Комплексное исследование теоретических и практических проблем посреднических сделок

СОДЕРЖАНИЕ

ОБОЗНАЧЕНИЯ, ОПРЕДЕЛЕНИЯ И СОКРАЩЕНИЯ……………………….…3

ВВЕДЕНИЕ………………………………………………………………………….4

1 Посреднические сделки в гражданском праве……………………………….….9

1.1 Правовая сущность и соотношение понятий «сделка» и «договор»……..….9

1.1 История развития посреднических сделок……………………………………18
2 Общая характеристика отдельных видов посреднических сделок…………………………………………………………………………..……40
2.1. Договор поручения в системе посреднических сделок……………………..40
2.2. Договор комиссии, как вид посреднических сделок………………………...49
2.3. Договор агентирования………………………………………………………..59
3 Проблемы правового регулирования посреднических сделок и пути их решения…………………………………………………………………………..... 65
ЗАКЛЮЧЕНИЕ……………………………………………………………….…….72

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ………..……………………..76

определения, ОБОЗНАЧЕНИЯ И СОКРАЩЕНИЯ

ГК-Гражданский Кодекс

УК-Кголовный Кодекс

РК-Республика Казахстан

КазССР-Казахская Советстская Социалистическая Республика

СНГ-Союз Независимых Госудасрств

РСФСР-Российская Советская федеративная Социалистическая Республика

ЦИК –Центральная Избирательная Комиссия

СНК СССР –Совет Народных Комиссаров СССР

ВСНХ СССР –Высший Совет народного Хозяйства

СССР-Союз Советских Социалистических Республик

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность исследования. Одной из самых перспективных и быстроразвивающихся направлений экономики, как показывает практика, является сфера служб, безумный рост которой представляет собой отличительную черту экономической обстановки начала 21 столетия. Рынок служб охватывает широкое поле деятельности - от торговли и транспорта до финансирования, страхования, и, безусловно же, посредничества.

Возрастание важности посреднических служб привело к появлению спросы в освещении указанной темы. Востребованость данного изыскания заключается в том, что в последнее время посредническая действие получила широкое распространение, в отечественном штатском праве возникли новые виды посреднических договоров.

Впрочем, по словам отечественного законодателя, присутствующая в текущее время степень становления посреднических служб не является довольной, причем не только в количественном, но и, раньше каждого, в добротном отношении.

В текущее время для товарных рынков Русской Федерации помимо низкого яруса культуры рыночных отношений, наклонности контрагентов к нарушению взаимных обязательств, неудовлетворительного становления инфраструктуры товарных рынков, огромных транспортных издержек, несовершенства системы финансовых и кредитных отношений, характерны также неудовлетворительное законодательно-правовое и нормативное обеспечение и неровность расположения посреднических организаций на территории Казахстана.

Таким образом, назрела надобность обеспечения цельной направленности нормативных актов, преодолевания их двойственности, пробелов, создания отчетливой логической схемы регулирования процессов и отношений, результативности функционирования товарных рынков. Нужно осмысленно расположить на территории Республики Казахстан торговых посредников и складское хозяйство, выявить оптимальные формы посреднического, складского, транспортного, информационного сервиса процесса товародвижения.

Правовое регулирование посредничества, к сожалению, еще вдалеке от совершенства. В праве нет цельного нормативно-правового акта о посредниках, а существуют разные по юридической силе акты, регулирующие правовой ранг профессиональных посредников.

В совокупности деятельности по оказанию посреднических служб не уделено довольного внимания, впрочем не следует опровергать вероятности того, что в будущем в русском правотворчестве посредническим службам будет отведено свое определенное место. В связи с этим написание выпускной квалификационной работы по заявленной теме представляется востребованным.

Теоретическая основа исследования. Для разработки темы магистерской диссертации была изучена современная философская, социологическая, теоретико-правовая, гражданско-правовая и другая юридическая литература, в том числе работы дореволюционных российских ученых-цивилистов в области гражданского права. Учитывая специфику темы магистерской диссертационного исследования, в работе использованы монографические работы дореволюционных российских ученых Н.М. Коркунова, Д.И. Мейера, С.А. Муромцева, И.А. Покровского, Г.Ф. Шершеневича и других. Их труды, переизданные в 1995-2012 годах, оказали неоценимую помощь в написании данной работы.

При исследовании темы были использованы труды казахстанских ученых, таких как Ю.Г. Басин, А.Г. Диденко М.К. Сулейменов; К. Алимжан, И.В. Амирханова, Д.А. Братусь, Е.В. Горячев, С.З. Зиманов, Т.Г. Квятковский, С.И. Климкин, Е.Ю. Коваленко, С.О. Куанышбаева, C.B. Лобач, Р.Н. Мамырбаев, A.A. Нурмагамбетов, Г.Л. Нуртаева, Е.Б. Осипов, C.B. Скрябин, Е.В. Трачева и других.

Объектом исследования является система общественных отношений, возникающих при заключении, исполнении и прекращении посреднических договоров.

Предметом исследования выступают правовые нормы, регулирующие правоотношения в сфере действия посреднических договоров, и практика их применения, в том числе судебная практика, подтверждающая теоретические выводы и обоснования рекомендаций по совершенствованию законодательства.

Цель и задачи магистерской диссертации. Цель магистерской диссертации - комплексное исследование теоретических и практических проблем посреднических сделок.

Для достижения названной цели нужно решить следующие задачи:

1. Раскрыть представление и виды посреднических сделок-договор поручения, договор комиссии, договор агентирования.

2. Выявить исторические аспекты и нынешнее состояние правовой регламентации посреднических сделок: договора поручения, договора комиссии, договора агентирования.

3. Исследовать особенности посреднических договоров, таких как договор комиссии, договор поручения, договор агентирования.

4. Выявить задачи правового регулирования посреднических сделок и разработать предложения по их решению.

Научная новизна исследования. Научная новизна магистерской диссертации состоит в том, что что в ней проведено комплексное научное исследование видов посреднических договоров в гражданском праве в теоретическом и в практическом аспектах.

Новизна настоящей работы от имеющихся аналогичных работ на данную тему состоит в том, что магистерская диссертация представляет собой первое в Казахстане комплексное исследование о посреднических договорах в гражданском праве, проблемах теории и практики их применения. Имеющиеся исследования на данную тему не охватывают всей совокупности понятия, содержания, признаков и иных условий посреднически договоров.

Основные положения выносимые на защиту

1. В ГК предусмотрено три основных вида договоров посреднического характера договоры комиссии, поручения и агентский договор. При этом договоры комиссии, агентирования и поручения имеют самостоятельные наименования, урегулированы различными главами ГК. Стороны договора также поименованы по-разному: для поручения это доверитель и поверенный, для комиссии - комитент и комиссионер, для агентирования - принципал и агент.
2. Различия по предмету договора наиболее принципиальны. Общим является то, что все действия активной стороны совершаются за счет стороны пассивной. Предметом договора поручения является выполнение юридических действий от имени и за счет доверителя, что позволяет использовать данный договор не только в частноправовой, но и публично-правовой сфере. Предметом договора комиссии будет совершение сделки от своего имени и за счет комитента. При этом совершение сделки должно считаться одним из юридических действий. Предметом договора агентирования является совершение юридических и иных действий за счет пассивной стороны. Таким образом, если рассматривать объем потенциальных правомочий активной стороны, то он будет наименьшим при комиссии и наибольшим при агентировании.
3. Общность предметов договоров комиссии и агентирования проявляется в том, что, как правило, такой предмет связан с оказанием посреднических услуг. В рамках договора комиссии предметом является совершение весьма узкого круга юридических действий (заключение сделок), а в случае с агентированием - это осуществление как юридических, так и фактических действий. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что договор агентирования в большей степени, нежели договор комиссии, отражает существо посреднических услуг, включающих в себя выполнение и юридических, и фактических действий. Поэтому агентский договор позволяет полностью оформить соответствующую посредническую деятельность, выступая ее организационно-правовым средством (способ оформления юридической и фактической стороны посреднических услуг). В то же время договор комиссии есть лишь инструмент содействия в совершении сделок, в основном отчуждательного характера (способ оформления юридической стороны посреднических услуг). Таким образом, сравнение предметов договора комиссии и договора агентирования позволяет указать как на их общую черту (связь с посредническими услугами), так и на отличие - разная степень указанной связи.
4. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя, минуя поверенного. По сделкам, совершенным комиссионером в рамках договора комиссии права и обязанности приобретает комиссионер, с уступкой комитенту права требования, при неисполнении договорных обязательств третьим лицом. При этом комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом договорных обязательств, за исключением случаев, когда комиссионер не проявил достаточной осмотрительности в выборе этого лица или принял на себя ручательство за исполнение сделки третьим лицом (делькредере). Для агентских договоров, в зависимости от того, от чьего имени действовал агент при заключении сделки с третьим лицом, применяются правила либо о поручении, либо о комиссии.
5. По критерию наличия права собственности договоры поручения, комиссии и агентирования схожи. При исполнении договора комиссии, в соответствии со ст. 996 ГК вещи, поступившие к комиссионеру от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего. При этом комиссионер вправе удерживать находящиеся у него вещи, которые подлежат передаче комитенту либо лицу, указанному комитентом, в обеспечение своих требований по договору комиссии. В случае объявления комитента несостоятельным (банкротом) указанное право комиссионера прекращается, а его требования к комитенту в пределах стоимости вещей, которые он удерживал, удовлетворяются наравне с требованиями, обеспеченными залогом.
6. По критерию срочности договора комиссия и агентирование являются бессрочными договорами и заключаются на срок, определенный в самом договоре. Договор поручения обычно ограничен по реальному сроку сроком действия доверенности.
7. Договора комиссии и агентирования всегда носят возмездный характер, а договор поручения будет возмездным по умолчанию при осуществлении предпринимательской деятельности. Договор поручения является безвозмездным по умолчанию, если иное не предусмотрено законом и предпринимательская деятельность не осуществляется 

Практическая значимость исследования Результаты исследования могут быть применены при чтении лекций по курсам «Гражданское право», «Предпринимательское право», «Защита гражданских прав», «Возмездное оказание услуг», «Теория и практика применения гражданского и гражданского процессуального законодательства», «Нотариат», а также в процессе научной, экспертной и законопроектной деятельности.

Методологическая основа исследования. Настоящая работа исполнена на основе применения общенаучных методов знания: диалектического, функционального, системно-структурного, а также намеренно-юридических методов: исторического и сравнительного правоведения, юридического комплексного изыскания, постижения и обобщения судебной практики.

Нормативную основу исследования составляют нормы гражданского права, регулирующие посреднические сделки, к которым относят договор поручения, договор комиссии, договор агентирования.

Эмпирическая база работы произошла за счет практики Высокого суда. Теоретическая база исследования сформировалась в результате изучения трудов ведущих отечественных ученых-правоведов дореволюционного, советского и современных этапов развития правовой науки, таких как: Ю.Г. Басина, М.И. Брагинского, Д.А. Братуся, Б.Б. Базарбаева, В.В. Витрянского, А.Г. Диденко, Б.Д. Завидова, Г.А. Жайлина, А.Т. Жусупова,О.С. Иоффе, А.К. Калдыбаева, О.А. Красавчикова, Н.Г. сарсенова, Б.И. Пугинского, Ю.В.Романца, АЛ.Сергеева, Е.А.Суханова, Ю.К.Толстого, Г.Ф. Шершеневича и других.

Структура магистерской диссертации определяется целью и задачами исследования, и включает в себя введение, три главы, заключение и список использованных источников.

Во введении обосновывается актуальность работы, определены цель, задачи, объект и предмет исследования.

В первой главе раскрыто понятие и виды посреднических сделок, рассмотрена история развития правового регулирования посреднических сделок в Казахстане.

Во второй главе представлена характеристика отдельных видов посреднических сделок, как договор поручения, комиссии и агентирования.

В третьей главе анализируются проблемы правового регулирования посреднических сделок и пути их решения.

В заключение работы изложены обобщающие выводы.

1 Посреднические сделки в гражданском праве

1.1 Правовая сущность и соотношение понятий «сделка» и «договор»

Гражданско-правовые сделки и договоры в общественно-правовом аспекте - необходимое юридическое средство понятой самоорганизации и добровольного саморегулирования повседневных взаимоотношений субъектов штатского права, а также поддержания конституционного правопорядка в совокупности [24,с.25]. В штатском праве, которое владеет как свойством приватности (jus privatum), так и свойством публичности (jus publicum), действует не только правовой тезис диспозитивности, тот, что полагает согласование свободы равноправных сторон договора по горизонтали, но и правило императивности норм, что обусловливает надобность непременного согласования свободы равноправных сторон договора с управленческой свободой государства-законодателя по вертикали. Еще великие правоведы древнего Рима правильно заметили, что само представление «право» (jus) в своей сущности и во всевозмож­ных аспектах представляет собой что-то полезное каждым либо многим в всем государстве.

В данном контексте знакомые всем адвокату гражданско-правовые понятия «сделка» и «договор» приобретают не­сколько иное качество и оглавление, а следовательно, концептуальное и законодательное определения. Идеально видимо, что право­вое представление «сделка» (лат. - transactio) про­исходит от русского слова «сделать» что-то, но не в гордом одиночестве и лишь по собственному произволу, а совместно с кем-то и по определенным правилам[15,с.45]. Совсем не нечаянно, что слово «сделка» в иных национальных языках, на­пример в английском - transaction, звучит как «трансакция» и неизменно связано с «деланием» чего-то позволительного «через» кого-то либо «с кем-то». Заключить с кем-либо сделку по-английски звучит как to deal with, т. е. сделать что-то с кем-то либо через кого-то (transaction) для своей пользы (bargain) согласно тому, что представляется обществом первоначально правосообразным и закономерным, а следственно, соответствующим определенным нравственным и юридическим тезисам и свободе законодателя.

Видимо, что никакой субъект гражданского права, будь то человек либо организация, физическое либо юридическое лицо, не может со­вершить сделку с самим собой, а только согласуя свои действия с какой-то иной стороной, с каким-то иным субъектом штатского пра­ва. Знаменито, что в русском языке есть такое об­разное фразеологическое выражение, как «совершить сделку со своей совестью». Впрочем даже в этом случае человек действует не в полном одиночестве, находит кого-то, дабы совершить с ним сделку. Даже предполагаемая как «односторонняя» такая сделка, как завещание, при больше глубоком рассмотрении оказывается не столь уж односторонней, правда завещание составляется одним лицом экстраординарно по его усмотрению. Невзирая на то что завеща­тель по действующему праву впра­ве изменить либо отменить свое завещание в всякое время, с его решением неизменно и повсюду сопоставляется свобода законодателя, свобода государ­ства и правовые запреты и ограничения. При заключении внешнеторговых сделок надлежа­щая над сторонами сделки свобода отражается в общепринятых тезисах интернационального частного и коллизионного права[21,с.17].

Согласно ст. 10 ГК завещатель не вправе своим завещанием умышленно причинить урон иному лицу либо в какой-нибудь другой форме злоупотребить своим правом. Неоспоримо также, что цель и оглавление завещания не мо­гут противоречить основам нравственности и правопорядка в соответствии со ст. 169 ГК. Больше того, на основании п. 1 ст. 1149 ГК против свободе наследодателя его несовершенно­летние либо нетрудоспособные дети, муж, родители и иные его иждивенцы самостоятельно от оглавления составленного им завещания впра­ве получить свою непременную долю наследства в размере не менее половины доли, кото­рая причиталась бы всем из них при насле­довании по закону в соответствии со статьями 1143-1145 и 1148 ГК Так что даже при та­кой, казалось бы, классической «односторон­ней сделке», как завещание, правовое значение имеет не только свобода одной стороны - завеща­теля, но и морально и юридически обоснованная свобода самого законодателя, закреплен­ная в государственном законе. И, как это ни парадоксально, такой расклад законодательно предусмотрен для завершения всех прочих сделок, именуемых в действующем русском штатском праве и судебно-арбитражной практике «односторонними».

Следственно, законодательно закрепленное в статьях 154-156 представление «односторонняя сделка» в реальности не отражает правдивых реалий штатских правоотношений. Человек (физическое лицо) либо организация (юридическое лицо), намереваясь сделать что-то юридически важное для установления метаморфозы либо прекращения гражданских прав и обязанностей, неизменно имеют дело с законодателем-государством, которое согласно действующему штатскому законо­дательству также является специальной стороной в гражданско-правовых отношениях. Таким образом, юридический термин «односторонняя сделка» положительно было бы заменить больше точным определением - «сделка, идеальная по инициативе одного из субъектов штатского права», но при непрерывном и дальнейшем участии законодателя-государства. Разумеется, в данном случае речь идет не о фрагментарном участии государства в совершении тех либо иных сделок по собственной инициативе, а о непрерывном контролирующем его участии при завершении сделок, делаемых по инициативе всех остальных субъектов штатского права самостоятельно от их числа. Право определенного инициативного участия государства при завершении сделок закреплено в п. 1 ст. 2 и в ст. 124 ГК, согласно которым субъектами штатских правоотношений могут быть не только частные лица (люди и организации), но и само государство и прочие органы публичной власти социума. Больше того, именно государство как нестандартный субъект гражданско- правовых отношений изначально законода­тельно устанавливает определенные гражданские права и обязанности, предусматривает правила и процедуры официального толкования и правоприменительной реализации императивных и диспозитивных расположений действующего штатского права, а также временами непринужденно участвует в штатском цикле в качестве самостоятельной стороны делаемой сделки либо заключаемого договора[22,с.23 ].

