные дела в Лондоне и в ассизах.

Суд казначейства рассматривал финансовые споры между подданными и короной, а в последствии его юрисдикция распространилась на споры между подданными на основании приказов «о долге» и «о соглашении» посредством фикции. Такие споры вытекали из фиктивного утверждения о том, что истец имеет долговое обязательство перед короной, но не в состоянии его исполнить вследствие долга, который причитается ему с ответчика.

Функции судей выполняли бароны казначейства, а председателем Суда назначался главный барон, который после четырнадцатого столетия всегда назначался из наиболее выдающихся юристов.

При рассмотрении споров общих тяжб сторонам приходилось следовать за королевским двором, что создавало определенные неудобства. Поэтому у судей сложился обычай постоянно оставаться в Вестминстере для разрешения тяжб. В последствии Великой Хартией Вольностей (ст. 17) было установлено, что общие тяжбы должны разбираться в «определенном месте», а именно в Вестминстере.

Суд общих тяжб состоял из постоянных судей профессиональных юристов, которые назначались из адвокатов высшего ранга (докторов права) и имевших исключительное право выступать в данном суде. Они занимали ведущее место среди лиц своей профессии. Суд рассматривал споры между подданными, которые не затрагивали интересы короны.

В 1875 году Суд казначейства и Суд общих тяжб были упразднены и их судебные полномочия были переданы вновь сформированному Высокому суду, а после 1880 года юрисдикция перешла к Отделению королевской скамьи.

Суд королевской скамьи позже других отделился от Королевского совета. Судьи выполняли судебные функции под председательством главного судьи Англии, как по уголовным, так и по гражданским делам. Также выступали судьями первой и апелляционной инстанций.

В качестве суда первой инстанции рассматривались в основном гражданские дела, хотя судьи Королевской скамьи разрешали в судах ассизов и уголовные дела. В юрисдикцию Суда королевской скамьи входили почти все дела, по которым ответчик находился под стражей в Королевской тюрьме.

В апелляционной инстанции суд рассматривал гражданские и уголовные дела, но возбудить иск можно было только в связи с процессуальными нарушениями допущенные нижестоящим судом.

До XIV в. обычай преобладал над всеми остальными источниками права. В суде общих тяжб обвиняемый мог заявить, что общее право к нему не применяется, так как дело основывается на обычае какой-либо конкретной деревни. Только к концу XIV в. судебный прецедент стал вытеснять обычаи.

Английский юрист Э. Дженкс считает, что нельзя точно определить, как произошло общее право. В частности, он пишет: «Каким-то путем, который не может быть точно определен, королевские судьи, встречались между своими разъездами в Лондоне для рассмотрения дел в централизованных королевских судах и Вестминстере, пришли к соглашению о необходимости слить различные местные обычаи в общее или единое право, которое могло бы применяться по всей стране [4, с.31].

Рассматривая судебные тяжбы, судьи стремились следовать г своим предыдущим решениям. Английский доктор права Брактон ещё в XIII в. отметил, что английские судьи, в отличие от римских, обращались к предшествующим судебным решениям. Для изучения и анализа сложившийся судебной практики в помощь судьям стали выпускать ежегодники (с 1282г.), которые в дальнейшем стали прообразом судебных отчетов.

В тот период материальное общее право и процесс были сильно связаны формальностями и ограничениями. Существующие недостатки заключались в жесткости доктрин общего права и неполноте средств защиты, применяемых в судах общего нрава. Основным недостатком в судах общего права было то, что материальное право зависело от процесса. В противовес общему праву получило развитие право справедливости.

По этому поводу Р. Уолкер отмечает: «Законотворчество основной современный двигатель реформ - в средние века не применялось. Следовательно, требовалось иное средство для внесения поправок в общее право. Это привело к развитию второго главного источника английского права - права справедливости» [2, с.64].

С начала своего существования общее право оказалось неспособным обеспечить себя средствами защиты против присущих ему же самому ограничений, что неизбежно вело к возникновению многих несправедливостей. Например, человек, понесший ущерб, оказывался не в состоянии найти подходящую форму иска, в которой он мог бы изложить свое дело. Даже если потерпевший находил нужную ему форму иска, он мог ошибиться при подготовки к делу. Или наоборот, если лицо было ответчиком, то могло случиться, что средства защиты использовались против него вопреки требованиям справедливости.

Таким образом, неудовлетворенные стороны обращались за помощью к королю, который некоторое время сам разрешал петиции тяжущихся в Совете. Но в дальнейшем их стало так много, что король передал эту обязанность своему главному министру - канцлеру. В 1474 году появился первый письменный приказ от имени самого канцлера, тогда же и был создан Суд канцлера который не завидел ни от короля, ни от Совета.

Суд канцлера был главным судом справедливости.

Юрисдикция суда состояла в рассмотрении петиций тяжущихся, которым было отказано в судебной защите или в отношении которых был выдан несправедливый приказ по общему праву.

Развитие права справедливости неразрывно связано с должностью канцлера. В разные времена во главе канцлерства состояли такие блестящие юристы, как сэр Томас Мор (1529-1532), лорд Эллесмер (1596-1617), сэр Фрэнсис Бэкон (1618-1621), лорд Ноттингем (1673-1682) и лорд Хардвик (1737-1756), каждый из которых был в состоянии создать и сформулировать принципы права справедливости. Следовательно, канцлеры имели реальную возможность создавать новые права и средства защиты, если этого требовала справедливость.

Право справедливости разработало институты, ранее не известные английскому праву. Например, право доверительной собственности, которое стало применяться в самых разнообразных ситуациях. Введение данного института послужило правовым обоснованием права замужней женщины раздельно пользоваться имуществом с супругом, тогда как по общему праву личная собственность жены переходила к мужу.

Право справедливости внесло свой вклад в развитие уголовного права, расширив понятие мошенничества. Решение по делу (1750) является основополагающим для судей до настоящего времени.

В результате реформы судебной системы (1873-1875) Суд канцлера был ликвидирован и его юрисдикция передана Канцелярскому отделению Высокого суда.

Тем не менее, Законы о судоустройстве унифицировали только порядок осуществления правосудия по общему праву и по праву справедливости, но не соединили нормы материального права. Поэтому при возникновении коллизии норм общего права и норм права справедливости в отношении одного и того же вопроса предпочтение отдается нормам права справедливости.

Несмотря на то, что в средние века судебная практика, установленная судами общего права, стала испытывать конкуренцию со стороны права справедливости канонического права, она все таки продолжала развиваться) и вносить свой вклад в английское право.

В XIX веке произошло полное признание принципа прецедента. Т.В. Апарова отмечает: «История английского прецедента в середине XIX в., таким образом, логически завершилась периодом его наивысшей авторитетности. Принцип обязательности судебных прецедентов достигает; уровня абсолютной связанности судей решениями (приговорами) своих предшественников в целях аутентичности применения права» [5, с. 151].

Дальнейшему установлению принципа прецедента способствовала судебная реформа 1873-1875 годов и все последующие реформы судебной системы. В результате реформ была создана развитая система судов, определены высшие суды, создававшие своими решениями прецеденты.

Поэтому, как справедливо отмечает С.К. Загайнова, развитие прецедентного права шло параллельно с развитием судебной системы [6, с. 6].

Судебная система Англии представляет собой структуру судов низшего и высшего звена, в которую входят: магистратские суды, суды графств, Верховный суд. Последний образует систему высших судов. К нему отнесены суд Короны, Высокий суд имеющий три отделения: канцелярское, по семейным делам и отделение Королевской скамьи, Апелляционный суд состоящий из гражданского и уголовного отделения, Судебный комитет Тайного совета. Вершину судебной системы венчает Палата лордов [7, с. 101].

Такая централизованная система судов способствовала созданию условий для действия принципа прецедента, укреплению обязательности нижестоящих судов следовать решениям вышестоящих.

Публикация в сборниках наиболее значимых прецедентов способствовало укреплению прецедентного права; Английский юрист Р. Кросс пишет: «Английская доктрина прецедента не всегда была как сейчас. Значение прецедёнтного права стало очевидным ещё с изданием Ежегодников в XVIII веке появляются признаки того, что эта система делается более жесткой, строгие правила применения прецедентов, творение XIX и XX веков. Они могли быть приведены в действие лишь после того, как публикация судебных отчетов достигла современного высокого уровня, иерархия судов приняла определённую форму, мало отличающуюся от сегодняшней, а судебные функции Палаты лордов переданы в руки высоко квалифицированных юристов» [8, с. 42].

Укрепление судебного прецедента привело к необходимости более четко наладить публикации судебных отчетов. Для реализации этого в 1865г. в Англии создан Инкорпорированный совет по судебным отчетам. Совет стал публиковать наиболее авторитетные собрание прецедентов.

Существенные изменения в систематизацию судебных прецедентов внесла компьютеризация, это позволило юристам оперировать значительным числом судебных решений. Важно было обеспечить доступ к неопубликованным прецедентам. Возникла проблема их использования на практике.

В связи с этим палата лордов в 1983г. установила новый прецедент в решении по делу Коганд. Вегпагс Кеппу Ид, Лорд Диплок, выражая мнение большинства, высказал опасение увеличением случаев ссылки на судебные решения, в которых не содержится никакой информации в правовой литературе, но которые содержатся в компьютере. Он предложил ограничить право ссылаться на неопубликованные прецеденты, если на это не дано разрешения. Разрешение выдается, если адвокат докажет, что в прецеденте содержится принцип права, касающийся существа рассматриваемого дела, и нельзя сослаться на другой прецедент, содержащийся в судебном отчете.

В настоящее время прецедентное право дополняется законом (статутом). Нормы, выработанные прецедентами, все больше включаются в статуты, тем самым расширяется круг общественных отношений, регулируемых законом.

Английский юрист П. Бромхед приводит результат взаимодействия прецедента и статута путем сравнения общего права со стеной, в которую постоянно добавляются кирпичи (в виде новых решений судов, содержащих прецеденты) и на которой появляются новые надписи (в виде названий принимаемых законов). Но сейчас большая часть стены покрыта надписями - растет она скорее за счет новых законов, чем за счет новых прецедентов [9, с. 42].

Так, многие составы уголовных правонарушений получили законодательное закрепление, охватив почти все основные институты Общей части, за исключением определения конкретных форм виновности и критериев невменяемости, сформулированных в судебных прецедентах. Например, вопрос о невменяемости подлежит решению по правилам, изложенным в постановлении Палаты лордов по делу Мак-Нотена 1843г. [10, с. 105].

Спорные вопросы в гражданском праве решаются как на основе прецедентов, так и на основе статутов.

Поэтому можно согласиться с А.А. Максимовым, который обоснованно считает: «Прецедентное и статутное право настолько переплелись, что количественный рост законов во второй половине XX в. привел лишь к активизации прецедентного права, которое буквально поглощает законы. Судебная практика определяет их реальное действие, а по существу и содержание посредством прецедентов толкования, что позволяет вносить в право изменения, минуя широкое обсуждение, сложную законодательную процедуру» [11, с. 23].

Следовательно, английская правовая система продолжает развиваться во взаимодействии судебных прецедентов и статутов. Поскольку в силу исторически сложившихся и неизменных особенностей этой правовой системы все вновь принятые статуты неизбежно обрастают огромным количеством судебных прецедентов, без которых они попросту не могут функционировать, так как прецеденты истолковывают, уточняют и развивают законодательные формулировки.

Таким образом, можно определенно сделать вывод, что становлению и развитию судебного прецедента способствовал ряд необходимых условии, присущих только этому источнику права, а именно: отделение судебной власти от законодательной и исполнительной, получение независимости; наличие высокого уровня квалификации судей, создание централизованных судебных органов; установление публикаций судебных отчетов. Эти условия необходимо увязывать с другими особенностями развития страны (экономика, религия, политика, правовая культура общества), которые позволили возникнуть, сформироваться и существовать судебному прецеденту в странах общего права [12, с. 97].

Развитие судебного прецедента в других правовых системах имеет сходство с английским прецедентом. Так, американское прецедентное право складывалось на основе английского, при этом учитывалась специфика экономического, политического, религиозного и культурного характера.

Правовая система США на заре своего становления была подвержена влиянию колониальных переселенцев, имевших свои обычаи и традиции. В этот период законодательные органы не были достаточно активны, чтобы полностью обеспечить судей законами для рассмотрения дел. Сталкиваясь с пробелами в праве, судьи сначала пытались найти английский прецедент, затем определить местный обычай и только после этого создавали новые нормы.

Американская система судов, в отличие от централизованной системы Англии, имеет федеральные суды и суды штатов, которые в пределах своей юрисдикции рассматривают дела и создают прецеденты. Поэтому в США получило развитие самостоятельное федеральное прецедентное право и прецедентное право штатов. На это положение справедливо указывает профессор М.Н. Марченко: «Каждая из высших судебных инстанций штатов, так же как и Верховный суд США, сами по себе, независимо друг от друга определяют свое отношение к прецеденту и тем самым вырабатывают собственные особые правила его применения» [13, с. 406].

В период становления правовой системы Соединенные Штаты стояли перед выбором формирования её на основе прецедента или путем кодификации. Традиции общего права так глубоко пустили свои корни, сформировав определенное юридическое мышление среди американских юристов, что тем самым обеспечили признание прецедента источником права. Победе прецедентного права также способствовало издание работ английских ученых, таких как Блэкстон, ставшего популярным среди американских юристов в начале XIX века.

Произошли изменения в организации судебной деятельности. Если раньше в судах имелась проблема с юристами, что в какой-то мере препятствовало самостоятельному развитию прецедентного права, то постепенно в судах стали заседать профессиональные юристы.

С 1820г. прецеденты американских, судов начинают публиковаться, что способствует укреплению судебного прецедента в правовой системе и делает его доступным для практикующих юристов.

Тем не менее, развитие прецедентного права в США отличалось от английского. В Соединенных Штатах не было такого периода, когда право формировалось только судебными прецедентами (решениями). Так, в колониальный период и после получения независимости основу правовой системы составляли законы. При этом большое значение имело принятие писаной конституции США, в отличие от Англии.

В результате деятельность Верховного суда США сосредоточилась на толковании конституции. Прецеденты толкования существенно повлияли на содержание действующей конституции. Верховный суд США в прецедентах толкования определил понятие полицейской власти, распределение полномочий федерации и штатов и т.д. Поэтому ему принадлежит особая роль в утверждении и развитии принципа прецедента в США, поскольку от его позиции зависит содержание прецедентного права, обязательное как для судов штатов, так и федеральных судов.

По мнению профессора О.А. Жидкова: «В судебной системе США решения Верховного суда рассматриваются как «контролирующий авторитет», т. е. как обязательный прецедент, который не может быть поставлен под сомнение или игнорирован любым нижестоящим судом» [14, с. 103].

В других областях, права, прежде всего, в гражданском, прецедент продолжает выступать важным источником права. Здесь суды не только толковали законы, но и восполняли пробелы.

В Англии с XIX в. существует правило прецедента, которое обязывает судей в данных конкретных условиях следовать нормам права, вытекающим из ранее вынесенных судебных решений (прецедентов) по аналогичным делам.

Подобное правило есть в США, но это правило действует в иных условиях и не имеет такой обязательной силы, как английское правило прецедента.

Действие принципа прецедента и развитие прецедентного права осложнялись созданием судебных систем штатов и федеральной судебной системы.

Как отмечает Р. Кросс, английские правила прецедента стали сближаться с американскими, однако сохраняют свою неопределенность по двум причинам. Эти причины сложившееся исторически множество изолированных юрисдикции отдельных штатов и сравнительно частое обращение американских судов к рассмотрению важных конституционных вопросов [8, с. 37].

Отличие правила прецедента в США усложнено в силу особого элемента - федеративной структуры страны, пишет Р. Давид, это мешает правилу действовать в США с той же силой, что и в Англии. В зависимости от обстоятельств американские юристы делают упор либо на необходимую жесткость, либо на необходимую гибкость прецедентного права [15, с. 295].

Определенная особенность положения судебного прецедента в американском праве вообще и в американском конституционном праве в частности, отмечает М.А. Никифорова, предопределена с самого начала тем фактом, что в отличие от англичан, американцы положительно относились к писаному праву и к кодификации [16, с. 8].

В каждом штате действует самостоятельная система прецедентного права. Закон о судоустройстве 1789г. предписывает судам при обнаружении пробела в федеральном праве обращаться к праву штатов, то есть к судебным прецедентам других штатов.

