Автороведческая экспертиза

Министерство образования и науки Республики Казахстан

Костанайский социально технический университет имени академика 3. Алдамжар

Слесарь Марионелла Васильевна

Автороведческая экспертиза

ДИПЛОМНАЯ РАБОТА

по специальности 050301 - Юриспруденция

Дипломную работу защитил с оценкой « »_ 2012 год

Костанай 2012

Министерство образования и науки Республики Казахстан

Костанайский социально технический университет имени академика 3. Алдамжар

«Допущена к защите»

Заведующий кафедрой к.ю.н, доцент Узакбаева А.Б

ДИПЛОМНАЯ РАБОТА

На тему: «Автороведческая экспертиза»

по специальности 050301 - Юриспруденция

Выполнил Слесарь М.В

Научный руководитель Симинин Ю.Г.

Костанай 2012

Костанайский социально-технический университет имени академика 3. Алдамжар

Факультет Экономики, права и управления

Кафедра «Юридических дисциплин» по специальности 050301 - Юриспруденция

УТВЕРЖДАЮ / Зав. кафедрой «Юриспруденции» к.ю.н.. Узакбаева А.Б

20 г.

Задание

по дипломной работе (проекту) студента

Слесарь Марионеллы Васильевны

1. Тема работы (проекта) Автороведческаи экспертиза
2. Срок сдачи студентом законченной работы (проекта) " "
3. Исходные данные к работе (проекту)

1. Перечень вопросов, разрабатываемых студентом __________
2. Перечень графического материала

6.Список рекомендованной литературы

7. Дата выдачи задания « »

Руководитель

(подпись)

Задание принял к исполнению

(подпись)

Календарный план

№ п/п	Наименование этапов дипломной работы(проекта)	Срок выполнения этапов работы (проекта)	Примечание
/

Студент-дипломник _

Руководитель работы

СОДЕРЖАНИЕ

Введение 5

1. Правовое регулирование авторского права 8
   1. Понятие, значение и объекты автороведческой экспертизы, авторского права 8
   2. Субъективное авторское право 11
   3. Защита и наследование авторских и смежных прав 18
2. Правовая природа и особенности авторского договора
   1. Понятие авторского договора 23
   2. Права и обязанности но авторскому договору 27
   3. Виды авторских договоров 32
   4. Государственная регистрация лицензионных договоров на ...37 использование произведений и объектов смежных прав
3. Современное состояние интеллектуальной собственности в Республике

Казахстан ….39

1. Законодательство в сфере интеллектуальной собственности 40
   1. Правовой анализ практики применения авторского права 42
   2. Профилактика нарушений авторских прав 51

Заключение 54

Список использованных источников 58

т

Приложение 61

ВВЕДЕНИЕ

В числе отношений, регулируемых гражданским правом, значительное место занимают отношения, связанные с созданием и использованием произведений пауки, литературы и искусства, постановок, исполнений, фонограмм, передач организаций эфирного и кабельного вещания.

Нормы, регулирующие эти отношения, составляют самостоятельный институт гражданского права - авторское право и смежные права.

Любые виды творчества охраняются и поддерживаются государством. Гарантированная Конституцией свобода творчества предполагает также создание эффективной правовой системы охраны прав на результаты творческой деятельности [1].

Вопросы, касающиеся охраны прав интеллектуальной собственности в настоящее время особенно актуальны, так как Казахстан стоит на пороге вступления во Всемирную Торговую Организацию, кроме того, Главой нашего государства поставлена задача вхождения нашей республики в число 50-ти наиболее конкурентоспособных стран мира, из этого следует, что страна должна быть индустриально и экономически развитой. Для достижения поставленных целей необходима диверсификация экономики, переход от ее сырьевой направленности в русло современных инновационных технологий. Необходимо создавать благоприятные условия для творчества, для производства качественных товаров и услуг, защищенных от подделки, каждый изобретатель должен быть уверен, что его авторские права будут надежно защищены.

Перспективы становления Республики Казахстан как полноправного участника мирового сообщества во многом определяются уровнем гарантированности защиты субъективных прав. Культурный и научный потенциал государства зависят и от того, какие меры это государство предпринимает для защиты прав создателей культурных ценностей и научных достижений. Становление рыночной экономики требует, во-первых, вовлечения в экономический оборот произведений науки, литературы и искусства, других результатов творческой интеллектуальной деятельности, и, во-вторых, повышения уровня защиты прав на эти результаты как одного из условий улучшения инвестиционного климата [2, С.36].

Особую роль в решение всего комплекса этих задач играет законодательство об авторском праве.

Нормы авторского права регулируют отношения связанные с созданием объекта авторского права: содержат понятие и признаки объекта, а также классификацию объектов; регламентируют права, которыми наделяются субъекты и так далее. Кроме того, они регулируют достаточно широкий круг отношений, связанных с реализацией этих прав, их передачей по договору и по иным основаниям, предусматривают меры защиты авторских прав [3, С.37].

Создание произведения порождает у его создателя авторские права, в том числе права на использование произведеиия: на его издание, исполнение и т.д. Так как авторами являются только физические липа, то использование произведений осуществляется, лицами юридическими - издательствами, киностудиями, телерадиокомпаниями и т.д.

Согласно Закону РК «Об авторском праве и смежных правах» имущественные права автора могут передаваться только по авторскому договору [4]. Таким образом, договор признается средством передачи имущественных правомочий па использование произведения.

Содержание авторского, как и всякого иного гражданско-правового договора, образуют права и обязанности сторон.

Установление имущественной природы отношений, опосредствуемых авторским договором, позволяет признать этот договор экономической сделкой. А договор, одной из сторон которого является иностранное лицо, сделкой внешнеэкономической.

Авторское право - один из самых молодых институтов гражданского

права, в современном понимании авторское право насчитывает чуть более

двухсот лет.

В данной работе исследуем авторское право, которое распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от их назначения, содержания и достоинства, а также способа и формы их выражения. Авторское право распространяется как на обнародованные (опубликованные, выпущенные в свет, изданные, публично исполненные, публично показанные), так и на необнародованные произведения, существующие в какой либо объективной форме.

Следует отметить, что согласно ст.971 п.4 Гражданского кодекса авторское право не распространяется на собственно идеи, концепции, принципы, методы, системы, процессы, открытия, факты [5].

Объектом исследования выступает правовое регулирование авторских отношений.

Цель работы раскрыть понятие и сущность автороведческой экспертизы, авторского права, проанализировать правовое регулирование авторских отношений, рассмотреть виды авторских договоров и их применение на практике.

Основные задачи работы:

• раскрыть понятие, объекты и субъекты авторского права;
• исследовать виды авторских договоров;
• рассмотреть права и обязанности по авторскому договору;
• раскрыть понятие лицензионного договора и его государственную регистрацию;
• отразить современное состояние интеллектуальной собственности;
• рассмотреть наследование и осуществление защиты авторских прав;
• проанализировать применение авторского права на практике;

- рассмотреть профилактику по нарушению авторских прав.

Теоретической базой для выполнения данной работы послужили: Конституция Республики Казахстан, Гражданский кодекс Республики Казахстан; Закон Республики Казахстан «Об авторском праве и смежных правах».

При написании настоящей работы были использованы груды известных цивилистов: Агаркова М.М., Грибанова В.П., Дозорцева В.А., Мозолина В.П., Суханова Е.А., Толстого Ю.К., Сергеева А.П., Жайлина Г.А., Жанайдарова С.Ю., Сулейменова М.К., Басина Ю.Г. и других.

Методологическую основу дипломной работы составляют как общенаучные методы исследования (диалектический, исторический, системный), так и частно научные методы (сравнительно-правовой, формально- юридический).

Дипломная работа состоит из введения, трех глав, девяти разделов заключения, списка использованных источников и приложения.

1 Правовое регулирование авторского права

1.1 Понятие, значение и объекты авторского права

Под объектом авторского права, как и любого другого субъективного права, понимается то, в связи, с чем возникают авторские правоотношения, на что направлены права и обязанности их участников.

Пунктом 1 ст.6 Закона об авторском праве предусмотрено, что «авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от их назначения, содержания и достоинства, а также от способа и формы их выражения».

Пунктом 2 той же статьи предусмотрено, что «авторское право распространяется как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, существующие в какой-либо объективной форме:

1. письменной (рукопись, машинопись, нотная запись и тому подобное);
2. устной (публичное произнесение, публичное исполнение и тому подобное);
3. звуко- или видеозаписи (механической, цифровой, магнитной, оптической и тому подобное);
4. изображения (рисунок, эскиз, картина, план, чертеж, кино, телевидео или фотокадр и тому подобное);
5. объемно- пространственной (скульптура, модель, макет, сооружение и тому подобно) и в других формах» [5].

Из приведенных положений можно выделить признаки, позволяющие признать или иное произведение объектом авторского права, а именно:

а) объект авторского права должен быть произведением науки, литературы или искусства, являющимся результатом творческой деятельности;

в) выражением в какой-либо объективной форме.

Вместе с тем закон прямо называет признаки (свойства) произведения, которые не влияют на его признание объектом авторского права. То есть признаки, юридически безразличные. Таким признакам относятся назначение и достоинство произведения, а также способ и форма его выражения.

Объектом авторского права признаются такие результаты творческой деятельности, которые являются произведениями науки, литературы и искусства [6, с. 118].

Понятия «искусство» и понятие «творчество», закон не раскрывает.

В законе слово «искусство» употребляется в значении художественного творчества в целом, а произведение искусства - как произведение, существо которого относится к художественному творчеству.

Объектами авторского права являются:

1. литературные произведения;
   1. драматические и музыкально-драматические произведения;
   2. сценарные произведения;
   3. произведения хореографии и пантомимы;
   4. музыкальные произведения с текстом или без текста;
   5. аудиовизуальные произведения;
   6. произведения скульптуры, живописи, графики и другие произведения изобразительного искусства;
   7. произведения прикладного искусства;
   8. произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства;
   9. фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;
   10. карты, планы, эскизы, иллюстрации и трехмерные произведения, относящиеся к географии, топографии и к другим паукам;
   11. программы для ЭВМ;
   12. другие произведения.

Кроме того, к объектам авторского права относятся:

1. производные произведения (переводы, обработки, аннотации, рефераты, резюме, обзоры, инсценировки, музыкальные аранжировки и другие переработки произведений науки, литературы и искусства);
   1. сборники (энциклопедии, антологии, базы данных) и другие составленные произведения, представляющие собой по подбору и (или) расположению материалов результат творческого груда [6, с. 119].

Видно, что перечень произведений, являющихся объектом авторского права, не исчерпывающий.

Хотя все произведения, являющиеся объектами авторского права, должны обладать рядом общих признаков (в частности, авторское право охраняет лишь оригинальные творческие результаты, то есть такие, которые объективно, без заимствования не могут быть повторно созданы другим лицом), они, также, обладают также рядом специфических черт, которые позволяют классифицировать произведения на отдельные группы [7, с.25].

Все произведения, охраняемые авторским правом, неоднородны. В юридической литературе приводится несколько их классификаций на основные виды.

В зависимости от материальных средств, с помощью которых конструируется художественное произведение, теория эстетики выделяет три группы:

1. пространственные или статичные (живопись, скульптура),
   1. временные или динамичные (словесные и музыкальные),
      1. пространственно-временные (танец, актерское искусство и все базирующееся на нем синтетическое искусство - театр, кино- и телеискусство и другие, то есть такие образцы, которые обладают одновременно протяженностью и длительностью, телесностью и динамизмом.

Помимо приведенной выше классификации произведений для авторского права существенное значение имеет классификация всех произведений на оригинальные (самостоятельные) и производные (зависимые), созданные с использованием элементов другого произведения, охраняемой авторским правом — языка произведения и системы художественных образов. Произведение созданное с использованием юридически безразличных элементов содержания, будет оригинальным и самостоятельным.

Производные произведения, в свою очередь, также могут быть подразделены на следующие виды:

1. вновь созданное произведение по сравнению с использованным относится к другому виду искусства.
   1. вновь созданное произведение принадлежит к тому же роду искусства, что и использованное.

Для того, чтобы стать объектом авторского права произведение должно быть выражено во вне, существовать объективно. Иными словами, как указано в законе, произведение должно быть воплощено в объективной форме [8, с.125].

При этом понятие объективной формы, то есть способа существования объекта авторского права, нельзя смешивать с материальным носителем этого объекта. Так, произведения творчества часто существуют, будучи воплощены в тех или иных материальных предметах (вещах), но не тождественны им. Объектом авторского права является роман, но не книга, как материальный предмет, фильм, но не кинолента (видеокассета). Субъектом авторского права на произведение может быть одно лицо, а субъектами права собственности на его материальный носитель - другое. Закон прямо указывает, что авторское право на произведение не связано с правом собственности на материальный объект, в котором произведение выражено. Передача права собственности или права владения каким-либо материальным объектом не влечет передачи авторского права на произведение, выраженное в этом объекте.

Авторское право распространяется на произведение как единство формы и содержания. Оно не распространяется на собственно идеи, концепции, принципы, методы, системы, процессы, открытия, факты, лежащие в основе содержания произведения [9, с.55].

Не все произведения, формально отвечающие признакам объекта авторского права, могут быть им признаны.

Существующие исключения особо оговариваются законом. Так, в ст.974 Гражданского кодекса и в ст. 8 Закона об авторском праве исчерпывающим образом перечисляются произведения, не являющиеся объектами авторского права.

К таким произведениям отнесены:

1. официальные документы (законы, судебные решения, иные тексты, законодательного, административного, судебного и дипломатического характера), а также их официальные переводы;
   1. государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и иные государственные символы и знаки);
      1. произведения народного творчества;
         1. сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный характер [6, С.121].

1.2 Субъективное авторское право

Авторское право, в отличие от ряда других видов прав интеллектуальной собственности, возникает с момента появления объекта, то есть с момента создания произведения науки, литературы и искусства. Авторское право на произведение начинает действовать с момента придания произведению объективной формы, доступной для восприятия третьи лиц, независимо от его обнародования. Авторское право на устное произведение действует с момента его сообщения третьим лицам [10,С.27].

Закон не только не предусматривает регистрацию объекта, но и прямо устанавливает, что авторское право возникает в силу факта создания произведения и что для возникновения и осуществления авторского права не требуется регистрации произведения, иного специального оформления или соблюдения каких-либо иных формальностей. Вместе с тем закон предусматривает факультативную регистрацию произведений,

осуществляемую по желанию правообладателя. Такая регистрация не влияет на возникновение и содержание авторского права, а служит лишь одним из способов доказательства факта или времени создания произведения. Для правообладателя такая регистрация служит способом подтверждения обладания им исключительными имущественными правами на произведение. Приказом Министра юстиции республики Казахстан от 27 сентября 2002 года № 146 утверждена Инструкция о государственной регистрации нрав на произведения, охраняемые авторским правом. Этой Инструкцией определен порядок, в котором Комитет по правам интеллектуальной собственности Министерства юстиции Республики Казахстан осуществляет государственную регистрацию прав на произведения, охраняемые авторским правом. Официальным подтверждением государственной регистрации является занесение сведений в государственный реестр регистрации и свидетельство о государственной регистрации объекта интеллектуальной собственности, которое выдается бессрочно и действует до тех пор, пока в судебном порядке не будет установлено, что автором произведения или правообладателем является другое лицо [11, С.38].

Субъектом авторского права являются в первую очередь авторы произведений науки, литературы и искусства. Законом об авторском праве определяет, что автором является «физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение». Данным определением был разрешен ведущийся в литературе на протяжении длительного времени спор о том, может ли быть автором произведения юридическое лицо.

В настоящее время законодательно признано, что авторами произведений могут быть только физические лица.

Для признания лица автором и, следовательно, субъектом авторского права, закон не устанавливает никаких ограничений по возрасту. Деятельность по созданию произведений приводит к возникновению авторского права, следовательно, она является юридическим фактом. Как юридический факт она относится не к сделкам, а к поступкам, то есть правомерным действиям, порождающим правоотношения независимо от намерений лиц, совершающих эти действия. Такого качества, как дееспособность, для ее осуществления закон не требует.

Таким образом, автором произведения может быть и малолетний, и недееспособный. Известно огромное количество примеров создания талантливых произведений детьми.

Другое дело, что наличие дееспособности требуется для осуществления авторских прав.

Субъективное авторское право является комплексным гражданским правом, состоящих из двух групп тесно связанных правомочий - личных неимущественных и имущественных.

Личными неимущественными правами являются:

• право признаваться автором произведения и требовать такого признания, в том числе путем указания имени автора надлежащим образом на экземплярах произведения и при любом его публичном использовании, если это практически возможно (право авторства);
• право указывать и требовать указания на экземплярах произведения и при любом его публичном использовании вместо подлинного имени автора его вымышленного имени (псевдонима) или отказаться от указания имени, то есть анонимно (право на имя);
• право на неприкосновенность произведения, включая его название, противодействовать любому извращению, искажению или иному изменению произведения, а также любому другому посягательству, способному нанести ущерб чести или репутации автора (право на защиту репутации автора).
• право на открытие доступа к произведению неопределенному кругу лиц (право на обнародование) [6, С. 123].

Следует иметь в виду, что право на неприкосновенность произведения сформулировано в Гражданском кодексе, имеющем, как сказано, приоритет перед нормами Закона об авторском праве, значительно шире. Оно охраняет произведение от внесения в него любых изменений, сокращений, дополнений и так далее, а не только таких, которые наносят ущерб чести репутации автора.

Право на обнародование предоставляет автору возможность решать вопрос, считать ли произведение достаточно готовым, зрелым для того, чтобы представить его на суд публики. Под обнародованием произведения понимается осуществление с согласия автора действия, которое впервые делает произведение доступным публике посредством его опубликования, публичного исполнения, доведения до всеобщего сведения и иными.

При этом закон предоставляет автору право отказаться от ранее принятого решения об обнародовании произведения при условии возмещения пользователю причиненных таким решением убытков, включая упущенную выгоду. Если произведение уже было обнародовано, то автор обязан публично оповестить о его отзыве. При этом он вправе изъять за свой счет из обращения, ранее изготовленные экземпляры произведения.

Личные права непередаваемы и неотчуждаемы. Эти права принадлежат автору, независимо от его имущественных прав, и сохраняются за ним в случае уступки исключительных прав на использование произведения.