На наш взор, само представление «сделка», подобно представлениям всякого юридически значимо­го, либо правохарактерного, действия, скажем, административного греха либо преступления, содержит в себе определенные комбинированные элементы. Элементами состава сделки являются субъект штатского права, его умысел либо волевые намерения (субъективная сторона сделки), объект и предмет штатских правоотношений, а также реально предпринятые субъектом действия, направленные на установление, метаморфоза либо прерывание ожидаемых им штатских прав и обязанностей. Без такого состава гражданско-правовой сделки всякие иные действия вообще не могут теоретически и тем больше законодательно и практически именоваться словом «сделка». Именно поэтому каждые действия гражданско-правового субъекта, нацеленные на совершение той либо другой сделки, мы условно будем называть попыткой совершить сделку, которая может быть признана судом законной и влекущей за собой реальность сделки либо нелегальной со всеми вытекающими отсель нежелательны­ми для правонарушителя отрицательными последствиями.

Всякое правохарактерное действие, предпринятое тем либо другим субъектом гражданских правоотношений, дабы получить закон­ное одобрение и вступить в гарантированную законом силу, должно владеть свойствами правомерности и иметь под собой законное основание. В отвратном случае такое волевое действие субъекта штатского права должно быть признано судебной властью государства нелегальной и недействительной попыткой совершить сделку со всеми вытекающими отсель и предусмотренными действующим правом последствиями. Лицо, делающее правомерную сделку, будучи правоспособным и дееспособным либо гражданским правосубъектом, абсолютно осмысливает основания и итоги своего добровольного и волевого поступка, а также отвечает перед требованиями нравственности и действующего русского права.

Согласно штатскому праву только соответствующие идее права и нравственности, а также определенным нормам закона действия, т. е. попытки того либо другого лица устанавливать, изменять либо прекращать пре­дусмотренные законом штатские права и обязанности, могут быть признаны юридичес­ки законными и действительными. Иными словами, «недействительная сделка» в действительности не есть сделка, и следственно, как нам представляется, в ее определении (contradic­tion in adjecto) первоначально таится противоречие. Ироничное, но принятое в теории гражданского права и законодательно закрепленное выражение «недействительная сделка» звучит, по нашему суждению, как словосочетание «несуществующий человек».

Все противоречащие нормам социальной нравственности, права и действующего законодательства попытки субъектов штатского права совершить сделку не могут быть признаны судом законными и действительными. Что же касается термина «недействительная сделка», зачастую употребляемого в русском гражданском праве и праве, то он в реальности каждого лишь обозначает нелегальную попытку совершить сделку - и не больше того. Скажем, в определенных случаях незаконная попытка путем подлога, опасности либо насилия купить право на сторонний дом под видом совершения сделки купли-продажи этого дома в теории права и в действующем русском законодательстве совсем не именуется жалкой либо недействительной сделкой, а обозначается словом «правонарушение», которое предусмотрено в статьях 159 и 179 УК.

Необычно, на наш взор, также и то, что ст. 179 ГК в текущей редакции отчего-то содержит представление «пострадавший», которое, как вестимо, присуще лишь уголовно-процессуальной и административно-правовой терминологии. Представляется, что в данном положении штатского права целесообразно было бы употребление такого представления, как «одураченный», «принужденный» либо «на­пуганный». Кстати, для значительного различения ст. 179 ГК и ст. 179 УК одного лишь критерия размера нанесенного стороне сделки морального либо физического урона (объективной стороны состава правонарушения) совсем не довольно, нужен законодательный контроль общественной значимости правоохраняемого объекта, собственные колляции субъекта преступления и его намерения. Скажем, если правонарушитель (лгун, насильник либо угрожавший) нелегально покусился на имеющие специальную либо исключительную публичную ценность предметы искусства, которые находились в индивидуальной коллекции частного лица либо в государственном музее, то при законодательном определении и правоприменительной квалификации рассматриваемого преступления неукоснительно должна учиты­ваться степень общественной важности этих предметов, равно как и наличное правовое по­ложение стороны сделки. Только при таком широком правомерном толковании русский законодатель и тем больше суды могут обоснованно различить природу (так сказать, отраслевую правохарактерность) крайне схожих друг на друга гражданско-правового нарушения (де­ликта) и уголовно наказуемого преступления[67,с.14].

Как объективно подмечает М.П. Морев, слова transactio и contractus в римском частном праве обозначали только позволенные сделку и договор, которые сознаются цивильным правом отражено в действующем штатском законодательстве ряда иностранных государств. В юридической литературе есть небезосновательные суждения вестимых цивилистов (скажем, Ю.К. Толстого) о том, что правовой термин «сделка» обозначает лишь те правомерные действия субъектов штатского права, которые нацелены на достижение желаемых сторонами сделки и предусмотренных законом правильных последствий.

Впрочем в противоположность такой позиции некоторые вестимые отечественные авторы не абсолютно оправданно, на наш взор, высказывают суждение, что закономерность имеет значе­ние только при установлении правовых послед­ствий сделки и не является ее нужным знаком. Эти авторы утверждают, что штатское право исходило и ис­ходит из презумпции, что действия, совершенные в форме сделок, правомерны и действительны. Они, по каждой видимости, забывают, что, устанавливая в законе правомерные основания признания сделок недействительными, законодатель тем самым указывает, что в определенных случаях попытки совершения сделки могут быть законодательно и судебно признаны недопустимыми. Вероятно, ни один здравомыслящий человек не станет сомневаться в том, что реальной сделкой со всеми вытекающими юридическими последствиями может стать лишь правомерная попытка совершить ее, т. е. только действия, идеальные в соответствии с требованиями социальной нравственности и изданного государством закона. Право­мерность и действительность сделки обозначает, что она в полной мере владеет качествами юридического факта, порождающего предусмотренные законом и ожидаемые сторонами положительные правовые последствия[32,с.45].

Другие русские цивилисты, скажем, И.Б. Новицкий и В.А. Рясенцев, предполагают, что такое осознавание сделки неверно, от того что невозможно сравнивать фактический состав сделки с ее юридическими последствиями6. По нашему суждению, в данном случае неправомерно и даже незакономерно отрывать фактический состав и данные реальности сделки от ее юридических последствий, от того что именно нелегальный состав сделки (штатское право­нарушение), а также неисполнение формы ее совершения являются основанием для последующего законодательного установления, судеб­ного толкования и признания попытки совершить такую сделку юридически недействи­тельной, т. е. не имеющей полагаемых и желаемых сторонами позитивных послед­ствий[24,с.56 ].

По контексту штатского законодательства, смыслу и оглавлению ст. 153 ГК под сделками законодатель подразумевает только правомерные действия субъектов штатского права, направленные на установление, метаморфоза либо прерывание граждан­ских прав и обязанностей. Неправомерные же их действия, направленные на совершение сделки, именуются не сделками, а гражданско-правовыми нарушениями, совершение которых влечет за собой предусмотренные законом и неугодные для правонарушителей юридические итоги.

Тут нужно также подметить, что, на наш взор, ст. 153 «Представление сделки» ГК содержит значительные юридические неточности. Согласно статьям 124 и 125 ГК сделки мо­гут делать не только физические и юридические лица, но и государство и прочие органы публичной власти: следственно оглавление ст. 153 ГК должно быть дополнено перечисленными представлениями, т. е. должно охватывать не только действия граждан либо юридических лиц, но и действия всех остальных субъектов гражданско-правовых отношений, касающихся завершения сделок и договоров. Данное положение штатского права, по нашему суждению, нуждается в соответствую­щей поправке, которая рассматривала бы содержание статей 124 и 125 ГК. При этом отпала бы надобность вынужденного расшири­тельного толкования ст. 153 ГК при ее при­менении на практик[45,с.12 ].

Больше того, в ст. 153 ГК следовало бы внести и другие поправки, связанные с официально-логическим уточнением круга субъектов, правомочных по русскому гражданскому праву делать сделки. Указанная статья дословно охватывает действия только граждан и юридических лиц России» тогда как в действительности заключать сделки вправе также лица, не имеющие гражданства (апатриды), и иноземцы. С учетом этого ст. 153 ГК в новой, больше точной редакции должна звучать приблизительно так: «Сделками сознаются правохарактерные и законосообразные действия всех лиц - субъектов штатского права, которые направлены на установление, метаморфоза либо прерывание штатских прав и обязанностей». Во избежание правотолковательных и правоприменительных недоразумений соответствующие поправки по замене слова «граждане» словом «лица» обязаны также быть внесены в статьи 171, 176, пункты 1 и 2 ст. 177 ГК.

Если в теории штатского права и законодательства мы не будем называть вещи своими именами, то произойдет ощутимый сбой не только в типичном штатском цикле общества, но и реально может нарушиться каждый конституционный правопорядок. Согласно ст. 168 и абзацу первому ст. 169 ГК сделка, не соответствующая требованиям нравственности и правопорядка, закона либо иных правовых актов, является, как принято говорить, жалкой. В юридическом смысле «жалкая сделка» есть «ничто» и следственно не влечет за собой предусмотренных законом ожидаемых для попытавшегося совершить сделку лица юридических последствий. Иными словами, жалкая сделка в реальности совсем и не сделка, она такова только по своему подозрительному и потому крайне спорному названию. В действительности это неправохарактерное либо нелегальное действие (попытка лица совершить сделку). Следственно, в русском законодательстве было бы вернее употреблять взамен выражения «жалкая и недействительная сделка» словосочетание «нелегальная попытка лица совершить сделку». При такой формулировке сущность, оглавление и форма пророческой всецело совпадают друг с ином, давая нам отчетливое воспринятие их полной меры и точного понимания. Параграф 2 «Недействительность сделки» главы 9 «Сделки» ГК положительнее было бы назвать «Признание действий лица для совершения сделки незаконными», а содержащееся в статьях 166-169 и 171-181 ГК выражение «недействительность сделки» заменить словосочетанием «признание действий лица для совершения сделки нелегальными» [44,с.13].

По римскому частному праву универсальным основанием для совершения сделок либо договоров являлось взаимное соглашение (сопventio), либо согласованное волеизъявление сторон той либо другой сделки либо договора, а слово «договор» (contractus) обозначало добровольное и встречное движение 2-х различных субъектов гражданско-правовых отношений, пожелавших вступить друг с ином в какие-то обязательственные отношения. Дело в том, что понятие «контракт» происходит от латинского contrahere, что дословно обозначает втягивание друг друга в процесс исполнения взаимных обязательств посредством добровольного соглашения противостоящих друг другу договаривающихся сторон. Отсель происходит такое применяемое в русском договорном праве гражданско-правовое представление, как «контрагент», т. е. «противодействующий» [26,с.76 ].

Впрочем не любое соглашение - это граждан­ско-правовая сделка либо договор, а лишь соглашение, вытекающее из намерения его участников породить желаемые для них те либо иные гражданско-правовые итоги. Именно следственно только то соглашение в действительности является договором, из которого у сторон появляются, изменяются либо прекращаются определенные юридически важнейшие права и обязанности. Отсель навязывается вы­вод о том, что всякий гражданско-правовой договор, по своей сути, это соглашение, правда отнюдь не каждое соглашение между субъектами граж­данского права юридически может быть признано гражданско-правовым договором. Договорные правоотношения появляются в итоге соглашения противоположных договаривающихся сторон, проистекающего в основном из условий, зависящих от их мечты и свободы. Если такое соглашение облекается в надлежащую правовую форму, то оно, безусловно, становится гражданско-правовым отношением[23,с.15 ].

В соответствии со ст. 8 ГК штатские права и обязанности появляются из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а так­же из договоров и иных сделок правда и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему. Юридическое равенство сторон и их возможность добровольно заключать правомерные соглашения является неотделимым свойством нрава штатских правоотношений. Без этого свойства всякое правовотношение перестает быть гражданско-правовым и транс­формируется в иное правоотношение: трудовое, административное, уголовное и т. д. Понятие «договор» (convention, contractus - встречное движение, сближение правомерных свобод различных сторон) обозначает, что дополняет теснее надлежаще оговоренное, сказанное в соответствии с идеей (образом), ценностями и тезисами права, нормами обычной нравственности и правомерных обычаев. Понятно, что каждый закономерный и имеющий юридическую силу договор может быть заклю­чен только между людьми, которые, соблюдая нормы нравственности и закона, доброволь­но идут насупротив друг другу и объединяют (contrahere - стягивают, собирают совместно) свои свободы и действия на чем-то правохарактерном, их волнующем.

В различие от представления «сделка» представление «договор» охватывает теснее не две полагаемые стороны, а три и больше, т. е. иную такую же равноправную сторону, с свободой которой (помимо свободы государства, отраженной в законе) необходимо согласовать либо «договаривать» свою свободу (англ.- to agree or to reach an agreement). Такое изначальное согласование свободы субъекта штатского права с свободой законодателя и своего контрагента первоначально полагает определенные классные отношения (англ.- treaty) и проистекающие из них совместные действия либо путь прохождения. Отсель и происходит английское слово «трактат», которое ведет стороны закономерно заключае соглашения (pactum) по пути к юридическому установлению, изменению либо прекращению определенных непременных для реализации и исполнения штатских прав и обязан­ностей[2 ].

Статья 154 «Договоры и односторонние сдел­ки» ГК различает сделки односторонние, 2-х- либо многосторонние. Пункт 2 данной статьи под односторонней сделкой подразумевает такую сделку, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами либо соглашением сторон нужно и довольно выражения свободы только одной сто­роны. При этом ст. 154 ГК не рассматривает, что при совершении сделки свобода одной стороны неизменно согласуется также с свободой самого законодателя, т. е. государства. Следственно, по идее права и по определению закона, односторонняя сделка правда и указывает на неимение иной равноправной стороны сделки, но все же рассматривает присутствие противостоящей свободе этой стороны иной свободы - свободы государства, закрепленной в расположениях штатского законодательства. Законодательно установленный термин «односторонняя сделка», тот, что дает каждого лишь количественные координационные (горизонтальные) колляции опрееленных штатских правоотношений субъектов штатского права, совсем не отражает в себе присутствие добротных субординационных (вертикальных) их правоотношений при совершении той либо другой сделки. Следственно, данный термин является юридически неполноценным обозначением представления «сделка», поскольку при совершении всякий сделки, даже при отсутствии иной стороны, выраженной правоспособными и дееспособными человеком либо организацией, иной стороной сделки неизменно является само государство как нестандартный субъект штатского права. Потому любая законная, действительная и имеющая юридическую силу сделка, самостоятельно от наличия иной равноправной стороны, неизменно как минимум двусторонняя, а всякий двусто­ронний договор - трехсторонняя сделка. В этом контексте пункты 1 и 2 ст. 154 ГК РФ обязаны быть, по нашему суждению, изменены в соответствии с предложенным представлением право­вой сущности каждой правомерной, законной и юридически действительной сделки, а также и договора.

Пункт 3 ст. 154 ГК устанавливает, что для завершения договора нужно выражение согласованной свободы 2-х, 3 и больше сто­рон (двусторонние и многосторонние сделки). По совершении всякий сделки, даже при отсутствии иной стороны, выраженной правоспособными и дееспособными человеком либо организацией, иной стороной сделки неизменно является само государство как специальный субъект штатского права. Потому любая законная, действительная и имеющая юридическую силу сделка, самостоятельно от наличия иной равноправной стороны, неизменно как минимум двусторонняя, а всякий двусторонний договор - трехсторонняя сделка. В этом контексте пункты 1 и 2 ст. 154 ГК обязаны быть, по нашему суждению, изменены в соответствии с предложенным представлением право­вой сущности любой правомерной, законной и юридически действительной сделки, а также и договора.

Пункт 3 ст. 154 ГК устанавливает, что для завершения договора нужно выражение согласованной свободы 2-х, 3 и больше сторон (двусторонние и многосторонние сделки). Порядочивания гражданско-правовых отношений не прибавляют, а, наоборот, вносят в законодательство каждого рода неувязки и пу­таницу[2].

В контексте п. 1 ст. 420 ГК договор как юридическая форма соглашения, фиксирующая права и обязанности субъектов гражданского цикла, является правоотношением, включающим в себя определенные обязательства между независимыми субъектами штатского права, которые предусматрива­ются и регулируются всеобщими расположениями об обязательствах. Исходя из высказанного, представляется положительным ст. 420 ГК изложить в дальнейшей редакции: «Договором сознается правохарактерное и законосообразное (согласованное с законоположенной волей государства) соглашение 2-х либо больше равноправных лиц об установлении, измене­нии либо прекращении штатских прав и обязанностей». Это обозначает, что не всякое согла­шение и не всякое действие 2-х субъектов штатского права может стать основанием для установления, метаморфозы либо прекраще­ния штатских прав и обязанностей, а только те соглашения и действия физических и юридических лиц, которые имеют гражданско- правовой нрав и соответствуют свободе и требованиям законодателя-государства как третьей надлежащей стороны договора. Тут нужно подметить, что соглашение людей встретиться с целью выпить пива в помещики не имеет юридического значения, т. е. не является правохарактерным, и следственно не может стать основанием для происхождения, метаморфозы либо прекращения тех либо иных штатских прав и обязанностей Больше того, если соглашение не соответствует установившимся в обществе тем иле другим нравственным либо законодательный требованиям, то оно не может быть признано действительным и имеющим какую-нибудь юридическую силу.