Примером могут служить повторные выборы президента США осенью 2000г., когда поднялся вопрос о пересчете голосов в штате Флорида; Верховный суд штата Флорида принял решение, разрешающее продолжение ручного пересчета бюллетеней, поданных в ходе президентских выборов. При этом суд сослался на юридический прецедент штата Иллинойс [17].

Сложившаяся практика такова, что федеральные суды и суды штагов по своему усмотрению вправе выбирать между применением права штата и созданием федерального прецедентного права.

Неоднозначное решение вопроса о существовании федерального прецедентного права сказывается на вопросе о действии принципа прецедента при взаимодействии федеральных судов и судов штатов. Полагается, что нижестоящие суды штатов связаны решениями вышестоящих по вопросам, относящимся к праву штатов, и по вопросам, относящимся к федеральному праву, решениями федеральных судов, особенно Верховного суда. Федеральные суды связаны решениями федеральных судов и судов штатов по вопросам, относящимся к ведению штатов, если они не противоречат федеральному праву.

Американские судебные прецеденты, как и английские, публикуются в сборниках судебной практики. Издатели разработали систему индексов, которая позволяет более свободно ориентироваться в судебной практике.

В современный период в США и в Англии судебный прецедент продолжает играть важную роль в правовой системе, являясь источником права.

Судебный прецедент как источник права действует не только в правовой системе общего права, но все больше проявляет свое действие в странах романо-германской правовой системы.

На это справедливо указывает профессор У. Батлер; который пишет: «В недалеком прошлом было модно подчеркивать различия, которые обнаруживаются между так называемым «общим правом» и "правом континентальным». Обычно это делалось в ущерб исследованию того общего, что на самом деле объединяет обе правовые системы. В частности, нередко основное отличие двух правовых традиций связывалось особой ролью, которую играет судебный прецедент в англо-американском праве. В действительности же за последние полвека правовые нормы и методы англо-американской и континентальной систем права заметно сближаются. Это находит выражение в том, что английское право все больше «континентуализируется». В то же время в рамках континентальных правовых систем все большее внимание начинают уделять судейской практике» [18, с. 8].

Таким образом, можно перейти к исследованию причин возникновения и развития судебной практики (судебного прецедента) в странах романо-германской правовой семьи.

1.2 Понятие и определение и судебного прецедента как источника права

Прецедент (лат. praecedens (praecedentis) - предшествующий) – состоявшееся ранее решение или постановление суда (или иного органа) принимаемое за образец при решении в дальнейшем аналогичных вопросов [19, с.237].

Судебный прецедент – акт судейского правотворчества.

Важно подчеркнуть, что в отличие от парламентского правотворчества, особенность судейского правотворчества предопределяется тем, что:

1) «судебное правотворчество всегда есть побочный продукт акта правосудия»;

2) оно «не самостоятельно» в том смысле, что «привязано» к основной функции судебной власти – осуществлению правосудия;

3) оно осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной власти страны;

4) правотворчество Суда в значительной мере связано с толкованием (конкретизацией) права и восполнением пробелов в праве;

5) судебные правоположения вырабатываются судьями, как справедливо отмечается в литературе, только на основе «имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воли»;

6) эти «правоположения» не должны противоречить существующим, и в первую очередь, конституционным законам;

7) сами по себе они не могут изменить или отменить закон;

8) существуют определенные границы или пределы судейского правотворчества, предсумотренные законом, которые, по мнению некоторых исследователей, представляют собой «стержень доктрины и практики прецедентного права, охватывающий сущность взаимоотношений и компетенцию судебной и законодательной властей, гарантии от узурпации прав последней» [20, с. 22].

Важную особенность прецедента во внутригосударственном праве составляет такой элемент, как общеобязательность (для однородных отношений), всеобщность и устойчивость его применения.

Таким образом, судебный прецедент представляет собой более гибкий механизм преодоления пробелов в законодательстве. При наличии пробелов в праве, его отставании от жизни высшие судебные органы фактически издают нормы, вносящие изменения и дополнения в действующую систему нормативного регулирования общественных отношений. При этом судебный прецедент следует рассматривать в двух плоскостях: 1) судебный прецедент создает правоположение, которое отсутствует в нормативном акте, и тем самым преодолевает пробелы в законодательстве; 2) судебный прецедент дает разъяснения и толкование нормативно-правового акта.

В теории права прецедентом (судебным прецедентом) признается вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел.

Таким образом, прецедент – это судебное решение по конкретному делу.

Акцентируем внимание на необходимости различия понятий судебный прецедент и судебная практика. Если прецедент – это конкретное решение, то судебная практика – это типичные судебные решения по конкретным делам, являющиеся результатом длительного, однообразного судебного правоприменения [21, с.37]. Понятие судебной практики применяется лишь в том случае, когда выявляется определенная линия в деятельности судебных органов в отношении решения того или иного вопроса [22, с.51].

Многими исследователями аргументируется неприемлемость использования в научном обороте и практической деятельности такого понятия, как судебная практика, предназначенного для опосредствования правовой абстракции «источник права» в формально-юридическом смысле - поскольку судебная практика есть правоприменение, результат (или совокупность результатов) толкования норм, между тем как источник права — это результат правотворчества. [22, с.94].

Как верно подчеркивает Ануфриева Л.П., сочетание признаков источников права - обнаруживаются не у судебной практики, а именно в конкретном, индивидуализированном прецеденте; адекватной формой выражения юридических норм, т.е. источником права в формальном смысле, выступает не судебная практика, а судебный прецедент [23, с.94].

Подтверждение сказанному мы находим в англосаксонской системе права, где именно прецедент, а не судебная практика выступает источником права.

При этом качество судебной практики быть источником права в объективном, т.е. материальном, смысле, ни в коем случае не отрицается, так как именно в процессе деятельности судов в ходе разбирательств гражданских дел уточняются, а иногда и создаются вновь (при наличии соответствующих условий) нормы права. Именно судебная практика сама по себе являет собой часть сложившейся государственно-правовой системы и правопорядка конкретной страны и, следовательно, должна быть отнесена к источникам права в материальном смысле, равно как и вообще объективные условия жизни данного общества. Источником же права в формально-юридическом отношении следует рассматривать судебный прецедент — конкретную форму выражения норм права, которая получает надлежащее одобрение со стороны государства и обеспечена гарантиями соблюдения.

Прецедент является одним из основных источников права в государствах «общего права», так называемых странах с англосаксонской системой права (Великобритании (прежде всего, Англии), США, ЮАР, Австралии, Канады, Новой Зеландии, Индии и др.). Возрастает роль судебного прецедента и в странах континентальной Европы (Франции, Германии, Италии, Швейцарии, Лихтенштейне, Люксембурге, Монако, Финляндии, Швеции, Испании), а также в странах Латинской Америки.

Прежде всего, рассмотрим значение и роль прецедента в англосаксонской и континентальной системах права.

В Англии судебный прецедент может быть установлен только судом, т.н. «неограниченной юрисдикции» (Высоким судом правосудия, Высшим судом, Палатой Лордов). Так решения, выносимые Палатой лордов, являются обязательными для нее самой и всех прочих судов; решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов; решения, принятые Высоким судом правосудия, обязательны для судов низших инстанций. При этом в судебном прецеденте содержится особый элемент — ratio decidendi (сущность решения), который в дальнейшем и используется судами при решении дел подобного характера. Ratio decidendi определяется английскими авторами как «правоположение, применяемое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, на которых основано решение»[24, с. 97].

В правовой системе Австралии судебный прецедент является источником права, при этом, акцентируем внимание, подчеркивается, что то, из чего складывается обычное право, есть не только и не столько «решения по каждому делу, сколько принципы, на основе которых выносятся эти решения» [25, с.509].

Следует обратить внимание на такую особенность решений, принятых высшими судами: все они обязательно публикуются, что и превращает их в судебный прецедент. Эти суды издают свои решения в специализированных изданиях - бюллетенях, являющихся своего рода источником судебной практики. Данная черта сближает судебную практику с другими источниками права.

Со временем сила прецедента не исчезает, если только он не ошибочен или не становится противоречащим действительности. При этом судебный прецедент по англо-американскому праву может быть отвергнут либо законом, либо вышестоящим судом.

В государствах континентальной Европы - Германии, Франции, а также постсоциалистических странах (Болгария, Венгрия, Румыния, Латвия и др.) – прецедент, традиционно, не относится к источникам права; считается, что законодательство теоретически охватывает любую ситуацию, с которой сталкиваются суды.

В то же время значение прецедента в этих странах обуславливается с одной стороны – возрастающей практической значимостью, а с другой стороны – противоречивостью, неопределенностью его положения, места и роли среди других источников права.

Итак, в странах романо-германской системы права отсутствует законодательное закрепление и обеспечение места и роли прецедентов в системе других источников права, иначе, происходит «умолчание» или же «формальное запрещение». Однако, как отмечают исследователи, изучая теорию и практику применения прецедента в данной группе стран, необходимо констатировать, с одной стороны – отсутствие общей концепции прецедента, с другой стороны – признания практической роли судебного решения.

Ситуация, при которой прецедент, являющийся результатом правотворческой деятельности судов, законодательно не закрепляется и не обеспечивается, иными словами – формально не признается, а фактически существует и применяется, является довольно типичной не только для стран романо-германского права. Так, например, для Греции, где формально «созидательная роль судебных решений» обычно сводится лишь к толкованию законов, а законодательная функция осуществляется парламентом и другими государственными органами. Соответственно в формальном плане судебные решения не рассматриваются в качестве источника права, и суды в своей деятельности не связаны юридическим прецедентом, как это имеет место в англосаксонской правовой семье. Однако на практике все выглядит далеко не так. Исследователи отмечают, что в правовой системе Греции фактически действует прецедентное право. Это проявляется, с одной стороны, в том, что Верховный Суд страны принимает весьма важные по своему характеру решения, фактически приравниваемые к прецеденту. А с другой – в том, что в своей деятельности нижестоящие суды Греции обычно приспосабливаются к решениям вышестоящих судов, хотя технически они никак не связаны этими решениями [25, с.510].

Не имея однозначного представления о месте и роли прецедента в правовых системах отдельных стран, весьма проблематично составить его и для всей романо-германской правовой семьи в целом. Невозможно привести к общему знаменателю и назвать общим для романо-германской правовой семьи в целом источником права прецедент при таком весьма противоречивом к нему подходе, когда в одних странах он не только не признается, но и законодательно закрепляется, в то время как в других странах отношение к нему индифферентно, а в третьих – он не только не признается, но и в формально-юридическом плане ограничивается [25, с.511].

Несмотря на формальное непризнание в ряде стран судебной практики в качестве источника континентального права, число сборников судебной практики год от года увеличивается во Франции, Германии, Швейцарии, Италии и многих других странах. Это, несомненно, является одним из показателей если не роста значимости судебного прецедента как источника права, то, по крайней мере, сохранения им практического значения.

Выход из создавшегося положения многие авторы не без основания видят в том, чтобы рассматривать прецедент как источник права не в формальном плане, а в практическом. Формальное же непризнание прецедента вовсе не означает его фактического отрицания.

Таким образом, в большинстве стран романо-германского права прецедент как источник не признается официально, теоретически, но, независимо от этого, он всегда проявлялся практически. В англосаксонских же странах судебный прецедент, как мы уже выяснили, является полноценным источником права.

В Республике Казахстан судебный прецедент не признается в качестве источника права, однако, как и во многих странах романо-германской системы права, прецедент, а точнее, судебная практика (обзоры судебной практики, информационные письма), приобретает все большее практическое значение. Современная судебная власть Республике Казахстан, как и в соседней Российской Федерации, главным образом в лице Конституционного суда, фактически уже осуществляет правотворческие функции, и это признается подавляющим большинством отечественных авторов – теоретиков и практиков. Постановления Конституционного суда (часть решения) отдельными исследователями признаются ratio desidedi и на этом основании относится к прецедентам [26].

Между тем казахстанские суды при ссылке сторон на судебные внутригосударственные судебные решения констатируют: «юридический прецедент не является официальным источником права в Республике Казахстан, а представляет собой толкование нормы права и пример ее применения с учетом конкретных обстоятельств дела»; «суды Республике Казахстан при принятии решения вправе опираться лишь на Закон, что вытекает из общих начал судопроизводства и правоприменения в целом, исключающих значение судебного прецедента как источника права»; «В казахстанском законодательстве отсутствует прецедентное право». Есть и обратные ситуации в практике, когда суды ссылаются практику вышестоящих судов. Общеобязательными являются нормативные решения Конституционного суда РК.

Вопрос о значении судебной практики и судебного прецедента как источника права является традиционно дискуссионным, однако все больше исследователей сходятся во мнении о необходимости пересмотра роли судебного прецедента.

Заслуживает внимания подход М.В. Кучина. Признавая судебный прецедент источником права, автор вместе с тем утверждает: «Мы имеем в виду общую, принципиальную сторону рассматриваемого явления и далеки от мысли придавать ему безусловно-обязательную силу независимо от конкретных обстоятельств, в которых он применяется» [27, с. 77-78]. Можно привести множество других суждений по вопросу о возможности признания прецедента источником российского права.

Интерес представляет позиция самих высших судебных инстанций относительно применения судебного прецедента. Так, Конституционный Суд соседней Российской Федерации в своем Постановлении № 19-П от 16 июня 1998г. «О толковании отдельных положений статей 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации» заявил: «Только Конституционный Суд Российской Федерации выносит официальные решения, имеющие общеобязательное значение», в то время как «решения судов общей юрисдикции и арбитражных судов не обладают такой юридической силой. Они не обязательны для других судов по другим делам, так как суды самостоятельно толкуют подлежащие применению нормативные предписания, следуя при этом Конституции Российской Федерации и федеральному закону», в Республике Казахстан ситуация является аналогичной [28].

Как подчеркивает Л.П. Ануфриева, в строительстве новой системы частного права, а именно о таком подходе, думается, надо в нынешних обстоятельствах вести речь, так называемым нетрадиционным источникам права в правопорядке, каким является судебный прецедент, необходимо отыскать должное место аналогично тому, как это случилось с обычаем (по терминологии ГК РК — «обычаями делового оборота»), закрепленным в ГК [23, с. 42].

В юридической литературе практически общепризнанна точка зрения, согласно которой применение права по аналогии всегда связано с конкретными случаями. Иными словами, применение аналогии носит однократный характер и не имеет обязательной силы для других идентичных случаев. Пробел при помощи аналогии не устраняется, а преодолевается, правоприменитель при этом получает разовую возможность разрешить конкретный случай [29, c. 57]. Юридическое значение преодоления пробела ограничивается конкретным случаем, казусом. При появлении подобной ситуации в последующем необходимость в аналогии возникает вновь [30, c. 22], что еще раз подчеркивает, что она никоим образом не связана с правотворчеством.

Применительно к правосудию это проявляется в закреплении на законодательном уровне обязанности суда вынести решение и дать ответ по любому возникшему на практике вопросу, не дожидаясь, пока законодатель примет в соответствии с Конституцией данного государства необходимые законы, устранив тем самым противоречия и пробелы в праве. Суд не освобождается от вынесения решения по делу, ссылаясь на неполноту, неясность и противоречивость закона, а разрешает спор и преодолевает противоречия, пробелы в правовом регулировании. Отказ от решения дела по существу по данным обстоятельствам трактуется как отказ в правосудии. Данная позиция зафиксирована в ст.2-3 ГПК РК 2005г., содержащей положение, что в случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии такого закона исходит из общих начал и смысла гражданского законодательства. Аналогичная норма содержится и в ст.5 ГК РК.

В целом в российском законодательстве институт аналогии (как применение, так и запрет на его применение) упоминается в шести кодифицированных законодательных актах (ГК РК, ГПК РК, АПК РК, УК РК). Косвенное упоминание о субсидиарном применении института аналогии закреплено в Лесном и Земельном кодексах РК.

Мысли о том, что в ходе правоприменения суд прежде всего обязан уяснить положения, которые имел в виду законодатель, преобладают среди отечественных (как дореволюционных, так и современных) авторов. Еще Ф. Регельсбергер задавался вопросом о месте аналогии: является ли она применением права или ее надлежит относить к области создания права? Отвечая на него, ученый высказывает мнение, что аналогия лежит на границе, но центр тяжести ее все-таки внутри сферы применения права, так как она опирается на положительное право и достигает своих результатов посредством оперирования над определениями положительного права [31, c. 170].