Исключительные права автора на использование произведения, означают право осуществлять, разрешать или запрещать осуществление следующих действий:

1. воспроизводить произведение (право на воспроизведение). Под воспроизведением Закон об авторском праве понимает изготовление одного и более постоянных или временных экземпляров произведений или объектов смежных прав любым способом и в любой форме, полностью или частично, непосредственно или косвенно. Видами воспроизведения являются изготовление звуко- или видеозаписи, изготовление одного или более экземпляров двухмерного или трехмерного произведения, а также любое постоянное или временное хранение произведений или объектов смежных прав в любой материальной форме;
2. распространять оригинал или экземпляры произведения любым способом: продавать, менять, сдавать в наем, совмещать иные операции (право на распространение);
3. импортировать экземпляры произведения в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения автора или иного обладателя авторских прав (право на импорт);
4. публично показывать произведение (право на публичный показ). Данное право предоставляет автору и иному правообладателю возможность осуществлять показ оригинала или экземпляра произведения непосредственного или в виде слайда, кино-, телекадра на экране с помощью любого другого технического средства или любым иным способом в местах, где присутствуют или могут присутствовать лица, не принадлежащие к кругу семьи;
5. публично исполнять произведение (право на публичное исполнение). Исполнением в соответствии с законом является представление произведения, фонограммы, исполнения, постановки посредством игры, пения, танца, в живом исполнении или с каких-либо технических средств (телерадиовещания, кабельного телевидения и тому подобного). Показ кадров аудиовизуального произведения в их последовательности с сопровождением или без сопровождения звуком;
6. публично сообщать произведение, включая сообщение в эфир или по кабелю;
7. сообщать произведение в эфир, включая первое и последующее сообщение в эфир для всеобщего сведения (право на сообщения в эфир). Под передачей в эфир следует понимать сообщение произведения, фонограммы, исполнения, постановки, передачи организации эфирного или кабельного вещания для всеобщего сведения посредством их передачи по радио или телевидению, за исключением кабельного телевидения. При передаче произведения, фонограммы, исполнения, постановки, передачи организации эфирного и кабельного вещания в эфир через спутник под передачей в эфир понимается прием сигналов с наземной станции па спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведение, фонограмма, исполнение, постановка, передача организаций эфирного или кабельного вещания могут быть доведены до всеобщего сведения, независимо от фактического приема их публикой. Передача кодированных сигналов является передачей в эфир, ели средства декодирования предоставляются публике организацией эфирного вещания или с ее согласия;
8. сообщать произведение по кабелю, включая первое и последующее сообщение по кабелю для всеобщего сведения (право на сообщение по кабелю);
9. переводить произведение (право на перевод);
10. переделывать, аранжировать или другим способом перерабатывать произведение (право на переработку);
11. осуществлять иные действия, не противоречащие законодательным актам Республики Казахстан [6,С125].

Необходимо особо выделить право на распространение. Если все другие права могут быть реализованы неоднократно, то право на распространение имеет в этом отношении специфические особенности. Если экземпляры правомерно опубликованного произведения выпущены в гражданский оборот посредством их продажи, то их дальнейшее отчуждение может производиться без согласия правообладателя. Но только если они выпущены посредством продажи.

Поэтому лицо, которому экземпляры при первичном выпуске были переданы безвозмездно, отчуждать их без согласия правообладателя не может. Такое прекращение права после его однократной реализации в доктрине принято называть принципом «исчерпания прав».

Как правило, из реализации, имущественных правомочий, то есть из издания, показа передачи произведения, правообладатель извлекает имущественную выгоду. Действия по осуществлению права правообладатель может предпринять как самостоятельно, так и передать, на основе договора, соответствующие права другим лицам за соответствующее встречное удовлетворение. Это удовлетворение принято называть авторским вознаграждением.

Размер и порядок исчисления авторского вознаграждения за каждый вид использования произведения устанавливаются в авторском договоре, а также в договорах, заключаемых организациями, управляющими имущественными правами авторов на коллективной основе с пользователями [12, С.38].

В соответствии со статьей Правительства Республики Казахстан могут устанавливаться минимальные ставки авторского вознаграждения в случаях, когда практическое осуществление имущественных прав индивидуальном порядке невозможно в связи с характером произведения или особенностями его использования

В ст. 17 Закона об авторском праве предусмотрены такие специфические авторские правомочия, как право доступа к произведению изобразительного искусства и право следования. Они относятся только к авторам произведений изобразительного искусства.

По общему правилу, использование произведения может осуществляться только на основании договора с автором. Однако закон специально оговаривает ряд случаев, когда использование произведения может осуществляться свободно, то есть без согласия автора и без уплаты ему вознаграждения.

Прежде всего, допускается без согласия автора или правообладателя и без выплаты авторского вознаграждения воспроизведение физическим лицом в единичном экземпляре правомерно обнародованного произведения исключительно в личных целях. Далее согласно ст. 19 Закона об авторском праве допускается без согласия автора или правообладателя и без выплаты авторского вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования:

1. цитирование в оригинале и в переводе в научных, исследовательских, полемических, критических и информационных целях из правомерно обнародованных произведений в объеме, оправданном целью цитирования, включая воспроизведение отрывков из газетных и журнальных статей в форме обзоров печати;
   1. использование правомерно обнародованных произведений и отрывков из них в качестве иллюстраций в изданиях, в радио- и телепередачах, звуко-, видеозаписях учебного характера в объеме, оправданном поставленной целью;
   2. воспроизведение в газетах, передача в эфир или сообщение по кабелю для всеобщего сведения правомерно опубликованных в газетах или журналах статей по текущим экономическим, политическим, социальным и религиозным вопросам или переданных в эфир произведений такого же характера в случаях, когда такое воспроизведение, передача в эфир или сообщение по кабелю не были специально запрещены автором;
   3. воспроизведение в газетах, передача в эфир или сообщение по кабелю для всеобщего сведения публично произнесенных политических речей, обращений, докладов и других аналогичных произведений в объеме, оправданном информационной целью. При этом за автором сохраняется право на опубликование таких произведений в сборниках;
   4. воспроизведение или сообщение для всеобщего сведения в обзорах текущих событий средствами фотографии или кинематографии, путем передачи в эфир или сообщения для всеобщего сведения по кабелю произведений, которые становятся увиденными или услышанными в ходе таких событий, в объеме, оправданном информационной целью. При этом за автором сохраняется право на опубликование таких произведений в сборниках;
   5. воспроизведение правомерно обнародованных произведений без извлечения прибыли рельефно-точечным шрифтом или другими специальными способами для слепых, кроме произведений, специально созданных для таких способов воспроизведения [6,C.127J.

Также, в соответствии со ст. 20 Закона об авторском праве, допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты авторского вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, источника заимствования, репродуцирование в единичном экземпляре без извлечения прибыли:

1. правомерно опубликованного произведения библиотеками и архивами для восстановления, замены утраченных или испорченных экземпляров, предоставления экземпляров, произведения другим библиотекам, утратившим по каким-либо причинам произведение из своих фондов;
   1. отдельных статей малообъемных произведений, правомерно опубликованных в сборниках, газетах и других периодических изданиях, коротких отрывков из правомерно опубликованных письменных произведений (иллюстрациями или без иллюстраций) библиотеками и архивами по запросам физических лиц в учебных и исследовательских целях;
      1. отдельных статей и малообъемных произведений, правомерно опубликованных в сборниках, газетах и других периодических изданиях, коротких отрывков из правомерно опубликованных письменных произведений (с иллюстрациями или без иллюстраций) образовательными учреждениями для аудиторных занятий [6, С. 127].

Без согласия автора и иного правообладателя и без выплаты авторского вознаграждения могут быть также публично исполнены правомерно опубликованные музыкальные произведения во время официальных и религиозных церемоний, а также похорон в объеме, оправданном характером таких церемоний и воспроизведены произведения для судебного административного производства в объеме, определенном такой целью.

Авторское право, точнее имущественные правомочия, действуют в течение определенного, установленного законом срока.

В виде общего правила ст.982 гражданского кодекса и ст.28 Закона об авторском праве устанавливают, что авторское право действует в течение всей жизни автора и пятидесяти лет после его смерти. Другое общее правило касается порядка исчисления срока. Все сроки действия авторского права исчисляются с первого января года, следующего за годом, в котором произошло событие (например, смерть автора, опубликование произведения), с которым закон связывает исчисление срока. Согласно п.8 ст.28 Закона об авторском праве исчисление сроков начинается с первого января года, следующего за годом, в котором имел место юридический факт, являющийся основанием для начала течения срока. Такое правило весьма удобно с практической точки зрения, так как конкретная дата смерти автора или выпуска произведения в свет может не приниматься во внимание.

Названные правила, так же как и другие правила, касающиеся сроков действия «авторского права», по существу относятся только к имущественным правам, так как «право авторства, право на имя и право на защиту репутации автора охраняются бессрочно».

Авторское право на произведение, обнародованное анонимно или под псевдонимом, действует в течение пятидесяти лет после даты его правомерного обнародования. Если в течение указанного срока автор произведения, выпущенного анонимно или под псевдонимом, раскроет свою личность или его личность не будет далее оставлять сомнений, то принимается общее правило о сроке авторского права [13, С.23].

Особо закон оговаривает срок действия права на коллективное произведение, то есть произведение, созданное совместным творческим трудом двух или более лиц, на которое распространяется совместное авторское право этих лиц (соавторство). Закон предусматривает, что авторское право на произведение, созданное в соавторстве, действует в течение всей жизни и пятидесяти лет после смерти последнего автора, пережившего других соавторов.

Таким образом, пока сохраняется авторское право соавтора, умершего последним, продолжают действовать права наследников и других соавторов, независимо от времени смерти эти соавторов.

Законодательство предусматривает также два случая продления авторского права:

1 .Авторское право на произведение, впервые выпущенное в свет в течение тридцати лет после смерти автора, действует в течение пятидесяти лет после его выпуска в свет, считая с первого января года, следующего за выпуском произведения в свет;

2.В случае, если автор был репрессирован и реабилитирован посмертно, то срок охраны прав, предусмотренный законом, начинает действовать с первого января года, следующего за годом реабилитации [6, С. 129].

Результатом присоединения Казахстана к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений стало то, что на территории нашей страны охраняются произведения иностранцев и лиц без гражданства, находящиеся в объективной форме на территориях других стран-участниц данной конвенции.

Во исполнении данного положения в текст Закона об авторском праве внесены новые п.4 ст.5 и п.9 ст.28. исходя из содержания первой из названных норм, охрана произведению в соответствии с международными договорами предоставляется, если оно не перешло в общественное достояние в стране происхождения произведения вследствие истечения установленного в стране срока действия авторского права и не перешло в общественное достояние в Республике Казахстан вследствие истечения срока авторского права. Вторая норма устанавливает: «при предоставлении охраны произведения в соответствии с международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан, срок действия авторского права не может превышать срок, установленный в стране происхождения произведения, согласно пункту 4 статьи 5 настоящего Закона. Сроки, предусмотренные настоящей статьей, применяются во всех случаях, когда юридический факт, являющийся основанием для начала течения срока, имел место не ранее чем за 50-ти лег доведения в действие настоящего Закона».

Таким образом, срок охраны любого авторского права в Казахстане не может превышать 50 лет, даже если сроки в стране происхождения произведения больше чем 50 лет.

Истечение срока действия авторского нрава на произведение означает их перевод в общественное достояние.

Практически истечение срока действия авторского права и перехода произведения в общественное достояние означает, что произведения, перешедшие общественное достояние, могут свободно использоваться любым лицом без выплаты авторского вознаграждения. При этом должно соблюдаться право авторства, право на имя и право на защиту репутации автора.

1.3 Защита и наследование авторских и смежных прав

Как и многие другие субъективные гражданские права, авторские права могут переходить по наследству. Закон прямо предусматривает, что авторское право переходит в порядке наследования по закону или но завещанию.

При этом следует иметь в виду, что по наследству могут переходить только имущественные авторские правомочия. Невозможность наследования личных неимущественных правомочий, входящих в авторское право, вытекает из самого понятия личных неимущественных прав как прав, неразрывно связанных с личностью их носителя. В законодательстве об авторском праве это положение нашло прямое закрепление. Пункт 3 ст. 30 Закона об авторском праве установил, что личные неимущественные права автора, предусмотренные ст. 15 этого закона по наследству не переходят [5].

Вместе с тем закон подробно регламентировал охрану личных неимущественных прав автора после его смерти.

Согласно п. 4 ст. 30 Закона об авторском праве автор вправе в том же порядке, в каком назначается исполнитель завещания, указать лицо, на которое он возлагает охрану личных неимущественных прав. Такое лицо осуществляет свои полномочия пожизненно. При отсутствии такого указания автора охрана личных неимущественных прав автора после его смерти осуществляется его наследниками или уполномоченным органом РК, который осуществляет такую охрану, если наследников не имеется или их авторское право прекратилось.

Наследники автора вправе осуществлять охрану личных

неимущественных прав. Указанные правомочия наследников сроком не ограничиваются.

Следует учитывать, что лицо, на которое автор при жизни возложил охрану своих личных неимущественных прав, не является исполнителем завещания, а только сходно с ним по порядку назначения.

Наследование авторских прав подчинено общим положениям наследственного права. Но при этом необходимо учитывать и определенную специфику, вызванную нематериальным характером объекта авторского права. Так, в отношении нематериального объекта невозможно совершить

фактические действия, свидетельствующие о принятии наследства. В то же время вступление в фактическое владение и пользование имуществом,

составляющим часть наследственной массы, другой частью которого являются авторские права, свидетельствует о принятии наследства в полном объеме.

Для того, чтобы авторское право могло нормально осуществляться, необходимо устранять любые препятствия, возникающие в процессе его осуществления, иными словами - необходима защита субъективного

авторского права [14, С.37].

Гражданское законодательство предусматривает защиту субъективных гражданских прав, разновидностью которых является субъективное авторское право, устанавливая в ст. 9 ГК, что защита гражданских прав осуществляется судом, арбитражным или третейским судом путем: признания прав, восстановления положения, существовавшего до нарушения права; пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; присуждения к исполнению обязанности в натуре; взыскания убытков, неустойки; признания сделки недействительной; компенсации морального вреда; прекращения или изменения правоотношений; признания

недействительным или не подлежащим применению не соответствующего законодательству акта органа государственного управления или местного представительного либо исполнительного органа; взыскания штрафа с государственного органа или должностного лица за воспрепятствование гражданину или юридическому лицу в приобретении или осуществлении права, а также иными способами, предусмотренными законодательными актами.

Наряду с этой нормой Общей части, нормы о защите субъективных прав того или иного вида имеются практически во всех структурных подразделениях (под отраслях и институтах) гражданского права, причем независимо от того, включены ли они в ГК или содержатся в отдельных законодательных актах.

Есть такие нормы и в авторско-правовом законодательстве.

Закон об авторском праве содержит гл. 5 «Защита авторских и смежных прав», включающую ст. 48 («Нарушение авторских и смежных прав») и ст. 49 («Защита авторских и смежных прав»).

Пунктом 1 ст. 49 Закона предусмотрено, что «защита авторских и смежных прав осуществляется судом путем:

1. признания прав;
2. восстановления положения, существовавшего до нарушения права;
3. пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;
4. возмещения убытков, включая упущенную выгоду;
5. взыскания дохода, полученного нарушителем вследствие нарушения авторских и смежных прав;
6. выплаты компенсации в сумме от двадцати до пятидесяти тысяч минимальных размеров заработной платы, а при нарушении прав авторов программы для ЭВМ или базы данных в размере от пятисот до пятидесяти тысяч минимальных размеров заработной платы, устанавливаемой

законодательством Республики Казахстан. Размер компенсации определяется судом вместо возмещения убытков или взыскания дохода;

7) принятия иных предусмотренных законодательными актами мер, связанных с защитой их прав.

Самыми распространенными и вместе с тем самыми опасными видами нарушений авторского права являются плагиат и контрафакция. Такое разграничение двух видов правонарушений для авторского права традиционно [15, С.19].

Под контрафакцией понималось незаконное пользование чужим произведением с сохранением имени автора, под плагиатом - незаконное

приписывание себе авторства чужого произведения, в том числе и соединенное с самовольным воспроизведением и распространением такого произведения. Вероятно, с учетом данного обстоятельства именно за эти нарушения

авторского права еще первыми актами советского законодательства была

установлена уголовная ответственность: 1) плагиат - сознательное воспроизведение чужого произведения под своим именем или под именем других лиц и 2) контрафакцию - умышленное использование чужого произведения вопреки воле автора.

Названные нарушения посягают соответственно на личные неимущественные и имущественные права автора, но по существу имеют много общего: и в том и в другом случае речь идет о присвоении. Плагиат - это присвоение авторства, а контрафакция, т. е. воспроизведение, осуществляемое без согласия автора, - это присвоение имущественных благ, заключенных в созданном автором произведении.

Конечно, опасны и другие нарушения авторского права в целом и отдельных составляющих его правомочий, как личных, так и имущественных. Например, искажение произведения при использовании, снабжение его без согласия автора разными комментариями и т. п. нарушает право на неприкосновенность произведения, затрагивает творческую индивидуальность автора. Также противоправно использование произведения вообще без обозначения имени автора, разумеется, за исключением тех случаев, когда произведение по воле автора используется анонимно (ст. 15 Закона об авторском праве). Но такое использование, по крайней мере, не отрицает факта принадлежности произведения определенному лицу, в отличие от плагиата, когда произведение приписывается другому лицу.

Контрафакция - вид нарушения, более известный в последнее время под распространенным термином «пиратство» [16, С. 18].

Новое авторско-правовое законодательство также трактует рассматриваемое понятие только в связи с некоторыми способами использования — с созданием копий произведения в материальной форме: кассет, книг, пластинок и т. п.

Закон об авторском праве не дает понятия «контрафакции», но используют понятие «контрафактные экземпляры», из чего следует, что изготовление этих экземпляров (и только оно) и является контрафакцией.

Казахстанский закон вводит в понятийный аппарат, содержащийся в ст. 2, практически аналогичное понятие: «Контрафактный экземпляр объекта авторского права или смежных прав - экземпляр произведения, записанного исполнения, фонограммы, передачи организации эфирного и кабельного вещания, изготовление, распространение или иное использование которого влечет за собой нарушение авторского права и смежных прав в силу положений настоящего Закона, либо норм международных договоров, ратифицированных Республикой Казахстан.