Исходя из приведенных выше 2-х раз личных определений представлений «сделка» и «договор», дозволено и необходимо больше отчетливо концептуально и законодательно определить их точное соотношение, всеобщую правовую природу и основание, а также обстоятельное и формальное отличие. Именно на этом основании появляется надобность внести в действующее право соответствующие понятийные метаморфозы и дополнения, которые уж были представлены в ходе нашего изыскания.

В завершение следует подметить, что от того что гражданско-правовой договор по свое] сущности является разновидностью многосторонней сделки и к нему согласно п. 2 ст. 42. ГК идентично используются правила главы 9 «Сделки» ГК, то есть прямая надобность и правовая рациональность пере нести главу 27 «Представление и данные договора ГК, разместив ее позже главы 9 ГК РФ, для суровой смысловой и контекстуальной связанности и логической последовательности. Представляется, что такое значительное метаморфоза конструкции ГК РФ сделало бы кодекс больше законодательно идеальным и комфортным практике для всех действующих правоприменителей и возможных правопользователей.

1.1 История посреднических сделок

Как характерно для большинства других современных правовых конструкций, истоки рассмотренной триады позволено обнаружить в римском праве. И это несмотря на то, что само по себе поручение, при котором лицо сознается наделенным правами и обязанностями непосредственно в силу действий другого, вступает в возражение с исходным для римского права личным нравом обязательственных отношений как таковых.

Следует прежде всякого заметить, что уже здесь начинается разграничение представительства законного и тем самым обязательного, а также добровольного, основанного на договоре. Из этих 2-х видов представительства важное значение придавалось законному. Последнее распространяло действие на подвластных - тех, кто в силу особого социального расположения (пленники) либо расположения семейного (дети, а одно время и жена) были ограниченны в своей правоспособности. Соответственно за подвластными признавалась вероятность выступать в цикле, с тем, однако, что своими действиями в отношениях с третьим лицом они могли создавать только права, к тому же не у себя, а лишь у pater familias (домовладыки). На смену этому пришло признание возможности создавать действиями подвластных обязательства у домовладыки, с тем, однако, что по своему нраву такие обязательства относились к числу натуральных, лишенных исковой охраны[42,с.71].

Все же подобное расположение, которое затрагивает непосредственно интересы третьих лиц, не удовлетворяло и самого домовладыку. Речь шла о том, что третьи лица, которые лишены надобных гарантий, обязаны были чураться заключения договоров через подвластных, а тем самым существенно ограничивалось использование труда последних. Возникавшие в результате сложности помаленьку преодолевались путем вынесения особых исков, которые претор выдавал третьим лицам - тем, кто заключал договоры с под могущественными. Такого рода иски стали допускаться против домовладыки на случай неисполнения им соответствующих обязательств, закрепленных н договоре, тот, что заключил подчиненный.

При этом комплект соответствующих исков понемножку расширялся.

Прежде всего речь шла об actio exercitoria - об адресованном собственнику судна (exercitor'y) требовании, которому основанием служил договор, заключаемый тем (подвластным), кому было возложено командование кораблем. Как указывал по этому поводу Ф.К. Савиньи, «потребность представительства с подобными последствиями была особенно напориста потому, что договоры, о которых идет речь, нередко заключались в таком отдалении от корабельщика, что невероятно было испросить его согласия на договор». Следом за actio exercitoria появился actio institoria (institor - лицо, назначенное домовладыкой для управления торговым предприятием, - приказчик). Особенность тех и других исков И.А. Покровский усматривал в том, что в обоих случаях ответственность господина была полной: не ограниченной ни размером торгового дела, возложенного пленнику, ни стоимостью корабля.

Такой же нрав носили иски, извещаемые по поводу пекулия (выделенной домовладыкой сыну либо пленнику в самостоятельное управление отдельной части его имущества). Имелись в виду - actio de peculio и огромнее широкий по объему - actio tributoria.

Еще одним подобного рода желанен был actio quod jussu, тот, что в качестве непременного данные предполагал заблаговременное извещение господином третьего лица о своем согласии на заключение соответствующих договоров с подвластным. И.А. Покровский в этой связи приводил такой пример: «Господин, уезжая, просил своего знакомого давать пленнику деньги взаймы, если они ему понадобятся».

Наконец, заслуживал упоминания actio de in rem verso. В отличие от ранее указанных данный иск в качестве столь же необходимого основания допускал уже не заранее выраженную волю домохозяина, а иное: признание заключенных договоров такими, которые обязаны приносить выручка домовладыке. И только в пределах выручки мог быть заявлен соответствующий иск. Тогда уже в заблаговременном изъявлении воли домохозяина не было необходимости.

Обобщая значение приведенных прямых исков третьих лиц представляемому, Ф. Савиньи подчеркивал: «Все указанные... преторские иски, видимо, введены потому, что для тех случаев, где они употребляются, цивильное право не давало прямых итогов» [46,с.13].

В отличие от широкого становления законного представительства, которое вызвано к жизни прежде всякого самой социальной конструкцией общества, представительство договорное, лишенное объективных предпосылок, развивалось все же слабо. При этом особое значение имело то, что в течение длинного времени твердо исключалась вероятность использовать современную конструкцию прямого представительства, при котором одно лицо своими действиями создает сразу же, к тому же непосредственно, права и обязанности у представляемого.

Осторожное в целом отношение римского права к прямому представительству и связанным с ним правовым конструкциям оказало влияние на последующее становление соответствующих отношений. Как подмечал в этой связи уже в начале XX в. И.В. Шерешевский, «еще не так давно целые институты права не пользовались признанием только потому, что не освещались римским правом, и лишь лет 60 назад Пухта и Вангеров не допускали вероятности представительства (речь шла, естественно, о прямом представительстве. - М. Б.) ввиду того, что последнее находится в непременном возражении с древнеримской идеей обязательства».

Но при этом усложняющаяся правовая жизнь брала свое. Прослеживая дальнейшее становление соответствующих правовых конструкций позднее римского права, Ю. Барон заметил его основную тенденцию в том, что уже «по норме обычного права, вступление соблюдения которой относится еще к средним векам... по договору, заключенному поверенным от имени представляемого, управомочен и обязан уже не представитель. а только представляемый: с этим обычным правом согласует­ся и обычная редакция договора: представитель извещает не то, что он заключает договор от имени представляемого, а что представляемый включает договор через него; следовательно договорный акт подписывается традиционно словами: N.N. (имя представляемого) через А.А. (имя представителя)».

Последующий этап в становлении конструкции представительства, на­ступивший через много веков позднее римского права, связан с принятием Французского штатского кодекса (ФГЮ.

Для этого Кодекса характерно прежде всякого то, что он объединил правовое регулирование внутренних и внешних отношений при представительстве. Видимо смешивая и те и другие, первая статья главы «О природе и форме поручения» (она составляет часть титула «О поручении») устанавливает, что «поручение либо доверенность является действием, в силу которого одно лицо дает другому полномочия сделать что- либо для доверителя и от его имени». Продолжая указанное определение с очевидной целью подчеркнуть договорную основу соответствующей правовой конструкции, та же статья предусмотрела, что договор появляется лишь в силу принятия поручения поверенным.

Из приведенной статьи видно, что она имеет в виду отношения, выражающиеся в правовой связи между двумя лицами, из которых одно дает поручение, другое его принимает, а наравне с этим и то, что действие, составляющее предмет поручения, носит юридический нрав (только такие действия могут совершаться «от имени другого»). Заключенный таким образом договор порождает прямое представительство. Притом права и обязанности, объединяющие доверителя с поверенным, возникают в силу действий последнего, укладывающихся в рамки полученных им полномочий. Договор носит личный нрав, что выражено в словах «сделать для доверителя».

К полученным полномочиям приравнивается последующее одобрение доверителем действий поверенного, притом правовая сила признается также и за одобрением в форме молчания.

Потребность личного исполнения поручения самим поверенным прямо в ФГК не предусмотрена. Все же, передавая свои полномочия другому лицу при отсутствии прямого указания на данный счет доверителя, поверенный должен учесть, что тогда ему придется нести ответственность за действия заместителя (субститута). Если же передача полномочий другому лицу возложена доверителем, а это лицо прямо доверителем не названо и его предстоит определить самому поверенному, финальный будет нести ответственность перед доверителем за ненадлежащий выбор (обычная culpa in eligendo). Имеется в виду, в частности, случай, когда заместитель оказался лицом заведомо неспособным либо неплатежеспособным. Сам факт замены, осуществленной поверенным, сознается довольным для возникновения у доверителя права на предъявление иска непосредственно заместителю.

Результаты действий, которые совершены поверенным за пределами его полномочий, в виде общего правила несет перед третьим лицом уже не доверитель, а сам поверенный. Специально выделен случай, когда поверенный заранее передает третьему лицу, с которым заключает договор, «довольные данные» о том, каковы в действительности имеющиеся у него полномочия. Если теперь третье лицо, заведомо зная, что для поверенного соответствующие действия - ultra vires (сверх силы), все же совершит сделку, оно тем самым принимает на себя связанный с этим риск. Правда, из приведенного правила установлено и исключение. Имеется в виду, что представитель заранее извещает о принятии лично на себя вероятности подобных последствий («ответственности»).

Кодекс закрепляет безвозмездность поручения. При этом возмездность либо безвозмездность определенного договора оказывает прямое влияние на данные наступления ответственности поверенного перед доверителем за неисполнение либо ненадлежащее исполнение поручения. Так, при безвозмездности договора поверенный несет ответственность лишь при наличии в его действиях умысла. Но если договор возмезден, поверенный должен отвечать даже и при неосторожности.

Потребность личного исполнения поручения самим поверенным прямо в ФГК не предусмотрена. Все же, передавая свои полномочия другому лицу при отсутствии прямого указания на данный счет Доверителя, поверенный должен учесть, что тогда ему придется нести ответственность за действия заместителя (субститута). Но если передача полномочий другому лицу возложена доверителем с тем, однако, что это лицо прямо им не названо и его предстоит определить самому поверенному, финальный будет нести ответственность перед доверителем лишь за не­надлежащий выбор. Имеется в виду, в частности, атмосфера, когда зам оказался лицом заведомо «неспособным» либо «неплатежеспособным». Независимо от того, какое из условий замены имело место, сам ее факт сознается довольным для происхождения у доверителя права на предъявление иска непосредственно заместителю[45,с.23].

На доверителя возлагается во всех случаях обязанность из собственных средств возмещать понесенные поверенным расходы (издержки).

Доверитель должен выплатить поверенному вознаграждение, если оно предусмотрено в договоре, притом даже тогда, когда действия поверенного не получили благоприятного завершения. Для этого достаточно, чтобы негативный вывод случился не по причине допущенных представителем упущений. Таким образом, особый нрав договора выражается и в том, что, даже если он возмезден, риск исполнения принимает на себя тот, кто дает поручение.

Личный нрав договора поручения выражается, среди прочего, в том, что погибель одной из сторон, а также отказ каждый из них от договора сознаются основанием для прекращения договора. Регулируя последствия прекращения договора в указанных атмосферах, Кодекс, в частности, возлагает определенные обязанности в случае погибели поверенного на его преемников: они обязаны уведомить о факте погибели поверенного и принять необходимые меры для охраны интересов доверителя.

Место «прокуре и другим видам торговых полномочий» было най­дено в одноименном особом титуле. В нем обозначена потребность занесения соответствующих особых полномочий в торговый реестр, а помимо того, предусмотрена обязанность указания в подписанном за фирму договоре - «per procura» («Р. р.»). Объем вытекающих из закона полномочий прокуриста в ШОЗ огромнее широк, чем в ГТУ; соответственно специальное указание требуется лишь для полномочий, связанных с продажей и обременениями прав на земельные участки.

Интерес представляет осознавание договора поручения в некоторых принятых уже в огромнее позднее время в разных странах штатских ко­дексах. Ниже приводятся отдельные, заслуживающие, как полагаем, особого внимания расположения из этих кодексов.

Раскрытию представления представительства нашлось место прежде все­го в процессуальном праве. В нем предусматривалось, что «доверитель не имеет права оспаривать тех действий поверенного, которые не превышают данной ему власти; но должен признавать их так, как бы они были причинены им самим». А.О. Гордон оценил приведенную норму очень высоко, признав, что «это самая замечательная по точности и ясности определения статья, в которой выражено представление о непосредственном переходе на лицо представляемое отношения, установленного представителем» [31,с.18].

Составляющий одно из исключительно распространенных правовых оснований представительства договор, тот, что объединяет представителя с поверенным, именовался в литературе то договором доверенности, то договором поручения «препоручения». В обоих случаях в это вкладывался одинаковый толк. Отождествление «поручения» с «доверенностью», даже в указанных пределах, безоговорочно, предполагало лимитация предмета договора действиями юридическими. Сущность указанного договора, возможно, удачнее других выразил Г.Ф. Шершеневич. Он использовал для поставленной цели решение Сената по определенному делу (1870, № 1039). В нем данный договор рассматривался как «препоручение одним лицом исполнения, его именем и под его ответственностью, вестимых действий, определенных либо неопределенных, и принятие на себя другим лицом (доверенным) сих действий к исполнению, безвозмездно либо за условленное вознаграждение».

Признав возможным участие в соответствующем договоре юридических лиц на стороне доверителя, Свод оставил открытым вопрос о Юм, а может ли таким же образом выступать юридическое лицо и в качестве другой стороны, принимающей доверенность (поверенного). Подмеченный пробел был восполнен судебной практикой, давшей на данный вопрос утвердительный итог.

Свод оставил открытым и другой вопрос - о возмездности либо без нозмездности поручения. Одна группа авторов отстаивала конструкцию и резюмируемой возмездности поручения. Так, Г.Ф. Шершеневич отмечал, что взгляд, в силу которого доверенность предполагается безвозмездной, «не может быть принят, как несогласный с ежедневным навыком, свидетельствующим, что традиционно принадлежностью договора доверенности следует признавать возмездность, а не безвозмездность, которая может считаться только случайным моментом». Эту позицию разделял К.Н. Анненков, а также А.О. Гордон. Финальный признавал при этом, что «безвозмездность действий поверенного является лишь редким исключением» [23.с.56].

В числе противников презюмируемой возмездности поручения позволено назвать, в частности, Д.И. Мейера. Считая, что поверенный, при отсутствии иного в договоре поручения, не имеет права на вознаграждение, и допуская лишь одно исключение - для случаев, когда исполнение поручения составляло «промысел поверенного», он приводил в качестве примера службы, оказываемые адвокатом. Еще дальше в том вопросе пошел В.И. Синайский, полагавший, что даже при наличии в договоре соответствующего данные вознаграждение не должно выплачиваться, если «службы окажутся настолько отрывочными, что не будут представлять никакой ценности» [51,с.65].

Стоит упомянуть, что в Своде, в разделе 4 «Об обязательствах личных по договорам в особенности», следом за главой «О личном найме» была помещена глава «О доверенностях и верящих письмах». В этой главе нашли закрепление две правовые конструкции - поручения и доверенности, первая из которых выражала представительство, а вторая должна была служить только его правовой основой.

Соответственно уже одна из первых статей главы предусматривала, что «частные лица вправе давать доверенности, когда по состоянию своему они могут вступать в договоры, и притом по таким делам, кои могут быть по закону делаемы без личного их присутствия» (ст. 2293). В то же время другая статья устанавливала, что «во всей доверенности доверитель должен изъяснить, что он во всякому, что поверенный его по доверенности сделает, ему верит и спорить не будет» (ст. 2307). Тем самым в последнем случае удачно выявлялось основное, что было выражено в самом обозначении соответствующего института, - «доверие». Проявлялось в этом, в определенной мере, и то, что роднит поручение с кажущимся столь далеким от него представлением поручительства.

Наравне с доверенностью, которая имела определяющее значение для внешних отношений - с третьими лицами, отдельные нормы Свода были посвящены отношениям внутренним - именно тем, которые опосредствовались договором поручения. Речь идет о взаимных правах и обязанностях доверителя и поверенного, а также о происхождении и прекращении объединяющего их договора.

На рубеже XIX и XX вв. в русской литературе стали весьма сдержанно относиться к оценке связанных с поручением статей Свода. К.Н. Анненков, в частности, сетовал на то, что в нем нет не только «определения договора доверенности либо поручения, но даже нет приблизительно никаких указаний на взаимные права и обязанности сторон, из него вытекающие, а обращено в нем внимание, основным образом, на самый акт доверенности либо поручения, выражающий данный договор, так сказать, во внешнем его проявлении по отношению третьих лиц» [33, с.65].

Замеченные пробелы, которые относились к договору поручения, как раз и должен был восполнить разрабатывавшийся, начиная с последней четверти XIX в., план Штатского уложения.

План Гражданского уложения прежде всего ясно разграничивал нормы о представительстве, оказавшиеся в одноименной главе общей его части, а также те нормы, которые были посвящены договору, именуемому «Договор доверенности либо поручения». Последние нормы помещались в главу «Доверенность», которая нашла место в книге пятой проекта («Обязательственное право»).

Первая из указанных глав признала за субъектами права вероятность заключения сделок не только лично, но и через поверенных. Лицо, делающее таким образом сделку, называлось представляемым, и соответственно правила о последствиях пороков воли были отнесены к нему.