Если исходить из судебной практики, то становится очевидным, что применение аналогии находится на грани правоприменительной и правотворческой деятельности, выполняя одновременно правовосполнительную. В правоприменительную деятельность включается несколько функций: праворазъяснительная, правоконкретизирующая, правовосполнительная, сигнально-информационная и воспитательная, и отчасти правотворческую функцию, которая касается, в частности, принятия нормативных решений высшими судебными инстанциями.

Достаточно часто при толковании норм соответствующего законодательства возникает ситуация, когда ряд общественных отношений, подпадающих под сферу правового регулирования, не охватывается нормативной регламентацией, вследствие чего судебные органы преодолевают пробелы посредством осуществления именно правотворческой функции. Так, на практике применение института аналогии (аналогии права и аналогии закона) Верховным Судом РК, Высшим Арбитражным Судом РК, Конституционным Судом РК служит примером для идентичных случаев.

Таким образом, можно сказать, что правовой институт аналогии превращается в своего рода норматив для нижестоящих судов посредством применения судебного прецедента. Практически получается, что постановления высших судов РК приобретают характер источников права, так как они обеспечивают единообразное применение закона. Постановления могут быть приняты как самостоятельно, так и на основе решений нескольких нижестоящих судов (на основе устоявшейся судебной практики). Решения судов общей юрисдикции, находящиеся ниже высших судов, источниками права не являются, поскольку касаются дел, имеющих частную значимость.

В данном случае проблема преодоления пробелов затрагивает несколько вопросов: является ли судебная практика источником нормотворчества, а судебный прецедент - источником права (как одна из форм судебной практики)? Однозначного ответа на них в истории советской теории права и отдельных отраслевых дисциплинах не было. Высказывались разные точки зрения: судебная практика - источник права в полном объеме, включая деятельность нижестоящих судов; судебная практика является источником права только в части нахождения себя в разъяснениях пленумов высших судов; судебная практика вообще не является источником права.

Исходя из анализа юридической литературы и самой судебной практики, относить к последней следует только установившуюся и определившуюся практику. Понятие судебной практики применяется лишь в том случае, когда выявляется определенная линия в деятельности судебных органов в отношении решения того или иного вопроса. Более того, только руководящие разъяснения пленумов высших судов РФ представляют собой судебную практику и, следовательно, являются источником права. Еще в 1940 году П.Е. Орловский указывал, что не составляют судебной практики решения и определения судов по конкретным делам, взятым в отдельности. Только тогда, когда за несколько лет по определенной категории дел имеется более или менее установившееся положение, можно говорить о судебной практике [32, c. 125].

В континентальном праве судебную практику исторически рассматривают в качестве синонима судебной деятельности в целом и как выработанные в ходе ее «правоположения», обладающие определенной степенью обобщенности, общепризнанности и обязательности [33, c. 108]. Поэтому правильнее исходить из позиции, что нельзя признавать судебную практику в целом источником права ни в одной правовой семье. В формально-юридическом смысле источником права является не судебная практика в целом, а лишь ее часть, которая создается в результате деятельности высших судебных инстанций в ходе судебного разбирательства дел во второй инстанции, по особо важным делам - впервой, а также в ходе толкования законов высшими судебными инстанциями, то есть судебный прецедент. Его сущность заключается в обязанности нижестоящих судов и судов одного уровня следовать решениям судов более высокого уровня, а также в связанности апелляционных судов своими прежними решениями.

Следует обратить внимание на такую особенность решений, принятых высшими судами: все они обязательно публикуются, что и превращает их в судебный прецедент. Эти суды издают свои решения в специализированных изданиях - бюллетенях, являющихся своего рода источником судебной практики. Данная черта сближает судебную практику с другими источниками права. Неопубликованные решения обязательны только для участников конкретного спора. Как справедливо заметила Л.П. Ануфриева, «устоявшееся выражение судебная практика - источник права» если и может быть принято, то как условная формула объединения двух юридических понятий - источник права в объективном смысле и источник права в формальном значении» [34].

Концепция теории советского права всегда исходила из постулата, что судебный прецедент не рассматривается в качестве источника права (одна из форм судебной практики), так как данное положение подрывает авторитет законности и неуклонное соблюдение законов и иных нормативных актов и привносит эффект произвола, связанный с одновременным выполнением судом правоприменительных и правотворческих функций. И.Б. Новицкий отмечал: «...В советском государстве не может быть места для судебного прецедента. Советский суд является проводником и стражем законности, он должен строго следить за тем, чтобы общие нормы закона (и подзаконных актов) неукоснительно соблюдались всеми гражданами, должностными лицами, учреждениями и прежде всего - самим судом» [35, c. 125]. Более того, судебная практика не может и не должна создавать новых норм права, новых законов, она должна укреплять действующие законы [36, c. 184].

Превалирующей была позиция, согласно которой социалистические судебные органы осуществляют правосудие как одну из форм применения законов, не связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел [37, c. 325]. У законодателя шире социальный кругозор и, соответственно, есть возможность учета в процессе принятия решений значительно большего числа факторов. Что же касается судей, то они имеют дело лишь с конкретной, пусть даже типичной ситуацией [38, c. 266].

Так, в монографии «Судебная практика в советской правовой системе» содержится аналогичный взгляд. Исключение сделано лишь для руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР, которые рассматриваются в качестве некоего «прецедента толкования» или «выработки правоположений на основе раскрытия смысла и содержания новых правовых норм» [39, c. 58-66]. Отнесение судебной практики к числу формальных источников права, подчеркивал С.Л. Зивс, «противоречит принципу верховенства закона и принципу подзаконности судебной деятельности. Правотворческая деятельность суда с неизбежностью умаляет значение закона» [40, c. 176].

В свою очередь великие русские адепты судебного нормотворчества отстаивали право суда на нормотворчество. Б.А. Кистяковский признавал, что необходимо смотреть на то право, которое живет в народе и выражается в его поведении, в его поступках, сделках, а не на то право, которое установлено в параграфах кодексов. В этом изменении самого объекта и заключается расширение нашего познания права, что и достигается изучением вопроса о правотворческой роли судьи [41, c. 347].

С.Е. Десницкий утверждал, что «всех приключений ни в каком государстве законами ограничить и предвидеть вперед невозможно, того ради необходимость требует в таких непредвиденных случаях дозволить судьям решить и судить дела по совести и справедливости и сколь далеко такое дозволение судье простирается должно сие также осторожностью и узаконить должно тяжбенные дела должны решаться по правам, если прав не будет доставать, по справедливости и истине» [42, c. 10]. Позже С.И. Вильнянский также полагал, что судебная практика должна получить признание как один из источников права. Более того, он считал, что судебная практика создает своего рода стабильность и устойчивость в применении права, так как способствует предвидению судебного решения в случаях, прямо не предусмотренных законом или недостаточно ясно им трактуемых [43, c. 244]. Но данная позиция в советское время не получила должной поддержки, ибо противоречила марксистско-ленинскому учению о праве, которое относило судебный прецедент к институтам буржуазного права.

Произошедшие затем в нашей стране политические преобразования коснулись и теории сущности права. Ученые стали рассматривать право, выходя за рамки теории нормативизма, понимать под ним не только закон, но и начали включать в это понятие также элементы свободы и справедливости. Таким образом, закон (формально) перестал быть единственным выражением права. Судебную практику как реализацию гуманистических и справедливых начал также можно было бы отнести к источникам права. Данная позиция получила отражение в ряде работ в поддержку судебного прецедента. Подчеркивалось, что судебный прецедент и судебное правотворчество существовали всегда, «прикрывая свое бытие различными легальными формами» [44, c. 20]. Это проявилось в том, что пленумам высших судов СССР было предоставлено право давать в пределах имеющейся у них компетенции руководящие разъяснения по вопросам правильного и единообразного применения законодательства, обязательные для всех нижестоящих судов. То есть пленумы «осуществляли судебное правотворчество, на что не были уполномочены законодательством, которое предоставляло им лишь право законодательной инициативы или обращения в соответствующие органы с представлением о толковании закона» [45, c. 21].

Кроме того, это проявлялось также в непосредственном использовании судебного прецедента на практике, в качестве которого рассматривались «решения пленумов и судебных коллегий Верховного Суда СССР и верховных судов союзных республик, а также президиумов последних» [45, c. 22]. Как справедливо заметил Председатель Верховного Суда РФ В.М. Жудков, фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, всегда признавалась источником права. Не будучи признанной, официально, она тем не менее фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права [45, c. 16].

Исходя из сказанного, можно сделать вывод, что российская правовая наука и практика пока не выработали однозначного понимания доктрины судебного прецедента.

Относя Казахстан к континентальной системе права, наука теории права отрицает судебное правотворчество.

В то же время анализ показывает, что судебная практика все-таки является источником права в странах романо-германской правовой семьи. К. Цвайгерт и Х. Кетц, Р. Давид, К. Жоффре-Спинози также полагают, что неспособность законодателя вовремя поспевать за меняющейся действительностью является движущей силой для развития судейского нормотворчества [46, c. 142]. Это подтверждается практикой использования судами судебного прецедента практически во всех странах континентальной правовой системы.

Безусловно, в отличие от англосаксонской системы права роль судебной практики романо-германской правовой семьи не столь значительна. Но, тем не менее, отрекаться от нее как источника права нельзя. Вот тому подтверждение. ГК Франции предоставляет судебной практике широкие возможности, поскольку формулировки законов часто неточны, а сами законы имеют лакуны (пробелы) и допускают различное толкование. До сих пор в прежней редакции находится ст.4 Вводного титула ГК (Кодекс Наполеона), закрепляющая положение, согласно которому ничто не может помешать привлечь судью к ответственности за отказ принять решение под предлогом неясности, недостаточности или молчания (silence) норм по соответствующему вопросу [46, c. 142]. По свидетельству французских юристов, роль судебной практики во Франции исключительно велика. Источником права признаются решения не любого суда, а лишь суда высшей инстанции, которым является Кассационный суд. Его решения при рассмотрении конкретных дел служат общим ориентиром для судебной практики в целом, а также при наличии пробелов в законодательстве в частности [47].

Во Франции - традиционной стране романо-германской правовой семьи - сильное распространение получил судебный прецедент в области административной юстиции. В целом административное законодательство не носит законодательного характера [48, c. 120]. Во многих случаях законодатель ограничивается лишь установлением принципов общего характера (например, принцип разделения административных и судебных властей), а их содержание в действительности определяется судьей. Главную роль в создании таких прецедентов выполняет Государственный совет Франции, являющийся высшей инстанцией административной юстиции. По мнению Ж. Веделя, именно судебная практика сформулировала основополагающие нормы административного права без ссылки на писаные нормативные акты [49, c. 57-61].

В странах континентальной правовой семьи вообще наметилась тенденция признания нормотворческой роли судебной практики. Например, после Второй мировой войны высшие судебные инстанции ФРГ прочно встали на путь «судейского права» [50, c. 111-117].

В Испании правотворческие функции официально закреплены за Верховным судом. Иными словами, на законодательном уровне закреплена правотворческая роль судебной практики, где существует понятие «doctrina legal». Если данная доктрина нарушена, то допускается обжалование решений в Верховный суд [51, c. 104].

В Германии такой авторитет придан решениям Федерального конституционного суда. Они в известном смысле даже превышают юридическую силу парламентских законов при их толковании Конституционным судом (ч. 2, 3 ст. 100 Конституции ФРГ). Его решения относительно конституционности или неконституционности законов имеют решающий характер для их дальнейшей судьбы и являются обязательными для всех без исключения государственных органов, в том числе и для судов. Все решения Конституционного суда имеют силу закона согласно ч. 2 ст. 93 Конституции ФРГ, а также параграфа 31 (II) Закона «О Федеральном конституционном суде», который говорит о юридической силе. С помощью данных решений могут признаваться недействительными и федеральные законы (п. 2 ч. 1 ст. 93, ч. 1 ст. 100 Конституции ФРГ).

Относящемуся к романо-германской семье королевству Нидерландов, исторические корни которого уходят в римское, каноническое право, а также в международные обычаи, также свойственна определенная двойственность [52, c. 10-12]. Развитие голландского права связано с французской системой (кодифицированное законодательство, четырехуровневая система судов, трехинстанционная судебная процедура с кассацией и т.п.). Официально в Голландии французское законодательство было введено с 1810 года. Почетное место в системе источников права принадлежит законодательству. Помимо основного законодательства в Нидерландах признаются также и «неписаные» источники права (один из главных принципов парламентской системы - «министры не могут оставаться в должности, если они утратили доверие Парламента» - не закреплен в писаной Конституции и является обычаем, утвердившимся в 1867 году).

В то же время существует много различий между правом Голландии и иными странами романской семьи (Германия, Франция). Так, часто голландское право называется «конвергируемым» из-за влияния на него общего права. Это влияние в развитии голландского права проявилось в роли конституционных соглашений и судебных прецедентов.

Суды достаточно часто занимались (и по сегодняшний день занимаются) правотворчеством. Они заполняют пробелы в праве, принимая решения, содержащие общие нормы для будущих дел. Так, Верховный суд Нидерландов сыграл значительную роль в защите прав транссексуалов, вследствие чего Парламентом в 1985 году был принят закон «О транссексуалах», обсуждавшийся в течение десяти лет. Аналогичной была ситуация с обсуждением проекта закона об эвтаназии.

С XIX века судом Нидерландов был выработан общий принцип судебной деятельности - запрет «отказа в правосудии», то есть отказа вынести решение по делу под предлогом молчания, неясности или неполноты закона. Суд является творцом основных принципов права: надлежащей правовой процедуры, равного обращения, запрета злоупотреблением властью, обязательного осуществления легитимных ожиданий, пропорциональности и т. д. Судебные решения способствуют повышению роли международного права. Роль Верховного суда особенно возросла после 1919 года. Официальные публикации прецедентов отсутствуют: наиболее важные публикуются в еженедельнике Nederlands Juristenblad и в бюллетене N.J.C.M.

В целом в Нидерландах творческая функция судебной власти наиболее высока по сравнению с некоторыми другими странами романо-германской группы. Вместе с тем судьи не являются центральными фигурами голландского законодательства. Голландию можно охарактеризовать как страну со «строгой практикой» и «гибким правом». Прецеденты привносят в право идеи, витающие в обществе [10].

Получается, что все вышеприведенные решения обладают свойствами источников права. Как заметил Д. Мертен, «их значимость выходит за пределы конкретного дела, они имеют общеобязательную силу, сходную с нормами права. Они публикуются как нормы права». Более того, судебные решения во всех приведенных странах официально публикуются в сборниках судебной практики, что позволяет правоприменителям знакомиться с прецедентами и применять их в последующих аналогичных делах. Таким образом, континентальная правовая семья создает все-таки условия для развития и существования судебного прецедента.

Что касается российской правовой доктрины, то исторически можно также проследить существенную значимую роль судебного прецедента в разрешении аналогичных (сходных) дел. Например, во времена княжеского правления вся власть, в том числе и судебная, была в руках князя. Как писал А.Е. Пресняков, «случаи сложные, неясные, новые, случаи, при которых применение обычного права привело бы к явной несправедливости, - вот, прежде всего, область княжеского решения. Это решение по справедливости, игравшее существенную роль в развитии права у всех народов. Это фактор творчества нового права путем прецедентов, какими становились отдельные княжеские приговоры».

Таким образом, князь в случае отсутствия нормы права создавал прецедент. Зачастую нормы, выработанные княжеской судебной практикой, связываются с именами князей, принимавших нормы (Ярослава, сыновей Ярослава, Владимира Мономаха). И.А. Исаев также отмечает, что княжеские прецеденты на Руси способствовали формированию и развитию материального и процессуального права. Так, судебная практика нашла воплощение в «Русской Правде» - сборнике обычаев, судебных решений и немногих княжеских распоряжений. Если «Русская Правда» являлась сводом, как обычных норм, так и судебных прецедентов и одновременно своеобразным пособием для поиска юридической истины (правды), то Судебник 1497г., первый общерусский свод законов, установивший единообразие в судебно-административной системе государства, был «инструкцией» для организации судебного процесса. В 1649 году на заседании Земского Собора было принято Соборное Уложение (Уложение царя Алексея Михайловича, кодекс законов Российского государства). Его источниками, помимо указных книг, думских приговоров, решений земских соборов, Литовского Статута 1588г. и Кормчей книги (византийское право), также являлись и судебники.