Контрафактными также признаются объекты авторского права и смежных прав, с которых без разрешения правообладателя удалена или на которых изменена информация об управлении правами или которые изготовлены с помощью незаконно используемых устройств, позволяющих обходить технические способы защиты объектов» [17].

Наряду с плагиатом и контрафакцией существуют и другие нарушения авторского права, способы защиты от которых установлены ст. 49 Закона об авторском праве.

Первым из способов (мер) защиты закон называет признание права, заключающееся в установлении судом (или иным компетентным органом) факта принадлежности определенного субъективного права конкретному лицу. К данной мере прибегают в случаях, когда право оспаривается другим лицом, присваивается.

Часто признание права является предпосылкой для применения других способов защиты, а также для устранения возможности нарушения права в будущем. В приведенном примере признание авторства может потребоваться лицу, под именем которого опубликовано произведение, для предъявления требований об опровержении, о принесении извинений и т. п. [18, С.84].

Кроме того, поскольку плагиат связан с использованием произведения (воспроизведением, распространением и т. п.), то наряду с признанием авторства обычно предъявляется требование о возмещении убытков, вызванных незаконным использованием.

Восстановление положения, существовавшего до нарушения права, заключается в восстановлении того состояния, в котором субъект права находился до момента его нарушения.

Хотя перечисленные способы защиты не нашли достаточно полного отражения в новом авторско - правовом законодательстве, не вызывает

сомнений, что они (например, публикация в печати, внесение исправлений и т. д.) могут применяться и в настоящее время.

Применение данной меры защиты характерно в первую очередь для защиты личных неимущественных прав.

Независимо от возмещения убытков, автор вправе требовать совершения таких действий, которые необходимы для удовлетворения нарушенных законных интересов автора.

Наиболее распространенным и действенным способом защиты авторских прав является судебный порядок (судебная форма) защиты авторских прав.

Закон об авторском праве вообще предусматривает только судебную защиту авторских прав, устанавливая в ст. 49, что «защита авторских и смежных прав осуществляется судом».

Хотя, конечно, для защиты авторских прав не исключена и внесудебная (административная) форма защиты, реализуемая путем обращения к компетентному государственному органу. Административный порядок защиты возможен, например, в случаях издания не соответствующего законодательству акта государственного органа, нарушающего субъективные авторские права. Но, тем не менее, судебная форма защиты остается главенствующей.

Судебная защита нарушенных авторских прав возможна при наступлении определенных условий. Таковыми признаются: наличие прав на иск в материальном смысле; нарушение этого права; осуществление гражданских прав в соответствии с их назначением; соблюдение сроков исковой давности и т. д.

Указанные в подп. 4-6 рассматриваемой статьи меры применяются по выбору обладателя авторских и смежных прав.

Наиболее актуальной и часто встречающейся на практике является мера защиты, предусмотренная подп. 6, а именно выплата компенсации.

Необходимо иметь в виду, что при назначении компенсации вместо возмещения убытков истец не обязан доказывать размер причиненных ему убытков. Как сказано в законе, выбор одной из мер защиты, предусмотренных подп. 4-6, осуществляется истцом. При этом может быть выбрана только одна из перечисленных мер защиты.

При решении вопросов ответственности за нарушение авторских и смежных прав, то есть вопросов, которые чаще всего оказываются в центре внимания судебной практики, следует четко разграничивать договорную и внедоговорную ответственность.

В частности, нормы ст. 49 должны применяться только при внедоговорном нарушении авторских прав. При нарушении же договора следует применять нормы ст. 32, а также общие нормы гражданского законодательства об ответственности за неисполнение обязательств [6, С. 150].

2 Правовая природа и особенности авторского договора

2.1 Понятие авторского договора

Создание произведения порождает у его создателя авторские права, в том числе права на использование произведения: на его издание, исполнение и т.д. Но если авторами являются только физические лица, то использование произведений осуществляется, как правило, лицами юридическими - издательствами, киностудиями, телерадиокомпаниями и т.д. Взаимоотношения между этими лицами строятся на основе договора, в силу которого правообладатель передает принадлежащие ему права другому лицу, именуемому пользователем, а последний уплачивает автору определенное вознаграждение.

Такой договор о передаче имущественных авторских прав представляет собой самостоятельный вид гражданско-правового договора - авторский договор.

Авторский договор является основным способом передачи авторских правомочий на использование произведений. Как указывается в п.1 ст.31 Закона об авторском праве, имущественные права, перечисленные в ст. 16 этого закона, могут быть уступлены полностью или частично, а также могут быть переданы для использования по авторскому договору о передаче исключительных прав или по авторскому договору о передаче неисключительных нрав. Любая уступка имущественных прав должна оформляться письменным договором, подписываемым автором и лицом, которому уступлены имущественные права.

Правоотношение, возникающее из авторского договора, отвечает всем признакам гражданско-правового обязательства, и по существу обязательством и является.

Предметом гражданского оборота являются имущественные отношения. Автор, выступая в роли товаропроизводителя, стремится обменять свой товар, а организация, покупающая этот товар, в свою очередь «перепродает» его на рынке, выпуская и реализовывая экземпляры книг, кассет, осуществляя прокат фильмов так далее [ 19, С. 166].

Юридической формой этого имущественного отношения служит обязательственное правоотношение, включающее в себя взаимные права и обязанности сторон по отношению к друг к другу. Очевидно, что нельзя отрицать обязательственный характер отношений, возникающих из авторского договора только по той причине, что в гражданском законодательстве авторский договор помещен не в разделе об отдельных видах обязательств, а в разделе об интеллектуальной собственности.

Установление имущественной природы отношений, опосредствуемых авторским договором, позволяет признать этот договор экономической сделкой. А договор, одной из сторон которого является иностранное лицо (физическое или юридическое), сделкой внешнеэкономической. Такое определение имеет не только теоретическое, по и большое практическое значение, связанное с применением законодательства о тех или иных видах сделок.

Передача прав по договору, как прав на материальные предметы, так и исключительных прав на результаты творческой деятельности, может осуществляться по различным основаниям и на различных условиях. Так, например, в отношении передачи собственником своих правомочий в отношении вещей различают договор купли-продажи, с одной стороны, и договор имущественного найма (аренды) - с другой. В первом случае право собственности передается полностью лицу, которое становится собственником. Во втором же права владения и пользования также передаются другому лицу, но в строго определенном объеме и на определенный срок, причем в течение всего этого срока стороны остаются связанными договорными отношениями.

Права на результаты интеллектуальной деятельности тоже могут быть переданы по различным основаниям. Статья 965 ГК содержит общие правила о переходе исключительных прав на объект интеллектуальной собственности по договору, оговаривая при этом, что договор, предусматривающий предоставление исключительного права в период его действия другому лицу на ограниченное время, является лицензионным договором. Понятие лицензионного договора содержится в п.1 ст.966 ГК: «По лицензионному договору сторона, обладающая исключительным правом на результат интеллектуальной творческой деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар), предоставляет другой стороне (лицензиату) право временно использовать соответствующий объект интеллектуальной собственности определенным способом» [20, с.254].

Договор о продаже прав на объекты интеллектуальной собственности можно сравнить с договором купли- продажи, а лицензионный договор выполняет в отношении результатов творческой деятельности и иных нематериальных объектов те же функции, что в отношении вещей выполняет договор аренды, с которым его роднит срочность и ограниченный объем передаваемых прав.

В отношении объектов «промышленной собственности» применяются два вида договора о передаче прав - договор о продаже права (например, патента на изобретение) и договор, по которому права передаются на определенный срок - так называемый лицензионный договор. Иначе обстоит дело в авторском праве [21, с.24]. Закрепляя, что имущественные авторские правомочия могут быть переданы только по авторскому договору (не считая иных, внедоговорных случаев правопреемства), закон далее содержит регламентацию условий авторского договора, одним из важней in их среди которых является его срок, а также точный объем передаваемых по договору прав. 11оскольку же авторский договор является срочным договором, то он относится к типу лицензионных договоров. Таким образом, следует учитывать, что продажа имущественных авторских правомочий, в отличие от продажи прав на другие объекты интеллектуальной собственности, законом не предусмотрена. Это особенно важно в связи с тем, что иногда термины «передача» и «продажа» необоснованно отождествляются.

Закон об авторском нраве не называет авторский договор лицензионным. Данный термин встречается в законе лишь применительно к договорам, заключаемым организациями, осуществляющими управление авторскими и смежными правами на коллективной основе.

Однако с введением Особенной части ГК следует определить договор о передаче имущественных авторских правомочий как авторский лицензионный договор. Данный договор будет представлять собой вид более широкого, родового понятия лицензионного договора. Если рассматривать лицензионный договор как договорный тип, применяемый к передаче прав на различные нематериальные объекты, то его разновидность - авторский лицензионный договор- будет использоваться для передачи именно авторских правомочий [22, с.264].

Согласно п.1 ст.32 Закона об авторском праве авторский договор должен предусматривать:

1. способы использования произведения (конкретные права, передаваемые по данному договору);
2. срок и территория, па которые передается право;
3. размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования произведения, порядок и сроки его выплаты, а также другие условия, которые стороны сочтут существенными для данного договора.

Предметом авторского договора является произведение литературы, науки и искусства, являющееся объектом авторского права. Но произведение имеет имущественную ценность лишь благодаря возможности его использования тем или иным способом. В связи с этим лицо, намеревающееся использовать произведение, заинтересовано в предоставлении ему юридической возможности совершения таких действий, то есть в получении определенных прав на использование.

В договоре эти права должны быть конкретно оговорены. При этом права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными. Закон также устанавливает, что предметом авторского договора не могут быть права на использование произведения, не известные на момент заключения договора.

Пользователь также заинтересован в использовании произведения в течение определенного срока и па определенной территории. Однако условия о сроке и территории не являются существенными условиями авторского договора, так как закон содержит диспозитивные нормы, применяемые в случае отсутствия в конкретных договорах этих условий.

Так, при отсутствии в авторском договоре условия о сроке, на который передается право, договор, может быть, расторгнут автором по истечении одного года с даты его заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за три месяца до расторжения договора п.2ст.32 Закона об авторском праве, а при отсутствии в авторском договоре условия о территории, на которую передается право, действие передаваемого по договору права ограничивается территорией Республики Казахстан п.З ст.32 Закона об авторском нраве.

Одним из важнейших условий авторского лицензионного договора является условие о вознаграждении, представляющем собой «цену» произведения как «товара». 11ормы Закона об авторском праве, касающиеся вознаграждения являются существенными условиями авторского договора. Иными словами, по закону авторский договор может быть только возмездным. Вместе с тем ст.966 ГК закрепляет, что лицензионный договор только предполагается возмездным, то есть, возможен и безвозмездный авторский лицензионный договор.

Разумеется, на практике большинство авторских договоров опосредствуют товарно-денежные отношения, в которых автор «продает» результат своего труда. Заключая договор, автор или иной правообладатель заинтересован в получении вознаграждения. Но такой же характер носит и большинство других гражданско-правовых договоров, поскольку гражданское право направлено на регулирование главным образом имущественно - стоимостных отношений [23, с.65].

Вместе с тем, как известно, наряду с договором купли-продажи существует договор дарения, а договор имущественного найма (аренды) не исключает договора ссуды. Многие договоры о выполнении работ также могут быть как возмездными, так и безвозмездными. Все это свидетельствует о том, что безвозмездный лицензионный договор не лишен смысла.

Вознаграждении, если говорить о возмездном авторском лицензионном договоре, определяется в этом договоре в виде процента от дохода за соответствующий способ использования произведения или, если это невозможно осуществить в связи с характером произведения, либо особенностями его использования, в виде зафиксированной в договоре суммы, либо иным образом. Как правило, на практике размер вознаграждения указывается в виде процента от цены экземпляра произведения (книги, кассеты и т.д.), процента от иного дохода, например, от валового сбора от продажи билетов на концерт.

Но в ряде случае использование произведения не приносит определенного дохода. Например, показ фильма по телевидению. В этих случаях вознаграждение устанавливается в виде фиксированной, так называемой «паушальной» суммы.

Ранее законодательно был закреплен принцип определения размера вознаграждения в зависимости от преимущественно количественных характеристик используемого произведения.

Законодательство, регламентирующее авторский лицензионный договор, содержит ряд условий, устанавливающих гарантии интересов автора. Так, условия авторского договора, ограничивающие автора в создании в будущем произведений на данную тему или в данной области, а также условия авторского договора, противоречащие положениям Закона об авторском праве, являются недействительными [6, С. 134].

2.2 Права и обязанности по авторскому договору

Как любой гражданско-правовой договор, авторский договор подчиняется закрепленным в ГК общим положениям о договоре. Это в равной мере касается свободы договора во всех ее проявлениях, соотношения договора и закона, цены договора, сущностного и формального моментов заключения договора. Авторский договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой форме достигнуто соглашение по всем его существенным условиям [24, с.121].

Под способами использования произведения понимаются конкретные права, передаваемые по договору, например, право воспроизводить и распространять литературные произведения па русском языке. Все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, например, право переводить произведение на иностранные языки, считаются не переданными. Весьма важными являются условия о сроке пользования правами, территории их применения, размере вознаграждения и способах его определения. Принцип свободы договора позволяет сторонам по соглашению установить любые оптимальные для них условия. Однако при отсутствии в авторском договоре условий о сроке, на который передается право, или о его территории применяются правила диспозитивных норм.

Сторонами авторского договора могут быть как физические, так и юридические лица, обладающие соответствующими правомочиями. Естественно, что физические лица должны быть дееспособными. Договор от имени юридических лиц вправе подписывать их органы или их надлежащие представители.

Авторский договор имеет взаимный характер, так как

соответствующими правами и обязанностями обладают обе стороны. При этом обязанностям одной стороны корреспондируют права другой стороны. Казалось бы, что содержание различных видов авторских договоров должно совпадать друг с другом, однако это не так - например, объем прав и обязанностей сторон будет различным в договорах заказа и договорах по поводу использования готового произведения; договорах на использование произведения в неизмененном виде и договорах на переработку или перевод произведения и т.д.

По договору заказа основной обязанностью автора является создание и передача заказчику своего произведения. Автор должен, прежде всего, создать такое произведение, которое соответствует условиям заключенного договора. Так, литературное произведение должно отвечать установленному в договоре заказа виду литературы, жанру, назначению, иметь согласованный с издательством объем.

Автор обязан лично выполнить заказанную работу. Привлечение к работе над произведением других лиц, изменение состава соавторов могут производиться только с согласия заказчика, что обычно оформляется составлением нового или изменением прежнего договора. Однако это касается в основном творческой работы.

Автор должен представить заказанное ему произведение в определенный договором срок. Это положение особенно касается произведений, написанных на актуальную тему. Автор может представить произведение и досрочно, если в договоре не будет особо оговорено иное. Произведение должно быть передано заказчику в готовом для использования виде, при этом соглашением сторон может предусматриваться передача произведения по частям. Передаваемое произведение должно быть надлежащим образом оформлено и представлено в предусмотренном договором количестве экземпляров.

Французский ученый Р. Дюма выделяет еще одну обязанность автора - гарантийную: Автор должен обеспечить издателю нормальное осуществление уступленного ему права и его защиту от любых возможных нарушений, более он обязан воздержаться от каких-либо собственных действий, влекущих ограничение доходов, которые издатель вправе извлечь [25, с.303].

Следующей обязанностью автора по договору является доработка произведения по требованию заказчика. Решение о необходимости доработки произведения принимается заказчиком по результатам рассмотрения произведения, когда оно в целом отвечает условиям договора, по возникает необходимость внесения в него определенных исправлений, изменений, уточнений и т.п.

Однако следует подчеркнуть, что требование о внесении в произведение изменений, дополнений, поправок и тому подобного может выдвигаться только в пределах условий договора [26J.

Заказчик должен точно указать на предлагаемые изменения и дополнения. Также необходимо согласовать новый срок представления измененного или дополненного произведения.

Вопрос о том, какое количество раз произведение может быть возвращено автору на доработку, применительно к различным видам авторских договоров, в ранее действовавшем законодательстве решался по-разному.

Так, типовые издательские договоры не устанавливали на этот счет каких - либо ограничений; в Типовом сценарном договоре для художественных кинофильмов указывалось, что подобные требования могут заявляться не более двух раз; Типовой постановочный договор допускал трехкратное направление произведения на доработку и т.д. В настоящее время данный вопрос необходимо оговаривать при заключении договора.

Однако бывают случаи, когда возникает необходимость доработки уже одобренного заказчиком произведения. Известно, что в нашем государстве достаточно часто вносятся изменения в законодательство. Если к изданию была подготовлена работа по юридической тематике и произошли существенные изменения в законодательстве, то автор должен по предложению заказчика доработать произведение. Выплата автору дополнительного вознаграждения за доработку произведения осуществляется лишь тогда, когда это прямо предусмотрено в договоре [27, с.З].

Лицо физическое или юридическое, по заказу которого создается творческое произведение (заказчик), в свою очередь, принимает на себя по договору ряд обязанностей.

Прежде всего, заказчик обязан в счет обусловленного договором вознаграждения выплатить автору аванс. Размер, порядок и сроки выплаты аванса устанавливаются в договоре но соглашению сторон.

Заказчик должен принять и рассмотреть представленное автором произведение. Принятие произведения необходимо оформить специальным письменным документом, подтверждающим сдачу автором произведения в надлежащем виде.

Принятое произведение должно быть рассмотрено заказчиком по существу в установленный договором срок. В течение этого срока заказчик должен письменно известить автора либо об одобрении произведения, либо о его отклонении по основаниям, предусмотренным договором, либо о необходимости внести в произведение поправки с точным указанием существа требуемых исправлений в пределах условий договора.

Следует подчеркнуть, что, согласно авторскому договору, оценку произведения обязана дать сама организация-заказчик. При этом она может опираться на мнения рецензентов, отзывы и заключения сторонних организаций, но это не освобождает ее от необходимости дать собственную оценку произведения [28, C.19-21J.

Очевидно, что решение об одобрении произведения означает признание того, что автор выполнил свою договорную обязанность по созданию произведения надлежащим образом. Одобрение произведения может быть оформлено актом, утверждаемым полномочным представителем организации- заказчика. Автору должно быть направлено специальное письменное извещение об одобрении его работы. В случае, когда это не делается, работа считается одобренной в момент истечения срока, предоставленного заказчику для ее рассмотрения. Указанный срок исчисляется с момента представления автором надлежаще оформленного произведения, хотя бы оно и было представлено досрочно.