Как и уйма кодексов других стран, соответствующая глава начиналась в Плане с определения договора: «По договору доверенности либо поручения доверитель уполномочивает делать от его имени и за его счет другое лицо (поверенного), которое принимает исполнение возлагаемого на него поручения безвозмездно либо за вознаграждение».

Таким образом, несмотря на то, что подобно Своду План использовал для данного договора наименование «Доверенность», сам договор не только казался, но и был в действительности тем, что дозволено было назвать «договором о доверенности». Имеется в виду, что именно выдача доверенности служит основанием для происхождения непосредственных отношений между доверителем и третьим лицом.

В Плане видимо ощущалось стремление поставить во главу угла обеспечение максимальной устойчивости гражданского цикла. Устанавливая широкие рамки представительству, гражданское уложение сужало коллективно с тем для доверителя вероятность оспаривания сделок в грядущем, позднее их заключения. Это происходило отчасти из-за того, что действовавшие на соответствующий счет нормы, которые относились к отдельным видам представительства, обязаны были быть по своему нраву в основном императивными[33,с.67].

Одна из таких норм имела в виду лиц, которым вверено управление сельским имением, домом, домашним хозяйством, фабрикой, заводом либо иным имуществом либо торговым либо промышленным предприятием, а также лиц, занимающих какие-либо должности в торговом либо ином промысле. Лишь таких лиц позволено было считать уполномоченными на совершение любых действий, которые могут рассматриваться как нужные либо обыкновенные при исполнении ими соответствующих обязанностей. Следственно, круг полномочий поверенного мог все же оказаться не абсолютно определенным. Исключительно ощутимыми могли быть итоги этого для третьего лица при заключении им договора с поверенным собственника промышленного предприятия в случаях, когда конечный устанавливал полномочия своего поверенного лишь самым всеобщим образом. Дабы исключить вероятность оспаривания договора, заключенного с наделенным такими полномочиями представителем, предполагалось ввести ограничительную норму. Она должна была предусматривать, что, если поверенный имеет в сходственных случаях неограниченную доверенность, т.е. такую, которая в всеобщих вопросах предоставляет «представителю право делать во каждом по своему усмотрению на правах владельца либо подписываться его фирмой», это должно было обозначать, что он нуждается в особой доверенности только применительно к прямо обо­значенному ограниченному кругу полномочий. Речь шла о совершении займов, введении в вексельные обязательства, обеспечении договора неустойкой, завершении мировых сделок и ведении возникающих из торговли и промысла судебных дел.

Закрепляя индивидуальный нрав соответствующего договора, План, аналогично кодексам некоторых других стран, предлагал ввести существенные ограничения вероятности передачи представителем исполнения третьему лицу. Наконец, поделив режимы возмездного и безвозмездного поручения, План предусматривал больше суровую ответственность при поручении возмездном по сопоставлению с безвозмездным: имелось в виду, что в первом случае ответственность наступала не только за умышленные действия представителя, но также и за его действия неосторожные. При этом возмездным поручение должно было быть в случаях, когда это предусмотрено законом, доверенностью либо обычаем (презюмировалась тем самым безвозмездность).

Ступенчато придерживаясь конструкции прямого представительства, План признавал нужным при установлении действительности сделки рассматривать из 2-х участников договора поручения свободу только представителя. По этой причине и правила о изъянах свободы адресовались ему, представителю.

Крайне трудным, затрагивающим интересы в равной мере всех 3 участников (доверителя, представителя и третьего лица), был вопрос о последствиях совершения сделки третьим лицом ultra vires, т.е. при отсутствии полномочий либо с их превышением. Содержавшееся в Проекте решение сводилось к дальнейшему: представитель (при отсутствии ratihabitio) должен был либо компенсировать убытки третьему лицу, либо сам выполнить договор, либо вступить в договор от собственного имени. Принципиальное значение придавалось закреплению права выбора одного из перечисленных вариантов за третьим, вступившим в договор лицом. При этом особенно отмечалось, что тот, кто действовал в качестве представителя, сам этим правом - требовать выполнить договор, либо вступить в договор от собственного имени. Важное значение придавалось закреплению права выбора одного из перечисленных вариантов за третьим, вступившим в договор лицом. При этом исключительно отмечалось, что тот, кто действовал в качестве поверенного, сам этим правом - требовать исполнения за свой счет - не обладал. По поводу вероятности у третьего лица требовать от представителя исполнения составители Плана подмечали: «Указанное правило, не существующее ни в нашем, ни в большинстве иностранных прав, должно было составлять нововведение, которое по своей внутренней честности и практичности отлично внимания». Представляет собой интерес и мотив, которым руководствовались составители Плана: «В новейшее время замечается в правах тяготение по вероятности поддерживать силу сделок, несмотря на недостатки, проявившиеся при заключении их» [35,с.87].

Следует, кстати, заметить актуальность указанного стремления и для современного отечественного законодателя.

Подробно определялись в Плане основания и порядок прекращения поручения. Заслуживает внимания возложение, непосредственно в силу закона, при наступлении погибели поверенного, соответствующих обязанностей на его преемников: они обязаны были осведомить доверителя и принять меры, надобные для охраны его интересов.

1-й по счету Гражданский кодекс РСФСР (1922 г.), подобно плану Штатского уложения, выделил в своей общей части некоторое число норм, посвященных представительству. Они были помещены в главу о сделках. И правда по этой причине речь могла идти как о прямом, так и о косвенном представительстве, одна из соответствующих статей (ст. 39) исключала какие-либо сомнения в том, что все же речь идет именно о представительстве прямом. Указанная статья предусматривала, что безупречные представителем от имени представляемого сделки «порождают непосредственно для него (т.е. представляемого. - М.Б.) права и обязанности». Там же было исключительно выделено и запрещение представителям заключать сделки от имени представляемого им в отношении себя (представителя) лично, либо в отношении третьего лица, представителем которого он одновременно является (имеется в виду запрещение сделок с самим собой).

В разделе ГК, именуемом «Обязательственное право», содержалась гл. IX. Эта исключительная глава ГК, так и не получившая особого названия рассматриваться как необходимые либо обычные при исполнении ими соответствующих обязанностей. Следовательно, круг полномочий представителя мог все же оказаться не безусловно определенным. Экстраординарно ощутимыми могли быть результаты этого для третьего лица при завершении им договора с представителем собственника промышленно­го предприятия в случаях, когда финальный устанавливал полномочия своего представителя лишь самым общим образом. Чтобы исключить вероятность оспаривания договора, заключенного с наделенным такими полномочиями поверенным, предполагалось ввести ограничительную норму. Она должна была предусматривать, что, если поверенный имеет в подобных случаях неограниченную доверенность, т.е. такую, которая в общих вопросах предоставляет «поверенному право делать во всему по своему усмотрению на правах обладателя либо подписываться его фирмой», это должно было обозначать, что он нуждается в специальной доверенности только применительно к прямо обозначенному ограниченному кругу полномочий. Речь шла о совершении займов, вступлении в вексельные обязательства, обеспечении до­говора неустойкой, заключении мировых сделок и ведении возникающих из торговли и промысла судебных дел[15.с.67].

Закрепляя личный нрав соответствующего договора, План, подобно кодексам некоторых других стран, предлагал ввести существенные ограничения вероятности передачи поверенным исполнения третьему лицу. Наконец, поделив режимы возмездного и безвозмездного поручения, План предусматривал огромнее грозную ответственность при поручении возмездном по сравнению с безвозмездным: имелось в виду, что в первом случае ответственность наступала не только за умышленные действия поверенного, но также и за его действия неосмотрительные. При этом возмездным поручение должно было быть в случаях, когда это предусмотрено законом, доверенностью либо обычаем (презюмировалась тем самым безвозмездность).

Придерживаясь конструкции прямого представительства, План признавал надобным при установлении действительности сделки рассматривать из 2-х участников договора поручения волю только поверенного. По этой причине и правила о пороках воли адресовались ему, поверенному.

Весьма сложным, затрагивающим интересы в равной мере всех 3 участников (доверителя, поверенного и третьего лица), был вопрос о последствиях совершения сделки третьим лицом ultra vires, т.е. при отсутствии полномочий либо с их превышением. Содержавшееся в Плане решение сводилось к последующему: поверенный (при отсутствии ratihabitio) должен был либо возместить убытки третьему лицу, либо сам исполнить договор, либо вступить в договор от собственного имени. Принципиальное значение придавалось закреплению права выбора одного из перечисленных вариантов за третьим, вступившим в договор лицом. При этом исключительно отмечалось, что тот, кто действовал в качестве поверенного, сам этим правом - требовать исполнения за свой счет - не обладал. По поводу вероятности у третьего лица требовать от представителя исполнения составители Плана подмечали: «Указанное правило, не существующее ни в нашем, ни в большинстве иностранных прав, должно было составлять нововведение, которое по своей внутренней честности и практичности отлично внимания». Представляет собой интерес и мотив, которым руководствовались составители Плана: «В новейшее время замечается в правах стремле­ние по вероятности поддерживать силу сделок, несмотря на недостатки, проявившиеся при заключении их» [53,с.91].

Следует, кстати, заметить актуальность указанного стремления и для современного отечественного законодателя.

Подробно определялись в Плане основания и порядок прекращения поручения. Заслуживает внимания возложение, непосредственно в силу закона (его роль должна была играть одна из статей Штатского уложения), при наступлении погибели поверенного, соответствующих обязанностей на его преемников: они обязаны были известить доверителя и принять меры, надобные для охраны его интересов

1-й по счету Штатский кодекс РСФСР (1922 г.), подобно плану Штатского уложения, выделил в своей общей части некоторое число норм, посвященных представительству. Они были помещены в главу о сделках. И правда по этой причине речь могла идти как о прямом, так и о косвенном представительстве, одна из соответствующих статей (ст. 39) исключала какие-либо сомнения в том, что все же речь идет именно о представительстве прямом. Указанная статья предусматривала, что безукоризненные представителем от имени представляемого сделки «порождают непосредственно для него (т.е. представляемого. - М.Б.) права и обязанности». Там же было запрещено представителям заключать сделки от имени представляемого им в отношении себя (представителя) лично, либо в отношении третьего лица, представителем которого он одновременно является (имеется в виду запрещение сделок с самим собой).

В разделе ГК, именуемом «Обязательственное право», содержится гл. IX. Эта исключительная глава ГК, которая так и не получила особого названия, слагалась из 2-х частей: «А. Поручение» и «Б. Доверенность». Она во многом воспроизводила нормы главы «Доверенность» в Плане Штатского уложения. И это неудивительно. Институты представительства и поручения всякого поменьше были связаны со складывающимся новым социальным укладом, от того что в своей основе посвящались юридико-техническим аспектам гражданско-правового регулирования, а именно данный юридико-технический уровень Плана мог неоспоримо считаться весьма высоким.

Замеченное отнюдь не исключало существования определенных различий в регулировании одних и тех же вопросов планом Гражданского уложения и кодексом 1922 г. Об этом позволено судить и по самому легальному определению соответствующего договора в Кодексе.

Речь шла прежде всего о том, что в определении, приведенном в Плане, содержавшееся в нем указание - «доверитель уполномочивает делать от его имени и за его счет» - было заменено иным: представитель «обязуется делать за счет и от имени другой стороны (доверителя) возложенные ему доверителем действия». К тому же, что имело в данном случае особое значение, продолжением определения служило указание на презюмируемую безвозмездность договора.

Скоро позднее принятия Кодекса в литературе был поднят вопрос о том, какие именно действия может возложить поверенному доверитель. Некоторые из авторов, давая на него итог, опирались на имевшиеся в плане уложения и в самом Кодексе слова: «от имени». В них усматривали вероятность отнести к предмету поручения лишь признаваемые юридическими действия. Подтверждением могло служить также и то, что вторая часть соответствующей главы, посвященная доверенности, как бы продолжая определение поручения, раскрывала суть доверенности путем указания на создание вероятности для одной из сторон договора поручения - поверенного делать от имени контрагента - доверителя действия, которые обязаны непосредственно устанавливать права и обязанности доверителя. В результате имманентными поручению стали рассматриваться именно сделки как особый вид юридических действий[27,с.45].

Удивительные от высказанных взгляды были весьма разновидны. Одни из оппонентов ссылались на то, что «действия» в смысле ст. 251 ГК - это не только юридические, но и фактические. Другие полагали, что сделка - лишь одна из возможных разновидностей юридических действий (имелось в виду, в частности, что юридическими являются любые действия, способные породить юридические выводы)'. Третьи считали, что «договор поручения по нашему праву имеет своим предметом действия поверенного от имени доверителя, а также и все другие действия поверенного, которые необходимы для исполнения поручения, самосильно, от чьего имени эти сопряженные действия совершаются и совершаются ли они вообще от чьего-либо имени».

Приведя различные на сей счет взгляды, Б.С. Антимонов, следуя в этом за Д.М. Генкиным, писал, что Кодекс не давал оснований для столь широких выводов о предмете поручения. Одновременно он пришел к выводу о необходимости в предстоящем (речь шла о предполагавшейся замене республиканских кодексов цельным ГК СССР) расширить рамки представления представительства. При этом оставался открытым вопрос, какими все-таки обязаны были быть, по мысли автора, границы указанного договора и, в частности, в чем будет тогда состоять его отличие от общепризнанного «договора о работе», каковым является договор подряда.

Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. внес два важных изменения в саму систему регулирования соответствующих отношений.

Одно из них состояло в том, что нормы о доверенности, которые находились ранее в одной главе с поручением в разделе «Обязательственное право», были перемещены в общую часть Кодекса. Там они оказались объединенными с представительством (имеется в виду гл. 4 «Представительство и доверенность»). В результате этого, среди прочего допускалось признание доверенности непременным подтверждением полномочий представителя, полученных им и за пределами договора поручения (скажем, наделение полномочиями путем выдачи доверенности лиц, связанных трудовыми отношениями с доверителем). Это позволило перенести некоторые нормы, сделанные для регулирования договора поручения, но имевшие значение для всех видов представительства, основанного на доверенности, в указанную гл. 4. Так, случилось то, что пришлось в свое время сделать составителям плана Гражданского уложения со статьями, которые определили значение полномочий для представителя: сменившие их нормы о передоверии (его вероятности и порядка) были распространены на все случаи представительства, основанного на доверенности.

Другое изменение коснулось предмета договора поручения. В целях избежания споров в определение указанного договора было включено расположение о том, что предметом поручения служат не легко действия, а «определенные юридические действия». Объясняя значение приведенной новеллы, О.С. Иоффе отмечал, что в Кодексе, судя по редакции соответствующей нормы, «речь шла вообще о действиях, делаемых во исполнение поручения. В реальности, однако, в порядке поручения могут быть совершены не любые, а лишь юридически целенаправленные действия, о чем свидетельствует выступление поверенного от имени доверителя, осуществимое только путем сознательного установления либо реализации правоотношений с третьими лицами. Но если раньше данный результат косвенным образом обосновывался толкованием закона, то теперь он отражен в самом законодательном тексте - в ст. 396 ГК о совершении поверенным именно юридических действий».

Основы гражданского права 1991 г. содержали существенную для договора поручения новеллу. В то время как ранее предполагалась безвозмездность поручения (так, в силу ст. 396 ГК РСФСР 1964 г. доверитель был обязан уплатить поверенному вознаграждение, если оно было предусмотрено законом либо договором), указанные Основы (ст. 115) закрепляли прямо противоположную презумпцию: доверитель обязан уплатить поверенному вознаграждение, если иное не предусмотрено правом либо договором. Тем самым поручение совершить от чужого имени различные юридические действия становилось обычной, начиненной экономическим оглавлением сделкой.

Закрепив за обеими сторонами договора право на его расторжение и одновременно провозгласив недействительность соглашения между доверителем и поверенным об отказе от соответствующего права, Основы возлагали на одну из сторон - поверенного - обязанность в случае отказа от договора возместить возникшие по этой причине убытки контрагенту. От доверителя требовалось только удостоверить, что он был лишен вероятности заменить поверенного либо наоборот обеспечить свои интересы.

Рабовладелец, у которого невольник был объектом собственности, для применения его труда, в том числе и в целях совершения им действий не только фактических, но и юридических, не нуждался в специальных правовых конструкциях, в виде той, что составляло собой представительство как таковое. Невольник, в силу своего правового ранга, только и мог выступать от имени господина - того, которому он принадлежал. В патриархальной римской семье итог юридических действий подвластных, в том числе и при получении ими имущества, непринужденно принадлежал домовладыке. По этой причине и в этом случае отпадала предпосылка для использова­ния представительства в его достоверном смысле, т.е. прямого. Поясняя это, Ю. Барон отмечал, что ««по jus civile» договор, заключенный поверенным, не изготавливает никаких непосредственных последствий для представляемого; если нужно установить непосредственное отношение между представляемым и третьим контрагентом, то поверенный должен уступить свои права из договора представляемому либо уступить свои права из отношения представительства третьему контрагенту»[12.с.67].

В таких условиях основной моделью основанного на договоре представительства служила mandatum (от «шапиш dare»). Рассматривая консенсуальный нрав этого договора, К. Митюков, скажем, усматривал его толк в том, что речь идет о контракте, тот, что заключается вследствие предложения одного лица иному вести дела первого из них и принятия этого предложения последним. Единовременно автор счел не­обходимым уточнить, что поручение (mandatum) может быть либо общим, охватывая все дела доверителя, либо может ограничиваться известным родом дел либо даже одним делом.