Если исходить из анализа немногих национальных систем романо-германской правовой семьи, становится очевидным, что в мире усиливаются процессы конвергенции. В странах с англосаксонской правовой системой, наряду с судебным прецедентом, все большую роль приобретают статуты, законы. После второй мировой войны в Англии происходит интенсивное развитие законодательства. Появляется все больше законов, существенно модифицирующих старое право. В правовой системе США эффективно применяются в качестве источников права и судебные прецеденты, и нормативные акты. Зеркальные процессы отмечаются также в странах романо-германской правовой системы.

Аналогичная двойственная ситуация относительно наличия и признания фактического судейского правотворчества существует и в современном Казахстане. Она связана с решениями Конституционного Суда, а также постановлениями пленумов Верховного Суда РК и Высшего Арбитражного Суда РК (далее - высшие суды РК). Существует несколько отчасти противоположных точек зрения по этому вопросу. Первая заключается в том, что высшие суды РК (СССР) осуществляют исключительно надзор за деятельностью нижестоящих судов, обеспечивая единство применения законов. Тем самым они занимаются правоприменением, а не правотворчеством. Вторая точка зрения исходит из того, что судейское правотворчество противоречит конституционному принципу разделения государственной власти, вступает в конфликт с правотворческой ветвью власти – Мажилисом парламентом РК [13].

Такая позиция является достаточно распространенной. С.Л. Зивс подчеркивал: «Судебная практика противоречит принципу подзаконности судебной деятельности. Правотворческая деятельность суда с неизбежностью умаляет значение закона». Третья точка зрения признает фактическое судейское правотворчество, включая деятельность нижестоящих судов.

Рассмотрим все правовые основы перечисленных позиций.

Первая и вторая позиции занимали в советской отечественной юридической литературе превалирующее место, в современной - отчасти. Высшие суды могут осуществлять лишь официальное толкование и разъяснение законов, не создавая новых норм права, поскольку не наделены действующим законодательством нормотворческими функциями, исходя из теории разделения властей (ст.4 Конституции РК). В то же время органы исполнительной власти могут издавать нормативные акты, хотя это и противоречит данной теории. (Во исполнение и на основании указов Президента РК издаются нормативные постановления и распоряжения Правительства, министерств и ведомств, обязательные для неограниченного круга субъектов.) «Тем не менее сегодня в юридической науке акты, принимаемые органами исполнительной власти, относятся к категории общепризнанных источников».

Сегодня общеобязательным характером обладают акты высших судебных инстанций - решения Конституционного Суда РК, постановления пленумов Верховного Суда РК и Высшего Арбитражного Суда РК. Поэтому следует согласиться со справедливым взглядом Р.З. Лившица, подметившего, что «государственная власть осуществляется тремя основными ветвями: законодательством, управлением, правосудием. Средством осуществления власти служат, прежде всего, правовые нормы, поэтому основными видами правовых норм следует считать акты законодательства, управления и правосудия».

Немало дискуссий ведется по поводу того, что судебный прецедент неэффективен. Прежде всего, потому, что не способствует объективному (всестороннему и полному) исследованию обстоятельств по конкретному делу, следствием чего может стать несправедливое решение или приговор суда. Безусловно, судьям было бы намного легче, если они имели бы возможность применять руководящие начала, основу разрешения конкретного дела, представленную в виде источника права - судебного прецедента. Хотя в Казахстане официально судебный прецедент не признается источником права, тем не менее, он играет немаловажную роль на практике.

Судебный прецедент представляет собой более гибкий механизм преодоления пробелов в законодательстве. При наличии пробелов в праве, его отставании от жизни высшие судебные органы фактически издают нормы, вносящие изменения и дополнения в действующую систему нормативного регулирования общественных отношений. При этом судебный прецедент следует рассматривать в двух плоскостях: 1) судебный прецедент создает правоположение, которое отсутствует в нормативном акте, и тем самым преодолевает пробелы в законодательстве; 2) судебный прецедент дает разъяснения и толкование нормативно-правового акта.

Таким образом, современное понимание концепции теории разделения властей не предполагает «чистого» разделения власти на законодательную, исполнительную и судебную. На практике мы видим активную реализацию правотворческих функций органами государственного управления. Принимая подзаконные нормативно-правовые акты, они обеспечивают приближение закона к реальной жизни, его эффективную реализацию. В прежние времена отказ в наделении судов правотворческой функцией был вызван отчасти политическими мотивами, необходимостью обеспечения тотального господства властного центра. В нынешних условиях признание за отдельными судебными актами роли источников права способно обеспечить большую «эластичность» и объективность реально действующих правовых норм. Более того, учет законодателем при разработке новых законов судебной практики, в том числе формируемой решениями Конституционного Суда, позволяет говорить о прочном развитии и становлении судебной власти в нашей стране. Поэтому целесообразно на официальном уровне, законодательно признать судебное правотворчество за высшими судебными органами, в частности, за Конституционным Судом РК, в качестве одного из необходимых способов формирования правовых норм, на основе которых будут разрешаться не только разово-конкретные дела, но и другие аналогичные дела. Тем более что такое правотворчество уже фактически существует.

Признание прецедентного характера решений высших судебных инстанций, в частности по преодолению пробелов в законодательстве, будет способствовать осуществлению конституционного принципа судебной защиты. За последние годы судебная практика высших судебных инстанций подтвердила, что она является источником права, «что суд не только применяет право, но и творит его, что служит на благо людей, поскольку обеспечивает защиту их прав и свобод, а отказ суда от этой функции послужил бы во вред». Это никак не умаляет роли и места Конституции РК и иных конституционных и обычных законов в иерархической системе нормативно-правовых актов, потому как судебный прецедент является вторичным или производным источником по отношению к закону. Он подчинен закону, конкретизирует букву закона, наполняя ее реальным содержанием, и, в конечном счете, является необходимым условием реализации воли самого законодателя. Таким образом, от судебного правотворчества теория разделения властей никоим образом не пострадает. Не страдает она и от подобной практики на Западе. Несмотря на существующее разделение властей, в Германии и во Франции, например, решения судов высшей инстанции являются источником права.

2 Особенности судебного прецедента как источника права в государствах общего права

2.1 Англо-американская правовая семья

Судебный прецедент официально признаётся источником права в государствах общего права (Великобритания, большинство штатов США, Австралия, Канада, Северная Ирландия, Новая Зеландия), а также в праве бывших колоний Британской империи, членов Содружества. В этих странах существуют определённые различия в роли судебного прецедента, подобно конвенциональной норме и доктрине, они считаются неписаной частью права, хотя и имеют документальное выражение. Формально считается, что суд в своих решениях всегда применяет уже существующую норму права, которая извлекается им из того или иного источника. Судьи считаются не создателями права, а провозгласителями ранее существовавших правовых норм. Следование судов предыдущим судебным решениям объясняется прежде всего желанием упрочить стабильность и ясность правоприменения. Нормы общего права являются более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германской системы, что делает право более казуистичным и менее определённым. Правило прецедента придаёт праву определённые рамки. В системах общего права решения судов общей юрисдикции по конституционным вопросам содержат не только вывод о соответствии или несоответствии нормативного акта Конституции, но и новые конституционно-правовые нормы, развивают, дополняют или изменяют конституционные положения.

Исторически сложилось так, что на определенной территории Великобритании, а именно в Англии и Уэльсе, единое (общее) право было сформировано судебными решениями. Именно для Англии применимо использование терминов «общее» и «прецедентное право» как синонимов [24].

Каково же значение и пределы действия правила прецедента в Великобритании? Ответ на этот вопрос даёт твёрдо установившаяся практика: 1) решения, выносимые Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов и для самой Палаты лордов; 2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов; 3) решения, принятые Высоким судом правосудия, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда.

Следует отметить, что обязательные прецеденты образуются только решениями Верховного суда и Палаты лордов, решения других судов и квазисудебных органов обязательных прецедентов не создают. Неверно было бы утверждать, что какое-либо решение суда обязательно для другого суда. Единственной частью предыдущего решения, которой необходимо следовать, является его сущность.

Авторитет прецедента не утрачивается с течением времени. Фактическая сила прецедента с годами даже возрастает, и суды не склонны отвергать давние прецеденты, если только они не явно ошибочны. Причина этого заключается в стремлении обеспечить определённость права, а также в том, что отмена может привести к нарушению уже заключённых финансовых соглашений, права собственности и так далее.

Прецедент, может быть, отвергнут либо законом, либо вышестоящим судом. В последнем случае считается, что отменяемое прежнее решение было вынесено в результате неверного понимания права, а заключённая в нём правовая норма как бы никогда не существовала.

Источники английского права имеют в своей основе два принципа: принцип парламентского верховенства в законодательной области, обосновавший положение «статус может всё», и принцип «жёсткого прецедента», ограничивающий создание новых прецедентов.

Тенденция усиления роли закона в англосаксонской правовой системе неизбежно осложняет его взаимодействие с другими источниками права и, прежде всего, с прецедентом. Своеобразная конкурентная борьба за верховенство в системе источников права между законом и прецедентом, которая в силу исторических причин началась с момента становления прецедента как источника прав сначала в Англии, а затем и в других странах общего права, несомненно, наложила свой заметный отпечаток как на процесс развития и совершенствования статутного права, так и на его модификацию (появление новых принципов, отказ от некоторых правил жёсткого «прецедента» и т.п.). Но несомненно и то, что она по ряду параметров значительно запутала и осложнила отношения между законом и прецедентом.

Применительно, например, к современной Англии, несмотря на бурный рост статутного права и повышение значимости принимаемых законов, последние в представлении и сознании юридического сообщества страны так и не стали нормой права, воспринимаемой на равных с судебным прецедентом. Поэтому любой институт английского права необходимо рассматривать в совокупности статутного и прецедентного права. Их взаимодействие строится на сложной основе. Новый закон может отменить положение как старого статута, так и прецедентного права. При этом нужно иметь в виду, что не всегда отмена прецедента законом ведёт к прекращению его действия. Практически в каждой отрасли есть такие отменённые парламентскими актами Великобритании прецеденты, которые, тем не менее, продолжают применяться судами ещё в течение многих лет. В процессе применения закон подвергается толкованию судей. В Англии традиционно считается, что принятый закон начинает «жить», становится правовым запретом или велением, только будучи применён судьёй.

В настоящее время английская доктрина прецедента находится в состоянии почти непрерывного изменения, но неизменными остаются три черты: 1) уважение к отдельно взятому решению одного из высших судов; 2) признание того, что решение данного суда является убеждающим для судов, стоящих выше его по иерархии; 3) отдельное решение рассматривается всегда как обязательный прецедент для нижестоящих судов [24].

В качестве преимуществ прецедентной правовой системы можно отметить её определённость, точность и гибкость. Определённость происходит оттого, что судья, сталкиваясь с вопросами, которые уже получили решение, должен признать это решение. Точность достигается огромным количеством дел в судебных отчётах; в них содержатся решения для многих конкретных ситуаций. Гибкость даётся возможностью отклонять решения или уклоняться от них, если дело отличалось по существу, а также выделить ошибочное решение и ограничивать его действие.

С другой стороны, всё возрастающее количество прецедентов является неудобным. При разборе в суде какого-либо дела оказывается практически невозможным рассмотреть все относящиеся к нему прецеденты. В результате появляются конфликтующие, противоречащие друг другу судебные решения. Избежать этого трудно, так как время, отводимое адвокату или судье на отдельное дело, весьма ограничено, поэтому какие-то из прецедентов обязательно не попадают в их поле зрения.

В работе Р. Кросса содержится высказывание о том, что «английская доктрина прецедента составляет «золотую середину» между чрезмерной гибкостью и чрезмерной жёсткостью, дабы сохранить устойчивую совокупность принципов, и гибкость - дабы приспосабливаться к меняющимся нуждам общества». Но преимуществами этой гибкости пользуются только высшие судебные инстанции: Палата лордов и в определённой мере Апелляционный суд. Для всех остальных судов доктрина прецедента является безусловно жёсткой. Обычный судья никогда не отвергнет прецедента высшего суда, если даже он ему представляется неразумным [8].

Подводя итоги, можно выделить следующие тенденции происходящих в английской правовой системе изменений: принцип верховенства парламента сохраняется формально и наделяется новым содержанием; принцип «жёсткого прецедента» пошатнулся. Палата лордов как высшая судебная инстанция от него отошла, Апелляционный суд стремится отойти; возникает новый «целевой» подход к толкованию законов, сфера применения прецедентов сместилась в сторону толкования законодательных актов. Прецедентное и статутное право настолько переплелись, что количественный рост законов во второй половине XX в. привёл лишь к активизации прецедентного права, которое буквально поглощает законы. Судебная практика определяет их реальное действие, а по существу и содержание посредством толкования прецедентов, что позволяет вносить в право изменения, минуя широкое обсуждение, сложную законодательную процедуру.

Поэтому очевидно, что статутные и прецедентные нормы будут существовать в праве Англии параллельно, а доктрины прецедента еще длительное время будут играть значительную роль.

Говоря о соотношении закона и прецедента в других странах общего права, следует обратить внимание прежде всего на особенности их взаимосвязи и взаимодействия в США. Необходимость этого обусловливается особым местом, которое занимает правовая система США в англосаксонской правовой семье, и, следовательно, своеобразным характером взаимоотношений, установившихся между функционирующим в её пределах законами и прецедентами.

Столкновение различных правовых традиций, обычаев и культур в период становления и развития американского права, а также продолжающийся в течение длительного времени конфликт между романо-германской правовой семьёй и общим правом в значительной мере способствовали тому, что общее право США приобрело специфический характер, отличный как от общего права Англии, так и других стран.

США, по мнению Р. Давида, остались страной общего права лишь в том смысле, что «там, в общем, сохраняются концепции, способ мышления и теория источников права». Однако в системе общего права право США «занимает особое место». Оно более, чем какое-либо другое право, имеет черты, придающие ему оригинальность и во многом сближающие его с романо-германской правовой системой».

Последнее отчасти подтверждается тем, что:

- в США многие нормы общего права никогда не применялись в силу того, что «они были неприемлемы в условиях Америки». Это же касалось также норм английского права, содержащихся в парламентских статутах;

- США, в отличие от Англии, никогда не знали такого периода в развитии своего права, когда последнее основывалось бы исключительно на судебных решениях - прецедентах. В основе правовой системы США с момента её зарождения и последующего развития всегда лежали законы;

- вершиной правовой системы США, высшим звеном в иерархии её источников, так же как и в странах романо-германского права, всегда была и остаётся Конституция.

Верховный суд США, а вместе с ним высшие судебные инстанции на уровне штатов давно признали «особый характер» Конституции страны и заявили, что её не следует рассматривать как обычный закон, наряду с другими законами, вносящими лишь изменения и дополнения в общее право. Конституция – это основной закон страны, это – выражение некоего общественного договора, объединяющего всех граждан, определяющего устои самого общества и государства, выступающего в качестве одного из важнейших факторов легитимации власти.

Особенности характера взаимоотношений закона и прецедента в США по сравнению с Англией состоят в следующем: 1) в верховенстве закона как источника права, олицетворяемого Конституцией, над всеми другими источниками права, включая прецедент; 2) в установлении и применении принципа судебного контроля за конституционностью всех без исключения законов, как локальных (на уровне штатов), так и федеральных.

В США законы «полностью не интегрируются» в правовую систему страны до тех пор, «пока их значение не уточнено судебными решениями». Таким образом, существующая в США практика судебного контроля за конституционностью принимаемых законов ставит последние, так же как и в Англии, в большую зависимость от судебных решений [16].

При этом вовсе не обязательно, что суд полностью объявляет тот или иной закон неконституционным и полностью «исключает» его из правовой системы. Ещё в начале XX в. известный американский юрист Р. Паунд установил как минимум четыре возможных варианта отношения американских судов к новому закону и возможного его включения в правовую систему.

Они предусматривают как полное или частичное включение содержащихся в нём норм в правовую систему США, так и дифференцированное (выборочное) их невключение. Причём в каждом из этих случаев есть свои собственные варианты.

Так, в случае признания вновь принятого закона конституционным он может рассматриваться и применяться в одном варианте – «лишь в качестве основания для применения аналогии в отношении той или иной нормы права». В другом же – одновременно «в качестве самой нормы» (совокупности норм) и в качестве «принципа, который способствовал обоснованию данной нормы».