Например, С. заключил с телестудией договор на написание сценария телефильма. В договоре был указан срок сдачи сценария - 15.04.1984г. Автор сдал его досрочно - 03.01.1984 г. В течение 30 дней (срок, предоставляемый организации для рассмотрения произведения) ему не было направлено извещение о результатах рассмотрения сценария. Только 28.02.1984г. телестудия направила автору письмо, в котором сообщила, что сценарий не может быть принят. В выплате части гонорара телестудия отказала на том основании, что срок рассмотрения сценария не пропущен, поскольку С. Представил сценарий раньше указанного срока. Позиция телестудии была признана несостоятельной, так как при принятии сценария срок на рассмотрение начал исчисляться с момента представления сценария автором, то есть с 03.01.1984г. Поскольку телестудия пропустила срок для отклонения произведения, она обязана выплатить автору 50% вознаграждения как за одобренный сценарий.

Если заказчик принимает решение о необходимости доработки произведения, он должен письменно согласовать с автором срок внесения в произведение исправлений и (или) дополнений.

Кроме того, заказчик должен точно указать на существо доработки в пределах условий договора, так как неопределенность требований порождает споры.

Так, по издательскому договору с автором А., книжное издательство обязалось выпустить в свет литературное произведение объемом 10 авторских листов. Рукопись неоднократно возвращалась автору на доработку, но тому невозможно было уловить суть требуемой от него доработки. Исправления, которые он вносил, не удовлетворили издательство, в результате чего оно приняло и издало произведение объемом не в 10 авторских листов, а в пять. В прежнем объеме издательство не намерено было одобрять работу А., но письменного отказа со стороны издателя не последовало. Суд, куда обратился автор с иском к издательству о взыскании с него гонорара за весь договорный объем работы, удовлетворил иск.

Организацией-заказчиком также может быть принято решение об отклонении произведения, которое, как правило, оформляется специальным актом в том случае, если созданное произведение не соответствует условиям договора или непригодно для использования по своим научным или художественным достоинствам. В этом акте должны быть точно отражены мотивы отказа, которые автор может, в свою очередь, оспорить.

Следующей обязанностью заказчика является обеспечение соблюдения всех личных неимущественных прав автора. Естественно, эта обязанность лежит не только на этом конкретном заказчике, но и на всех третьих лицах, однако в авторских договорах обычно подчеркивается, что организация-заказчик обязана соблюдать все авторские права. Особо следует отметить необходимость соблюдения права автора на защиту произведения от искажения, поскольку именно на этой почве чаще всего возникают конфликтные ситуации.

В авторских договорах обычно указывается, что пользователь не может без согласия автора вносить в произведение никакие изменения, в частности сокращать объем, снабжать предисловием, комментариями и т.п.

Согласно Типовому положению о подготовке текстовых оригиналов непериодических изданий к выпуску в 1982 году, в процессе редактирования редактор обязан внимательно относиться творческой индивидуальности автора.

При этом следует учесть, что при заключении договора автор заранее может дать согласие на изменение своего произведения. Например, он может заранее согласиться с тем, что его работа будет иллюстрироваться художником, будет снабжена предисловием и т.п. Также ие вызывает сомнения возможность самого автора дорабатывать, перерабатывать, любым образом исправлять свое же собственное произведение

В авторские договоры чаще всего включается условие, обязывающее приобретателей использовать произведение, так как авторы сами заинтересованы в том, чтобы их произведения были доведены до сведения публики и использовались оговоренным договором способом, хотя по новому авторскому законодательству на приобретателей авторских прав по договору не возлагается обязанность по реальному использованию произведения [29, с.110- 128].

Объем и способы использования произведения определяются самими сторонами. Автор может передать пользователю все имеющиеся у него имущественные права на произведение, но чаще всего по договору передается лишь часть прав, а остальные сохраняются за автором и могут быть переданы им другим лицам. В Законе РК об авторском праве и смежных правах лишь подчеркивается, что предметом авторского договора не могут быть права на использование произведения, не известные на момент заключения договора. От усмотрения самих сторон, по общему правилу, зависят объем и интенсивность использования произведения, в частности определение максимального тиража [30].

Поскольку авторский договор обычно носит возмездный характер, на пользователе произведения лежит обязанность по выплате автору вознаграждения за использование произведения. Размер, форма, сроки и порядок выплаты авторского вознаграждения определяются в договоре самими сторонами.

В качестве обязательного предписания закона выступает лишь одно положение: вознаграждение определяется в виде процента от дохода за соответствующий способ использования произведения или, если это невозможно осуществить в связи с характером произведения или особенностями его использования, в виде зафиксированной в договоре суммы либо иным способом [31, с.32-35].

В авторском договоре заказа заказчик обязан в счет обусловленного договором вознаграждения выплатить автору аванс, размер, порядок и сроки выплаты которого устанавливаются в договоре по соглашению сторон.

Помимо выплаты согласованного договором аванса и гонорара заказчик может принимать на себя обязанность по компенсации автору дополнительных расходов, связанных, например, с его командированием в другую местность для сбора материала, с участием в работе съемочной группы и т.п.

Обязанность представления отчета. Хотя эта обязанность не закреплена в казахстанском законодательстве, мы, опираясь на международное право (в частности, французское авторское право), считаем ее очень важной в практическом смысле. Согласно нормам французского авторского права, издатель обязан представлять подробные отчеты относительно характера и количества проданных экземпляров, числа тиражей и экземпляров, проданных из одного тиража.

Французский закон об охране литературной и художественной собственности (1957) предусматривает, что при отсутствии условий, оговоренных в договоре, автор может требовать, по меньшей мере раз в год, представления издателем описи, уточняющей число изготовленных экземпляров, находящихся на складе.

Во французском авторском праве в случае распродажи первого издания издатель обязан переиздать произведение. Эта обязанность обеспечивается правом на расторжение договора, если после того как автор направил уведомление, устанавливающее приемлемые сроки, издатель не приступил к переизданию произведения [32, с.ЗО-31J. Что касается того момента, в который можно считать, что произведение распродано, закон указывает, что издание считается распроданным, если две заявки на доставку определенного количества экземпляров произведения, переданные издателю, не удовлетворены в течение трех месяцев [33, с.40-44].

Поскольку речь идет о договорных отношениях, наряду с рассмотренными обязанностями в отдельных видах авторских договоров, могут предусматриваться и некоторые другие обязанности пользователей. Так, очень часто в авторские договоры включается условие о предоставлении в собственность автора определенного числа бесплатных экземпляров произведения.

2.3 Виды авторских договоров

Авторский договор законом подразделяется на два вида. Статья 31 Закона об авторском праве предусматривает, что передача имущественных прав может осуществляться на основе авторского договора о передаче исключительных прав или на основе авторского договора о передаче неисключительных прав. Данные виды договоров также именуются договорами исключительной лицензии и неисключительной (простой) лицензии.

Авторский договор о передаче исключительных прав разрешает использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются, и дает такому лицу право запрещать подобное использование произведения другим лицам. Право запрещать использование произведения другим лицам может осуществляться автором произведения, если лицо, которому переданы исключительные права, не осуществляет защиту этого права.

Авторский договор о передаче неисключительных прав разрешает пользователю использование произведения наравне с обладателем исключительных прав, передавшим такие права, и (или) другим лицам, получившим разрешение на использование этого произведения таким же способом.

Практическое значение такого деления состоит в следующем.

1.Заключив договор о передаче исключительных прав, например, на издание своего романа, с одним издательством, автор уже не вправе ни сам издавать свое произведение, ни заключать такие, же договоры с другими издательствами. И наоборот, заключив договор о передаче неисключительных прав, автор впоследствии может заключать аналогичные договоры и с другими пользователями, как, впрочем, может и сам использовать свое произведение тем же способом.

2.Поскольку пользователь по договору о передаче исключительных прав становится единственным («монопольным») обладателем этих прав, он может защищать свои права против всех иных лиц, в том числе против самого автора произведения. Пользователь же, получивший права как неисключительные, не может обеспечить свое господство над рынком, так как наряду с ним могут существовать и иные пользователи. В связи с этим даже в тех случаях, когда некоторые пользователи осуществляют свою деятельность незаконно, обладатель неисключительных нрав не может предъявить к ним никакого иска.

Выбор в конкретном случае того или иного вида договора зависит от ряда обстоятельств: от вида произведения, способа использования, порядка получения прибыли пользователем и т.д. [6, C.135J.

Законом предусмотрено, что права, передаваемые по авторскому договору, считаются неисключительными, если в договоре прямо не предусмотрено иное. Это важное и необходимое правило, гарантирующее интересы правообладателей-лицензиаров. Поскольку передача именно исключительных прав влечет за собой больше ограничений для передающей стороны и сулит больше выгод для право приобретателя, то прямое указание на исключительный характер приобретаемых прав должно содержаться в каждом конкретном случае. Необходимость же этого правила заключается в том, что права приобретателя до заключения договора являются исключительными и по умолчанию закона и договора предполагалось бы, что они такими же по характеру, т. е. исключительными, и передаются лицензиату.

Ранее действовавшее законодательство предусматривало деление авторских договоров на виды и по иным основаниям. В частности, в зависимости от способа использования различались издательские, постановочные и др. договоры. В зависимости от вида произведений различались договоры на литературные, музыкальные и иные произведения. Необходимость такого деления была во многом обусловлена тем, что существовала различная регламентация этих видов договоров на разных уровнях. В настоящее время такой необходимости нет. В то же время вполне допустимо, что конкретный договор будет именоваться «издательским» или «постановочным». Такое наименование договоров не будет противоречить и действующему законодательству [34, с.24].

Являясь гражданско-правовой сделкой, авторский договор должен быть, облечен в определенную, требуемую законом форму. Закон устанавливает, что авторский договор должен быть заключен в письменной форме. Авторский договор об использовании произведения в периодической печати может быть заключен в устной форме.

Такое требование к форме авторского договора является традиционным для казахстанского и советского законодательства. В отношении договоров, заключаемых на использование произведений в средствах массовой информации (в периодической печати), исходят из того, что, во-первых, использование произведений (статей, фотоснимков) требует достаточной оперативности. Во-вторых, в периодической печати используются, как правило, произведения небольших форм, для создания которых не требуется значительного времени и которые, обычно, не перерабатываются.

Следовательно, нет необходимости подробно согласовывать сроки исполнения и представления работы и т. д. И, в-третьих, многие условия, которые обычно согласовываются сторонами в авторских договорах при использовании произведения в периодической печати теряют смысл. Понятно, что газетная статья не может быть отпечатана иным тиражом или распространяться на иной территории, чем номер газеты в целом.

Именно поэтому для такого использования и допускается устная форма авторского договора. Но при этом следует учитывать, что необязательность письменной формы не исключает ее применения по соглашению сторон. И наоборот, любой иной авторский договор может быть заключен и в устной форме. Но при несоблюдении письменной формы авторского договора наступают последствия, предусмотренные ст. 153 ГК - несоблюдение простой письменной формы сделки не влечет ее недействительности, поскольку такого условия в законодательстве об авторском праве не содержится, но лишает стороны права в случае спора подтверждать ее совершение, содержание или исполнение свидетельскими показаниями. Однако стороны вправе приводить письменные и иные, кроме свидетельских показаний, доказательства.

К форме авторского договора относятся и иные правила о письменной форме сделки, в частности о том, что договор может быть заключен путем обмена документами, письмами и т. п.

Закон не предусматривает обязательного нотариального удостоверения авторского договора, но такое удостоверение вполне может иметь место, если оно предусмотрено соглашением сторон. Как правило, авторы прибегают к нотариальному удостоверению договоров, особенно в случаях, когда их контрагентами выступают не организации, а физические лица.

В силу прямого указания закона несоблюдение письменной формы авторского договора, заключенного казахстанским пользователем с иностранным автором либо, наоборот, передача казахстанским автором своих прав за границу - иностранному пользователю, влечет недействительность этих договоров, так как эти договоры являются, как сказано выше, внешнеэкономическими сделками [35J.

Новая редакция пункта 12 ст. 32 Закона об авторском праве предусматривает особенности продажи произведений, выраженных в электронной форме, в том числе программы для ЭВМ и базы данных. При продаже таких произведений, а также предоставлении массовым пользователям доступа к ним, возможно применение иных форм договоров и порядка их заключения, установленных законодательством Республики Казахстан. Здесь речь идет о так называемых «оберточных лицензиях». Смысл их в том, что покупатель экземпляра программы для ЭВМ знакомится с условиями лицензии, изложенными непосредственно на упаковке экземпляра программы, и самим фактом покупки подтверждает свое согласие с этими условиями [36, с.57].

Создание произведений по заказу. Авторский лицензионный договор заключается в отношении произведения, обычно уже существующего на момент заключения договора. Однако во многих случаях пользователь, заинтересованный в использовании (например, издании) определенного произведения, не находит подобного произведения и поручает определенному лицу создать его.

При этом стороны согласовывают требования к произведению, которое требуется создать (вид, жанр, объем и т. д.), сроки, в течение которых произведение должно быть создано. Отношения по поводу создания произведений также охватываются понятием авторского договора. Содержавшееся в ранее действовавшем законодательстве определение авторского договора гласило, что по авторскому договору «автор или его правопреемник передает либо автор обязуется создать и в установленный договором срок передать произведение организации для использования обусловленным по договору способом». Из этого разделения - «передает» и «обязуется создать и передать» - родилась теория, согласно которой авторский договор подразделяется на виды в зависимости оттого, заключен ли он в отношении уже существующего произведения (договор на готовое произведение) или произведения, которое только предстоит создать (авторский договор заказа).

Закон об авторском праве содержит специальную норму - ст. 33 «Авторский договор заказа», согласно которой «по авторскому договору заказа автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику», а «заказчик обязан в счет обусловленного договором вознаграждения выплатить автору аванс. Размер, порядок и сроки выплаты аванса устанавливаются в договоре по соглашению сторон».

Сама система изложения нормативного материала в законодательстве об авторском праве, а именно: выделение «авторского договора заказа» в

отдельную статью, создает впечатление, что здесь имеется в виду какой-то самостоятельный вид авторского договора. Гражданский кодекс также ввел отдельную норму ст. 967, следующую за статьей о лицензионном договоре, и посвященную договору о создании и использовании результатов интеллектуальной творческой деятельности. Названная статья предусматривает, что автор может принять на себя по договору обязательство создать произведение или иной результат творческой деятельности и предоставить заказчику, не являющемуся его работодателем, исключительные права на его использование, причем этот договор должен определять характер подлежащего созданию результата интеллектуальной творческой деятельности, а также цели либо способы его использования.

В связи с этим в литературе, в том числе и в учебной, «авторский договор заказа» рассматривается как третий вид авторского договора (наряду с договорами о передаче исключительных прав и передаче неисключительных прав) [37].

В действительности авторский договор заказа не представляет собой самостоятельного вида договора. 'Го, что понимается под авторским договором заказа, представляет собой совокупность условий, включаемых дополнительно в авторский договор в тех случаях, когда сначала требуется создать произведение.

Таким образом, положения ст. 33 не заменяют собой положения ст. 32, а применяются наряду с ними.

Каждая норма ст. 33 Закона об авторском праве свидетельствует, о том, что «авторский договор заказа» имеет не самостоятельный, а, так сказать, «незавершенный» характер.

В случае, когда возникает необходимость первоначального создания произведения, стороны заключают договор, содержащий условия, касающиеся:

1. вопросов создания произведения;
2. общих условий использования этого произведения, которое с момента создания также становится «готовым» (условия об объеме передаваемых прав, сроке, на которые передаются права, и т. д.).

Единственное императивное требование закона заключается в том, что при заказе произведения часть вознаграждения, определенного по правилам ст. 32 Закона об авторском праве, должна быть выплачена создателю произведения авансом [6,С.139].

Авторский сублицензионный договор. На практике, особенно в современных условиях, широкое распространение получили договоры сублицензии (сублицензионные договоры). Пункт 3 ст. 966 ГК впервые прямо предусмотрел, что договор о предоставлении лицензиатом права использования объекта интеллектуальной собственности другому лицу признается сублицензионным договором.

В сублицензионном договоре лицензиаром выступает то лицо, которое является лицензиатом по лицензионному договору. Договоры сублицензии должны отвечать двум условиям.

Во-первых, возможность заключения договора сублицензии должна быть предусмотрена лицензионным договором.

Во-вторых, объем предмета сублицензионного договора не может быть больше, чем предусмотрено договором лицензии. Так, по договору сублицензии не может быть передано больше прав, чем получено лицензиатом по авторскому лицензионному договору, полученные права не могут быть переданы на более продолжительный срок. Например, если авторский лицензионный договор заключен на пять лет, то договор сублицензии не может быть заключен на шесть лет. Если по авторскому договору права получены лицензиатом как неисключительные, то договор сублицензии не может быть заключен как договор о передаче исключительных прав и т. д.

Во всем остальном к договорам сублицензии предъявляются те же требования, что и к лицензионным договорам. Ответственность перед лицензиаром за действия сублицензиата несет лицензиат, если лицензионным договором не предусмотрено иное.

От передачи прав по сублицензионному договору следует отличать

передачу прав по договору цессии. Причем правило п. 7 ст. 32 Закона об авторском праве о том, что права, переданные по авторскому договору, могут передаваться полностью или частично другим лицам лишь в том случае, если это прямо предусмотрено договором, равным образом применяется к обоим видам договоров - к сублицензионному и договору цессии.

Ответственность по авторскому договору. За неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по авторскому договору стороны несут установленную законом ответственность. К ответственности сторон по авторскому договору применяются все положения гражданского законодательства о договорной ответственности, поскольку они не противоречат специальным нормам об ответственности за нарушение условий авторского договора.

Общее правило, касающееся ответственности по авторскому договору, ничем не отличается от общих правил договорной ответственности. Сторона, не исполнившая или ненадлежащим образом исполнившая обязательства по авторскому договору, обязана возместить убытки, причиненные другой стороне, включая упущенную выгоду.

Существенное отличие имеет только ответственность автора, который обязался создать произведение и представить его заказчику, но не сделал этого.

Согласно п. 3 ст. 33 Закона об авторском праве ответственность такого автора будет ограниченной. Данная норма гласит: «Автор, не представивший заказное произведение в соответствии с условиями договора заказа, обязан возместить реальный ущерб, причиненный заказчику» [37, с.571].