Сторона, от которой исходит поручение (mandat), называлась мандантом, а принявшая его - мандатаром (мандатарием). Поручение, которое выдавал мандант, было рассчитано на осуществление юридических действий, но допускал вероятность принятия на себя мандатарием поручения совершить также действия чисто фактического свойства.

Основой правовой модели mandatum служило то, что из совершенной с третьими лицами мандатаром сделки права и обязанности возникали вначале у него самого, а после этого они обязаны были быть перенесены им на манданта. Суть складывающихся при этом отношений крайне отчетливо видел JI. Казанцев: «Мандатар заключал сделку, из которой он управомочивался и обязывался сам, а потом переносил, переуступал ее манданту посредством специального акта - cessio. Мандант мог вынудить мандатара к уступке ему приобретенных мандатаром последствий; с иной стороны, мандатар мог требовать вознаграждения издержек ни ведение дела. Ради комфорта в реальности cessio не требовалось, и quasi ex iure cesso принципалу давали прямо имеющиеся у контрагент посредника иски; с иной стороны, противоположные этим иски давились utiliter прямо вопреки принципала. Таким образом, сделка официально заключалась между мандатаром и третьим, материально же она имели свое бытие между мандантом и третьим. Тут было не представительство манданта мандатаром, а скорее, напротив, представительство мандатара мандантом в исполнении договора». Так зарождалась модель комиссии.

Одна из особенностей mandatum состоит в его безвозмездности, и значит, мандант не должен был рассчитывать на приобретение встречного удовлетворения от своего контрагента - мандатара. Начальным для указанного договора было то, что «мандатария побуждают к принятию поручения его собственные отношения к манданту, напр., родство, дружба, совместная действие и т.п., но совсем не желание заработать деньги». Определенным исключением из этого правила считают случаи, когда в роли мандатаров выступали лица свободных профессий - ученые, врачи, адвокаты, артисты и т.п. Им могло быть назначено то, что как раз и именовалось гонораром и что «по цели своей абсолютно разнится от платы, потому что представляет не денежную выручка либо вознаграждение, но выражение благодарности, признательности за оказанные службы, искупление издержек, которые не легко вычислить детально и верно, а также доставление средств к жизни во время занятия данным делом». За подмеченными пределами возмездность отношений сторон н договоре по поводу оказания служб превращала его в индивидуальный наем. Такой итог непринужденно вытекал из содержащегося в Институциях Гая указания: «Следует знать, что иск о поручении имеет место любой раз, когда поручение есть безвозмездное, но как скоро определяется вознаграждение, то образуется наем, скажем, если я отдал платье для отделки либо чищения сукновалу либо портному для пошива». Наем, ко­торый приобретал черты личного найма, как раз и стал, на что теснее обращалось внимание многократно, прообразом трудового договора[34,с.65].

С точки зрения обеспечиваемого поручением интереса считалось допустимым завершение договора в интересах либо манданта, либо третьего лица, либо мандатара. Правда, в последнем случае целью поручения признавалась лишь дача совета третьему лицу, и соответственно тот, кто его дал, мог нести за допустимый итог от итственность только тогда, когда заблаговременно принимал его на себя либо «Действовал со злым умыслом.

Отграничение mandatum от locatio conductio operarum - найма служб имело в римском праве специальную востребованость. Одним из основных знаков mwidatum как раз и была подмеченная ранее его принципиальная безвозмездность. Определенное значение соответственно имело то, что «предметом iinndafa мог быть вестимый род действий (operae liberates), которые обязаныы мшш иную сторону только к благодарности, но не могли быть оплачивае­мы. Равнозначное вознаграждение их было несовместимо с превосходством иободного римского гражданина и с чувством дружбы, которым отличался первичный нрав договора mandata». Среди некоторых других пришаков выдавалось последующими изыскателями и то, что mandatum мог иключать наравне с юридическими и фактические действия, а также то, что для мандатария оказание соответствующих служб не служило промыслом.

И все же безвозмездность соответствующих служб сберегала свое предназначение и в будущем. Соответственно в Институциях Гая было предусмотрено, что mandatum осуществляется в интересах давшего поручение манданта либо иного лица. С подмеченным связывался, в частности, помимо безвозмездности, и индивидуальный нрав заключенного таким образом договора. Это проявлялось, в частности, в том, что гибель всякий из сторон влекла за собой прерывание договора.

В Дигестах Юстиниана было представлено больше широкое осознавание все того же договора. Имелось в виду, что допускалось завершение договора н интересах и мандатара, но лишь при условии, что это гармонировало одновременно с интересами манданта либо иного лица. За пределами указанного договора оказывались тем самым случаи, при которых договор имел целью экстраординарно интересы того, кому было дано поручение[36с.23].

Близким к mandatum был, в частности, оценочный договор. Осо­бенность последнего составляло то, что в таком случае вещь передава­лась для продажи по предварительно определенной оценке с тем, дабы тот, кто ее получил, возвратил либо саму вещь, либо ее стоимость. При этом разница при продаже по больше драгоценный цене должна была поступить в пользу того, кто ее продал. В оглавление этого договора входила обязанность выплаты вознаграждения за оказанную службу (оценку).

Широкое применение, раньше каждого в торговых отношениях, труда невольников и подвластных объяснялось раньше каждого тем, что они мог ли своими действиями создавать права и обязанности для господина и соответственно домовладыки, притом непринужденно в силу своего правового ранга, не нуждаясь тем самым в специальных полномочиях. Однако с изменением в расположении невольников и подвластных, связанным с ни делением их в определенной мере штатской правоспособностью, были сделаны нужные предпосылки единовременно и для становлении прямого представительства, предлагающего полное замещение одним лицом иного на основе выраженной свободы этого последнего.

В Старинном Риме торговля носила в основном местный нрав. Но теснее в дальнейшие периоды истории купила широкий размах торговля, объединяющая различные по их географическому адресу рынки. Вначале это выражалось в том, что купец приобретал на ближайшем рынке товар, сам же перевозил его на другие рынки с особенно выигрышными дли данного товара условиями реализации, продавал его, на вырученные деньги приобретал тут же другие товары, вез их домой, где и реализовывал. Все это он проделывал сам, на крайний случай применяя помощников. Впрочем, как показал Г.Ф. Шершеневич, отношения посте­пенно приобретали иной вид: «...купец доверял свои товары предприимчивому лицу, которое везло их совместно со своими в отдаленные страны, там продавало их и, по возвращении представив, отчет, рассчитыва­лось с препоручителем». Тогда, а было это теснее в средние столетия, и появилась надобность в правовом регулировании складывающегося таким образом косвенного представительства. Первое припоминание о сходственных отношениях возникло, как указывает Г.Ф. Шершеневич, в рангах Генуи 1589 г. и Гамбурга 1603 г. В различие от англо-заокеанского права, в котором соответствующие отношения, включая прямое и косвенное представительство, в существенной мере полагают применение агентского договора, в большинстве стран, и раньше каждого континентальных, договор комиссии получил широкое становление и на практике, и в праве.

Глава, которая посвящена комиссии, содержалась во всех четырех планах Штатского уложения. Впрочем, чувствуя специальную надобность в регулировании именно комиссионных отношений, законодатель принятием указанного акта 1912 г. удостоверил, что не считает допустимым ждать Граж­данского уложения. И это при том, что каждого лишь через несколько месяцев позже принятия закона в Государственную Думу была внесена на обсуждение последняя по счету редакция плана уложения.

Сопоставление этой редакции с Законом разрешало выделить основным образом то, что теснее самой сменой наименования главы - «Комиссия» (не «Торговая комиссия») была сразу же подчеркнута природа договора. Таким образом отразилась всеобщая склонность плана Гражданского уложения, выразившаяся во включении торговых сделок как таковых в уложение.

В штатском кодексе РСФСР 1922 г. в его изначальном виде, договор комиссии выделен не был.

И все же составители Кодекса, исключив комиссию, очевидно поторопились. Они не учли того, что провозглашенный непринужденно перед от заявлением (6 марта 1921 г.) переход к новой экономической политике, которая допускала в вестимых границах и частную собственность инициативу, и личный товарооборот, неизбежно должен был вызвать к жизни и самый рынок, и широкое участие в нем разных по нраву их деятельности посредников, в числе которых были раньше каждого комиссионеры. Востребованность такого организатора рынка, как комиссионер, была подтверждена принятием теснее на иной день позже введения в силу Граждаснкого кодекса (2 января 1923 г.) 2-х актов, непринужденно посвященных организации дея­тельности комиссионеров. Впрочем оставался открытым вопрос о том, как же обязаны регулироваться соответствующие отношения. Указанный вопрос обнаружил решение в принятом 15 марта 1926 г. Законе «О договоре комиссии в РСФСР», тот, что был позднее целиком инкорпорирован в Кодекс, составив его главу IX-а «Договор комиссии».

Аналогично тому как нормы ГК 1922 г. о поручении оказались крайне близкими соответствующей главе плана Штатского уложения, указанная глава ГК во многом воспроизводила расположения Закона «О торговой комиссии» 1912 г. Подмеченная близость предопределялась теснее тем, что и глава ГК, и соответственно Закон ступенчато придерживались обычной модели комиссии. Имеется в виду, что оба акта усматривали толк комиссии в совершении комиссионером по поручению комитента за определенную плату сделок от своего имени, но за счет комитента. Обязательства комитента перед комиссионером в соответствии с Кодексом обеспечивались как залогом, так и удержанием. Сверх того особенно выдавались правила, относящиеся к делькредере, Кодекс счел нужным предусмотреть - и это звучало крайне актуально применительно ко времени его издания - вероятность участия в качестве и комиссионера, и комитента как юридических, так и физических лиц. За договора была признана огромная воля расторжения договора.

Прямая связанность комиссионных отношений от избранных государством и том путей становления экономики проявилась позднее в том, что по мере вытеснения частного капитала с рынка значение комиссионных споров падало. Это находило выражение в ограничении в разных фирмах сферы применения комиссионных договоров. Подмеченное стало исключительно ощутимым на рубеже 30-40-х гг., когда все свелось по сути лишь к применению нескольких видов договоров комиссии, что применительно к всем из них издавались соответствующие законы либо иные нормативные акты. Соответственно статьи о комиссии ГК все больше оказывались устаревшими.

Гражданский кодекс 1964 г. в свою главу «Комиссия», по сопоставлению с ГК 1922 г., включил ряд новелл. Раньше каждого это выразилось в самой конструкции соответствующей главы. С учетом подмеченных выше тенденций она содержала, наравне с всеобщими нормами о комиссии, также особые правила, относившиеся к разновидностям этих договоров. Речь шла о договорах, которые заключались в связи с продажей колхозами сельскохозяйственных продуктов организациям потребительской кооперации, а также о договорах, которые заключались комиссионными магазинами с теми гражданами, кто передавал принадлежавшие им вещи на продажу. Кодекс, ограничивал существовавшую волю комиссионеров отказываться от завершения договора. При этом учитывалось выступление в качестве комиссионеров экстраординарно государственных и кооперативных организаций, специально сделанных для осуществления соответствующей деятельности. В самом легальном определении договора комиссии оказалось опущенным указание на один из его основных знаков. Имеется в виду, что поручение должно в этом случае осуществлялось за счет комитента. Правда, это было, как отмечал О.С. Иоффе, сопоставляя соответствующие нормы ГК 1922 и 1964 гг., «скорее редакционное, чем расхождение по существу, потому как возложение всех затрат на комитента по ст. 416 действующего ГК (имелся в виду Кодекс 1964 г.) не составляет никаких сомнений в тождестве позиций обоих кодексов по данному вопросу» [52,с.84].

Основы штатского права 1991 г. устранили указанный пробел ГК, установив, что поручение исполняется комиссионером не только от имени, но и за счет комитента. Принципиальное значение имела, впрочем, другая новелла. Имеется в виду возложение на комиссионера обязанности по требованию комитента передать последнему права и обязанности по совершенной комиссионером с третьим лицом сделке и единовременно признание в таких случаях за третьим лицом вероятности выдвигать супротив комитента, к которому перешли права комиссионера, только такие возражения, которые вытекают из самой идеальной комиссионером сделки.

Термин «агент» в дореволюционной России, аналогично ряду других был крайне распространен. Правда в Своде законов нет упоминании об агентах, все же о них шла речь в ряде законодательных актов, не пошедших в Свод. Примерами могут служить Устав гражданского судопроизводства (ст. 36 и 221), а также Расположение о пошлинах (ст. 56 и примечание к ней).

И этих условиях представление о соответствующей фигуре в литературе не было однозначным. Так, определенное распространение получила точка зрения, усматривавшая толк правового понижения агента в совершении им экстраординарно фактических действий, что, то, безусловно, облегчало выделение такого участника рынка, поскольку дозволило легко отличить агента от представителя и др.

Интересна позиция Г.Ф. Шершеневича. «Торговым агентом, - указывал он, - признвют независимого деятеля, которого промысел состоит в непрерывном исполнении поручений по приисканию условий для завершения сделок вестимого рода. Различие агента от приказчика заключается в том, что он не делает торговых сделок от имени иного лица, подобий второму. Между тем в практике крайне зачастую называются агентами лица, которые являются настоящими приказчиками; таковы агенты пароходных обществ. К наименованию «агент» приобщают именно с той целью, дабы избегнуть оскорбительного для слуха выражения «приказчик». От комиссионера агент отличается тем, что не делает сам торговых сделок от своего имени, как это делает комиссионер. От маклера агента отличает то обстоятельство, что шпион стоит на страже интересов одной стороны, тогда как маклер, в идее, обязан быть беспристрастным посредником». В конечном счете автор приходит к итогу: «агент не делает сделок от чужого имени и не нуждается в специальной доверенности. Шпион работает не даром, но по нраву своей деятельности он может рассчитывать на вознаграждение, зависящее не от длительности его работы, а от ее везения, т.е. от завершения при его содействии сделок» [].56.с.52

Подобные взоры высказывали, скажем, П. П. Цитович и А.Ф. Федоров.

Противоположного суждения придерживался JI.C. Таль,. Он предполагал что «агентурный договор имеет своим предметом обещание за долевое вознаграждение предпринимательских служб - юридических и фактических оказываемых агентом й качестве непрерывного поверенного других купцов». Приведенная последней точка зрения, разрешавшая укладывать в рамки делаемых агентом действий также и завершение сделок, оказалась ближе к той, которая поддерживалась судебной практикой.

Отличие в начальных позициях приводило авторов к итогу о том, что анализируемое ими представление является неопределенным, а потому складывающиеся по этому поводу отношения исключительно нуждаются в урегулировании со стороны законодателя.

С указанной точки зрения заслуживает внимания план Гражданкого уложения России. Аналогично одноименному немецкому источнику в Плане имелась особая статья о прокуре. Что же касается шпионов и агентских договоров, то помещать всеобщие на данный счет нормы о них в Штатское уложение авторы вообще не полагали. Все ограничивалось выделением в главе о страховании нескольких статей о страховых агентах.

Не ошеломительно, что ступенчатый последователь самостоятельно­сти фигуры агента, а совместно с тем и такой же автономности при­способленных к особенностям их деятельности одноименных договоров, Л,С. Так высказывал крайнее неудовлетворение по поводу того, что «план знает только один вид торговых посредников. Остальные, - по-видимому, по словам редакторов плана, в русской жизни еще не приобрели значение независимых правовых фактов, нуждающихся в законодательном нормировании. Составители плана исключительно наблюдательно и обширно применяли сенатскую практику. Отчего они но данному вопросу не следовали этим взорам и не подводили выводов, абсолютно непостижимо». Еще раз подчеркнув неприменимость к агентскому договору норм, которые относятся к близким ему договорам, и выделив в этой связи особенно торговые сделки, автор счел допустимым призвать социум поднять свой голос с целью оказать соответствующее влияние на законодательные учреждения, обговаривавшие план.

Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. агентских договоров не выделял. Больше того, в различие от плана уложения в главе Кодекса, посвященной страхованию, также не было упоминания о торговых агентах. При принятии Кодекса очевидно предполагалось, что в них цикл нужды место в отношении договора комиссии, ошибся. В итоге прошло вовсе немножко времени со дня введения Кодекса в силу и обнаружился соответствующий пробел в праве (имеется в виду неимение особого правового регулирования агентского договора), тот, что решено было устранить.

В итоге теснее 2 января 1923 г. было принято постановление СНК РСФСР «О мерах по регулированию торговых операций государственными организациями». Соответственно за государственными производственными и торговыми учреждениями и предприятиями этим актом было признавалось право изготавливать торговые операции с участием частных посредников. Утвержденное в тот же день Расположение о коммивояжерах государственных, торговых и индустриальных предприятий предусматривало вероятность завершения предприятием с разъездными агентами (коммивояжерами) договора, возлагавшего на них обязанность в определенном районе заключать от имени предприятий сделки по продаже изготавливаемых предприятием товаров либо принимать от его имени заказы по данным ими примерам, а также в указанном ими ассортименте. При этом коммивояжер не нуждался в специальной доверенности, от того что пределы его полномочий на выступление от имени предпри­ятия были предусмотрены в самом Расположении.