Аналогично обстоит дело и в случае непризнания вновь принятого закона конституционным.

Прерогативы Верховного суда США и Верховных судов отдельных штагов определять судьбу того или иного закона с помощью принципа конституционности, несомненно, значительно повышают роль судебных решений как источника американского права в системе других источников права, в том числе — законов.

Вместе с тем они способствуют дальнейшему повышению правотворческой роли и самих судебных органов, в особенности Верховного суда США, не связанного ни своими собственными решениями, ни жёсткими правилами, касающимися установления, изменения или отмены прецедентов. В теории источников романо-германского права наиболее важным, фундаментальным подразделением источников права на различные группы является их классификация на первичные источники, в которых содержатся нормы, имеющие обязательную силу для судов, и на вторичные источники, иногда называемые просто источниками или документами.

Первичные источники во всех странах романо-германского права охватывают нормативные акты и обычаи с несомненным преобладанием первых над вторыми. Иногда к первым источникам относят также «общие принципы права», которые иногда «выводятся» как из норм позитивного права, так и из самого существующего в стране правового порядка.

Общим принципам права уделяется повышенное внимание во Франции, где они нашли своё законодательное закрепление как в Декларации прав человека и гражданина, принятой Национальным собранием Франции ещё в 1789г., так и в последующих конституционных актах.

Речь при этом идёт о таких принципах, как принципы приверженности правам человека; принципы национального суверенитета; принцип выражения в законе общей воли: принцип признания воспрещёнными лишь тех деяний, которые вредны для общества (всё то, что не воспрещено законом, то дозволено, и никто не может быть принуждён к действию, не предписываемому законом); принцип свободы действия, состоящий в предоставлении «возможности делать всё, что не приносит вреда другому; принцип установления в законе лишь тех наказаний, которые строго и бесспорно необходимы; принцип отчётности каждого должностного лица по вверенной ему части управления перед обществом и др. Законодательное закрепление общие правовые принципы нашли не только во Франции, но и в некоторых других странах романо-германского права. В частности, Конституция Испании закрепляет и гарантирует соблюдение таких принципов, как принцип законности; принцип, согласно которому устанавливается и поддерживается иерархия нормативных актов; принцип отсутствия обратной силы у норм, содержащих санкции, не способствующие осуществлению личных прав или ограничивающие их, и другие.

К вторичным источникам романо-германского права относят ранее принятые судебные решения (судебные прецеденты) и научные труды известных учёных-юристов.

Неопределённость и внутренняя противоречивость статуса прецедента в системе романо-германского права, проявляющиеся в признании его как источника права в одних странах и непризнании в других, в относительно широком применении его в одних национальных правовых системах и весьма незначительном его использовании в других, сохраняются и в настоящее время. Это обусловлено не только историческими традициями и обычаями, поощрявшими в одних странах процесс становления и развития прецедентного права, а в других - ограничивавшими его, но и отношением к прецеденту как источнику права.

В тех странах, где юридическая сила и нормативный характер судебных решений не только признаются, но и закрепляются в законодательном порядке, создаются объективные и весьма благоприятные условия для формирования теории и развития практики применения судебного прецедента.

В числе таких стран можно назвать, например, Испанию, где официально признаётся правотворческая роль судебной практики. Последняя, будучи основанной на ряде решений Верховного суда Испании, формирует так называемую «общую правовую доктрину». Нарушение её, согласно закону, является одним из важнейших оснований для обжалования судебных решений в Верховный суд.

К странам, официально признающим и законодательно закрепляющим прецедент как источник права, относится также Швейцария. В Гражданском кодексе этой страны (ст.1) особо указывается на то, что «право должно применяться во всех без исключения случаях, исходя из буквы и духа содержащихся в нём положений». Там, где в законодательных актах отсутствуют нормы, которые могли бы быть применимы к рассматриваемому делу, «судья должен решать вопрос в соответствии с существующим обычным правом». При этом в соответствии с создаваемыми им нормами и относительно их судья действует так, как если бы он был законодателем. В процессе осуществления такого рода деятельности судья не должен выходить за рамки, установленные признанными правовыми доктринами и нормами прецедентного права.

Законодательное закрепление и обеспечение наряду с правоприменительной также и правотворческой деятельности судов Швейцарии, Испании и некоторых других стран романо-германского права, несомненно, создают важнейшие предпосылки не только для формирования в рамках их правовых систем общей концепции прецедента, но и для создания единообразной практики их судебного применения.

Так обстоит дело, например, в Германии, где судебное право формально не признаётся сколько-нибудь значащим источником права, но в то же время считается, что в реальной жизни этой страны суды играют весьма значимую, хотя и не одинаковую в различных сферах правовой жизни и отраслях права роль интерпретатора правовых норм и источника их формирования и развития. Пределы реальной интерпретационной, правотворческой и правоприменительной деятельности судов служат решающим фактором в определении того, является ли судейское решение в настоящее время источником права или не является таковым.

Аналогично обстоит дело и в правовой системе Дании, где не только обычные суды «не связаны прецедентами», но и даже Верховный суд «не связан» своими собственными, ранее принятыми решениями, хотя и очень редко отклоняется от них».

Ситуация, при которой прецедент законодательно не закрепляется и не обеспечивается, иными словами – формально не признаётся, а фактически существует и применяется, является довольно типичной не только для Германии и Дании, но и для ряда других стран романо-германского права. Например, для Греции, где формально «созидательная роль судебных решений» обычно сводится лишь к толкованию законов, а законодательная функция осуществляется парламентом и другими государственными органами. Соответственно в формальном плане судебные решения не рассматриваются в качестве источника права, и суды в своей деятельности «не связаны юридическим прецедентом, как это имеет место в англосаксонской правовой семье».

Однако на практике всё выглядит несколько иначе. В правовой системе Греции фактически действует прецедентное право. Это проявляется, с одной стороны, в том, что Верховный суд страны принимает весьма важные по своему характеру решения, фактически приравниваемые к прецеденту. А с другой – в том, что в своей деятельности нижестоящие суды Греции обычно приспосабливаются к решениям вышестоящих судов, хотя технически они никак не связаны этими решениями.

Подобный подход к решению вопроса о месте и роли прецедента в системе источников права, когда он формально не признаётся, а фактически существует и реализуется, свойствен также Италии, Норвегии, Финляндии, Швеции, Голландии и многим другим странам романо-германского права.

Выполняя реальные регулятивные функции в пределах романо-германского права, прецедент находится в постоянной связи и взаимодействии с другими источниками права. В первую очередь это касается его взаимоотношения с законом, в соответствии с которым обычай, по общему правилу, возникает на основе закона и функционирует в его рамках. Большинство создаваемых, например, судами Швеции норм права не только формируется, но и осуществляется в целом в пределах общих законодательных норм. Кроме того, следует принять во внимание тот факт, что все прецеденты создаются не иначе как на основе идей и принципов, нашедших своё отражение в действующем законодательстве. Учитывая стремление юристов всех стран опереться на закон, творческая роль судебной практики всегда или почти всегда скрывается за видимостью толкования закона. И лишь в исключительных случаях юристы отказываются от этой привычки, а судьи открыто признают наличие у них власти по созданию правовых норм. Они упорно придерживаются позиции постоянного подчинения закону даже тогда, когда законодатель их от этого прямо освобождает.

Иными словами, согласно действующему законодательству и сложившемуся в странах романо-германского права «юридическому менталитету», закон неизменно находится на первом плане по отношению к прецеденту, хотя и в практическом плане с точки зрения реального воздействия на существующее право ему отводится значительная роль.

Кроме того, в правовой теории и практике ряда европейских стран (например, в Греции и Дании) во всех тех случаях, когда решениям высших судебных инстанций в течение длительного времени следуют все нижестоящие суды, рассматривающие дела не только с учётом этих решений, но и в соответствии с принципами справедливости, считается, что создаётся особая разновидность норм, однако не судейского (прецедентного) права, как вытекало бы из традиционной логики, а обычного права.

Если нижестоящие суды Дании «в течение непрерывного времени следуют определённым решениям Верховного суда страны, то эти решения постепенно превращаются в акты, формирующие объективное право». При этом они, будучи уважаемыми в силу справедливости, повсеместно поддерживаемыми и соблюдаемыми, по существу своему становятся актами обычного права [51].

Несмотря на формальное непризнание в ряде стран судебной практики в качестве источника континентального права, появляются все новые и новые сборники во Франции, Германии, Швейцарии, которые ее обобщают.

Это, несомненно, является одним из показателей если не роста значимости судебного прецедента как источника права, то, по крайней мере, сохранения им постоянного практического значения.

В пользу последнего свидетельствуют и такие факторы, как, например, обязательность решений Конституционных судов ряда государств (ФРГ, Италия и другие) для всех нижестоящих судов и других государственных органов, несмотря на то, что формально судебные решения в этих странах в качестве источника права не признаются.

Как видим, судебная практика становится источником права вне зависимости от того, признается или не признается она официально в качестве таковой. Независимо от официального признания судебной практики в качестве источника права, она реально порождает новые юридические нормы, создавая тем самым своеобразный самостоятельный канал правообразования.

В отличие от государств романо-германской правовой семьи, где основным источником права является закон, в государствах англо-американской правовой семьи основным источником права служит судебный прецедент, т.е. нормы, сформулированные судьями в их решениях. Англо-американское «общее право» включает, прежде всего, группу английского права с характерным для Англии прагматически-рационалистическим образом мышления, присущим буржуа в таких странах, где никогда не было мировоззренческих традиций создания глобальных социально-философских теорий и где в то же время в силу исторических особенностей развития капитализма сохранилась явная настороженность к высшей власти, к ее концентрации и поддерживался в противовес ей престиж судебной системы.

Это обстоятельство при определенных условиях нашло свое проявление в жизни США и прежних доминионов Британской империи. В рассматриваемую семью входят наряду с США и Англией Северная Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия, а также 36 государств - членов Британского содружества.

Семья «общего права», как и римского права, развивалась на основе принципа: «Право там, где есть его защита». Несмотря на все попытки кодификации, дополнения и усовершенствования положениями «права справедливости», оно в основе своей является прецедентным правом, созданным судами. Это не исключает возрастания роли статутного (законодательного) права. В противовес местным обычаям это право - общее для всей Англии. Оно было создано королевскими судами, называвшимися обычно вестминстерскими - по месту, где они заседали начиная с XIII в. В ходе деятельности королевских судов постепенно сложилась сумма ре­шений, которыми и руководствовались в последующем эти суды.

Сложилось правило прецедента, означающее, что однажды сфор­мулированное судебное решение становилось обязательным и для всех других судей. Поэтому считается, что английское «общее право» образует классическую систему прецедентного права, или права, создаваемого судами. Характерные черты правопонимания в этой правовой семье выражаются формулой: «Средство судебной защиты важнее права», так как основная сложность заключалась в том, чтобы получить возможность обратиться в Королевский суд. К концу XIII в. возрастают роль и значение статутного права, в связи, с чем правотворческая роль судей стала некоторым образом сдерживаться. В XIV-XV вв. в связи с развитием буржуазных отношений возникла необходимость выйти за жесткие рамки пре­цедентов. Роль суда взял на себя королевский канцлер, который стал решать в порядке определенной процедуры споры по обращениям к королю. В результате наряду с общим правом сложи­лось «право справедливости». До реформы 1873-1875 гг. в Англии существовал дуализм судопроизводства: помимо судов, применяв­ших «общее право», существовал суд лорда-канцлера. Реформа слила «общее право» и «право справедливости» в единую систему прецедентного права. И сегодня английское право продолжает оставаться в основном судебным правом, разрабатываемым судами в процессе решения конкретных случаев. Для англичанина оста­лось главным то, чтобы дело разбиралось в суде добросовестными людьми и чтобы соблюдались основные принципы судопроизводства, составляющие часть общей этики. Судьи «общего права», в отличие от законодателя, не создают решений общего характера, рассчитанных на будущее. Они решают конкретный спор. Такой подход делает нормы «общего права» более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германской семьи, но одно­временно делает право более казуистичным и менее определен­ным. Благодаря «общему праву» и «праву прецедента» различение права и закона носит более ярко выраженный и несколько иной характер, чем различение права и закона на континенте. Это существенно в связи с возрастанием в современных условиях мас­штабов и значения статутного права среди источников английского права. В англосаксонской правовой семье сама концепция права, система источников права, юридический язык совершенно иные, чем в правовых системах романо-германской правовой семьи. Здесь отсутствует деление права на публичное и частное. Его заменяет деление на «общее право» и «право справедливости». Нет резко выраженного деления права на отрасли, поскольку суды могут разбирать разные категории дел: публично- и частноправовые - гражданские, торговые, уголовные, а также по причине от­сутствия кодексов европейского типа. Поэтому английскому юристу право представляется однородным. Доктрина не знает дискуссий о структурных делениях права. Она предпочитает результат теоретическому обоснованию, т.е. носит прагматический характер. Однажды вынесенное решение является нормой для всех последующих рассмотрений аналогичных дел. Однако степень обязательности прецедента зависит от места в судебной иерархии суда, рассматривающего данное дело, и суда, чье решение может стать при этом прецедентом, т.е. к указанному общему правилу требуется на практике поправка. При нынешней организации судебной системы это значит:

1) решения высшей инстанции - палаты лордов - обязательны для всех других судов;

2) апелляционный суд, состоящий из двух отделений (гражданского и уголовного), обязан соблюдать прецеденты палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех ниже­стоящих судов;

3) Высший суд связан прецедентами обеих вышестоящих инстанций и его решения обязательны для всех нижестоящих судов;

4) окружные и магистратские суды обязаны следовать прецедентам всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают.

Правило прецедента традиционно рассматривалось в Англии как «жесткое», но есть факты отказа в отношении себя от этого принципа, например со стороны палаты лордов.

Прецедентное право требует от судьи признать обстоятельства рассматриваемого дела сходными с ранее решавшимся делом, от­чего зависит применение той или иной прецедентной нормы. Он может найти аналогию обстоятельств и тогда, когда на первый взгляд ее нет. Наконец, он вообще может не найти никакого сход­ства обстоятельств, и тогда, если отношения не регламентированы нормами статутного права, судья сам создает правовую норму, т.е. становится законодателем. За многовековую деятельность законодательного органа общее число принятых им актов составляет около 50 томов (более 40 тыс. актов). Ежегодно английский парламент издает до 80 законов. В. то же время существует около 300 тыс. прецедентов.

Проблема соотношения закона и судебной практики в Англии носит специфический характер. Действует принцип, согласно которому закон может отменить прецедент, а при коллизии закона и прецедента приоритет отдается закону. Однако действительность значительно сложнее: правоприменительный орган связан не только самим текстом закона, но и тем его толкованием, которое дано ему в судебных решениях, именуемых «прецедентом толкования». Поэтому столь однозначно нельзя утверждать, что парламентское законодательство как источник права стоит выше прецедента. Получается, что английский суд наделен широкими возможностями в отношении статутного права. Значительны различия между правовыми системами разных стран как внутри романо-германской семьи, так и «общего права». Сказанное можно легко подтвердить при изучении права США.

Английские поселенцы на территории США принесли с собой и английское право, но оно применялось с оговоркой «в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колонии» (так называемый принцип дела Кальвина 1608г.). Американская революция выдвинула на первый план идею самостоятельного национального американского права, порывающего с «английским прошлым». Первым шагом на этом пути было принятие письменной федеральной Конституции 1787г. и конституций штатов, вошедших в состав США.

Предполагался отказ от принципа прецедента и других характерных черт «общего права». В ряде штатов были приняты кодексы: уголовный, уголовно-процессуальный, гражданско-процессуальный - и запрещены ссылки на английские судебные решения. Однако перехода американского права в романо-германскую семью не произошло.