В этом случае от автора нельзя требовать возмещения упущенной выгоды. Такое ограничение ответственности автора в случае невыполнения им заказанной работы объясняется тем, что работа по созданию произведения является работой творческой, обладающей высокой степенью риска так называемой «творческой неудачи», от которой не может быть застрахован даже известный автор. Но здесь следует иметь в виду, что ограниченная ответственность должна применяться только в случаях, когда автор не создал, не смог создать требуемое от него произведение. Например, представил рукопись, которая была признана непригодной. 11о могут быть и такие случаи, когда автор, получив аванс и создав произведение, потребовал от пользователя увеличить размер вознаграждения и, не получив согласия, отказался от передачи заказчику произведения, а передал его другому лицу. В таких случаях должна наступать полная ответственность автора [6, С. 140].

2.4 Государственная инструкция лицензионных договоров на использование произведений и объектов смежных прав

Государственной регистрации подлежат лицензионные договоры, заключаемые между правообладателями (лицензиар) и физическими и юридическими лицами (лицензиат), на использование, предусмотренными в них способами произведений и объектов, смежных прав.

Официальным подтверждением государственной регистрации лицензионного договора является занесение сведений в государственный реестр и выдача государственного регистрационного удостоверения.

Государственная регистрация лицензионных договоров либо отказ в их регистрации производится Комитетом в семидневный срок со дня подачи заявки.

Для государственной регистрации лицензионных договоров в Комитет представляются:

1. заявление по форме;
2. оригинал и копия лицензионного договора;
3. для юридического лица - копия свидетельства о государственной регистрации, заверенная в установленном законодательством порядке;
4. для физического лица - копии удостоверения личности заявителя и свидетельства о государственной регистрации индивидуального предпринимателя, заверенные в установленном законодательством порядке;
5. перечень наименований объектов авторских и смежных прав, используемых лицензиатом, и иные документы, подтверждающие сведения, содержащиеся в лицензионном договоре.

Регистрация не производится в случае непредставления заявителем полного пакета документов, необходимых для регистрации лицензионных договоров. Решение об отказе в регистрации сообщается заявителю в письменной форме.

Регистрация производится путем внесения в государственный реестр лицензионных договоров с соответствующей записи и выдачи заявителю ГРУ установленного образца.

ГРУ является документом, подтверждающим произведенную регистрацию лицензионного договора и дающим право его обладателю использовать произведения и объекты смежных прав. ГРУ оформляется на бланке установленного образца за подписью первого руководителя Комитета либо лицом, его замещающим, и заверяется гербовой печатью. Срок действия ГРУ не может превышать срока действия лицензионного договора.

При продлении срока действия лицензионного договора продлевается и срок действия ГРУ па основании представленных в Комитет заявления и копии лицензионного договора.

Продление срока действия ГРУ осуществляется один раз и в тот же срок, что и регистрация лицензионных договоров.

Споры, связанные с регистрацией и представлением информации о регистрации лицензионного договора, разрешаются судом.

Комитет несет ответственность за нарушение порядка регистрации выдачи информации о регистрации.

Информация о регистрации лицензионных договоров может быть представлена в порядке, установленном законодательством [17].

3 Современное состояние интеллектуальной собственности в Республике Казахстан

На Западе сфера авторских прав, или интеллектуальной собственности является зоной особого внимания со стороны государства, что во многом позволило развитым странам стать мировыми лидерами в производстве того или иного вида промышленной продукции. По словам генерального директора Всемирной организации интеллектуальной собственности Камила Идриса, интеллектуальная собственность приобретает все большее значение как важный инструмент экономического роста и накопления народного богатства. К примеру, согласно исследованиям того же ВОИС, в США вклад национальной интеллектуальной индустрии, основанной на авторских нравах, достигает 12% ВВП. В переводе на денежный эквивалент это порядка $500 млрд, что превышает общий объем американского экспорта одежды, автомобилей, компьютеров и самолетов вместе взятых.

Что касается Казахстана, то здесь интеллектуальная собственность постепенно приобретает свое подлинное значение в качестве ценного и восполняемого ресурса, который в будущем будет определять уровень благосостояния граждан нашей республики.

Так, наш Президент Нурсултан Назарбаев, неоднократно заявлял, что создание благоприятных условий для производства товаров с защищенной торговой маркой и правами интеллектуальной собственности является одним из приоритетов ускоренного экономического развития.

В Казахстане, как и на всем постсоветском пространстве, национальная система интеллектуальной собственности начала формироваться после обретения республикой своей независимости. Так, в 1992 году в соответствии с решением Кабинета Министров РК на базе казахстанского подразделения Всесоюзного агентства по авторским правам было создано Государственное агентство по авторским и смежным правам. В 1996 году был принят разработанный ГААСП Закон "Об авторском праве и смежных правах", который, по признанию экспертов из стран СНГ, может считаться модельным в области регулирования отношений, возникающих при использовании объектов авторского права.

В настоящее время основные функции по обеспечению авторских прав возложены на Комитет по правам интеллектуальной собственности Министерства юстиции РК, который был сформирован в 2001 году. Одними из основных задач этого органа стали государственное регулирование отношений, связанных с соблюдением прав авторов, внесение предложений по совершенствованию законодательства, повышение правовой грамотности пользователей, а также контроль за лицами, использующими объекты интеллектуальной собственности.

Таким образом, в республике создана государственная система, обеспечивающая охрану прав интеллектуальной собственности. До недавнего времени для многих в Казахстане интеллектуальная собственность оставалась туманным правовым понятием, не имеющим особого значения для повседневной практической деятельности. Однако сейчас многие компании и организации пришли к пониманию, что исключительное право на объект интеллектуальной собственности является особым видом конкурентных преимуществ.

Тем не менее, повышение уровня правосознания лиц, использующих па коммерческой основе произведения науки, литературы и искусства, все еще остается одной из главных задач. Не менее важной целью является выявление барьеров, стоящих на пути решения актуальных вопросов защиты авторских и смежных прав.

Основными поборниками прав интеллектуальной собственности являются США, ЕС и Япония, на которые сегодня приходится 2/3 всех выданных в мире патентов на изобретения. Так, в США на 1 млн граждан ежегодно выдается около 500 патентов, а в Японии этот показатель в два раза выше. Что касается Казахстана, то по количеству регистрируемых патентов (около 100 на 1 млн жителей) мы входим, наряду с Россией и Украиной, в тройку лидеров среди стран СНГ.

В настоящий момент Казахстан уже является полноправным членом ряда международных договоров, соглашений и конвенций, действующих под эгидой ВОИС (в том числе Парижской конвенции но охране промышленной собственности, Договора о патентной кооперации, Мадридского соглашения о международной регистрации товарных знаков, Евразийской патентной конвенции и ряда других), тем не менее, защита авторских прав в республике пока не до конца соответствует международному уровню.

Так, Генеральный директорат торговли ЕС, проведя опрос своих представителей, частных компаний и обществ по защите авторских прав, работающих в Казахстане, пришел к выводу, что нарушение прав на интеллектуальную собственность у нас довольно распространенная практика. Наиболее тяжело в стране приходится иностранным правообладателям, которым очень сложно доказать свою правоту, особенно если их авторские права зарегистрированы за рубежом. Казахстанские власти не могут справиться с коррупцией и пиратством из-за нехватки ресурсов и необходимого опыта.

С учетом постоянного притока в экономику республики инвестиций со стороны членов Евросоюза и США, становится очевидным, что совершенствование казахстанского национального законодательства в сфере защиты интеллектуальной собственности и приведение его в соответствие с нормами международного права - является задачей номер один.

3.1 Законодательство в сфере интеллектуальной собственности

Международный опыт показывает, что задачей любого государства является разработка и внедрение эффективных правоприменительных систем по борьбе с нарушениями прав авторов. Это дает возможность правообладателям пресекать нарушение своих прав и возмещать понесенные убытки. При этом административные и судебные органы должны быть готовы в любую минуту поддержать правомерные требования обладателей исключительных прав [38J.

В Казахстане охрана прав интеллектуальной собственности регулируется следующими законодательными актами: Гражданским кодексом, законами "Об авторском праве и смежных правах", "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", "Об охране селекционных достижений", "О правовой охране топологий интегральных микросхем", а также Патентным законом РК.

Кроме того, был принят ряд подзаконных нормативных актов, связанных с охраной объектов промышленной собственности.

Важным этапом в обеспечении охраны прав интеллектуальной собственности также явилось принятие Уголовного кодекса и Кодекса об административных правонарушениях, которые предусматривают ответственность за преступления и правонарушения, связанные с правами интеллектуальной собственности.

Чтобы привести национальное законодательство в соответствие со стандартами ВТО в 2005 году были внесены поправки в Закон РК "Об авторском и смежном правах" в части введения охраны на произведения, а именно увеличен срок охраны авторства с 50 до 70 лет, как это принято в развитых странах.

Также, в республике была принята "Программа по формированию и развитию национальной инновационной системы РК на 2005-2015 годы", которая призвана создавать соответствующие условия для авторов.

От незаконного использования интеллектуальной собственности страдают всемирно известные компании, производящие программные продукты, музыкальная и киноиндустрия. Очень часто копируются предметы роскоши и модной одежды, спортивные товары, парфюмерия, игрушки, автозапчасти и лекарственные препараты. С целью обеспечения прав авторов, исполнителей и производителей фонограмм во всемирной сети Интернет, Казахстан присоединился к договорам ВОИС по авторскому праву, исполнениям и фонограммам. Он также активно взаимодействует с такими международными организациями, как 1FPI (Международная ассоциация производителей фонограмм), BSA (Альянс производителей программного обеспечения)и др.

По данным Генпрокуратуры РК, около 90% продающейся в Казахстане мультимедийной продукции является контрафактной. В то же время, по информации Казахстанской ассоциации по защите авторских и смежных прав, в 2005 году общий оборот мультимедийной продукции составил в стране более 50 млн экземпляров, из которых лишь 5 млн были легальными. Доходы от реализации лицензионных изделий в 2003 году составили более $15 млн, контрафактных - свыше $70 млн. В результате государственный бюджет недополучил около $3 млн в виде налогов и других отчислений. Если говорить о динамике правонарушений в сфере интеллектуальной собственности, то если в 2003 году к уголовной ответственности были привлечены всего 8 человек с условным отбыванием наказания, то в 2005-м было возбуждено свыше 90 дел.

В прошлом году в республике был принят ряд поправок в законодательство, ужесточающих ответственность за нарушения прав интеллектуальной собственности. Ранее действовавшие нормы уголовного и административного кодексов не позволяли эффективно бороться с правонарушениями в этой сфере. Например, за продажу пиратских видеокассет правонарушитель платил штраф в размере трех МРП, или около 3000 тенге. Понятно, что такая мера наказания не могла являться сдерживающим фактором в борьбе с пиратством. В новом законе предусматривается увеличение максимальной суммы штрафа до 500 МРП. Кроме этого, закон оставляет за правообладателями право обращаться в суд за возмещением нанесенного морального вреда. Важно и то, ч то теперь уголовные дела будут возбуждены не за мошенничество или обман потребителей, а за нарушение авторских прав.

3.2 Анализ практики применения авторского права

В условиях рыночной экономики авторское право стало таким же объектом рыночных отношений, как и объекты промышленной собственности. Обеспечение правовой охраны объектов авторских и смежных прав, создаваемых или используемых на территории Республики Казахстан является важной функцией государства. И особую актуальность проблема защищенности авторского права приобретает в условиях вступления Казахстана в ВТО.

Исключительные права автора па использование произведения означают право осуществлять, разрешать или запрещать осуществление следующих действий:

1. воспроизводить произведение (право на воспроизведение);
2. распространять оригинал или экземпляры произведения любым способом: продавать, менять, сдавать в прокат (внаем), совершать иные операции (право на распространение);
3. импортировать экземпляры произведения в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения автора или иного обладателя авторских прав (право на импорт);
4. публично показывать произведение (право на публичный показ);
5. публично исполнять произведение (право на публичное исполнение);
6. публично сообщать произведение (сообщать произведение для всеобщего сведения), включая сообщение в эфир или по кабелю (право на публичное сообщение);
7. сообщать произведение в эфир, включая первое и (или) последующее сообщение в эфир для всеобщего сведения (право на сообщение в эфир);
8. сообщать произведение по кабелю, включая первое и (или) последующее сообщение по кабелю для всеобщего сведения (право на сообщение по кабелю);
9. переводить произведение (право на перевод);
10. переделывать, аранжировать или другим образом перерабатывать произведение (право на переработку);
11. осуществлять иные действия, не противоречащие законодательным актам Республики Казахстан.

Автор или иной правообладатель имеет право на вознаграждение за каждый вид использования произведения, размер и порядок исчисления которого устанавливаются авторским договором, а также договорами, заключаемыми организациями, управляющими имущественными правами авторов на коллективной основе.

Между тем, имеющиеся недостатки законодательства не позволяют в должной мере защитить авторские права, в полной мере реализовать охранную функцию государства, о чем свидетельствует противоречивая судебная практика.

Статьей 129 Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за незаконное использование объектов авторского нрава и смежных прав, а равно приобретение, хранение, перемещение или изготовление контрафактных экземпляров произведений и (или) фонограмм в целях сбыта, присвоение авторства или принуждение к соавторству, если эти действия не содержат признаков уголовно наказуемого деяния [39].

Соответствующая уголовная ответственность предусмотрена пунктом 2 статьи 184 Уголовного кодекса Республики Казахстан за незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перемещение или изготовление контрафактных экземпляров произведений и (или) фонограмм в целях сбыта, совершенные в значительном размере.

При этом, определение значительного ущерба достаточно конкретно закреплено в примечании статьи 184-1 УК, согласно которому деяния, предусмотренные статьей 184 УК, признаются причинившими значительный ущерб или совершенными в значительном размере, если размер ущерба или стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности либо стоимость экземпляров произведений и (или) фонограмм или товаров, содержащих изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения или топологии интегральных микросхем в сто раз превышает месячный расчетный показатель, установленный законодательством Республики Казахстан на момент совершения преступления [40].

Таким образом, законодатель достаточно четко провел грань между административной и уголовной ответственностью. Из анализируемых норм следует, что если размер причиненного ущерба составляет свыше 109 200 тенге, то необходимо возбуждать уголовное дело, во всех иных случаях - административное.

Между тем, правоприменителем уже фактически установлен иной порядок возбуждения административного производства. В связи с тем, что за аналогичные действия предусмотрена административная и уголовная ответственность, а разница составляет лишь в размере причиненного ущерба, то суды требуют перед возбуждением административного дела направлять материалы в компетентные органы для рассмотрения вопроса целесообразности возбуждения уголовного дела.

Например, постановлением от 05.03.2007 г. МОФП по Карабалыкскому району было отказано в возбуждении уголовного дела в отношении индивидуального предпринимателя Михайловой С.В., а затем постановлением об административном правонарушении Карабалыксого районного суда от 17 апреля 2007 года индивидуальный предприниматель Михайлова С.В. была признана виновной по ст. 129 ч. 1 КоАП, но на основании ст. 68 КоАП освобождена от административной ответственности.

В соответствии со статьей 43 Закона «Об авторском праве и смежных правах» предусмотрена возможность заключения заведениями, использующими в частности аудиовизуальные произведения и фонограммы, договора с организацией, управляющей имущественными правами на коллективной основе.

В настоящее время в республике фактически действует только одна подобная организация - Казахстанское авторское общество (КазАО). При заключении такого договора собственники ночных клубов, ресторанов, кафе уплачивают определенное в договоре авторское вознаграждение, которое затем организацией распределяются между соответствующими авторами. В случае не заключения такого договора, собственник того же кафе при публичном исполнении аудиовизуальных произведений, фонограмм обязан выплатить вознаграждение каждому автору произведений, а авторы, в свою очередь, имеют право на это вознаграждение.

Минимальные ставки авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений утверждены постановлением Правительства Республики Казахстан от 20 октября 2004 года «Об утверждении минимальных ставок авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений». Согласно данному постановлению Правительства за исполнение музыкальных произведений с текстом или без текста, литературных произведений как артистами-исполнителями, так и при исполнении с помощью технических средств (проигрыватели любых носителей звука) при бесплатном входе в дискотеках устанавливается ставка авторского вознаграждения в размере 3 МРП, ночных клубах - 3 МРП, ресторанах - 2 МРП, кафе - 1,5 МРП, кинотеатрах, казино, барах, бистро, столовых, открытых площадках, игровых атракпиопах и других общественных местах - 0,5 МРП.

В правоприменительной практике имеются многочисленные случаи составления протоколов об административном правонарушении в отношении частных предпринимателей - владельцев кафе, ресторанов и прочих заведений, публично и без разрешения авторов использующих музыкальные произведения. Соответствующие договора с авторами или правообладателями у них отсутствуют. Сотрудники органов юстиции в присутствии свидетелей, понятых составляют протокол об административном правонарушении и изымают диски, содержащие воспроизводившиеся без разрешений авторов музыкальные произведения. Данные материалы направляются в суд.

Однако суды, руководствуясь статьей 68 КоАП, прекращают такие административные дела ввиду малозначительности нанесенного ущерба. За 1- ое полугодие 2007 года из 733 направленных в суд административных дел, 8

дел были прекращены виду малозначительности ущерба.

Следует отметить, что в УК достаточно четко определен порядок определения значительного ущерба. При его определении учитывается либо размер ущерба, либо стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности либо стоимость экземпляров произведений и (или) фонограмм. Однако определить стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности может только автор, который на судебном заседании не присутствует. Между тем, минимальные ставки авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений, утвержденные постановлением Правительства Республики Казахстан от 20 октября 2004 года, фактически определяют минимальную стоимость права публичного исполнения произведения в виде авторского вознаграждения.

Суды, рассматривая дела с малозначительным причинением вреда, исходят из стоимости самих носителей музыкальных произведений (аудиокассет, компакт-дисков), а не от потенциального вознаграждения, которое подлежит оплате за публичное исполнение произведения.

Так при расследовании дела в Уланском районе Восточно-Казахстанской области от 27 апреля 2007 года судом установлено следующее:

«в кафе «Теремок», принадлежащем частному предпринимателю Нестеренко Т.М. на праве личной собственности была изъята аудиокассета «Коломбо пикчерз» автором которого является Банд ЭРОС, «Будущие мамы» - автор Лигалайз, «Нежность» авторское право принадлежит Максиму.