Прошло еще несколько лет, и 29 октября 1925 г. был издан представляющий специальный интерес Закон-постановление ЦИК и СНК СССР «О торговых агентах». В его становление была утверждена Наркомторгом и ВСНХ СССР 16 февраля 1926 г. Инструкция о порядке использования указанного Закона.

Закон о торговых агентах детально регулировал отношения, которые складывались при осуществлении ими своей деятельности. Специально оговорена была вероятность выступления в качестве торговых агентов как юридических, так и физических лиц; тем самым обеспечивались широкие вероятности для применения указанной фигуры в цикле. С этой целью теснее в первой статье Закона было закреплено, что «торговыми агентами сознаются лица, которые не состоят на службе в торговом либо индустриальном предприятии, оказывали ему содействие по завершению торговых действий от его имени». Вкладывали в приведенное определение знаки агентского договора шпионили отграничить его от договора комиссии. Имеется в виду, что комиссионер, в различие от агента, выступает от своего имени, а не от имени того, кто дал поручение.

От договора поручения агентский договор отличался тем, что торговый агент может делать как юридические, так и фактические действия, при том не только в дополнение, но и экстраординарно. При этом от агентского договора различие договора агентского выражалось в том, что на агента могло быть возложено совершение не только фактических, но и юридических действий. И, наконец, от трудового договора его отличают неимение служебных отношений между торговым агентом и принципалом. Последнее различие обозначало надобность перенести за рамки Чакона действия ряда именовавшихся торговыми агентами лиц. Раньше всего речь шла о работниках агентских компаний, включая агента - аквизитора, который осуществлял основным образом фактические действия, направленные на подыскание новых заказчиков для страховых компаний, включая установление с ними соответствующих контактов (подготовку плана договора страхования, а также совершение иных действий, нужных для подписания договора). Иной пример - морские агенты, в роли которых выступали работники Морторгфлота.

Среди других расположений Закона и Инструкции дозволено выделить раньше каждого те, которые были направлены на ослабление требований к оформлению полномочий торгового агента. Это выражалось не только в отказе от необходимости нотариального их удостоверения, но также в признании довольным подтверждения полномочий путем соответствующих указаний в самом агентском договоре и даже в традиционной торговой переписке сторон. Правда торговый шпион, в различие от комитента, выступал от собственного имени, считалось допустимым принятие агентом на себя гарантии перед принципалом за действия третьего лица, с которым заключил сделку торговый шпион (т.е. делькредере) [43,с.65].

Закон, о котором идет речь, устанавливал определенные, адресованные торговым агентам требования, которые были направлены на устранение допустимой соперничества. Имелось в виду воспрещение торговому агенту оказывать содействие по завершению сделок нескольким предприятиям. Соответственно и делать торговые сделки за свой счет он имел право лишь с согласия всех обслуживаемых им предприятий.

В Законе допускались разные формы причитавшегося агенту вознаграждения, в том числе в виде процента с суммы идеальной им сделки.

Принятие акта, о котором идет речь, рассматривалось в литературе как признание автономности агентского договора. Совместно с тем то обстоятельство, что торговый шпион делал определенные юридические действия от имени иного, само по себе давало основание считать агентский договор родственным именно договору поручения. Подмечая особенности агентского договора в сопоставлении с договором поручения, С.Н. Ландкоф объединял с этим надобность использования к соответствующим отношениям раньше каждого особых норм, установленных для агентского договора, с тем, что «во всех остальных случаях, законом не предусмотренных, нужно... использовать нормы о договоре поручения, из недр которого появился агентский договор» [65,с.12].

Давая всеобщую оценку Закону, есть основания признать, что предание его забвению дальнейшей письменностью объясняется в первую очередь не его качествами, а тем, что экономические данные, в расчете на которые он был принят, не соответствовали тем, которые позже сложились в стране.

Граждаснкий кодекс РСФСР 1964 г., не отличаясь этим от своего предшественника, норм всеобщего регулирования, которые относились бы к торговым агентам и агентскому договору как таковым, не включил. Это не исключало упоминания об агентах в ряде изданных в то время особых актах. В частности, речь шла об агентах, которые действо­вали в сферах страхования и морской торговли. Так, принятый в 1993 г. Закон «О страховании», признал (в ст. 8) за страховщиками право осуществлять страховую действие через страховых шпионов и страховых брокеров, предусмотрел участие тех и других в отношениях с третьими лицами.

2 Общая характеристика отдельных видов посреднических сделок

2.1. Договор поручения в системе посреднических сделок

Представительство, доверенность, поручение. Уяснение смысла и значения договора поручения предполагает в качестве отправной точки последовательное рассмотрение 3 представлений, составляющих триаду: представительство - поручение - доверенность.

Особенность гражданского цикла выражается в том, что все охватываемые им многообразные правоотношения носят волевой нрав. При этом волеобразующим действиям участников штатского цикла придается особое значение применительно к динамике становления правоотношений. Достаточно сослаться на то, что из девяти выделенных в ст. 8 ГК оснований происхождения таких правоотношений с волей участников гражданского цикла связаны по крайней мере шесть. Воля лица имеет решающее значение также для реализации при­надлежащих ему прав.

Надобные для наступления указанных последствий волевые действия делает обычно тот, кто станет, уже стал либо перестает быть стороной соответствующего правоотношения. Однако возможны обстановки, при которых сделать все это самому по различным причинам не получается. И тогда возникает потребность обратиться к сторонний помощи.

Подмога, которая имеется в виду, многократно выражается в совершении фактических действий. Примером может служить привлечение подрядчиком к участию в строительстве субподрядчиков, подрядчиком - субпоставщиков либо перевозчика для доставки изготовленных им товаров заказчику и т.д.

Но потребность может возникнуть и в совершении кем-либо за другого юридических действий. В этом конечно нуждаются прежде всякого те, кто в силу возраста либо состояния психики относится к категории недееспособных лиц, за которыми вообще не сознается юридически главная воля. Все они могут стать самостоятельными участниками гражданского оборота лишь тогда, когда кто-либо будет делать за них. Речь шла, таким образом, о вынужденном признании того, что воля, выраженная одним, сознается волею другого.

Однако обращение за совершением вместо другого юридических действий может последовать и от дееспособных граждан, а наравне с ними и от юридических лиц. Скажем, в силу различных причин создается атмосфера, когда волевое действие, которое мне предстоит совершить, кто-либо «сделает чудеснее, чем я». Экстраординарно нередко подобные атмосферы возникают при осуществлении предпринимательской деятельности. Позволено сослаться на обращение за службами к банкам, экспедиторам, адвокатам, к аудиторским, риэлторским либо брокерским фирмам и др. В той же предпринимательской области возникает аналогичная потребность прибегнуть к помощи другого для растяжения территориальных рамок своей деятельности.

Отвечая этим потребностям, право и сделало нестандартный институт, составляющий 1-й элемент из указанной в наименовании данного раздела книги триады - представительство. Оценивая его значение, Н.О. Нерсесов огромнее ста лет назад весьма правильно отмечал на то, что «при посредстве этого института юридическая фигура человека переходит за пределы, очерченные его физической природой» [63.с.18]. Исключительно подчеркивал он при этом, что с помощью представительства «одно и то же лицо может одновременно вступать в юридические отношения с различными лица­ми, делать несколько сделок, по которым оно одно будет считаться юридическим субъектом. Видимо, что такое юридическое представление может возникнуть только в развитом штатском цикле и в эпоху огромнее либо менее развитого юридического состояния»[71,с.23].

Немецкий юрист Фр. Бернгефт писал, что личное право допускает в правовой жизни персонификацию, олицетворение. Под персонификацией следует понимать такую форму деятельности, при которой одно лицо воплощает в себе фигура другого. Это сплошь и рядом бывает в искусстве. Имеется в виду, что на такой персонификации зиждется все драматическое искусство. В правовой жизни персонификация не доходит до того, чтобы одно лицо надевало на себя чужую маску. Она заключается в том, что одно лицо преобладает в той области, которая составляет собственную сферу иного... Следовательно, одно лицо берет у другого не его специфические личные черты, а лишь его расположение в правовой жизни. Это и есть представительство. О представителе говорят, что он есть alter ego иного, действие одного от имени другого» [61,с.91].

В результате толк представительства позволено свести к тому, что одно лицо «замещает» другое с тем, что действия первого влекут юридически значимые выводы именно для второго - того, от чьего имени 1-й действовал. В частности, делает надобное для заключения договора действие один, а стороной в договоре становится другой; при этом в результате происходит так, как будто бы все нужное сделал он сам. Это дало основание, в свою очередь, Г.Ф. Пухте прийти к результату: «Вероятность представительства есть, видимо, неестественный юридический институт , могущий, видимо, несколько помогать прочности и правильности юридических отношений. Неудивительно следовательно, что подобно модели юридического лица для признания его субъектом права пришлось прибегнуть к наиболее распространенной теории, объясняющей толк соответствующей правовой конструкции, - юридической фикции» [31,с.73].

Представительство выступает в неодинаковых правовых формах. При этом для их классификации используются различные критерии. С первым из них, громадно используемым, как будет показано в главе, посвященной комиссии, связано деление представительства на прямое, о котором пойдет речь в грядущем, и косвенное. Различие между ними состоит в том, что в первом случае представитель своими действиями прямо (непосредственно) создает права и обязанности у того, кого он представляет, а при косвенном - представитель своими действиями по­рождает права и обязанности у самого себя с тем, что он должен перенести их на того, кто дал ему соответствующее поручение. Особое значение придается и 2-й ступени деления - основаниям возникновения прямого представительства. Соответственно исключительно распространенной классификацией в рамках такого представительства стало деление его на законное и добровольное.

К первому виду относится представительство, в равной мере непременное и для представителя, и для представляемого. Прежде всякого речь идет об упомянутых в ст. 28 ГК родителях, усыновителях и опекунах. При этом, если для первых - родителей представительство возникает в силу самого факта рождения ребенка, то для усыновителей и опекунов надобным звеном служит специальный на данный счет акт компетентного органа: для усыновителей - решение суда (ст. 125 Семейного кодекса), а для опекуна - призвание органом опеки и попечительства (ст. 35 ГК, ст. 146 Семейного кодекса).

В отличие от законного при добровольном представительстве основанием служит, в виде общего правила, сделка. От того что представительство как таковое порождает право выступать от имени другого лица, воз­можно возникновение представительства из односторонней сделки, идеальной именно этим лицом. Примером может служить препоручительный индоссамент, учиненный на ценной бумаге: в соответствии с п. 3 ст. 146 ГК индоссамент может быть ограничен только поручением осуществлять права, удостоверенные ценной бумагой, без передачи самих прав, и в этом случае индоссант выступает в качестве представителя.

Согласно ст. 55 ГК от имени юридических лиц действуют (на основе выданной им доверенности) руководители представительства и филиалы, указанные в учредительных документах создавших их юридических лиц. Исключительно распространенным основанием представительства служит договор, объединяющий представителя с представляемым. При этом в случаях, когда совершение юридически значимых действий входит в трудовые функции работника (имеются в виду юрисконсульты, экспедиторы и т.п.), основанием для выступления от имени работодателя может служить сам трудовой договор. А вот другой пример: призвание представителями государства в органах управления акционерного общества государственных служащих. Такое призвание осуществляется решениями Президента РФ, Правительства РФ, соответствующих федеральных органов исполнительной власти и Русского фонда федерального имущества. Для этой цели с представителем заключается Министерством имущественных отношений РФ нестандартный договор - на представление интересов государства в акционерном обществе (см. об этом ниже).

Позволено указать и на ст. 72 и 1044 ГК, которые наделяют полномочиями: первая - любого участника полного товарищества, а вторая - любого из товарищей в простом товариществе, если только учредительным договором (в первом случае) либо договором о простом товариществе (во втором) не установлено ведение его дел участниками (товарищами) совместно либо путем дачи поручения отдельным из них. Возникшее в этом случае представительство также относится к числу добровольных в итоге диспозитивному нраву приведенной нормы. Диспозитивность разрешает сделать вывод, что наделение всех участников товарищества (товарищей) правом стать представителями возможно и по решению товарищества, воля которого была выражена молчанием.

При добровольном представительстве, включая и случаи, когда речь идет о договоре поручения, складывающиеся юридические связи позволено поделить на внутренние и внешние. Под первыми имеются в виду отношения представителя с представляемым, а под вторыми - представляемого с третьими лицами с тем, что первые создают объединяющий представителя с представляемым договор поручения (иной предусмотренный законом договор), а вторые - основанные на доверенности действия поверенного. Общность тех и других служит довольным основанием для происхождения отношений между представляемым и третьим лицом.

В свое время возник спор между Н.О. Нерсесовым и А.О. Гордоном: один из них считает возможным «поделить представительство и поручение», в то время как другой полагал, что «их позволено только отнимать, но не разделять». Есть основания полагать огромнее обоснованной позицию первого из них. В подтверждение достаточно сослаться на то, что договор, заключенный представителем в рамках полномочий, которыми он наде­лен, будет действительным, а следовательно, цель представительства как такового окажется достигнутой даже и тогда, когда сделка с третьим ли­цом, безупречная от имени представляемого представителем, не станет соответствовать тому, что указано на данный счет в договоре поручения. Больше того, сделка, о которой идет речь, должна считаться действительной, даже если договор поручения окажется ничтожным.

Кодекс 1922 г. предусматрел (ст. 16), что «юридическое лицо участвует в штатском цикле и вступает в сделки через посредство своих органов либо через поверенных». Это послужило, в частности, Б.С. Антимонову поводом считатьвыступление органа юридического лица самостоятельным видом представительства. Те, кто поддерживал указанную идею, выступали за выделение наравне с законным и добровольным также третьего вида представительства - уставного. Под ним как раз и подразумевалось выступление от имени юридического лица названных в его уставе органов.

Отождествление выступления органа с представительством вызывало все же значительные возражения. В финальном счете они сводились к тому, что представительство предполагает существование 2-х субъектов - представляемого и представителя, в то время как юридическое лицо и его орган - это один и тот же субъект[22,с.12].

Стоит заметить, что уже в учебнике «Гражданское право» (1944 г.) авторы весьма подлинно объясняли потребность отнесения ими органа юридического лица к числу поверенных. Они обращали внимание на то, что, «грозно говоря, совершение сделок органом от имени юридического лица не является представительством. Действия органа - это действия самого юридического лица. Представитель же - самостотельный субъект права. Однако ввиду того, что при совершении сделок как органом юридического лица, так и его представителем, действующим по доверенности, и тот и другой выступают от имени юридическо- 10 лица, оба этих случая объединяются общим представлением представительства».

Правда приведенная ст. 16 ГК 1922 г. сама по себе вряд ли могла в действительности считаться довольным основанием для отнесения органа юридического лица к числу поверенных, все же следует подметить, что нынешний Кодекс уже не содержит аналогичной нормы. Огромнее того, в ГК РФ подчеркнута особая роль, которая отводится органу. Соответственно предусмотрено, что юридическое лицо приобретает права и обязанности только «через свои органы» (п. 1 ст. 53 ГК).

Представление, занимающее второе по счету место в выделенной триаде, - поручение выражает возложение одним лицом на другого совершения различных по нраву действий. Это позволило законодателю громадно использовать указанное представление в ГК и за пределами гл. 49 («Поручение») как в правильном, так и в негативном смысле. В качестве примера позволено назвать прежде всякого легальные определен договоров, содержащиеся в гл. 51 «Комиссия» и 52 «Агентирование», а также в гл. 50 «Действия в чужом интересе без поручения» (в последнем случае для обозначения регулируемых ею недоговорных отношений). Другой пример - такие же легальные определения отдельных способов расчетов.

При этом речь идет не только о платежном поручении (ст. 863 ГК), но и о расчетах по аккредитиву (ст. 867 ГК) и по инкассо (ст. 874 ГК). К этому позволено добавить, что, правда содержащееся в ст. 779 ГК общее определение договора возмездного оказания служб включает в свой предмет предоставление служб «по заданию» заказчика, а ст. 845 ГК называет в качестве предмета договора банковского счета «выполнение распоряжений клиента», оба термина - «задание» и «распоряжение» - являются по сути дела лишь синонимами поручения.

Все это вызывает потребность при индивидуализации соответствующих договорных типов рассматривать, какие именно службы обязаны выполняться «по поручению» и каким образом.

Применительно к обозначенной триаде речь идет об особом виде поручения: его предмет составляет совершение определенных юридических действий, исключительных, которые могут быть совершены «от име­ни и по поручению другого». А сами эти действия выражаются в том, что их совершение предполагает выступление одной из сторон договора от имени контрагента.

Именно указанный вид поручения, по поводу которого заключается одноименный договор, предназначен служить правовым основанием для представительства.

На практике, на что уже обращалось внимание, довольно громадно используется представление «правовые службы». Одна из основных особенностей того, что именуется правовыми службами, состоит в том, что лицо, которое их оказывает, действует при этом от собственного имени. Наравне с этим, речь идет о действиях, носящих лишь нрав вспомогательный по отношению к действиям юридическим. Примерами таких служб могут служить письменные консультации и разъяснения по правовым вопросам, составление планов документов юридического нрава. Приведя данный незамкнутый перечень правовых служб, Верховный Суд признал надобным применять к тому, что именуется договорами на оказание юридических (правовых) служб, нормы главы ГК «Возмездное оказание служб», а не главы «Поручение» [16,с.23].