Долгое время Англия оставалась моделью для американских юристов. В литературе даже утверждается, что, по мере того как условия жизни в США сблизились с условиями жизни в Европе, американское право стало более близким английскому праву, чем в колониальную эпоху. Право США в целом имеет структуру, аналогичную структуре «общего права», но только в целом. Одно из различий, причем весьма существенное, связано с федеральной структурой США. Штаты в пределах своей компетенции создают свое законодательство и свою систему прецедентного права. Отсюда значительный массив статутного права на уровне штатов. Соответственно в США существует 51 система права: 50 - в штатах, одна - федеральная. Ежегодно в США публикуется около 300 томов судебной практики, и, несмотря на широкое использование компьютерной техники, поиск прецедентов является нелегким делом. Много расхождений в праве страны вносит законодательство штатов. Это делает правовую систему США сложной и запутанной. Высшие судебные инстанции штатов и Верховный суд США никогда не были связаны своими прецедентами. Отсюда их большая свобода и маневренность в процессе приспособления права к изменяющимся условиям. Это связано с правомочиями американских судов осуществлять контроль за конституционностью законов. Особенно широко указанным правом пользуется Верховный суд США, подчеркивая роль судебной власти в американской системе правления. Нормы права в США устанавливаются судами, а принципы складываются на основе этих норм. Именно в этом суть права, по мнению юристов.

В статутном праве США немало кодексов, которых не знает английское право, например Единообразный торговый кодекс 1962г.

Как и в Англии, в США велико значение «обычного права» в функционировании механизма государственной власти. Пробелы в Конституции США восполняются не только с помощью те­кущего законодательства, но и путем признания сложившихся обыкновений, установившихся обычаев и традиций. В сфере частного права распространены обычаи. Итак, ориентация на гибкое правотворчество, наличие права судебной практики, наделение судов неограниченными полномочиями по созданию и пересмотру правовых норм, правовой дуализм в силу федерального устройства США - все это создает специфику американского права.

В XX в. в США, как и в Англии, появились новые тенденции. Право перестало рассматриваться только как средство разрешения споров. Оно стало представлять в глазах юристов и граждан орудие, способствующее созданию общества нового типа и именно для этого предназначенное.

2.2 Обща характеристика англо-саксонской правовой системы

В отличие от государств романо-германской правовой семьи, где основным источником права является закон, в государствах англо-американской правовой семьи основным источником права служит судебный прецедент, т.е. нормы, сформулированные судьями в их решениях. Англо-американское «общее право» включает прежде всего группу английского права с характерным для Англии прагматически-рационалистическим образом мышления, присущим буржуа в таких странах, где никогда не было мировоззренческих традиций создания глобальных социально-философских теорий и где в то же время в силу исторических особенностей развития капитализма сохранилась явная настороженность к высшей власти, к ее концентрации и поддерживался в противовес ей престиж судебной системы.

Это обстоятельство при определенных условиях нашло свое проявление в жизни США и прежних доминионов Британской империи. В рассматриваемую семью входят наряду с США и Англией Северная Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия, а также 36 государств — членов Британского содружества.

Семья «общего права», как и римского права, развивалась на основе принципа: «Право там, где есть его защита». Несмотря на все попытки кодификации, дополнения и усовершенствования положениями «права справедливости», оно в основе своей является прецедентным правом, созданным судами. Это не исключает возрастания роли статутного (законодательного) права. В противовес местным обычаям это право — общее для всей Англии. Оно было создано королевскими судами, называвшимися обычно вестминстерскими — по месту, где они заседали, начиная с XIII в. В ходе деятельности королевских судов постепенно сложилась сумма решений, которыми и руководствовались в последующем эти суды. Сложилось правило прецедента, означающее, что однажды сформулированное судебное решение становилось обязательным и для всех других судей. Поэтому считается, что английское «общее право» образует классическую систему прецедентного права, или права, создаваемого судами. Характерные черты правопонимания в этой правовой семье выражаются формулой: «Средство судебной защиты важнее права», так как основная сложность заключалась в том, чтобы получить возможность обратиться в Королевский суд. К концу ХIV в. возрастают роль и значение статутного права, в связи с чем правотворческая роль судей стала некоторым образом сдерживаться. В XIV—XV вв. в связи с развитием буржуазных отношений возникла необходимость выйти за жесткие рамки прецедентов. Роль суда взял на себя королевский канцлер, который стал решать в порядке определенной процедуры споры по обращениям к королю. В результате наряду с общим правом сложилось «право справедливости».

Становление и развитие англосаксонского права связано со множеством исторических, географических, национальных, политических, экономических и других факторов. С исторической точки зрения, эпохальным для Англии и англосаксонского права является период нормандского завоевания. До этого времени в стране действовали разрозненные местные акты, приказы королей, регулирующие отдельные вопросы общественной жизни. Римляне, правившие в Британии почти пять столетий, не смогли оказать определяющего воздействия на ее дальнейшее правовое развитие. Римское право не прижилось и вскоре было вытеснено местными нормами.

Общее для всей Англии право возникает после ее захвата Вильгельмом 1 Завоевателем (1066г.). В этот период формируется централизованная судебная система, появляются (в период правления Генриха II) королевские разъездные судьи, которые решают дела с выездом на места от имени Короны. Первоначально группа дел, относимых к ведению этих судей, была ограничена, но постепенно она расширялась. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел. Так стала складываться единая система прецедентов, общая для всей Англии, получившая название «Сommon Law» (общее право) В решении судебных споров принимали участие присяжные — свободные граждане из числа местных жителей, которые чаще всего не знали прецедентов и актов королей, но знали свои обычаи и традиции. Воздействие обычных норм существенно сказывалось на содержании выносимых судебных решений. В этом смысле общее право Англии — обычное, традиционное право.

В XII—XIV вв. система общего права достигла расцвета, но постепенно, с возрастанием числа прецедентов в ней стала обнаруживаться тенденция к консерватизму и формализации, что к XV в. подготовило почву для качественно нового этапа ее развития, связанного с появлением «права справедливости» и его противостоянием общему праву. Нарождающиеся рыночные отношения не находили должного выражения в старых правовых формах, и постепенно стал складываться особый порядок апелляции к монарху рассмотреть дело «по совести», «по справедливости», а не по прецедентам. Такая апелляция обычно осуществлялась через лорда-канцлера, который решал вопрос о передаче жалобы королю. Вскоре сама функция разбирательства дела по существу переходит к лорду-канцлеру, и он становится самостоятельным судьей.

В Англии, таким образом, сложились две самостоятельные системы права: общего прецедентного и «права справедливости». Последнее постепенно претерпело существенные изменения. Оно стало реализоваться на основе ранее рассмотренных казусов, а следовательно, лорд-канцлер лишился возможности по собственному усмотрению, по своему чувству справедливости решать спор при наличии готовых решений по аналогичным делам. Право справедливости тоже стало правом прецедентным, различия между двумя системами оказались непринципиальными, хотя до 1875 г. сохранялся суд канцлера, руководствовавшийся только правом справедливости. После 1875г. нормы общего права и права справедливости стали применяться одними и теми же судьями и прецеденты права справедливости составили органическую часть одного прецедентного права Англии.

Современный период развития англосаксонского права — период кардинальной правовой реформы, суть которой состоит в активизации законодательной деятельности, унификации искового производства, слиянии судов общего права и права справедливости. В данный период существенно повысилась роль законодательного регулирования, возросло значение закона среди других источников права. Законодательное «наступление» привело к модификации структуры и содержания права, а также самого юридического мышления, правовой доктрины и образования. Если раньше английские юристы обучались главным образом на практике, то в настоящее время приоритет получило университетское образование. При выработке законопроектов учитывается опыт зарубежных стран, в том числе относящихся к романо-германской семье нрава) идут заимствование и унификация других правовых ценностей. Таким образом, наблюдается постепенное сближение названных правовых систем.

Прецедентное право Англии существенно повлияло на правовое развитие многих стран мира. В сферу его воздействия попали США, Канада, Австралия, Индия, Новая Зеландия, другие страны. Однако в самой Великобритании господство общего права не повсеместно. Оно применяется лишь в Англии и Уэльсе. В Шотландии и Северной Ирландии, а также ряде островных территорий оно не получило распространения. В рамках стран англосаксонской системы издавна идет конструктивное правовое сотрудничество, многие прецеденты, выработанные английскими судами, стали достоянием других государств либо учитывались их судьями, и наоборот.

Вместе с тем в последнее время несколько стран (в том числе Канада и Австралия) заявили о своей правовой автономии. В Соединенных же Штатах Америки правовой «суверенитет» начал складываться гораздо раньше — еще в XVIII в., со времен борьбы за независимость. Но сам по себе процесс правовой суверенизации государств, входящих в систему англосаксонского права, еще не означает их «ухода» из сложившейся правовой семьи, так как влияние английского права не ограничивается прецедентами, оно обусловливает общий тип юридического мышления, характер и особенности правовой деятельности, используемые категории, понятия, конструкции и другие юридические элементы.

До реформы 1873—1875 гг. в Англии существовал дуализм судопроизводства: помимо судов, применявших «общее право», существовал суд лорда-канцлера. Реформа слила «общее право» и «право справедливости» в единую систему прецедентного права. И сегодня английское право продолжает оставаться в основном судебным правом, разрабатываемым судами в процессе решения конкретных случаев. Для англичанина осталось главным то, чтобы дело разбиралось в суде добросовестными людьми и чтобы соблюдались основные принципы судопроизводства, составляющие часть общей этики. Судьи «общего права», в отличие от законодателя, не создают решений общего характера, рассчитанных на будущее. Они решают конкретный спор. Такой подход делает нормы «общего права» более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германских систем, но одновременно делает право более казуистичным и менее определенным.

Благодаря «общему праву» и «праву прецедента» различение права и закона носит более ярко выраженный и несколько иной характер, чем различение права и закона на континенте. Это существенно в связи с возрастанием в современных условиях масштабов и значения статутного права среди источников английского права. В англосаксонской правовой семье сама концепция права, система источников права, юридический язык совершенно иные, чем в правовых системах романо-германской правовой семьи. Здесь отсутствует деление права на публичное и частное. Его заменяет деление на «общее право» и «право справедливости». Нет резко выраженного деления права на отрасли, поскольку суды могут разбирать разные категории дел: публично- и частноправовые — гражданские, торговые, уголовные, а также по причине отсутствия кодексов европейского типа. Поэтому английскому юристу право представляется однородным.

Доктрина не знает дискуссий о структурных делениях права. Она предпочитает результат теоретическому обоснованию, т.е. носит прагматический характер. Однажды вынесенное решение является нормой для всех последующих рассмотрений аналогичных дел. Однако степень обязательности прецедента зависит от места в судебной иерархии суда, рассматривающего данное дело, и суда, чье решение может стать при этом прецедентом, т.е. к указанному общему правилу требуется на практике поправка.

При нынешней организации судебной системы это значит:

1) решения высшей инстанции — палаты лордов — обязательны для всех других судов;

2) апелляционный суд, состоящий из двух отделений (гражданского и уголовного), обязан соблюдать прецеденты палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов;

3) Высший суд связан прецедентами обеих вышестоящих инстанций и его решения обязательны для всех нижестоящих судов;

4) окружные и магистратские суды обязаны следовать прецедентам всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают.

Правило прецедента традиционно рассматривалось в Англии как «жесткое», но есть факты отказа в отношении себя от этого принципа, например со стороны палаты лордов.

Прецедентное право требует от судьи признать обстоятельства рассматриваемого дела сходными с ранее решавшимся делом, отчего зависит применение той или иной прецедентной нормы. Он может найти аналогию обстоятельств и тогда, когда на первый взгляд ее нет. Наконец, он вообще может не найти никакого сходства обстоятельств, и тогда, если отношения не регламентированы нормами статутного права, судья сам создает правовую норму, т.е. становится законодателем. За многовековую деятельность законодательного органа общее число принятых им актов составляет около 50 томов (более 40 тыс. актов). Ежегодно английский парламент издает до 80 законов. В то же время существует около 300 тыс. прецедентов.

Проблема соотношения закона и судебной практики в Англии носит специфический характер. Действует принцип, согласно которому закон может отменить прецедент, а при коллизии закона и прецедента приоритет отдается закону. Однако действительность значительно сложнее: правоприменительный орган связан не только самим текстом закона, но и тем его толкованием, которое дано ему в судебных решениях, именуемых «прецедентом толкования». Поэтому столь однозначно нельзя утверждать, что парламентское законодательство как источник права стоит выше прецедента. Получается, что английский суд наделен широкими возможностями в отношении статутного права. Значительны различия между правовыми системами разных стран как внутри романо-германской семьи, так и «общего права». Сказанное можно легко подтвердить при изучении права США.

Английские поселенцы на территории США принесли с собой и английское право, но оно применялось с оговоркой «в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колонии» (так называемый принцип дела Кальвина 1608 г.). Американская революция выдвинула на первый план идею самостоятельного национального американского права, порывающего с «английским прошлым». Первым шагом на этом пути было принятие письменной федеральной Конституции 1787 г. и конституций штатов, вошедших в состав США.

Предполагался отказ от принципа прецедента и других характерных черт «общего права». В ряде штатов были приняты кодексы: уголовный, уголовно-процессуальный, гражданско-процессуальный — и запрещены ссылки на английские судебные решения. Однако перехода американского права в романо-германскую семью не произошло.

Долгое время Англия оставалась моделью для американских юристов. В литературе даже утверждается, что, по мере того как условия жизни в США сблизились с условиями жизни в Европе, американское право стало более близким английскому праву, чем в колониальную эпоху. Право США в целом имеет структуру, аналогичную структуре «общего права», но только в целом. Одно из различий, причем весьма существенное, связано с федеральной структурой США. Штаты в пределах своей компетенции создают свое законодательство и свою систему прецедентного права. Отсюда значительный массив статутного права на уровне штатов. Соответственно в США существует 51 система права: 50 — в штатах, одна — федеральная.

Ежегодно в США публикуется около 300 томов судебной практики, и, несмотря на широкое использование компьютерной техники, поиск прецедентов является нелегким делом. Много расхождений в право страны вносит законодательство штатов. Это делает правовую систему США сложной и запутанной. Высшие судебные инстанции штатов и Верховный суд США никогда не были связаны своими прецедентами. Отсюда их большая свобода и маневренность в процессе приспособления права к изменяющимся условиям. Это связано с правомочиями американских судов осуществлять контроль за конституционностью законов. Особенно широко указанным правом пользуется Верховный суд США, подчеркивая роль судебной власти в американской системе правления. Нормы права в США устанавливаются судами, а принципы складываются на основе этих норм.

Именно в этом суть права, по мнению юристов.

В статутном праве США немало кодексов, которых не знает английское право, например Единообразный торговый кодекс 1962 г. Как и в Англии, в США велико значение «обычного права» в функционировании механизма государственной власти. Пробелы в Конституции США восполняются не только с помощью текущего законодательства, но и путем признания сложившихся обыкновений, установившихся обычаев и традиций.

В сфере частного права распространены обычаи. Итак, ориентация на гибкое правотворчество, наличие права судебной практики, наделение судов неограниченными полномочиями по созданию и пересмотру правовых норм, правовой дуализм в силу федерального устройства США — все это создает специфику американского права.

В XX в. в США, как и в Англии, появились новые тенденции. Право перестало рассматриваться только как средство разрешения споров. Оно стало представлять в глазах юристов и граждан орудие, способствующее созданию общества нового типа и именно для этого предназначенное.

В англосаксонском праве существует два вида норм: законодательные и прецедентные. Законодательные представляют собой (как и в романо-германской системе) правила поведения общего характера. Прецедентные — определенная часть судебного решения по конкретному делу. Английские юристы относят к прецедентной норме («ratio decidendi»), во-первых, юридическое заключение по делу и, во-вторых, аргументацию, мотивировку решения. Эти два элемента составляют сущность решения. Остальная его часть есть «попутно сказанное» («obiter dictum»). Она имеет лишь убеждающий характер и не является обязательной для других судов. На практике весьма трудно отличить obiter dictum от ratio decidendi. Для этого выработано множество методов, приемов их различения, но все они недостаточно эффективны.

Подчеркнем, что ratio decidendi лишь с большой степенью условности можно назвать нормой права. Англичане вообще предпочитают не формулировать в своих судебных решениях правила общего характера, у них существует презумпция неприменения широких правовых принципов. В отличие от континентальных юристов их тип правового сознания скорее индуктивный, чем дедуктивный. В основе суждений, заключений по делу лежит анализ частного случая, казуса. Судья «примеривает» конкретный случай не к уже готовой норме, а к ранее происшедшему казусу, имеющему правовое значение случаю, и устанавливает их сходство, подобие, после чего выносит заключение об относимости прецедента к рассматриваемому им делу или их несовпадении. Такой механизм лишь с большой натяжкой можно назвать нормоприменительным. Описание прецедентного урегулирования через модель «норма — ее реализация» является данью романо-германской правовой традиции, которая в нормативности видит обязательный элемент права.