Данная кассета использовалась для публичного прослушивания. На основании этих данных, проверяющим должностным лицом был составлен Акт и протокол об административном правонарушении, кассета была изъята...

Из товарного чека представленного ТОО «Меломан HOME VIDEO» стоимость кассеты составляет 250 тенге.

Таким образом, санкция многократно превышает стоимость нелицензионпой кассеты. Рассматривая эти обстоятельства, судья приходит к следующему выводу, что обнаруженная нелицензионная кассета является малозначительным правонарушением, следовательно, данное

административное дело подлежит прекращению».

На основании изложенного, суд постановил «Административное дело, возбужденное против Нестеренко Т.М. по ч.1 ст. 129 КоАП РК из-за малозначительности прекратить и ограничиться устным замечанием. Нелицензионную кассету изъять и уничтожить».

Следует не согласиться с подобным выводом суда, поскольку статье 16 Закона «Об авторском праве и смежных правах» автор или иной правообладатель имеет право на вознаграждение за каждый вид использования произведения, размер и порядок исчисления которого устанавливаются авторским договором, а также договорами, заключаемыми организациями, управляющими имущественными правами авторов па коллективной основе.

Минимальные ставки авторского вознаграждения за использование произведений путем публичного исполнения, утвержденные постановлением Правительства от 20 октября 2004 года №1083, должны применяться при каждом публичном исполнении в кафе произведений и составлять по 2 МРП в ресторанах и по 1,5 МРП в кафе на каждое публичное исполнение произведений.

Если учесть, что судом был установлен факт использования кассеты для публичного прослушивания и отсутствие у собственника кафе соответствующего договора с КазАО, то потенциальный ущерб только при одном исполнении трех музыкальных произведений составит 4914 тенге, а при вторичном исполнении уже превысит минимальную санкцию административного взыскания, предусмотренную частью 1 статьи 129 КоАП.

Аналогичное дело рассматривал Карабалыкский районный суд. Постановлением об административном правонарушении от 19 апреля 2007 года установлено, что индивидуальный предприниматель Михайлова С. В. в

кафе-бар «Премьер» публично озвучивала музыкальное произведение с помощью технических средств без разрешающих документов лицензионных договоров с правообладателями, в нарушение статей 16,31,32 Закона «Об авторском праве и смежных нравах», чем нарушила авторские и смежные права.

Судом индивидуальный предприниматель Михайлова признана виновной по статье 129 КоАП, однако на основании статьи 68 КоАП освобождена от административной ответственности за малозначительностью правонарушения, ограничившись устным замечанием.

При этом, вещественное доказательство аудио продукция музыкальные диски «Снег хит», «Застольные песни», «200 лучших мух ТВ», «Михаил Круг Платиновая коллекция» возвращены, а судом разъяснено, что возвращенные музыкальные диски подлежат прослушиванию в кругу семьи.

Если учесть, что были изъяты 4 музыкальных диска, которые содержат в среднем по 15 песен, а также то, что эти диски публично исполнялись в кафе, то потенциальный ущерб только при одном полном исполнении четырех дисков составит 98 280 тенге, что практически в 18 раз превышает минимальную санкцию административного взыскания по части 1 статьи 129 КоАП.

В пункте 6 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 26 ноября 2004 года №18 «О некоторых вопросах применения судами законодательства об административных правонарушениях» указано:

«Под малозначительным правонарушением следует понимать деяние, формально содержащее признаки административного правонарушения, однако не представляющее общественной опасности в связи с малозначительностью вреда.

Разрешая вопрос об освобождении лица от административной ответственности на основании статьи 68 КоАП, за совершения правонарушения, причинившего материальный ущерб, наряду с другими обстоятельствами, следует учитывать его размер, который должен быть меньше размера санкции, предусмотренной статьей особенной части КоАП.

При решении вопроса об освобождении по указанным основаниям за совершение правонарушения причинившего вред неимущественного характера, судам следует исходить из объекта посягательства, конкретных обстоятельств его совершения.

Личность правонарушителя, его материальное или семейное положение, а также действия, направленные на устранение наступивших последствий, не являются обстоятельствами, свидетельствующими малозначительности правонарушения.

При рассмотрении дел по привлечению к административной ответственности лип за распространение контрафактной продукции сумма, которой превышает минимальный размер штрафа, судами не учитывается минимальный размер штрафа, предусмотренного статьей 129 КоАП.

Так, постановлением Ерейментауского районного суда Акмолинской области от 6 марта 2007 года установлено, что 21 февраля 2007 года в Ерементау, в ходе проверки главным специалистом управления Кусаиновым К.Ж. деятельности индивидуального предпринимателя Канафиной М.К. выявлены, осуществление использование аудиовизуальных произведений в количестве 15 штук, не имея на то соответствующего разрешения, тем самым совершила административное правонарушение, предусмотренное статьей 129 части 1 КоАП, как незаконное использование объектов авторского права и смежных прав путем продажи аудио и видеокассет.

«Суд принимая во внимание, что она раскаивается в содеянном, правонарушение совершила впервые, на иждивении имеет двоих малолетних детей, тяжелое материальное положение с учетом личности считает возможным освободить ее от административной ответственности, ограничившись устным замечанием, поскольку размер причиненного административного правонарушения составляет 8400 тенге, санкция данной статьи превышает размер причиненного административным правонарушением вреда». Между тем, судом не учтено, что часть 1 статьи 129 КоАП предусматривает штраф на физических лиц в размере от пяти до десяти МРП, что составляет от 5 460 до 10 920 тенге.

Учитывая данный факт, представляется целесообразным законодательно определить в статье 68 КоАП порядок ее применения при решении вопроса об освобождении от административной ответственности в случае установления в особенной части KoAl I относительно определенной санкции, уточнив какой именно - минимальный или максимальный предел необходимо использовать для сравнения с причиненным ущербом.

Кроме того, судами в нарушение пункта 6 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 26 ноября 2004 года «О некоторых вопросах применения судами законодательства об административных правонарушениях» не всегда устанавливается размер ущерба при разрешении вопроса об освобождении липа от административной ответственности на основании статьи 68 КоАП, за совершение правонарушения, причинившего материальный ущерб. Согласно указанному пункту «наряду с другими обстоятельствами, следует учитывать его размер, который должен быть меньше размера санкции, предусмотренной статьей особенной части КоАП».

Так, согласно постановлению по делу об административном правонарушении Специализированного административного суда г. Костаная, Костанайской области от 28 марта 2007 года установлено, что при проведении проверки деятельности ИП Мошинкина Г.В. обнаружено отсутствие документов, подтверждающих лицензионность операционной системы Windows ХР установленного на его персональном компьютере, что является нарушением Закона РК «Об авторском нраве и смежных правах».

Виновность ИП Мошонкина Г.В. в совершении административного правонарушения доказана в полном объеме, что подтверждается протоколом об административном правонарушении, постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела, письменными показаниями и другими материалами административного дела.

Действия ИП Мошонкина Г.В. квалифицированы правильно по ст. 129 ч.1 КоАП как продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование объектов авторского права и смежных прав.

Между тем, административное производство в отношении гражданина Мошкина Г.В., предусмотренное ст. 129 ч. 1 КоАП прекращено за малозначительностью вреда, причиненного административным правонарушением. Изъятый системный блок в количестве 1 штука согласно протоколу изъятия от 07.11.2006 года возвращен.

При этом судом не учтено, что среднерыночная пена операционной системы Windows ХР в среднем составляет от 1 1 000 - 15 000 тенге, что превышает санкцию ст. 129 ч. 1 КоАП.

Также на практике имеются случаи неоправданной волокиты судами дел путем возложения на органы юстиции несвойственных обязанностей по приводу в суд правонарушителя, что как следствие влечет освобождение правонарушителя от ответственности в связи с истечением сроков давности. Судом не учтены требования пункта 4 статьи 584 КоАП, согласно которому «в случае уклонения лиц от явки по вызову судьи, органа (должностного лица), в производстве которого находится дело об административном правонарушении, это лицо может быть подвергнуто приводу органом внутренних дел (полицией) на основании определения судьи, органа (должностного лица)».

Например, подобный факт имеется в Жамбылской области при рассмотрении судом Кордайского района, на автопереходе «Кордай».. .для таможенного контроля была остановлена автомашина марки Форд-бус, государственный номер И 907 FCM. В ходе проведения досмотра в салоне автомашины была обнаружена картонная коробка, внутри которой находились нелицензионные DVD диски в общем количестве 98 шт., принадлежащей гражданке Корольковой А.Ю. Материалы были переданы в Управление юстиции Кордайского района для принятия процессуальных действий...

Дело было назначено к слушанию на 10 часов 7 марта и 13 марта 2007 года, правонарушитель был надлежащим образом извещен, однако не явился в суд.

Так административное дело № 3-350 по ст. 129 ч.1 КоАП РК, в отношении Корольковой А.10. было возвращено в Управление юстиции Кордайского района для обеспечения привода в суд правонарушителя.

1 июня 2007 года административное дело вновь передано в суд и 4 июня 2007 года назначено повторное рассмотрение данного дела.

Судом также установлено, что «...в действиях гр. Корольковы А.Ю. усматривается признаки правонарушения предусмотренные ст. 129 ч.1 КоАП».

Однако, суд постановил: «Административное дело № 23-350 по ст. 129 ч. 1 КоАП РК, в отношении Корольковой А.Ю. прекратить на основании ст. 69 ч.1 КоАП РК, т.е. в связи с истечением срока давности. DVD диски в общем количестве 98 штук возвратить по принадлежности его владельцу гражданке Корольковой А.Ю.

Следует особо подчеркнуть, что уничтожение контрафактной продукции является важнейшим звеном в механизме защиты авторских и смежных прав, в целях недопущения обращения конфискованной судом контрафактной продукции во вторичный оборот.

Между тем, до сих пор остается весьма разнообразной и противоречивой судебная практика решения вопроса судьбы вещественных доказательств, при рассмотрении административных дел. Исходя из положений статьи 651 КоАП, суд при разрешении дела определяет судьбу вещественных доказательств.

В постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, находившихся при физическом лице, об изъятых документах и имуществе, принадлежащих юридическому лицу, при этом:

1. предметы, явившиеся орудиями совершения или непосредственными объектами административного правонарушения и принадлежащие физическому или юридическому лицу, привлеченному к административной ответственности, в случаях, предусмотренных санкциями норм особенной части раздела 2 настоящего Кодекса, конфискуются либо передаются в соответствующие учреждения, или уничтожаются; в остальных случаях возвращаются по принадлежности;
2. вещи, запрещенные к обращению, передаются в соответствующие учреждения или уничтожаются;
3. вещи, не представляющие ценности и не могущие быть использованными, подлежат уничтожению, а в случаях ходатайства заинтересованных лиц могут быть выданы им;
4. документы, являющиеся вещественными доказательствами, остаются в деле в течение всего срока его хранения либо передаются заинтересованным лицам.

Из анализируемой нормы видно, что законодатель предусматривает уничтожение предметов, явившиеся орудиями совершения или непосредственными объектами административного правонарушения и принадлежащие физическому или юридическому лицу, только в случае его привлечения к административной ответственности.

Исходя из данного в Законе «Об авторском праве и смежных правах» определения, контрафактная продукция подпадает под вещи, запрещенные к обращению и, соответственно, должны передаваться в соответствующие учреждения или уничтожаться.

Контрафактный экземпляр объекта авторского права или смежных прав - экземпляр произведения, записанного исполнения, фонограммы, передачи организаций эфирного и кабельного вещания, изготовление, распространение или иное использование которого влечет за собой нарушение авторского права и смежных прав в силу положений настоящего Закона либо норм международных договоров, ратифицированных Республикой Казахстан. Контрафактными также признаются объекты авторского права и смежных нрав, с которых без разрешения правообладателя удалена или на которых изменена информация об управлении правами или которые изготовлены с помощью незаконно используемых устройств, позволяющих обходить технические способы защиты объектов [41, с.28-29].

Согласно пункту 3 статьи 49 Закона «Об авторском праве и смежных правах» суд вправе вынести решение о конфискации контрафактных экземпляров произведения или фонограммы, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения. Контрафактные экземпляры произведений или фонограммы могут быть переданы обладателю авторских или смежных прав по его требованию либо по решению суда подлежат уничтожению.

Однако, как видно из вышеприведенных примеров, суды при прекращении административного дела по малозначительности неоднозначно используют подпункты 1) и 2) части 3 статьи 651 КоАП, в одних случаях возвращая контрафактную продукцию и вещественные доказательства, а в других - их уничтожая.

Например, судом Кордайского района Жамбылской области Административное дело № 23-350 по ст. 129 ч. 1 КоАП РК, в отношении Корольковой А.Ю. прекращено на основании ст. 69 ч.1 КоАП РК, т.е. в связи с истечением срока давности. DVD диски в общем количестве 98 штук возвращены по принадлежности его владельцу гражданке Корольковой А.Ю.

При этом судом установлено, что данные диски являются контрафактной продукцией.

В этой связи представляется целесообразным в Законе «Об авторском праве и смежных правах» установить обязательность уничтожения конфискованной контрафактной продукции даже в случае прекращения административного производства по малозначительности или каким-либо иным обстоятельствам.

Таким образом, анализ проблем практики применения законодательства Республики Казахстан в области охраны прав авторов произведений позволил выявить существенные недостатки действующего законодательства, не позволяющие в должной мере осуществлять защиту авторского права.

1. Профилактика нарушений авторских нрав

На сегодняшний день в Казахстане важным направлением являются вопросы борьбы с интеллектуальным пиратством, компиляцией чьей-то авторской собственности, которые решаются не только прямого изъятия, но, прежде всего, всесторонней правовой пропаганды, направленной на профилактику и предупреждение правонарушений.

Одним из мер, предпринимаемых Министерством юстиции Республики Казахстан и его территориальными органами в интересах выявления и предупреждения незаконного распространения и изготовления контрафактной продукции на территории страны, а также в целях повышения уровня правовых знаний населения, является проведение ежегодного Республиканского мероприятия «Интеллект». В мероприятии «Интеллект» принимают также участие и другие заинтересованные государственные органы, что непосредственно способствует развитию механизма их взаимодействия между собой.

Против распространения контрафактной продукции и профилактики правонарушений Генеральной прокуратурой Республики Казахстан, Агентством Республики Казахстан по борьбе с экономической и коррупционной преступностью (Финансовая полиция), Министерством внутренних дел Республики Казахстан, Министерством финансов Республики Казахстан, Министерством юстиции Республики Казахстан был утвержден совместный приказ «О порядке взаимодействия органов прокуратуры, финансовой полиции, внутренних дел, таможенных, налоговых органов и органов юстиции в сфере защиты прав интеллектуальной собственности».

В настоящее время введен мораторий па ужесточение мер и изъятие контрафактной продукции. Президент страны в своем ежегодном Послании народу Казахстана подчеркивает: «Правоохранительная и судебная система должны обеспечить справедливую и эффективную защиту прав казахстанцев, оградить бизнес от незаконных вмешательств. Приоритетной целью в этой сфере должно стать предупреждение и профилактика правонарушений, а не карательные действия».

В рамках «Интеллекта» задача комитета по правам интеллектуальной собственности - предотвратить какие-либо нарушения со стороны населения посредством профилактических мер и пропаганды действующего законодательства страны в области охраны и защиты прав интеллектуальной собственности, а также международных норм и стандартов.

Что касается итогов 2007 года, то в целом по республике проведена 1971 проверка в сфере интеллектуальной собственности, возбуждено 1609 административных дел, по материалам направленным в правоохранительные органы возбуждено 216 уголовных дел, 1418 лиц привлечено к административной ответственности. Общая сумма штрафов превысила 130000000 тенге.

За прошедший год было зарегистрировано 586 прав на объекты авторского права, а в2006 году 457, что на 12% больше, чем в 2006 году.

Количество отказов в регистрации прав на объекты авторского права и смежных прав снизились но сравнению с 2006 годом на 13%, 221 в 2006 году, и 164 в 2007 году, что свидетельствует о повышении правовой грамотности авторов и владельцев, смежных прав.

Исследуя, данные по выявлению нарушений по контрафактной продукции в Костанайской области можно выделить следующие показатели: за

1. год было выявлено 135 нарушений авторских и смежных прав, было изъято 6388 единиц контрафактной продукции, за 2007 год было выявлено 119 нарушений авторских и смежных прав и было изъято 2327 единиц контрафактной продукции. Сравнивая показатели двух лег, можно заметить снижение, нарушение авторских прав, возможно, это результат того, что на достаточно высоком уровне находится право разъяснительная работа. Только в
2. году по Казахстану было прочитано 2649 лекций, проведено 573 семинара, 351- круглый стол, на ТВ и РВ состоялось 431 выступление, опубликовано 478 статей. Объекты интеллектуальной собственности присутствуют во всех сферах человеческой жизнедеятельности и, следует учесть, что работа не может сводиться только к выявлению и пресечению правонарушений, связанных с аудиовизуальной продукцией и компьютерными программами.

В стратегии индустриально-инновационного развития Казахстана до 2015 года придается большое значение созданию и укреплению собственного научно-технического потенциала страны, без которых невозможны инновационные достижения и, следовательно, повышение производительности труда и капитала. Важнейшим фактором развития инновационной деятельности является не только использование интеллектуальной собственности, но и защита ее прав, на что делает акцент Правительство [42,с]. Надо учесть, что инвестирование в исследовательскую деятельность повышает результативность научных разработок. Современное состояние науки в Казахстане характеризуется наличием большого числа завершенных научных разработок, которые еще не востребованы производством. Человеческий капитал должен быть ключевым элементом любой инновационной программы. Кроме того, в продвинутых инновационных системах организации, занимающиеся исследованиями, имеют хорошо проработанные формы экспертизы, защиты и коммерциализации интеллектуальной собственности.