Переча тем, кто считал, что представительство (имелось в виду добровольное) может иметь предметом предоставление каждых служб, впритирку до «выступления поденщика на сторонний земле», Н.О. Нерсесов обращает внимание на то, что таким предметом могут быть только юридические действия, из чего он делал последующий вывод: «Фактическое представительство является обыкновенным последствием всякого общежития, следовательно для своего существования оно не нуждается в особой оценке верного права. Между тем юридическое представительство, будучи отклонением от обыкновенного порядка пророческой, по которому сделка воспроизводит правовые результаты только между непосредственными соучастниками ее, может существовать лишь по принятии его положительным правом».

Для совершения юридически значимых действий от имени другого представитель нуждается в соответствующих, полученных от правах (полномочиях). Это необходимо ему, от того что указанные права (полномочия) реализуются в отношениях с третьим лицом. В отвратном случае финальный не сможет знать, в каких пределах позволено доверять представителю. Указанный порядок охраняет интересы и представляемого: наделяя полномочиями представителя, представляемый устанавливает границы, в пределах которых он соглашается прижать собственными действия представителя. Замеченные обстоятельства предопределили не только потребность использования для подмеченной цели соответствующего документа, но одновременно в значи­тельной мере его, третьего элемента в триаде, название - доверенность: то есть то, что заведомо предполагает особое доверие, служащее основанием для того, чтобы положиться на другого.

Статья 182 ГК, которая помещена в гл. 10 («Представительство. Доверенность»), раскрывает содержание представления «представительство» путем указания на то, что «сделка, совершенная одним лицом (поверенным) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа либо органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает штатские пра­ва и обязанности представляемого» [2].

Включенное в ту же гл. 10 ГК определение доверенности рассматривает ее как «письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом иному лицу для представительства перед третьими лицами» (ст. 185). Таким образом, доверенность надобна для внешних отношений, присущих представительству» [2].

В литературе зачастую различают представления «доверенность» и «выдача доверенности». По словам одних авторов, односторонним актом, содержащим надобные полномочия, служит собственно доверенность. В то же время другие объединяют соответствующие выводы с актом ее вы­дачи. В результате первые именуют односторонней сделкой собственно доверенность, в то время как, по словам вторых, следует считать такой сделкой именно выдачу доверенности.

Представляется огромнее обоснованной позиция 2-й группы авто­ров. Имеется в виду, что любое правовое явление для признания его сделкой должно выражаться в виде действия. Между тем функциональная цель доверенности как таковой иная - служить способом подтверждения состоявшегося действия, выразившегося в наделении лица возможностью выступать от имени другого. Именно такой толк доверенности, видимо, в наибольшей степени отвечает приведенному выше ее легальному определению, которое содержится в действующем Кодексе» [2].

Не только противники, но иногда и приверженцы признания односторонней сделкой выдачу доверенности дают вероятность упрекнуть себя в некоторой недооценке соответствующего юридического факта. Как подмечал, скажем, О.С. Иоффе, доверенность «составляется позднее того, как соглашение о представительстве уже состоялось, причем составляется она представляемым единовластно. Стало быть, правда собственно доверенность и основывается на состоявшемся соглашении о представительстве, самый акт по ее выдаче представляет собой действие одностороннего нрава».

Ссылка на предшествующую роль договора (поручения) весьма спорна. Из нее позволено сделать вывод, что выдача доверенности приобретает юридическую силу, т.е. порождает выраженные в доверенности полномочия, лишь при наличии юридического состава, включающего, помимо выдачи доверенности представляемым, также заключенный договор (соглашение) между представляемым и представителем.

Представление договора поручения является огромнее точным, содержащееся в позднейшей работе О.С. Иоффе оценка соотношения доверенности с договором поручения. По мысли автора, доверенность «фиксирует не договор поручения, а одностороннюю сделку доверителя о предоставлении представителю определенных полномочий, правда в случае судебного спора и может служить письменным доказательством существования обязательства по договору поручения». Сходное расположение было сформулировано в литературе и позднее: «Если само добровольное представительство имеет и основе договор между представляемым и представителем, то выдача доверенности по своей юридической природе представляет собой одностороннюю сделку». Помимо прочего, буквальное следование указанному результату могло бы, как представляется, внести неясность в расположение третьих лиц. Речь идет о том, что им пришлось бы рассматривать вероятность происхождения возражений представляемого, опирающихся на отсутствие договора с представителем (в том числе и по причине его недействительности).

Сравнивая между собой легальные определения представительства и доверенности, а равно ранее приведенное такое же легальное определение договора поручения, нетрудно заметить, что все они имеют в виду в финальном счете 2-х лиц, причем самосильно от того, в какой ситуации эти лица оказываются. Речь идет соответственно о доверителе и поверенном, представителе и представляемом, т.е. в обоих случаях о лице, которое выдало доверенность, и о том, кому она была выдана. При этом в определенный момент - когда совершается сделка с третьим лицом - указанные фигуры сливаются. Подразумевается, что доверитель - это одновременно и представляемый, а поверенный - одновременно и представитель. Общее для обеих конструкций - их предназначение. Цель участников, притом исключительная, - это осуществление юридических действий по отношению к третьему, а избранный способ - совершение действий лицом с тем, чтобы результаты его действий падали на другого - того, кто его для этого уполномочил» [2].

Особое значение представительства в указанной триаде состоит в том, что именно в нем воплощена соответствующая ее цель. Речь идет о том, что договор поручения заключается для того, чтобы сделать выступление от имени другого предметом договорного обязательства, а доверенность выдается с целью подтверждения наличия у лица полномочий, надобных для совершения соответствующих юридически главных действий по отношению к третьему лицу.

И если согласиться с заявлением - «существо представительства состоит в том, что одно лицо (представитель) отправляет юридическую действие вместо другого лица (представляемого)», то появляется вероятность сделать результат: содержание подобной деятельности может выходить за рамки и договора поручения, и штатского права в совокупности. Огромнее то того, есть основания полагать, что едва ли не любая ветвь, входящая в состав не только частного, но и публичного права, может использовать конструкцию представительства.

Существует много оснований представительства, способных соперничать с выдачей доверенности. Достаточно для этого обратиться к п. 1 ст. 182 ГК, тот, что допускает совершение сделки в силу полномочий, основанных, наравне с доверенностью, на указаниях закона либо акта уполномоченного на то государственного органа либо органа здешнего самоуправления. Там же предусмотрено, что полномочие поверенного может явствовать из атмосферы, которая его окружает (в качестве примера приведены продавец в розничной торговле и кассир) » [2].

Все, о чем шла речь, сделало проблемы технического нрава для законодателя, в первую очередь, при определении места соответствующих институтов в Штатском кодексе. Поручение, имея в виду его природу, должно быть помещено в разделы, которые посвящены обязательственному праву. Представительство, с учетом сферы его применения, могло занять и достоверно заняло во всех 3 построенных по пандектной системе русских штатских кодексах место во общей части. Что же касается доверенности, то вариант, избранный Кодексом 1922 г. (в нем нормы о доверенности оказались в разделе «Обязательственное право», к тому же в одной главе с договором поручения), был неудачным, от того что не принимался, помимо прочего, во внимание нестандартный нрав правил о договоре поручения. К этому следует добавить, что отношения между лицами, одно из которых выдало доверенность, а другому она была передана для исполнения, не бессменно являются договорными (имеется в виду, что в их основе, в частности, может лежать односторонняя сделка). Коллективно с тем, даже если такие отношения относятся к числу основанных на договоре, не непоколебимо эту роль исполняет именно договор поручения. С учетом замеченного в действующем Кодексе, как и в его непосредственном предшественнике, сформирована цельная с представительством глава о доверенности, помещенная н общей части ГК (гл. 10 «Представительство. Доверенность») с тем, что договор поручения перенесен в особенную, посвященную отдельным видам договоров часть Кодекса» [2].

Подобное решение определенных, прямо либо неявно связанных со конструкцией Кодекса вопросов в целом следует признать безусловно обоснованным. Способны вызвать сомнения лишь некоторые из таких решений. Скажем то, что ст. 185 ГК называет лицо, выдавшее доверенность, в п. 1 представляемым, а его же в п. 4 той же статьи именует доверителем, т.е. стороной в договоре поручения. И это при том, что договор поручения, как уже неоднократно отмечалось, - лишь одно из возможных оснований представительства вообще и выдачи доверенности в частности.

Позволено привести и некоторые другие примеры. С одним из них столкнулись еще ранее составители плана Гражданского уложения России. Речь шла о том, где поместить в нем статьи, которые обязаны были регулировать то, что относится к полномочиям представителя. Вначале, в редакции Плана 1899 г., все они оказались в главе, посвященной договору поручения. А позже, имея в виду, что речь идет о представительстве как таковом, признали разумным перенести соответствующие нормы в одноименную главу (редакция 1905 г.). В последней по времени редакции Плана (1913 г.) нормы, о которых идет речь, оказались вновь в той же главе о договоре поручения.

Аналогичные вопросы возникли и при подготовке действующего Кодекса. В своей основе гл. 10 в обеих ее частях (речь идет и о представительстве, и о доверенности) регулирует отношения представляемого с третьими лицами. Коллективно с тем в той же главе оказалось некоторое число норм, которые посвящены отношениям представителя с представляемым, включая и такие, которые соперничают с нормами, содержащимися в гл. 49 «Поручение».

Так, в гл. 10 и 49 ГК речь идет о торговом представительстве. При этом названная таким образом ст. 184 ГК целиком, за исключением п. 1, посвящена порядку заключения договора торгового представительства, а также взаимным правам и обязанностям его контрагентов. Однако те же по сути отношения регулируются и гл. 49 ГК. Притом в последней содержатся специальные нормы, посвященные особенностям договора поручения, в котором в роли поверенного выступает торговый представитель (имеются в виду ст. 972, 973, 977 и 978 ГК). Из этого следует, что в остальных случаях на договор торгового представительства обязаны распространяться общие нормы гл. 49 ГК о договоре поручения, разновидностью которого и является договор коммерческого представительства. И это при существовании ст. 184 ГК» [2].

2.2. Договор комиссии, как вид посреднических сделок

Из триады, имеющей ключевое значение пни образования договора поручения, - представительства, поручения, - применительно к договору комиссии сберегает свое значение поручение. Имеется в виду, что, аналогично договору поручения, и при комиссии происходит заместительство. Оно выражается в том, что одно лицо действует по поручению иного, притом в итоге действия одного лица для иного наступают такие итоги, как словно действовал ом сам. К этому следует добавить, что выдача поручения стороной и его принятие иной составляют индивидуальные акты, нужные и довольные для признания соответствующих отношений договорными.

Стержневой индивидуализирующий знак комиссии, предопределивший надобность выделения наравне с поручением и этого договора, связан с спецификой протекающего при комиссии заместительства. Оно выражается в последнем случае в том, что сторона, на которую возлагается поручение (комиссионер), замещает того, от кого исходит поручение (комитента), действуя от собственного имени. По указанной причине комиссионер не нуждается в наделении нужными для совершения сделки с третьим лицом полномочиями комитентом, а значит, и в выдаче подтверждающей полномочия доверенности.

Идеальная комиссионером сделка у него же самого и порождает нрава и обязанности. Таким образом, достигается цель комиссии, всеобщая с договором поручения, - появление итога именно у того, кто дал поручение. Для этого все же нужен добавочный правовой акт - передача изначально полученных комиссионером итогов идеальной им с третьим лицом сделки. В частности, если речь идет о правах и обязанностях по отношению к третьему лицу, порождаемых идеальной сделкой, то такой переход происходит в порядке, тот, что предусмотрен статьями гл. 24 ГК» [2].

А сейчас о «представительстве». ГК ступенчато придерживается однозначного понимания представительства. Закрепленное в ст. 182 (п. 1) ГК его определение, полагающее создание прав и обязанностей непринужденно у «замещенного лица», не соответствует природе комиссионера. Таким образом, из 2-х договоров - поручения и комиссии - «договором о представительстве» в указанном смысле может быть признан только 1-й комиссионеров есть в нем и всеобщее. Его составляет цель: создание у давшего поручение таких последствий, как если бы сделку с третьим лицом совершил он сам.

В этой связи в литературе термин «представительство» стал широко употребляться в 2-х различных значениях: в одном, отражающем модель, используемую в договоре поручения, а в ином - основанном на модели договора комиссии. Почаще каждого принято разделять таким образом представительство на «прямое» и «косвенное». Так, скажем, В.И. Синайский обращал внимание на существующее отличие в «представительстве» в зависимости от того, делает ли представитель сделку прямо от имени представляемого (прямое представительство) либо спрятано - от своего имени (косвенное представительство). Дозволено привести схожие заявления, содержащиеся в изданных в различное время работах.

Эта же двучленная квалификация принимает и иные виды. Речь идет о делении «представительства» на полное (всестороннее) и одностороннее непосредственное и посредственное.

Совместно с тем следует подчеркнуть, что любая из предлагавшихся систематизаций очевидно либо скрытно исходила из условного нрава тер­мина «представительство» в его использовании к комиссии самостоятельно от того, именуется ли представительство комиссионера «косвенным», «односторонним» либо «посредственным». Таким образом, нет оснований считать представительство представлением «родовым», охватывающим в равной мере два его вида: поручение и комиссию.

В этой связи H. Казанцев, предваряя использованные в своей книге термины - «прямое» и «косвенное» представительство, - подчеркивал: во втором случае речь идет о «техническом представлении», от того что «нет бесстрашно никакого основания считать действие разбираемо­го « представительство». Следуя дальше в этом направлении, он искренне присоединился к взорам Унгера, тот, что расценивал представление «посредственный либо непрямой поверенный» как основанное на внутрен­нем возражении - «contradictio in adjecto» » [28,с.18].

Таким образом, речь идет о использовании одного и того же термина в различных смыслах. «Представительство», с точки зрения последователей приведенных взоров, может занимать наравне с его традиционным пониманием, отраженным в праве, и еще одно, больше высокое, место в систематизации соответствующих конструкций, став представлением родовым. Как неизменно в сходственных случаях, выделение, наравне с видом и рода (в данном случае им дозволено считать представительство исключительно как синоним представления «заместительство»), дозволяет в охваченных цельным родовым представлением определенных видах выделить как присущее им всеобщее, так и то особое, что их разделяет (в рассматриваемом случае выступление соответственно от своего либо от чужого имени).

А потому нет ничего предосудительного, рассматривая указанную оговорку, в том, дабы применять представительство с соответствующим уточнением и в отношении комиссии, не допуская его смешения с поручением. Имеется в виду, в частности, направленный О.С. Иоффе упрек в том, что, «по его суждению... при комиссии появляются отношения «кос­венного представительства»». Мне кажется, для этого довольно обратиться к той работе, которая имелась в виду, дабы удостовериться в проведении автором крайне отчетливого разграничения 2-х моделей, о которых идет речь. «Представитель, - указано О.С. Иоффе, - выступает от имени доверителя, а комиссионер от собственного имени, но в то же время всякий из них делает сделку для иного лица» » [32, с.82].

В различие от договора поручения, отличающегося тем, что сделку заключает одно лицо - представитель, а контрагентом становится другое - доверитель, при комиссии соответствующие фигуры сливаются: сам же заключивший с третьим лицом сделку комиссионер выступает в ней стороной, соответственно в заключенной во исполнение данного комитентом поруче­ния сделке нужную для этого свободу, притом оцениваемую вне какой- либо зависимости от свободы комитента, выражает, наравне с третьим лицом, комиссионер. Тем самым для установления реальности заключенного таким образом договора оценке подлежит, наравне с свободой третьего лица, экстраординарно свобода того, кто ему противоборствует в качестве контрагента. Соответственно изъяны свободы лица, давшего поручение, никакого значения для идеальной комиссионером сделки не имеют. Указав на существующее различие в правовом расположении комитента и представителя с позиции третьего лица, П.П. Цитович дюже тонко подметил: «Для третьего лица коми­тент не заменен, не заслонен, не представлен, а принужден» » [21,с.56].

Аналогично договору поручения и договор комиссии горазд удовлетворить интересы обоих участников соответствующих отношений. Разумеется, нравы удовлетворяемых таким образом интересов при­менительно к всякому из них разны. А это, в частности, предопре­деляет для нуждающегося в помощи иного лица выбор в определенных обстановках между тем и иным договорами.

Так, договор комиссии представляет нестандартный интерес для третьего лица, а неявно и для комитента в силу того, в частности, что контрагентом третьего лица становится обыкновенно высокопрофессиональный участник рынка. Теснее по указанной причине есть основания считать его владеющим необходимой деловой репутацией и финансовыми вероятностями. К этому следует добавить, что для признания комиссионера контрагентом третьего лица со всеми вытекающими отсель последствиями нет необходимости в той предпосылке, обязательной для поручения, которую должно иметь в виду третье лицо, - наличии соответствующих полномочий от доверителя. А значит, отпадает сама вероятность оспаривания сделки по причинам завершения ее стороной, для которой она представляет ultra vires.

Что касается комитента, то у него возникает вероятность расширить таким образом, раньше каждого регионально, свои хозяйственные (предпринимательские) связи, имея в виду к тому же превосходства, которые он может получить, применяя торговое имя комиссионера. Не последнюю роль играет вероятность применять комиссионера в качестве гаранта исполнения принятого на себя перед третьим лицом обязательства по заключенному с ним договору.