Что касается структуры англосаксонского права, то следует отметить, что в английском праве нет классического деления на публичное и частное.

Вместо этого исторически сложилось его подразделение на общее право и право справедливости, которое до сих пор определяет всю правовую архитектонику. Такое различие в структурном делении двух основных правовых семей (романо-германской и англосаксонской) имеет не исторически случайный, а глубоко закономерный характер, обусловленный тем, что одна возникает рациональным путем, другая — эволюционным, путем исторического генезиса, постепенного оформления сложившихся отношений. Отсюда различия в структуре романо-германского и англосаксонского права заключаются в разных основаниях их построения, а следовательно, в разной логике их развития.

Структурные особенности англосаксонского права проявляются не только на макроуровне, но и на уровне юридической нормы.

Прецедентные нормы представляют собой казусы, которым присущи свои структура и особое содержание. И связь этих первоначальных элементов (микроклеток) англосаксонского права в силу некоторых обстоятельств имеет часто не логический рациональный, а традиционно-исторический характер. Так, естественно-эволюционным путем в сферу действия права справедливости попали споры о недвижимости, отношения доверительной собственности, дела о торговых товариществах, о банкротстве, наследовании.

К предмету общего права отошли уголовно-правовые дела, договорное право, институты гражданско-правовой ответственности и некоторые другие.

Однако жесткого водораздела здесь нет, и в настоящее время отдельные понятия, институты перекочевывают из одной сферы в другую либо являются общими для обеих, что связано прежде всего с применением прецедентов общего права и прецедентов права справедливости одними и теми же судьями, которые заинтересованы в их сближении и унификации их понятий.

Наиболее важным источником англосаксонского права (с точки зрения процесса его формирования) является, как уже отмечалось, судебный прецедент. Именно он долгое время был главной формой выражения и закрепления английского права, которое поэтому было и остается прецедентным. Прецеденты создаются в Англии только высшими судебными инстанциями: Палатой лордов, Судебным комитетом Тайного Совета (по делам государств — членов Содружества), Апелляционным судом и Высоким судом. Нижестоящие суды прецеденты не создают. Английское правило прецедента гласят: решать так, как было решено ранее (правило «stare decisis»). Оно имеет императивный характер, т. е. каждая судебная инстанция обязана следовать прецедентам, выработанным вышестоящим судом, а также созданным ею самой.

Исключение из жесткого правила прецедента все же существует. В 1966г. Палата лордов сделала заявление по вопросам практики, в котором допускала возможность отступить от ранее созданных ею прецедентов в случае установленной необходимости. Полномочие Палаты лордов отвергать свои прежние решения было закреплено Парламентом в Законе 1966 г. об отправлении правосудия.

Другим источником англосаксонского права является закон (статут). Он появился гораздо позднее прецедента, но постепенно приобрел весьма важное значение в правовом регулировании общественных отношений.

Английские законодательные акты классифицируются 110 разным основаниям. По сфере действия они делятся на публичные, распространяющиеся на неопределенный круг субъектов и действующие на всей территории Великобритании, и частные, распространяющиеся на отдельных лиц и территории.

Нередко Парламент делегирует свои полномочия по принятию нормативных актов другим субъектам (королеве, правительству, министерствам). Совокупность этих актов составляет «делегированное законодательство». Юридическая сила такого рода актов определяется передачей части законотворческих функций Парламента соответствующему органу. Поэтому их решения считаются частью закона и обязательны к исполнению всеми гражданами. Высшей формой осуществления делегированного правотворчества является «приказ в Совете», формально представляющий собой приказ Тайного совета (монарха и тайных советников), а фактически — правительства.

Кроме того, выделяется автономное законодательство — акты местных органов власти, действующие на соответствующей территории, некоторых учреждений, организаций (англиканской церкви, профсоюзов, железнодорожных, строительных, транспортных, газовых компаний, Юридического общества и т. п.). Они принимают решения, которые обязательны для их членов, пользователей их услуг. Юридическая сила таких актов уступает силе актов Парламента и делегированного законодательства.

По иерархии они приближаются к актам право-применительных органов.

Статут имеет приоритет перед прецедентом в том смысле, что может отменить его. Однако это не означает, что прецедент производен от закона, вторичен по характеру. Своеобразие англосаксонского права состоит в том, что закон в нем реализуется не самостоятельно, а через прецеденты, посредством их. Прежде чем стать действующим актом, он должен «обрасти» конкретизирующими его обязательными судебными решениями.

Английская судебная практика знает немало случаев, когда принятые статуты оставались мертворожденными, игнорировались судами либо их смысл и значение интерпретировались иначе. Отсюда английский статут нельзя рассматривать как источник, разрушающий или нивелирующий систему прецедентов, как инородную форму права, скорее, наоборот, он сам стал придатком этой системы, дополняющим и совершенствующим ее.

Древним источником англосаксонского права является обычай. Сегодня его роль среди других источников права непрерывно уменьшается. Однако в содержательном плане, для становления и развития англосаксонского права обычай имел весьма важное значение. Дело в том, что присяжные заседатели по сравнению с профессиональными судьями не обладают теми знаниями о нормах, ранее принятых судебных решениях, которые необходимы для точной юридической квалификации поступков. Для них ориентиром при оценке конкретных событий, фактов выступают те традиции, обычаи, нормы поведения, которые сложились в Англии, отдельных графствах. С учетом этих норм и вырабатывается общее мнение, позиция присяжных по конкретному делу.

«Разделение труда» между судьями и присяжными произошло не сразу и не в полной мере, причем присяжные неизбежно участвовали в рассмотрении вопросов не только факта, но и собственно права. Поэтому надо признать логичным тезис английских юристов о том, что общее право — право обычное, что в его основе лежит обычай, традиция. Что касается древних обычаев, то они попали в ткань английского права более прямым путем. ро действующему правилу старинные обычаи (до XI И .в.) должны учитываться при решении судьями конкретных дел. Так, в Англии испокон веков существовал обычай, допускающий развешивание рыбацких сетей на чужом берегу вне зависимости от согласия собственника береговой полосы. Он до сих пор юридически значим, и признается судами.

Многие вопросы парламентской процедуры, взаимоотношений высших государственных должностных лиц, ритуально-этические нормы поведения монарха, членов его семьи также регулируются в обычно-правовом порядке. Здесь обычай заполняет ниши в праве, которые образовались из-за отсутствия писаной конституции и других конституционных актов.

Особое место среди источников англосаксонского права занимает юридическая доктрина (наука). Если в романо-германской правовой системе она не является самостоятельной формой выражения и закрепления юридических норм, хотя и играет в ней определяющую роль, то в англосаксонском праве некоторые литературные источники имеют повсеместное признание и используются при решении конкретных дел. К таким источникам относятся старинные руководства по общему праву) написанные наиболее авторитетными английскими юристами, чаще всего судьями. Значение этих источников заключается не столько в теоретических суждениях авторов, сколько в представленных в них обязательных прецедентах, приводимых и анализируемых учеными. Например, наиболее авторитетный источник — «Институция» Кока, как признают сами английские юристы, цитируется в судах чаще, чем любой другой сборник прецедентов. Современные же научные руководства в качестве первичных источников англосаксонского права не выступают, они имеют лишь убеждающее значение при решении судебных дел.

Таким образом, под английской доктриной как источником права следует понимать не собственно юридическую науку, теоретические представления, идеи, конструкции, а судебные комментарии, описания прецедентной практики, призванные выполнять роль практического руководства для юристов.

3 Роль и особенности судебного прецедента в романо-германской правовой системе

Французский исследователь Р. Давид отличает зарождение романо-германской правовой системы в XII в. ХIII веках от английского права, «где развитие общего права было связано с усилением королевской власти и с существованием сильно централизованных королевских судов. На Европейском континенте ничего подобного не наблюдалось. Система романо-германского права никогда не основывалась ни на чем ином, кроме общности культуры»[51,c.125].

В таких культурных центрах усилием университетов преподавалось римское и каноническое право. В последствии в университетах стали преподавать национальное право той страны, где находился университет. Уже с этого времени университетская правовая наука играет большую роль в законотворчестве. Учеными разрабатываются законопроекты на основе изучения и обобщения судебной практики, зарубежного опыта. Поэтому закон является важнейшим источником права романо-германской правовой системы. Тогда как судебная практика подчинена праву, судьи при осуществлении правосудия обязаны руководствоваться законом.

Поэтому, чтобы понять как судебная практика (прецедент) возникает, развивается и действует в Романо-германской правовой семье, необходимо наглядно; показать страны, данной правовой семьи, где данный источник права функционирует.

Так, во Франции с приходом к власти Наполеона была проведена кодификация отраслей права. Принят ряд законов, в том числе Гражданский кодекс (1804г.). Французская судебная практика не ограничивалась одним лишь применением закона, но её вклад в эволюцию права развивался в тени на протяжении всего XIX века. Однако в XX веке роль судебной практики заметно усилилась.

По случаю празднования столетнего, юбилея Гражданского кодекса, Р. Давид приводит, мнение председателя Кассационного суда Франции Балло-Бопре, который отметил: «Судебная практика (не дожидаясь, пока доктрина изменит свои взгляды на ее роль) постоянно двигалась вперед с помощью кодекса, но дальше кодекса, подобно тому, как в давние времена прогресс шел с помощью римского права, но дальше римского права».

Общее направление развития судебной практики можно исчислять с 1804г., когда в Гражданском кодексе нашел свое закрепление запрет на отказ в правосудии, то есть отказ вынести решение по делу под предлогом молчания, неясности или неполноты закона. Требование избежать отказа в правосудии послужило существенным стимулом правотворческого роли судебной практики, призванной восполнить то, что недоговорил закон.

Статья 5 Гражданского кодекса обязывает судью вынести решение даже в случае умолчания, неясности или недостаточности закона и тем самым наделяет его творческой ролью.

На примере гражданско-правовой ответственности можно убедиться, что судебная практика вложила совершенно новый смысл в несколько слов, содержащихся в ст. 1384 Гражданского кодекса, каким создатели кодекса не придавали какого-либо специального значения. Именно таким путем была безгранично расширена ответственность за причинение вреда «вещами, которые находятся под надзором лица».

Авторы Кодекса понимали под этим вред, причиненный животными и строениями, принадлежащими лицу. Своим широким толкованием судебная практика восполнила пассивность законодателя, который своевременно не занялся решением проблем в сфере ответственности, порожденных развитием техники, а именно увеличением числа транспортных происшествий.

Председатель палаты Кассационного суда Франции Р. Фабр приходит к выводу о том, что французская судебная практика сыграла в прошлом важную роль в формировании и развитии права, а современная законодательная практика ещё шире открывает ей дорогу для правотворчества в виде индивидуальный и общих норм.

Творческая роль в создании и развитии французской судебной практики в области административного права отводится Государственному совету. Судебное правотворчество Государственного совета практически охватывает всю сферу административного права Франции.

В подтверждение этого достаточно перелистать «Сборник Лебон», где в алфавитном порядке классифицированы решения.

В судебном творчестве Государственного совета можно выделить три вида (направления): наполнять реалиями писаное право, создавать нормы административного права и выработка общих принципов и норм (теоретическая основа права).

В первом виде судебной деятельности судья должен истолковывать законодательный текст, сопоставить нормы, квалифицировать детали, опущенные законодателем. Поэтому

в данном случае судебная практика обобщает право на основе существующих законов и регламентов, при этом сама она эволюционирует в соответствии с возникающими практическими потребностями.

Примером этого вида судебной практики может служить развитие законов, регламентировавших такие традиционные сферы деятельности публичных властей, как отчуждение, реквизиция. Объединение сельских хозяйств, управление путями сообщения, здравоохранение. Судебная практика в области налогового права стала одним из основных источников.

Любое новое законодательство, равно как и обновление уже существующего, влечет за собой развитие соответствующей судебной практики, которая из года в год обобщается и в итоге образует комплекс, являющийся для юристов объектом систематизации и критического анализа. В этой связи можно отметить судебную практику, связанную с применением законов 1968 и 1984г. г. о высшем образовании, законов 1976г. по вопросам окружающей среды, закона 1978г. о допуске к административным документам.

Наиболее важная правотворческая роль судебной практики проявляется тогда, когда закон и регламент содержат общие и неполные нормы или когда закон вообще отсутствует. Такое положение прослеживается во многих разделах административного права, представляющих собой результат судебного правотворчества.

Третье направление судебной практики в развитии административного права Франции связано с его общей теорией, служащей основой для всех составляющих эту отрасль права разделов. Общая теория принципов права представляет собой наиболее совершенный способ правотворчества административного судьи.

Поэтому член Государственного совета Франции Ф. Газье справедливо отмстил, что судебная практика способна значительно более гибко и последовательно приспосабливаться к изменениям в жизни общества, чем закон и регламент, которые на все время своего действия, вплоть до отмены или замены, остаются такими же, как и в момент издания.

Судебная практика Конституционного совета Франции рассматривается в качестве источника конституционных норм. Конституционные судьи меняют её развитие по своему усмотрению. Такая деятельность, в частности, проявляется в том, что касается определения категории государственного предприятия, контроля за промульгированным законом, конституционностью закона, вторгающегося в регламентную сферу.

Нормотворческая роль судебной практики стала признаваться в соседних с Францией странах, расположенных на европейском континенте.

Так, после второй мировой войны в Западной Европе появилась концепция судейского права. Высшие судебные инстанции ФРГ достаточно прочно встали на путь «судейского права». Начало этому положил Федеральный конституционный суд, заявивший уже в первые годы своей деятельности, что наряду с конституцией будет руководствоваться над законными принципами.

В 1990г. к ФРГ присоединилась ГДР, тем самым последовательно были, распространены на объединенной территории законы ФРГ, правовая и судебная система. Судебная практика в Германии, как в ФРГ, так и в ГДР, традиционно не считалась источником права. Но в настоящее время признается важная роль Федерального конституционного суда и других высших судебных учреждений, решения которых рассматриваются в качестве источника права, как при применении закона, так и в случае обнаружения неточностей или пробелов в законодательстве.

В немецкой судебной практике существует способ приспособления закона к обстоятельствам, не предусмотренным законодателем и не связанным с модификацией сформулированных им предписаний. Суть его заключается в нейтрализации этих предписаний с помощью других, более общего характера, также сформулированных законодателем.

Примеры использования этого способа показала немецкая судебная практика. Так, после принятия и вступления в силу 1 января 1900г. германского Гражданского уложения страна оказалась в состоянии кризиса и возникла потребность приспособления права к новым условиям. Судебная практика должна была заменить при этом бессильного законодателя.

В начале применения Гражданского уложения суды остерегались давать толкование нормам, прямо противоречащее установке законодателя, поэтому судебное толкование норм ничем не отличалось оттого смысла нормы, какой был заложен законодателем. Но когда возникла особая необходимость, суды нейтрализовали действие конкретных норм путем обращения к общим принципам, сформулированных авторами уложения.

До первой мировой войны высшая судебная инстанция - рейхсгерихт, ссылалась на требование уважать добрые нравы, содержащиеся в параграфе 826 ГГУ, не побоялась внести ряд изменений в систему деликтной ответственности. Рейхсгерихт признал обязанность возместить не только реальный ущерб, но и упущенную выгоду, тогда как параграф 823 исключает такую возможность.

Судебная практика такого рода окончательно утвердилась после первой мировой войны в исключительных условиях инфляции, охватившей Германию.

Параграф 242 ГГУ требует от сторон договора уважения к «доброй совести». Высшая судебная инстанция (рейхсгерихт) посчитала необходимым вмешательства судебной практики, для того, чтобы избежать тех грубых несправедливостей, к которым привели бы классические способы толкования.

В 1920 году суд признал отклонявшуюся им ранее теорию изменившихся обстоятельств, решив спор в пользу собственника. Суть спора состояла в том, что собственник обязался топить сданный им в наем дом, но стоимость отопления за два года достигла суммы, равной наемной плате за десять лет.

В 1923 году немецкая судебная практика сделала еще один решительный шаг. Суд отказался от принципа номинализма («марка равняется марке») и не согласился с тем, что должник по денежному обязательству может исполнить его, уплатив кредитору в обесцененных марках номинальную сумму долга.