В рамках мероприятия «Интеллект» в апреле месяце ежегодно проводится республиканский конкурс в области интеллектуальной собствепнсти «Шапагат». Впервые подобное мероприятие состоялось в апреле 2004 года в г.Астане. За прошедшие годы конкурс приобрел широкую известность и стал традиционным в нашей стране. Очередное мероприятие будет организовано в целях всестороннего повышения роли инновационной деятельности и изобретательства в индустриально-экономическом развитии страны, а также в интересах всесторонней пропаганды лучших достижений в сфере промышленной собственности, содействия привлечению инвестиций в данную сферу и внедрению перспективных разработок в производственный сектор. Конкурс «Шапагат» в соответствии с существующими «Правилами проведения Республиканского конкурса достижений в области изобретательства», объявляется по таким номинациям как: «Юное дарование», «За инновационный вклад», а также «Изобретение года», «Самый молодой изобретатель», «К юбилейной дате» (к 5-летию конкурса) и др.

Следует иметь ввиду, что предстоящее вступление страны в различные международные учреждения предполагает квалифицированное знание и умение в области новых технологий и инноваций. Требуется профессиональное управление портфелем нематериальных активов, правовая защита многочисленных объектов интеллектуальной собственности, в том числе от фальсификации продукции, контрафакта и рейдерства. И лишь наличие опытных специалистов в области интеллектуальной собственности позволит эффективно решить вопросы интеграции в международный рынок, получит качественный подход к мировым технологиям, грамотно использовать потенциал отечественных научно-технических разработок.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Необходимо применять защитные меры направленные не только на подавление предложения контрафактной продукции, но и на подавление спроса на нее. Пока мы будем охотно покупать контрафактные "произведения", пиратство истребить будет невозможно. Следует отметить, что по результатам профилактических мероприятий, удалось достичь снижения уровня контрафактной продукции на внутреннем рынке.

Казахстан впервые поставил мировой рекорд снижения уровня пиратства на 4 % по сравнению с прошлым годом, что свидетельствует о намерении строить цивилизованный рынок информационных технологий.

В широком смысле авторское право представляет собой совокупность норм гражданского и иных отраслей права, которые регулируют отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства. Применительно к конкретным лицам авторское право понимается как совокупность принадлежащих автору имущественных и личных неимущественных прав в отношении созданного им творческим трудом произведения науки, литературы и искусства, обладающим новизной и оригинальностью.

Авторское право регулирует отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства. Авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения.

В данной работе мы определили, что авторский договор является основным способом передачи авторских правомочий использования произведений.

Соответственно п.1 ст.31 Закона об авторском праве имущественные права могут быть уступлены полностью или частично, а также могут быть переданы для использования по авторскому договору о передаче исключительных прав или по авторскому договору о передаче неисключительных прав.

Следует отметить, что любая уступка имущественных прав должна оформляться письменным договором, подписываемым автором и лицом, которому уступлены имущественные права.

За неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по авторскому договору стороны несут установленную законом ответственность.

Содержание норм авторского права дает основание сделать вывод, что одной из основных его функций является создание правовых, имущественных и иных условий для эффективной творческой деятельности в сфере науки, литературы и искусства, обеспечение реальных возможностей автору для признания и защиты его права на созданное им творческим трудом произведение.

Авторское право распространяется как па обнародованные, так и на не обнародованные произведения, существующие в какой-либо объективной форме, которая позволяет воспринять произведение помимо автора и другим лицам.

В данной работе мы рассмотрели, что объекты авторского права могут существовать в следующих материальных формах: письменной, устной, звуко- или видеозаписи, изображения, объемно-пространственной.

Авторское право на произведение начинает действовать с момента придания произведению объективной формы, доступной для восприятия третьи лиц, независимо от его обнародования. Авторское право на устное произведение действует с момента его сообщения третьим лицам.

Что касается, субъектов авторского права ими являются в первую очередь авторы произведений науки, литературы и искусства. Законом об авторском праве определяет, что автором является физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение. В настоящее время законодательно признано, что авторами произведений могут быть только физические лица.

Как и многие другие субъективные гражданские права, авторские права могут переходить по наследству. Закон прямо предусматривает, что авторское право переходит в порядке наследования но закону или по завещанию.

Именно уровень охраны интеллектуальной собственности создает положительный имидж государства и способствует введению новых технологий, привлечению инвестиций, предоставлению благоприятствующего режима охраны авторского права благоприятно влияет на развитие культуры и науки любого цивилизованного государства.

В Казахстане в настоящее время существует сравнительно небольшой массив законодательства, позволяющий последовательно отобрать и обобщить некоторые общие для всех видов исключительных прав положения.

Таким образом, используя опыт других стран, чтобы остановить опасные тенденции в Казахстане, необходим ряд серьезных мер.

Во-первых, необходимо постоянно совершенствовать национальное законодательство об авторском праве, вводя регулирование таких комплексных объектов, как мультимедиа, и учитывая последние зарубежные достижения в области правовой охраны базы данных.

Международный опыт борьбы с «пиратством» показывает, что главной задачей любого государства, не желающего нести гигантские убытки от неправомерного использования интеллектуальной собственности, является разработка и внедрение эффективных правоприменительных систем по борьбе с нарушениями авторского права. В обобщенном виде эти меры можно свести к следующему.

Во-вторых, необходимо закрепить законодательно и применять практически жесткие сдерживающие уголовные санкции за нарушения авторского права.

В - третьих, административную власть наделить законными полномочиями по проведению работы по обнаружению и, при получении судебного постановления или распоряжения соответствующего административного органа, изъятию «пиратской» продукции без всякого предупреждения нарушителя, а также нравом конфисковать всю нарушающую авторское право продукцию, найденную на месте, плюс все оборудование, использованное в производстве этой продукции. Также должна существовать возможность изъятия (выемки) деловых документов в качестве доказательства.

Необходимо также наделить суд правом конфисковывать и уничтожать товары, нарушающие авторское право, или в отдельных случаях передавать их владельцу авторского права, чтобы эти товары не могли снова поступить на рынок.

Доказывание существования авторского права и владения авторским правом не должно быть обременительным, а судебное разбирательство должно проводиться но возможности в более короткие сроки.

Необходимо также стимулировать деятельность общественных организаций специализирующихся на охране и защите прав интеллектуальной собственности, содействовать сотрудничеству таких организаций с аналогичными организациями других стран. Способствовать созданию таких организаций в области защиты прав па иные объекты прав интеллектуальной собственности, как имеющиеся, так и вновь создаваемые.

Необходимо также выделить несколько важных направлений, где решение проблем правового обеспечения защиты права интеллектуальной собственности особенно важно.

Прежде всего, это обеспечение интересов авторов как залог развития творческой активности.

Во-вторых, это обеспечение интересов государства как представителями всего общества, являющегося инвестором наиболее значимых и крупных проектов, занимающегося, кроме того, вопросами обороны и безопасности страны.

И в - третьих, это интересы потребителей, о которых обычно почему-то забывают.

Обеспечение прав автора выражает социальную функцию, лежащую на исключительных правах на результаты творческой деятельности, которая подлежит подробному развитию в специальных актах. Действие этой функции не ограничивается имущественными правами, хотя охватывает и их, она сохраняет силу и при их отсутствии.

Следовательно, можно отметить, что высокие темпы развития технического прогресса, особенно в сфере информационных технологий, не дают возможности адекватно реагировать на это авторскому законодательству (международному и национальному), которое не так мобильно. Для Казахстана насущной остается проблема дальнейшего включения в систему рыночных отношений произведений науки, литературы и искусства посредством авторского права. Но при этом необходимо укреплять защиту прав автора, ведь ему может противостоять гораздо более мощный экономически контрагент, преследующий индивидуальные цели.

Поэтому для решения проблем, связанных с интеллектуальной собственностью, необходимо использовать все возможные механизмы, которые сейчас постоянно развиваются и совершенствуются, обеспечивая, с одной стороны, появление результатов интеллектуальной деятельности, а с другой - их правовую охрану, механизмы вовлечения в хозяйственный оборот, стимулирование этих процессов и, естественно, законодательный механизм защиты интеллектуальной собственности от возможных правонарушений.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

1. Конституция Республики Казахстан от 30 августа 1995 года - СПС «Юрист», 2010.
2. Абдраимов Б. Защита интеллектуальной собственности в Казахстане: проблемы и перспективы. - Юрист, 2005. - №9. - С.36-39.
3. Сансызбаев А. Авторское право в суверенном Казахстане. Фемида, 2001.- №3 - С.37-38.
4. Закон Республики Казахстан «Об авторском праве и смежных правах», от 10.06.1996 года - СПС «Юрист», 2010.
5. Гражданский кодекс Республики Казахстан (общая часть), 01.07.1999. - СПС «Юрист», 2010.
6. Сулейменов М.К., Басин Ю.Г. Гражданское право. Том 3. Учебник для вузов (академический курс). - Алматы, 2004. - 522 с.
7. Оуэн Линет. Приобретение и продажа авторских прав на литературные произведения. Практ.руководство для издателей Казахстана. Перевод с англ.- Алматы: Каржы - каражат,1998. - 112 с.
8. Сергеев А.П. Патентное право. Учебное пособие. - М: Издательство БЕК, 1984.-202 с.
9. Амантаев Т.Авторские и смежные права в Республике Казахстан. Фемида, 2001. - №1,- С.55-56.
10. Шарифбаева X. Проблемы судебной защиты авторских прав. Фемида,
11. - №2 - С.26-31.
12. Шарифбаева X. Закон об авторском праве должен отвечать международному стандарту. Юрист, 2005,- №7 - С.58-60.
13. Капышев Р. Хочешь стать автором? Плати! Бизнес Премьер, март 2005,- С.38-39.
14. Нусупова Г.Гражданско-правовое регулирование некоторых способов защиты авторских прав. Фемида, 2006. - №2. - С.23-25.
15. Ботбаев Д. Авторское право в Республике Казахстан. Банки Казахстана, 2002.- №4. - С.36-40.
16. Яскевич Е. Авторское право, пиратское лево. Казахстанская полиция, 2001.-№1,-С.19-21.
17. Максимов С. Авторский договор. Праздник, 2003. - №2. - С. 18.
18. Семинар - совещание «Перспективы развития приграничного сотрудничества Россия и Казахстан. Интеллектуальная собственность в системе международного права», 2006.
19. Абдакимова Д. Защита прав интеллектуальной собственности Республики Казахстан. Правовая Реформа в Казахстане, 2003.- №2. - С.84-86.
20. Авторские и смежные права в Республике Казахстан. Правовые акты,
21. -С. 166.
22. Сулейменов М.К., Басин Ю.Г. Комментарий к Гражданскому кодексу РК (Особенная часть). - Алматы, 2003. - С. 303.
23. Ченцова О.И. Договорные отношения: регулирование по гражданскому законодательству Казахстана. - Алматы: Кайнар, 1999. - С. 24.
24. Сергеев А.П., Толстой Ю.К. Гражданское право. Учебник. Т.1.- М., 2000. - С. 264.
25. Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. - М., 2000. - С. 65.
26. Жанузакова СЛ. Обязательственные отношения в гражданском праве. - Алматы, 1998,-С. 121.
27. Дюма Р. Литературная и художественная собственность. Авторское право Франции.- ML, 1989. - С.278.
28. Максимова П.Г. Авторское право. 2005,- С.383.
29. Братусь Д. Актуальные проблемы развития авторского права в Республике Казахстан. Деловая неделя, январь, 1998. - С.З.
30. Абуова Р.Ж. Права и обязанности сторон но авторскому договору. Право и государство,2001.- №3. - С. 19-21.
31. Диденко А.Г. Понятие права на воспроизведение. Юрист, 2005. - №3 - С.110-128.
32. Казахстан на пути ускоренной экономической, социальной и политической модернизации. Послание Президента Республики Казахстан Нурсултана Назарбаева народу Казахстана. Казахстанская правда, 19.02.2005.
33. Абдреева Н. Составные и производные произведения как объект авторского права. Фемида, 2005.- №6. - С.32-35.
34. Амангельды А. Неимущественные права автора произведения. Мир закона, 2007. -№10-11. - С.30-31.
35. Абдреева Н. Залог авторских прав. Юрист, 2006.- №4. - С.40-44.
36. Зенин И.А. Рынок и право интеллектуальной собственности. Вопросы изобретательства, 1991. - N3. - С.24.
37. Сулейменов М.К., Басин Ю.Г. Гражданское право Республики Казахстан. Учебник. Том 2. - Алматы, 2002. - С.295.
38. Савина А.А. Проблема защиты интеллектуальной собственности в сети Интернет. Адвокат, июнь 2004. - № 6. - С. 57.

37 Сергеев П. Право интеллектуальной собственности. - М., 2000. - С. 571-652.

38 Сулейменов М.К., Басин Ю.Г. Гражданский кодекс Республики Казахстан. Комментарий (постатейный) Особенная часть. Том 2. - Алматы, 2006.-С. 303.

39 Кодекс Республики Казахстан «Об административных правонарушениях»,

1. Уголовный Кодекс Республики Казахстан, 05.12.1997.
   1. Амангельды А. Интеллектуальная собственность-источник процветания компании. Мир закона, 2007,- №10-11 -С.28-29.

42 Тулекова А. С 1 июля 2004 года Закон от 16 апреля 2004 года « О присоединении Республики Казахстан к Договору Всемирной организации интеллектуальной собственности по авторскому праву» становится обязательным для всех граждан республики. Технология управления, 2004 июль-август №7-8. - С.37-40

ПРИЛОЖЕНИЕ

Приложение А

Авторский договор

(общая форма)

г. N " "

г.

Наименование юридического лица, резидентство, дата создания, свидетельство о регистрации, дата и номер, кем зарегистрировано именуемое в дальнейшем "Автор", в лице должность, ф.,и.,о. лица, подписывающего договор действующего на основании устава,

положения, доверенности N от " " г. и наименование

юридического лица, резидентство, дата создания, свидетельство о регистрации, дата и номер, кем зарегистрировано или ф.и.о. физического лица, гражданство, резидентство, номер и дата документа, удостоверяющего личность именуемое (ая, ый) в дальнейшем "Пользователь", заключили настоящий договор о нижеследующем.

1. Предмет договора

1.1. Автор передает Пользователю исключительное (неисключительное) право на

использование , в дальнейшем именуемого "Произведение"

следующими способами:

1. воспроизводить Произведение (право на воспроизведение);
2. распространять экземпляры Произведения любым способом: продавать, сдавать в прокат и т.д. (право на распространение);
3. импортировать экземпляры Произведения в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения обладателя исключительных авторских прав (право на импорт);
4. публично показывать Произведение (право на публичный показ);
5. публично исполнять Произведение (право на публичное исполнение);
6. сообщать Произведение (включая показ, исполнение или передачу в эфир) для всеобщего сведения путем передачи в эфир и (или) последующей передачи в эфир (право на передачу в эфир);
7. сообщать Произведение (включая показ, исполнение или передачу в эфир) для всеобщего сведения по кабелю, проводам или с помощью иных аналогичных средств (право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю);
8. переводить Произведение (право на перевод);
9. переделывать, аранжировать или другим образом перерабатывать Произведение (право на переработку).
10. Срок передачи прав

Права, указанные в п. 1 настоящего договора, передаются Автором Пользователю на лет с момента вступления настоящего договора в силу.

1. Территория использования прав

Пользователь вправе использовать передаваемые по настоящему договору права на территории.

1. Цена договора
   1. За использование произведения любым, несколькими или всеми из указанных в п. 1

настоящего договора способами Пользователь обязуется выплачивать % от дохода за

соответствующий способ использования Произведения.

1. Оплата производится ежемесячно (ежеквартально, ежегодно), не позднее числа следующего месяца.
   
   1. Пользователь обязуется предоставлять по требованию Автора всю документацию, необходимую для определения размера платежей, причитающихся Автору по п. 4.1 настоящего договора.
   2. При задержке платежей Пользователь выплачивает Автору пеню в размере %

от задержанной к выплате суммы.

5. Ответственность сторон

Сторона, не исполнившая или ненадлежащим образом исполнившая обязательства по настоящему договору, несет ответственность в соответствии с действующим законодательством Республики Казахстан.

АВТОР

Юридические адреса сторон и банковские реквизиты

ПОЛЬЗОВАТЕЛЬ

наименование ЮЛ или ФЛ по виду договора

наименование ЮЛ или ФЛ по виду договора

страна местонахождения

страна местонахождения

город, п/о, улица, номер дома и офиса, номер факса, телефона

номер расчетного или валютного счета. наименование обслуживающего банка, МФО, РНН, код назначения платежа

должность, ф.,и.,о. лица, подписывающего договор, подпись, печать, если лицо физическое, то его РНН, СИК

город, и/o, улица, номер дома и офиса, номер факса, телефона

номер расчетного или валютного счета, наименование обслуживающего банка, МФО, РНН, код назначения платежа

должность, ф.,и.,о. лица, подписывающего договор, подпись, печать, если лицо физическое, то его РНН, СИК

Приложени Б

Авторский договор

г. N " " 200

г.

наименование юридического лица, резидентство, дата создания, свидетельство о регистрации, дата и номер, кем зарегистрировано, именуемое в дальнейшем «Автор», в лице должность, ф.,и.,о. лица, подписывающего договор, действующего на основании устава, положения, доверенности № от «_ » 200 _г.> и наименование юридического лица, резидентство, дата создания, свидетельство о регистрации, дата и номер, кем зарегистрировано или ф.и.о. физического лица, гражданство, резидентство, номер и дата документа, удостоверяющего личность, именуемое (ая. ый) в дальнейшем «Издательство», заключили настоящий Договор о нижеследующем.

1. Предмет Договора
   1. Автор передает Издательству исключительное право коммерческого использования «Экономических подборок или разработок», в дальнейшем именуемых произведения, следующим образом:
      1. воспроизводить произведения;
         1. распространять экземпляры произведений любым способом - продавать, сдавать на консигнацию и т.д.;
            1. публично рекламировать произведения;
            2. переводить произведения.
         2. Под «Экономическими подборками и разработками» для настоящего Договора понимается:

• составление по форме и составу тематических сборников различных нормативных и правовых актов РК;
• разработка схем и комплексное описание отдельных хозяйственных операций и тем с целью использования их субъектами в качестве практических пособий по орагнизационно- правовому обоснованию, бухгалтерскому учету и налогообложению;
• разработка проектов договоров, положений, руководств, справочников, инструкций в качестве базовых пособий для внутреннего использования хозяйствующими субъектами;
• редактирование и консультации по другим изданиям Издательства, если они выданы в письменном виде и использованы фактически;
• разработка различных тематических пособий и статей по экономике.

1. Срок передачи прав

Права, указанные в п. 1 настоящего Договора, передаются Автором Издательству на с момента вступления настоящего Договора в силу.