Выработанная судебная практика стала преобладать над специальными нормами не только в Германии, но и во французской судебной практике (ст. 1895 ГК). Согласно этой практике, если до срока платежа денежная единица увеличивалась или уменьшалась, то должник обязан возвратить взятую взаймы номинальную сумму, и обязан отдать эту сумму в денежных единицах, имеющих хождение в момент платежа. Данный принцип использован казахстанской судебной практикой при возмещении ущерба, в период происходящих в современном Казахстане инфляционных процессов.

Чтобы судить о важности судебных решений в выработке права, считает Р. Давид, следует и здесь остерегаться готовых формул, которые, стремясь подчеркнуть исключительность закона, отказываются признавать источником права судебную практику.

Подобное отношение к судебной практике - чаще всего признак разрыва между теорией и практикой, между университетами и дворцами правосудия. Но на этом основании нельзя делать вывод, что судебные решения не являются источником права.

Чтобы иметь правильное представление по данному вопросу, нужно не столько интересоваться формулировками различных авторов и доктринальными произведениями, сколько обратить внимание на другой фактор - на все увеличивающееся число различного рода сборников и справочников судебной практики.

Эти сборники и справочники пишутся не для историков права или социологов и не для удовольствия их читателей: они создаются для юристов-практиков, и их роль объяснима лишь тем, что судебная практика является в прямом смысле слова источником права. Количество и качество этих сборников могут дать представление и о важности судебной практики как источника права в романо-германских правовых системах.

Несмотря на формальное непризнание в ряде стран судебной практики в качестве источника континентального права, отмечает М.Н. Марченко, количество сборников судебной практики год от года увеличивается во Франции, ФРГ, Швейцарии, Италии. Это один из показателей если не роста значимости судебного прецедента как источника права, то, по крайней мере, сохранения им постоянного практического значения. В том числе он считает, что в большинстве стран романо-германского права прецедент как источник права не признается официально, теоретически, однако независимо от этого он всегда действовал и действует на практике.

Так, проведя исследования деятельности Верховного Суда Италии, Н. Попов пишет, что судебная практика в Италии, благодаря деятельности Кассационного суда, получила фактический авторитет, по крайней мере, вспомогательного юридического источника. Это в первую очередь касается кассационного прецедента. Поэтому, в сущности, и простое судебное решение, пройдя кассационную фазу, может восприниматься другими судами, стать в процессе правоприменения судебным прецедентом.

В теоретическом отношении роль Кассационного суда особенно велика для гражданского судопроизводства. В соответствии со ст.384 ГПК Кассационный суд отменяя решение суда нижестоящей инстанции вследствие неверного применения права, выводит принцип, согласно которому должен следовать суд при новом рассмотрений дела.

Принцип выводится Кассационным судом на основе так называемых юриспруденциальных направлений тенденций в решении судами однотипных категорий дел, закрепленных в официально издаваемых Кассационным судом два раза в месяц максимариях.

Поскольку в ст.118 Положений о применении норм ГПК, посвященной мотивировке судебного решения, говорится о необходимости указания в нем «примененных норм закона и принципов права», то можно отметить прецедентно-правовой характер судебной практики Кассационного суда.

В уголовном праве практика Кассационного суда не имеет такого значения, так как, удовлетворяя кассационный протест, суд не передает дело на новое рассмотрение, а решает его самостоятельно (ст. 538-540 УПК). Тем не менее, в области уголовного права Кассационный суд также пытается осуществлять «правотворчество» в форме максим.

Максимы - это выдержки из судебных решений, содержащие в себе правовой принцип. При Кассационном суде создано специальное Управление по составлению максимарий. Одним из направлений гражданской и уголовно-правовой службы данного управления - выполнение функций по изучению кассационных жалоб с целью выявить судебные прецеденты, которые могут быть применены Кассационным судом; изучение решений Кассационного суда с целью извлечения юридических принципов, которыми руководствуется суд в форме максим; редактирование издания «Собрание решений Кассационного суда»; изучение тенденций судебной практики и т. д.

Конституционный суд Италии внес значительный вклад в формирование конституционного права с момента своего функционирования (с 1965г.), а его создание, как отмечается в литературе, означало крупную победу прогрессивных сил.

Итальянская конституция во многих своих областях является такой, какой её видит Конституционный суд.

Обязательный характер судебным прецедентам, придается в других странах романо-германской правовой системы.

Так, в Швейцарии при определенных условиях судебные решения выступает источником права, прежде всего, вынесенные Федеральным судом. Гражданский кодекс допускает, что при наличии пробелов в законе судьи вправе «замещать» законодателя.

Данное право закреплено в ст. 1 ГК, где указано, что при отсутствии закона и обычая судья должен решать на основании правила, которое он установил, если бы был законодателем, следуя традиции и судебной практике. Кантональные суды связаны решением Федерального суда, признавшего неконституционным кантональный закон.

Решения пленума Верховного суда Португалии являются судебными прецедентами, они официально' публикуются в «Диариу да Република».

Правотворческая роль судебной практики официально признана также в Испании за Верховным судом.

В странах бывшего социалистического лагеря, таких как Польша, вопрос о признании судебной практики источником права остается в польской правовой науке спорным.

Сходство той роли, которую играет судебная практика во всех странах романо-германской правовой семьи,

обусловлено не только традицией, но также принципами судебной организации, способом подготовки и подбора судей.

Судоустройство в странах данной правовой семьи варьируется от страны к стране, но вместе с тем имеет, как правило, общие характерные черты.

Судебные системы в этих странах построены по иерархическому принципу. Основные гражданские споры и уголовные дела подведомственны судам первой инстанции, которые расположены по всей территории страны. Над ними имеются апелляционные; и кассационные суды. Судебную пирамиду венчает Верховный суд, судебная практика которого имеет обязательную силу для нижестоящих судов.

Судебный корпус судей в странах романо-германской семьи состоит, как правило, из профессиональных и постоянно занимающихся судебной деятельностью юристов. Судейская карьера начинается с первых шагов профессиональной деятельности. В отличие от стран общего права, должность судьи в данной правовой семье очень редко замещается опытными адвокатами. Поэтому у континентальных судей отмечается и иная психология. Университетская подготовка дает судьям возможность более широкого подхода к проблемам. Их видение права выходит за рамки конкретных дел, не столь ограничено юридической техникой и «масштабами острова», как у английских судей.

Немаловажная роль, которую играет судебная практика в романо-германской правовой семье, отличается элементами самого разного характера. Следует еще раз упомянуть о наличии сборников судебной практики и их официального характера.

Судебные решения высших судебных инстанций Франции, Германии (ФРГ), Испании, Италии, Португалии, Швейцарии официально публикуются в сборниках судебной практики, что позволяет знакомиться с новыми прецедентами и применять их в последующих сходных случаях. Также официальные сборники помогают быстро отличить решения, заслуживающие название судебной практики, от решений, которые не желательны для применения.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что в романо-германской правовой семье судебная практика (прецедент) хотя и занимает вторичное место после закона, тем не менее, выполняет присущие только ей функции прецедента как источника права. Этому способствует судебная система в лице высших судебных органов, которые вырабатывают и создают судебную практику, благодаря высшей квалификации судей и официальности судебных сборников.

Если в «общем праве» возрастает роль законодательства, отмечает И.Ю. Богдановская, то в континентальном праве возрастает роль судей, которые развивают, дополняют и даже изменяют писаное право.

Таким образом, судебное правотворчество все больше набирает силу в странах романо-германской правовой семьи.

Об этом справедливо также пишут немецкие компаративисты К. Цвайгерт и X. Кётц. Вот их мнение: «Совершенно очевидно, что в сфере социального регулирования правотворческая функция английских судов сошла на нет и в значительной мере осуществляется парламентом или органами исполнительной власти, компетентными издавать соответствующие акты. И, наоборот, на континенте, как известно, весьма формально следуют положениям устаревших кодексов и законодатель, издавая новые регулирующие акты, столь широко формулирует их нормы, что тем самым возлагает бремя правотворчества на судей».

Имеющиеся определенные характерные сходства с англосаксонской правовой семьей, позволяют высшим судебным инстанциям создавать и развивать судебный прецедент как источник права в национальных правовых системах Европейского континента.

Заключение

Итак, семья общего права относится к наиболее старым семьям, «классическим» правовым семьям.

Общее право сложилось в Англии, и оправдывает свое название тем, что оно действовало на территории всей Англии в виде судебных обычаев.

Специфика общего права состоит в отсутствии кодифицированных отраслей права и наличии в качестве источника права громадного количества судебных решений (прецедентов), являющихся образцами для аналогичных дел. Кроме общего права, как уже было отмечено выше, в структуру английского права входят статутное право (законодательство) и право «справедливости».

В настоящее время наряду с общим правом в странах англосаксонской правовой семьи широкое развитие получило законодательство (статутное право), источником которого являются акты представительных органов, что свидетельствует о сложных процессах эволюции данной правовой семьи.

Однако исходные принципы организации правовая система, например, Англии, сохраняет с XIII в.

Можно без конца спорить о преимуществах и недостатках, как семьи общего права, так и романо-германской, обычно-традиционной, славянской и др. Однако любое утверждение будет являться субъективным, так как все перечисленные правовые семьи живут и до настоящего времени, развиваются, и никто не собирается их отменять.

Признание прецедента де-факто требует закрепления его де-юре, поскольку судебный прецедент может быть признан источником права, получив легальное юридическое закрепление.

В тех странах, где юридическая сила и нормативный характер судебных решений не только признаются, но и закрепляются в законодательном порядке, там создаются объективные и благоприятные условия для формирования теории и развития практики применения судебного прецедента.

Отсутствие законодательного закрепления и обеспечения места и роли прецедентов в системе других источников права, законодательное «умолчание» о судебном прецеденте или формальный запрет судебного правотворчества не способствует осознанию реальной значимости прецедента в правовой системе и обобщению соответствующей правотворческой и правоприменительной практики судов.

Об этом справедливо также пишут немецкие компаративисты К. Цвайгерт и X. Кётц. Вот их мнение: «Совершенно очевидно, что в сфере социального регулирования правотворческая функция английских судов сошла на нет и в значительной мере осуществляется парламентом или органами исполнительной власти, компетентными издавать соответствующие акты. И, наоборот, на континенте, как известно, весьма формально следуют положениям устаревших кодексов и законодатель, издавая новые регулирующие акты, столь широко формулирует их нормы, что тем самым возлагает бремя правотворчества на судей»[ 46, c.125].

Имеющиеся определенные характерные сходства с англосаксонской правовой семьей, позволяют высшим судебным инстанциям создавать и развивать судебный прецедент как источник права в национальных правовых системах Европейского континента.

Список использованных источников

1 Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 259.

2 Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 24.

3 Богдановская И. Ю. «Прецедентное право». М ,1993. С. 165.

4 Дженкс Э. Английское право. М., 1947. С. 31

5 Апаропа "Г. В. Основные тенденции английского прецедентного права // Ученые. записки ВЮЗИ. М., 1968. Выпуск 17 ч. 3. С. 151.

6 Загайнова С.К. Судебный прецедент: историко-правовой аспект. Автореф. дис. канд. юрид. наук. Екатеринбург. 1999. С. 6.

7 Судебные системы западных государств. М., 1991. С. 101.

8 Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 42.

9 Бромхел П. Эволюция британской конституции. М.,1978. С. 19

10 Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник. / От. ред. А.Я. Сухарей М.,2000. С. 105-124.

11 Максимов А.А. Журнал российского права. - №10. - 2002г. с. 23

12 Максимов А. А, Прецедент как один из источников английского права // Государство и право. 1995. №2. С. 97-102.

13 Марченко М.П. Сравнительное правоведение. М., 2001. С. 406.

14 Жийков О.А. Верховный суд США: право и политика. М., 1985. С. 103.

15 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С.295.

16 Никифорова М.А. Судебный прецедент в конституционном праве США. Автореф. дис.канд. юрид. наук. М.,1980. С. 8.

17 Чадит демократия штатов //Советская Россия. 2000. № 23.

18 Батлер У.Э. Предисловие к книге Романова А. К. Правовая система Англии. М, 2000. С. 10.

19 Юридический словарь. Том 2. – М. Издательство юридической литературы. – 1956. – с.237.

20 Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. 1994. - № 12 – с. 22.

21 Сорокин В.В. Судебная практика как источник права: за и против // СибЮрВестник. - № 3. – 2002. – с.37.

22 Спектор Е.И. Судебный прецедент как источник права // Журнал российского права. - №5. – 2003. – с.51.

23 Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права (сравнительное исследование правовых категорий) Докт. диссертация. – М.: 2004. – с.94.

24 Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1985. С, 159 Цит. по: — Максимов А.А Прецедент как один из источников английского права // Государство и право. - 1995. - № 2. - с. 97.

25 Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие. – М.: ТК Велби, изд-во Проспект, 2005. – с.509.

26 Кажлаев С.А. Судебное усмотрение в деятельности Конституционного Суда РФ // Журнал российского права. - №11. - 2003г.

27 Кучин М.В. Судебный прецедент как источник права (дискуссионные вопросы) // РЮЖ. - 1999. - № 4. - С. 77-78.

28 СЗ РФ. - 1998. - № 25. - Ст. 3004.

29 Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов в праве // Советское государство и право. – 1970. – N 3. – С. 57.

30 Карташов В.Н. Применение права: Учебное пособие. – Ярославль, 1980. – С. 22; Комментарий части первой ГК РФ для предпринимателей. – М., 1995. – С. 40.

31 Регельсбергер Ф. Общее учение о праве / Под ред. Ю.С. Гамбарова. – М., 1897. – С. 170.

32 Орловский П.Е. Значение судебной практики в развитии советского гражданского права // Советское государство и право. – 1940. – N 8 - 9. – С.96; Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. – М., 1959. – С. 125.

33 Боботов С.В. Конституционная юстиция (сравнительный анализ). – М., 1994. – С. 108.

34 Ануфриева Л.П. Об источниках международного частного права (некоторые вопросы теории) // Международное частное право. – 1994. – N 4.

35 Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. – М., 1959. – С. 125.

36 Голунский С.А., Строгович М.С. Теория государства и права. – М., 1940. – С. 184;; Нерсесянц В.С. О правоприменительной практике судебных органов // Судебная практика как источник права. – М., 1997. – С. 34, и др.

37 Сабо И. Социалистическое право. – М., 1973. – С. 325.

38 Манов Г.Н. Теория государства и права. – М., 1995. – С. 266

39 Судебная практика в советской правовой системе / Под ред. С.Н. Братуся. – М.: Юридическая литература, 1975. – С. 58 - 66.

40 Зивс С. Л. Источники права. – М., 1981. – С. 176 - 192.

41 Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. – М., 1916. – С. 347 - 350.

42 Десницкий С.Е. Представление о учреждении законодательной, судительной и наказательной власти в Российской империи. – СПб., 1905. – С. 10.

43 Вильнянский С.И. Значение судебной практики в гражданском праве // Ученые труды ВИЮН. – М., 1947. – Вып.9. – С. 244 - 246.

44 Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. – 1994. – N 12. – С. 20; См. также: Наумов А. Судебный прецедент как источник уголовного права // Российская юстиция. – 1994. – N 1. – С. 8; Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. – М. 1997; Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права // Там же; Подольская Н.А. Прецедент как источник права в романо-германской правовой семье // Вестник МГУ. Серия 11, «Право». – 1999. – N 6; Марченко М. Н. Является ли судебная практика источником российского права // Журнал российского права. – 2000. – N 12.

45 Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. – М. 1997.С. 16

46 Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Т. 1. Основы. – М.: Международные отношения, 2000. – С. 140, 403; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М., 1967. – С. 142.

47 Французский гражданский кодекс 1804г. – М., 1941.

48 Общая теория государства и права: В 2 т. / Под ред. М.Н. Марченко. Т.2. – М., 1998. – С. 120; Фабр Р. Роль судебной практики в развитии права // СССР - Франция: Социологический и международно-правовые аспекты сравнительного правоведения. – М., 1987. – С. 43 - 52.

49 Ведель Ж. Административное право Франции. – М., 1973. – С. 57 - 61.

50 Туманов В.А. К критике концепции «судейского права» // Советское государство и право. – 1980. – N 3. – С. 111 - 117.

51 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М., 1998. – С. 104; Бойцова В.В., Бойцова Л.В. Судебный прецедент: зарубежный опыт и российские перспективы // Российский судья. – 1999. – N 3. – С. 14 - 18.

52 Chorus J. M. J. History. - Introduction to Dutch Law for Foreign Lawers. – Р. 10 - 12.

Роль и особенности судебного прецедента в романо-германской правовой системе