1. Территория использования прав

Издательство вправе использовать передаваемые по настоящему Договору права на территории Республики Казахстан.

1. Цена договора
   1. За использование произведений любым или всеми из указанных в п.1 настоящего Договора способами Издательство обязуется выплачивать гонорар (вознаграждение)

ежемесячно по мере реализации произведений в размере % от оптовой стоимости

тиража или единовременное вознаграждение в размере по согласованию сторон.

1. Издательство издает произведения любым тиражом и устанавливает цены самостоятельно.
2. Обязанности Сторон

5.1. Автор обязуется:

• по требованию Издательства вносить исправления (устранять выявляемые в ходе эксплуатации дефекты) в созданные произведения, если они не противоречат действующему законодательству;
• не передавать используемые Издательством в коммерческих целях произведения, а также отдельные его части, имеющие самостоятельную коммерческую ценность, третьим лицам и организациям в течение срока действия Договора;
• не препятствовать распространению Заказчиком произведений в течение срока действия настоящего Договора.

1. Издательство обязуется:

• не допускать вмешательства должностных лиц в творческий процесс создания Произведения;
• публиковать, воспроизводить и распространять произведение с указанием имени Автора;
• предоставлять Автору сведения об объеме реализаций произведения по первому тиражу и последующим, т.е. объем тиража и допечаток, а также оптовую цену одного экземпляра.

1. Производить взаиморасчеты на основании акта, составленного по форме согласно приложению к Договору.

Акт подписывается директором и должен соответствовать выходным данным издания.

6. Ответственность Сторон

1. Ответственность за достоверность справочной и методической информации несет Автор.
2. Сторона, не исполнившая или ненадлежащим образом исполнившая обязательства по настоящему Договору, несет ответственность в соответствии с действующим законодательством Республики Казахстан.
3. Любые споры, которые могут возникнуть при исполнении Договора, Стороны обязуются урегулировать на основе согласия, взаимного уважения и делового сотрудничества.

АВТОР

Юридические адреса Сторон и банковские реквизиты

ИЗДАТЕЛЬСТВО

наименование ЮЛ или ФЛ по виду договора

наименование ЮЛ или ФЛ по виду договора

страна местонахождения

страна местонахождения

город, и/о, улица, номер дома и офиса, номер факса, телефона город, п/о, улица, номер дома и офиса, номер факса, телефона

номер расчетного или

номер расчетного или

валютного счета, наименование обслуживающего банка, МФО, РНН. код назначения платежа валютного счета, наименование обслуживающего банка, МФО, РНН, код назначения платежа

должность, ф.,и.,о. лица.

должность, ф..и.,о. лица.

подписывающего договор, подпись, печать, если лицо физическое, то его РНН, СИК подписывающего договор, подпись, печать, если лицо физическое, то его РНН, СИК

Приложение В

Издательский договор (общая форма)

г. N " "

г.

Наименование юридического лица, резидентство, дата создания, свидетельство о регистрации, дата и номер, кем зарегистрировано именуемое в дальнейшем "Издательство", в лице должность, ф.,и.,о. лица, подписывающего договор действующего на основании

устава, положения, доверенности N от " " г. и наименование

юридического лица, резидентство, дата создания, свидетельство о регистрации, дата и номер, кем зарегистрировано или ф.и.о. физического лица, гражданство, резидентство, номер и дата документа, удостоверяющего личность именуемое (ая, ый) в дальнейшем "Автор", заключили настоящий договор о нижеследующем.

1. Предмет договора

1. Автор обязуется создать и передать Издательству для издания на языке

свое произведение.

1. Указанное произведение должно удовлетворять следующим условиям: вид литературы, жанр, назначение.

б) соответствовать прилагаемому к договору проспекту (заявке, плану, учебной программе);

в) объем до авторских листов (стихотворных строк), включая приложения

и иллюстрации.

1. Автор обязуется передать Издательству право на использование произведения следующими способами:

распространять экземпляры произведения любым способом: продавать, сдавать в прокат и т.д. (право на распространение);

импортировать экземпляры произведения в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения обладателя исключительных авторских прав (право на импорт);

переводить произведение (право на перевод);

переделывать, аранжировать или другим образом перерабатывать произведение (право на переработку) на срок и на территории .

2. Права и обязанности сторон

1. Автор обязуется представить Издательству произведение в <бумажном, электронном и ином виде виде не позднее " " г.

Произведение считается сданным в надлежащем виде, если Издательство в течение

дней после его получения не предъявило Автору требований о доукомплектования или

дооформлении произведения.

1. Издательство обязано рассмотреть представленное в надлежащем виде произведение в -дневный срок и письменно известить Автора либо об одобрении произведения, либо о его отклонении по основаниям, предусмотренным договором, либо о необходимости внесения в произведение поправок с точным указанием существа требуемых исправлений в пределах условий договора.

Автор обязан доработать произведение в течение дней в случае представления

Издательством замечаний по доработке произведения.

Исправленное Автором произведение Издательство обязано рассмотреть в дневный срок.

Если письменное извещение не направлено Автору в установленный срок, произведение считается одобренным.

Указанные в настоящем пункте сроки исчисляются со следующего дня после получения произведения Издательством.

1. Автор обязуется по предложению Издательства доработать произведение или внести в него исправления, если одобренное произведение невозможно выпустить в свет по обстоятельствам, не зависящим от сторон, но оно может быть сделано пригодным к изданию путем доработки или исправления.

Время, необходимое для этого Автору, определяется соглашением сторон и не учитывается при исчислении сроков, указанных в п. 2.1 договора.

1. Издательство обязуется не вносить без согласия Автора какие бы то ни было изменения как в само произведение, так и в его название и в обозначение имени Автора, а также не снабжать произведение без согласия Автора иллюстрациями, предисловиями, послесловиями, комментариями и какими бы то ни было пояснениями.
2. Автор обязуется по требованию Издательства без особого за то вознаграждения читать чистую корректуру произведения в согласованные сторонами сроки с учетом графиков движения книжных изданий в производстве. Издательство обязуется по требованию Автора предоставить ему возможность читать корректуру. Задержка Автором оттисков дает Издательству право выпустить в свет произведение без авторской корректуры или отсрочить выпуск на время задержки.
3. Издательство издаст произведение тиражом объем тиража экземпляров.
4. Цена договора
   1. За создание произведения Издательство обязуется выплатить Автору сумму в размере тенге.
   2. За передачу Издательству прав на использование произведения любым, несколькими или всеми из указанных в п. 1.3 настоящего договора способами Издательство

обязуется выплачивать % от дохода за соответствующий способ использования

произведения. Выплаты по настоящему пункту производятся ежемесячно (ежеквартально, ежегодно), не позднее числа следующего месяца.

1. Еонорар Издательство обязуется выплатить Автору в следующие сроки:

а ) % аванс в течение дней с момента подписания настоящего договора;

б) 60% (с зачетом выданного аванса) - по одобрении произведения;

в) остальную сумму - после подписания произведения на выпуск в свет.

1. Дополнительные условия
   1. Издательство обязано письменно сообщить Автору о намерении переиздать произведение. Автор в течение двух недель письменно уведомляет Издательство об изменениях, которые он считает нужным внести в произведение. Неполучение от Автора письменного соглашения в указанный срок дает право Издательству выпустить произведение без изменений.

Переиздание произведения с изменениями (кроме стилистической правки и исправления ошибок) допускается лишь на основании нового договора.

1. Гонорар за переиздание, осуществляемое без оформления нового договора, выплачивается в размере, установленном в п. 3 настоящего договора, если ни одна из сторон

не уведомила другую сторону не позднее чем за дней до даты начала переиздания

произведения о пересмотре гонорара.

1. Гонорар за переиздание выплачивается в следующие сроки:

а) 50% - по получении Издательством от Автора письменного соглашения на переиздание произведения;

б) 50% - после подписания произведения на выпуск в свет.

1. Издательство обязано выдать Автору бесплатно при первом издании произведения

экземпляров книги (брошюры), при переизданиях - экземпляров (независимо от

количества соавторов).

5.Действне договора

1. Действие договора прекращается в случаях:

а) отклонения произведения;

б) отказа Автора от доработки одобренного произведения или внесения в него исправлений, а также непредставления в срок исправленного произведения после его одобрения;

в) невозможности выпуска произведения в свет по мотивам, связанным с соблюдением государственной тайны;

г) письменного отказа Издательства от переиздания.

При прекращении действия договора по указанным основаниям за Автором сохраняется право на получение гонорара, который Издательство должно было выплатить до прекращения действия договора.

1. Издательство вправе расторгнуть договор в случаях:

а) непредставления Автором произведения по его вине в установленный срок либо в срок, установленный для его доработки;

б) установления судом недобросовестности Автора в исполнении заказанного произведения;

г) выполнения заказанного произведения не в соответствии с условиями п. 1.2 договора (в частности, завышение объема, отступление от темы, изменение жанра, если это идейно или художественно не оправдано).

При расторжении договора по указанным основаниям Автор обязан возвратить полученный гонорар (включая аванс).

АВТОР

Юридические адреса сторон н банковские реквизиты

ИЗДАТЕЛЬСТВО

наименование ЮЛ или ФЛ по виду договора

наименование ЮЛ или ФЛ по виду договора

страна местонахождения

страна местонахождения

город, п/о, улица, номер дома и офиса, номер факса, телефона город, п/о, улица, номер дома и офиса, номер факса, телефона

номер расчетного или

номер расчетного или

валютного счета, наименование обслуживающего банка. МФО, РИМ, код назначения платежа валютного счета, наименование обслуживающего банка. МФО, РНН. код назначения платежа

должность. ф.,и.,о. лица.

должность, ф.,и.,о. лица,

подписывающего договор, подпись, печать, если лицо физическое, то его РНН, СИК подписывающего договор, подпись, печать, если лицо физическое, то его РНН, СИК

Приложение Г

Форма J1-3

Приложение ЗК Инструкции по регистрации лицензионных,сублицензионных договоров на использование объектов промышленной собственности

РГКП "Национальный институт интеллектуальной собственности" Комитета

по правам интеллектуальной собственности

Министерства юстиции Республики Казахстан

ЗАЯВЛЕНИЕ

о регистрации изменений и дополнений в зарегистрированный лицензионный договор

Е Прошу зарегистрировать изменения и дополнения в зарегистрированный лицензионный договор в отношении охранного документа (охранных документов), указанного (указанных) в настоящем заявлении.

1. Наименование (наименования) и номер (номера) охранного документа (охранных

документов)

Указать, если в графе 2 недостаточно места, и привести необходимую информацию на листе для продолжения.

1. Лицензиар (лицензиары)

(Ф.И.О. физического или наименование юридического лица)

Указать, если лицензиаров несколько, и привести необходимую информацию на листе для продолжения.

Листы для продолжения; Другой документ (указать)

4. Лицензиат (лицензиаты)

(Ф.И.О. физического или наименование юридического лица) Указать, если лицензиатов несколько, и привести необходимую информацию, включая указание адреса и телефона каждого из них, на листе для продолжения. 5. Патентный поверенный или иной представитель заявителя

Адреса (включая почтовый индекс и название страны) и телефоны

1. Номер и дата регистрации лицензионного договора
   1. Адреса для переписки
   2. Приложения:

[ | Регистрируемые изменения и дополнения в зарегистрированный лицензионный

договор на листах в экземплярах;

Документ, подтверждающий оплату;

Заявитель М.П.

(должность, Ф.И.О. и подпись) Дата« » 20 г

Приложение Д

Форма J1-1 Приложение 1

к Инструкции по регистрации лицензионных, сублицензионных договоров на использование объектов промышленной собственности РГКП "Национальный институт интеллектуальной собственности" Комитета по правам интеллектуальной собственности Министерства юстиции Республики Казахстан

ЗАЯВЛЕНИЕ

о регистрации лицензионного договора

1. Прошу зарегистрировать лицензионный договор в отношении охранного документа (охранных документов), указанного (указанных) в настоящем заявлении.
   1. Наименование (наименования) и номер (номера) охранного документа (охранных документов)

Указать, если в графе 2 недостаточно места, и привести необходимую информацию на листе для продолжения.

1. Лицензиар (лицензиары)

Ф.И.О. физического или наименование юридического лица

Адреса (включая почтовый индекс и название страны) и телефоны

Указать, если лицензиаров несколько, и привести необходимую информацию на листе

для продолжения.

4. Лицензиат (лицензиаты)

Ф.И.О. физического или наименование юридического лица Адреса (включая почтовый индекс и название страны) и телефоны_

Указать, если лицензиатов несколько, и привести необходимую информацию, включая указание адреса и телефона каждого из них, на листе для продолжения.

5. Патентный поверенный или иной представитель заявителя

Адреса (включая почтовый индекс и название страны) и телефоны

1. Вид лицензии
   1. Объем передаваемых прав, с учетом видов использования, предусмотренных лицензионным договором
      1. Адреса для переписки
         1. Приложения:

] Регистрируемый договор на листах (с приложениями NN

на листах в экземплярах;

I | Доверенность, подтверждающая полномочия патентного поверенного или другого полномочного представителя; р~| Документ, подтверждающий оплату; |—| Листы для продолжения;

Другой документ (указать)

Заявитель

должность, Ф.И.О. и подпись

Форма J1-2 Приложение 2

К Инструкции по регистрации лицензионных, сублицензионных договоров на использование

объектов промышленной собственности

РГКП "Национальный институт интеллектуальной собственности" Комитета по правам интеллектуальной собственности Министерства юстиции Республики Казахстан

ЗАЯВЛЕНИЕ

о регистрации сублицензионного договора

1. Прошу зарегистрировать сублицензионный договор в отношении охранного документа (охранных документов), указанного (указанных) в настоящем заявлении.
   1. Наименование (наименования) и номер (номера) охранного документа (охранных документов) _ ___ __

Указать, если в графе 2 недостаточно места, и привести необходимую информацию на листе для продолжения.

1. Лицензиат (лицензиаты)

(Ф.И.О. физического или наименование юридического лица)

Адреса (включая почтовый индекс и название страны) и телефоны

I I Указать, если лицензиатов несколько, и привести необходимую информацию на листе

для продолжения.

4. Сублицензиат (сублицензиаты)

(Ф.И.О. физического или наименование юридического лица)

Адреса (включая почтовый индекс и название страны) и телефоны

LJ Указать, если сублицензиатов несколько, и привести необходимую информацию, включая указание адреса и телефона каждого из них, на листе для продолжения.

5. Патентный поверенный или иной представитель заявителя _ _

Адреса (включая почтовый индекс и название страны) и телефоны

1. Номер и дата лицензионного договора
   1. Объем передаваемых прав, с учетом видов использования, предусмотренных лицензионным договором
      1. Адреса для переписки
         1. Приложения:

• Регистрируемый договор на листах (с приложениями №№

на листах) в экземплярах;

• Доверенность, подтверждающая полномочия патентного поверенного или другого полномочного представителя;

Документ, подтверждающий оплату; Листы для продолжения; Другой документ (указать) Заявитель

( должность, Ф.И.О. и подпись)

Дата « » 20 год

Приложение Ж

Форма Л-4

К Инструкции по регистрации лицензионных,

сублицензионных договоров на использование объектов промышленной собственности

РГКП "Национальный институт интеллектуальной собственности" Комитета

по правам интеллектуальной собственности

Министерства юстиции Республики Казахстан

ЗАЯВЛЕНИЕ

о регистрации изменений и дополнений в зарегистрированный сублицензионный договор

Е Прошу зарегистрировать изменения и дополнения в зарегистрированный сублицензионный договор в отношении охранного документа (охранных документов), указанного (указанных) в настоящем заявлении.

1. Наименование (наименования) и номер (номера) охранного документа (охранных документов)

Указать, если в графе 2 недостаточно места, и привести необходимую информацию на листе для продолжения.

1. Лицензиат (лицензиаты)

(Ф.И.О. физического или наименование юридического лица)

Указать, если лицензиатов несколько, и привести необходимую информацию на листе для продолжения.

1. Сублицензиат (сублицензиаты)

(Ф.И.О. физического или наименование юридического лица) Указать, если сублицензиатов несколько, и привести необходимую информацию, включая указание адреса и телефона каждого из них, на листе для продолжения. 5. Патентный поверенный или иной представитель заявителя

Адреса (включая почтовый индекс и название страны) и телефоны

6. Номер и дата регистрации сублицензионного договора

7. Адреса для переписки

8. Приложения:

Регистрируемые изменения и дополнения в зарегистрированный сублицензионный договор на листах в экземплярах;

Документ, подтверждающий оплату;

Листы для продолжения;

Другой документ (указать)

Заявитель М.П

(должность. Ф.И.О. и подпись)

Дата « » 20 г

Приложение З

Приложение 1

К Инструкции по регистрации договоров

Форма У-1 об уступке исключительного права

на объекты промышленной собственности

РГКП "Национальный институт интеллектуальной собственности" Комитета по правам интеллектуальной собственности Министерства юстиции

Республики Казахстан

ЗАЯВЛЕНИЕ

о регистрации договора об уступке права на получение охранного документа

1. Прошу зарегистрировать уступку права на получение охранного документа (охранных документов), указанного (указанных) в настоящем заявлении.
   1. Наименование (наименования) и номер (номера)заявки(заявок)

Указать, если в графе 2 недостаточно места, и привести необходимую информацию на листе для продолжения.

1. Владелец (владельцы)

(Ф.И.О. физического или наименование юридического лица) Адреса (включая почтовый

индекс и название страны) и телефоны

Указать, если владельцев несколько, и привести необходимую информацию на листе для продолжения.

1. Правопреемник (правопреемники)

(Ф.И.О. физического или наименование юридического лица)

|—| Адреса (включая почтовый индекс и название страны) и телефоны

Указать, если правопреемников несколько, и привести необходимую

информацию, включая указание адреса и телефона каждого из них, на листе для продолжения.

1. Патентный поверенный или иной представитель заявителя

Адреса (включая почтовый индекс и название страны) и телефоны

1. Адреса для переписки
2. Приложения:

Регистрируемый договор на листах (с приложениями NN

на _____ листах) в экземплярах;

Доверенность. подтверждающая полномочия патентного поверенного или другого полномочного представителя;

I Документ, подтверждающий оплату;

Листы для продолжения; I Другой документ (указать)

Заявитель М.П.

должность, Ф.И.О. и подпись Дата _

Автороведческая экспертиза