Участие в договорах комиссионера в силу теснее того, что именно он является стороной в сделке с третьим лицом, бесспорно влечет для него определенный риск, тот, что дозволено считать исключенным при выступлении представителя в договоре поручения. Впрочем договор комиссии предоставляет комиссионеру вероятность возместить данный риск за счет причитающегося ему вознаграждения. Таким образом, если толчки для участия в договоре представителя могут быть самыми раз­личными и раньше каждого чисто бытовыми, то у комиссионера предполагаемый толчок один - выгода. Не нечаянно именно комиссия безусловно сознается торговой (предпринимательской) сделкой.

Впрочем при каждым отличии в правовом расположении поверенных

В силу ст. 990 (п. 1) ГК по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению иной стороны (комитента) за воз­награждение совершить одну либо несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

Приведенное определение, открывающее гл. 51 ГК («Комиссия»), в сочетании с другими нормами, включенными в ту же главу Кодекса, дает вероятность установить конституирующие знаки договора в его современном понимании. Эти знаки могут быть сведены к дальнейшему.

Во-первых, договор комиссии, аналогично договору поручения, относится к числу договоров на оказание служб.

Во-вторых, предметом договора комиссии является именно совершение стороной сделки (сделок) с третьим лицом.

В- третьих, сделка (сделки), о которой идет речь, должна быть совершена

от имени того, кому дано поручение. По сделке, идеальной комиссионером с третьим чиним, приобретает права и становится обязанным комиссионер, правда бы комитент и был назван в сделке либо вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

Если при договоре поручения, с точки зрения третьего лица, фигура совершившего сделку (представителя) не имеет значения, в договоре комиссии, напротив, значения не имеет фигура именно этого последнего - того, кто дал поручение.

В-четвертых, договор комиссии предполагается заключенным раньше каждого в интересах комитента. Комиссия - предпринимательский мни шор, и, как для всех других договоров этого типа, исключительный интерес у соответствующей стороны (в данном случае - комиссионера) состоит в приобретении вознаграждения в чистом его виде сверх возмещении понесенных затрат. Соответственно законодатель предусмотрел, что договор комиссии совершается «за счет» именно комитента.

В-пятых, для получения комитентом по отношению к третьему лицу прав и обязанностей, которые появились из идеальной сделки, нужны уступка прав и соответственно перевод длинна комиссионером комитенту.

В-шестых, сочетание некоторых из числа указанных выше особенностей комиссии - совершение сделки комиссионером от своего имени (1), но 1й «чет комитента (2) - определяет надобность отчетливого разграничения 2-х видов отношений: одного - между комиссионером и комитентом, а с иного - между комиссионером и третьим лицом. С учетом особенностей всякого из этих отношений принято именовать: первые - внутренними, а вторые - внешними. Характеризуя образовавшуюся таким образом раздвоенность, Г.Ф. Шершеневич считал нужным подметить, что «на внешнейстороне, в сделках с третьими лицами, комиссионер представляется совершенно независимым торговым деятелем. Для третьих лиц его комиссионерское звание незаметно и при том равнодушно. Они ему продают, у него приобретают, нисколечко не считаясь с тем, что за его спиной стоит некто, кто даст деньги, дабы расплатиться за купленные товары, кто получит деньги, уплаченные ими комиссионеру за товары, купленные у этого последнего. Наоборот, на внутренней стороне, в отношении комитента, комиссионер является только исполнителем его поручения, стоит в зависимости от данных ему инструкций. На внешней стороне комиссионер почаще каждого купец, на внутренней - это примитивно доверенный» [62.с.12].

Именно с высказанных позиций автор бесстрашно отверг допущенную торговыми кодексами ряда стран (имелись в виду Франция и Испа­ния) вероятность признания комиссией и такого договора, тот, что был заключен от имени комитента, усматривая в этом утрату отличительных знаков комиссии по отношению к поручению.

В-седьмых, в различие от представителя, которому поручается совер­шить сделку с третьим лицом на основе данных ему доверителем полно­мочий, комиссионер, действуя от собственного имени, не нуждается тем самым в полномочиях от комитента. При этом, впрочем, для наступления последствий, связанных с применением именно договора комиссии (т.е. вероятности распространения на отношения сторон режима указанного договора), нужно, дабы лицо действовало во исполнение теснее заключенного им к этому времени одноименного договора. В отвратном случае перенесение прав и обязанностей, приобретенных по сделке, на иного должно рассматриваться как обыкновенная купля-продажа прав со всеми вытекающими отсель последствиями. «Завершению соответственной сделки комиссионером, - в свое время указывал А.Г. Гойхбарг, - с третьим лицом должен предшествовать договор поручения между комитентом и комиссионером... Соглашение о том, дабы сделка, теснее заключенная одним лицом за свой счет, отныне считалась заключенной за счет иного лица, не может быть признано договором комиссию).

В-восьмых, применительно к внешним отношениям действующий Штатский кодекс, как и его предшественник, открывает перед участниками цикла вероятность применять комиссионные отношения для совершения комиссионером в тезисе всяких сделок, помимо тех, которые соответствии с всеобщими на данный счет правилами обязаны быть признаны нелегальными. Надлежит учесть и особенности совершения комиссионером сделки, на основе которой происходит переход права на вещь.

В - девятых, предметом договора комиссии не может быть соверше­нии сделок, которые носят индивидуальный нрав, либо таких, для которых установлен по другим причинам специальный режим. Соответствующие требования применительно к комиссии являются больше жесткими, чем установленнные для договора поручения.

Квалификация договора комиссии. При каждой трудности нынешней конструкции договора комиссии его юридическую квалификацию в совокупности дозволено считать довольно определенно выраженной в статьях соответствующей главы ГК. В этой связи по всеобщему правилу отдельные элементы квалифиации вызывают гораздо поменьше расхождений в литературе приравнению с тем, что имеет место по поводу договора поручения.

Раньше каждого речь идет о присутствующей при договоре поручения дихотомии - применительно к его возмездности либо безвозмездности. Договор комиссии по своей природе приспособлен для применения его именно в предпринимательской и тем самым направленной на извлечение выручки деятельности. И правда Штатский кодекс допускает вероятность завершения договора комиссии и без участия предпринимателя на какой-нибудь из сторон либо даже на обеих, законодатель счел нужным признать возмездность абсолютным знаком комиссии, включив его без каких-нибудь оговорок в легальное определение договора.

Подтверждением специальной роли указанного знака договора комиссии может служить одно из рассмотренных Высшим Арбитражным Судом РФ дел. В связи с вопросом, относящимся к порядку налогового обложения банка, появилась надобность установить правовую природу договора, заключаемого им по поводу получения валюты для заказчиков на основе полученных от них поручений. В решении по делу содержалось указание на то, что соответствующий договор представляет собой комиссию, и обоснованием для этого послужило, в частности, следующее: сделки заключались «за определенное комиссионное вознаграждение» [42,с.84].

Абсолютная возмездность договора комиссии имеет двоякое значение. Из этого раньше каждого следует, что при отсутствии в договоре, отвечающем каждом иным знакам комиссии, данные о размере вознаграждения либо даже о самой необходимости его выплаты указанный пробел подлежит устранению в соответствии со ст. 991 (п. 1) ГК. В ней определен порядок оплаты (позже исполнения обязательства), а в отношении размера оплаты содержится отсылка к п. 3 ст. 424 ГК, которым предусматривается надобность определения цены, исходя из условий договора (а если это нереально, то цены, традиционно взимаемой за схожие товары, работы, службы). Другое последствие абсолютной возмездности комиссии состоит в том, что, если стороны укажут в договоре на то, что поручение совершить сделку от своего имени должно выполняться стороной даром, это будет обозначать, что названный комиссионным договор поименованный либо даже при наличии в нем всех других знаков комиссии составляет в реальности какой-нибудь иной, непоименованный договор. Следственно, не исключено, что вопрос о порядке регулирования подобного договора должен будет решаться в соответствии с п. 2 ст. 421 ГК» [2].

Вопрос о том, следует ли отнести комиссию к числу реальных либо консенсуальных договоров, традиционно также не вызывал в литературе сомнений. Комиссия, аналогично большинству других договоров на оказание служб, признавалась столь же однозначно, как это имеет место в отношении его возмездности, консенсуальным договором, а значит, для введения его в силу довольно совпадения свободы контрагентов.

По этому поводу, впрочем, в литературе было высказано и иное суждение. Так, Б.К. Комаров, переча Н.А. Безрук и О.А. Красавчикову - последователям признания комиссии консенсуальным договором, обратил внимание на то, что «правоотношения комиссионера и коми­тента не являются куплей-продажей, которая может быть лишь одним из финальных итогов договора комиссии.

Если комитент обязался сдать вещи на комиссию в определенный срок и не сдал их, то в этом случае нет просрочки и ответственности комитента. В ином случае комитент вообще решил не передавать вещи на комиссию, потому что интерес к итогу этому у него отпал. В завершении и итоге договора заинтересован основным образом комитент, а не комиссионер. Следственно комиссионер не имеет права затребовать от комитента передачи пророческой и комиссионное обязательство между сторонами может и не появиться. Учитывая, что обе стороны имеют право в всякое время отказаться от завершения «источенный договор они имеют право отменить без объяснения, невозможно признать договор комиссии консенсуальной сделкой.

Комиссия относится к числу двусторонних договоров, при этом Кодекс возлагает достаточно широкий круг обязательств на всякую из сторон.

Существуют основания для отнесения комиссии, аналогично тому как это свойственно для поручения, также к числу фидуциарных договоров. Всеобщее в ним смысле для обоих договоров составляет сфера действий фидуциарности. Применительно к трем участникам соответствующей правовой конструкции фидуциарностью отличаются отношения между тем, кто дал поручение, и тем, кому оно адресовано. Таким образом, специальное доверие оказывают в равной мере как доверитель представителю, так и комитент комиссионеру. Что же касается отношений с третьим лицом, то применительно к поверенному доверие нужно правда бы по поводу наличия у него полномочии от доверителя. Применительно к комиссии для этого нет оснований, от того что контрагентом третьего лица является комиссионер, а не комитент.

Крайне спорной в этой связи представляется точка зрения, высказанная К. Комаровым, предполагавшим, что «перед третьим лицом комиссионер выступает без доверенности комитента. Третье лицо должно принимать пол­номочия комиссионера на надежду, т.е. верить в то, что тот, кто предлагает ему совершить сделку, - комиссионер и управомочен на совершение сделок. Как и во каждом доверии, в этом случае есть знаменитый риск, но третье лицо на него идет для достижения определенного итога». Автор, как мне кажется, не рассматривает крайне главного обстоятельства: в данном случае нет не только доверия к тому, что комиссионер действует по поручению комитента, но в существенной мере нет интереса и к самому этому факту. От того что третье лицо делает сделку с комиссионером, действующим от собствен­ного имени, надобность в проявлении к нему доверия должна быть в виде всеобщего правила нисколько не большей, чем к любому иному контрагенту.

Разглядим порядок завершения договора.

В силу п. 2 ст. 990 ГК допускается завершение договора комиссии на определенный срок либо без указания срока его действия, с указанием либо без указания территории исполнения, с обязательством комитента не предоставлять третьим лицам права заключать в его интересах и 3« его счет сделки, совершение которых возложено комиссионеру, либо бет такого обязательства, с условиями либо без условий касательно ассортимента товаров, являющихся предметом комиссии» [2].

Приведенная норма, которой исчерпывается особое регулирование, непринужденно связанное с появлением комиссионных договорных отношений, относится к числу факультативных. Она содержит лишь адресованную сторонам «подсказку», которой они при подготовке к подписанию договора могут воспользоваться.

Неимение специального регулирования соответствующих вопросов применительно к данному договору восполняется всеобщими расположениями ГК о сделках и договорах как их разновидности. Совместно с тем ряд по­священных порядку завершения и форме договора норм размещены и некоторые особые правовые акты

В различие от договоров розничной купли-продажи (п. 2 ст. 492 ГК), проката(п. 3 ст. 626 ГК), бытового подряда (п. 2 ст. 730 ГК), договора перевозки транспортом всеобщего пользования (п. 2 ст. 789 ГК), банков­скою взноса со вкладчиками-гражданами (п. 2 ст. 834 ГК), складского хранения, заключаемого товарным складом всеобщего пользования (п. 2ст. 908 ГК), хранения в ломбарде пророческой, принадлежащих гражданину ( ст. 919 ГК), хранения пророческой в камере хранения транспортных организаций (п. 1 ст. 923 ГК), личного страхования (п. 1 ст. 927 ГК) глава о щи опоре комиссии не содержит указания на признание определенных видов публичными договорами. Впрочем это не исключает оснований Инн сходственной оценки тех из договоров комиссии, которые отвечают установленным в п. 1 ст. 426 ГК знакам публичного договора.

Указание на публичный нрав соответствующего комиссионного договора включено в Расположение о таможенном брокере. Предусмотрев, что действие таможенного брокера в совершении от собственного имени операций по таможенному оформлению товаров и транспортных средств и выполнении других посреднических функций в области таможенного дела за счет и по поручению представляемого лица, Расположение единовременно указало на то, что «взаимоотношения таможенного брокера с представляемым лицом строятся на основе договора. Такой договор является публичным и совершается в письменной форме» [16,с.54].

Права и обязанности комитента и комиссионера достаточно обширно урегулированы в ГК, а с учетом специфики определенных видов комиссии - также в посвященном им особом праве.

Как и применительно к иным договорам, это все же в наибольшей степени относится к обязанностям энергичной стороны в договоре, в дам ном случае - комиссионера.

Из определения договора комиссии вытекает, что в обязанность ко­миссионера входит совершение по поручению комитента сделки (сделок) с третьим лицом. От того что комиссионер заключает сделку от своею имени, юридической связи третьего лица с комитентом сделка, о которой идет речь, сама по себе породить не может. По этой причине комиссионер обязан не только совершить сделку, но и передать ее итог комитенту.

Форма, в которой выражается подлежащий передаче итог сделки, может быть разной. До того, как третье лицо выполнит обязательство, принятое им на себя по заключенной с комиссионером сделке, обязательст­во последнего перед комитентом должно считаться выполненным со време­ни передачи комитенту прав по сделке. Для этого довольно соглашения на указанный счет комиссионера с комитентом (соглашения о передаче).

Правовое регулирование договора комиссии завершается статьями, посвященными его прекращению. Первая из них - ст. 1002 ГК выделяет основания прекращения договора комиссии. Два из них позже упоминания и ум шиной статье детально урегулированы в будущем. Притом всем посвящена особая статья ГК. Речь идет об отказе от исполнении договора комитента и особенно - об отказе комиссионера.

В отношении еще одного основания, когда имеется в виду комиссио­нер -гражданин, законодатель ограничился перечислением отдельных слу­чим, при которых прерывание допустимо. Речь идет о гибели, признании недееспособным, ограниченно дееспособным либо неизвестно отсутствующим комиссионера. Все та же основная специфика договора комиссии - выступление комиссионера в сделке с третьим лицом от собственного имени - обнаружила прямое выражение и в том, что о необходимости специального доверия рем», может идти лишь применительно к отношениям между комитентом и комиссионером. Очевидно рассматривая указанное обстоятельство, ГК в главе о поручении (п. 1 ст. 977) предусмотрел прерывание договора в случаях гибели доверителя либо представителя, признания кого-либо из них двоих недееспособным, ограниченно дееспособным либо неизвестно отсутствующим. В то же время и силу ст. 1002 ГК договор комиссии прекращается при схожих обстоятельствах, но только тогда, когда это случилось с одной из сторон - комиссионером. Таким образом, если что-либо из того, о чем идет речь, наступило в отношении комитента, само по себе оно никакого могущества на судьбу договора оказать не может.

Назвав еще одно основание прекращения договора с участием предпринимателя, выступающего в качестве комиссионера, - несостоятель­ной (разорение), ГК счел нужным указать на то, что в сходственных случаях, если только речь идет о сделках, которые были заключены таким комиссионером для комитента во исполнение указаний последнего, права и обязанности комиссионера (банкрота) переходят к комитенту.

Указанная норма направлена на охрану интересов не только комитента, но и тех третьих лиц, которые заключили сделку с комиссионером. с вступление, в частности, обозначает, что кредиторы такого объявленного несостоятельным (банкротом) комиссионера на соответствующую часть имущества претендовать не могут.

Одна из содержащих подробное урегулирование статей ГК (ст. 1003) носит наименование «Отмена комиссионного поручения комитентом». Ею закреплена за последним полная воля на отказ от исполнения договора путем отмены данного комиссионеру ранее поручения. В то же время за комиссионером закреплено в сходственных случаях право требовать от комитента искупления причиненных отменой договора убытков. Нестандартный порядок установлен для договоров, отличающихся тем, что в них отсутствует указание на срок их действия. Для таких договоров введен 30-дневный срок, в течение которого комитент должен быть уведомлен о грядущем прекращении договора (в самом договоре может быть предусмотрен и больше продолжительный для этого срок). Комитент в таком случае обязан выплатить комиссионеру вознаграждение за сделки, которые были совершены до прекращения договора, а равно компенсировать комитенту понесенные им до этого момента расходы. Наконец, еще одно последствие отмены договора комитентом состоит в необходимости для него немедленно (если в договоре установлен на это нестандартный срок, то в его пределах) распорядиться своим имуществом, которое находится в ведении комиссионера. Если же комитент этого не сделает, у комиссионера возникнет право по своему выбору сдать имущество на хранение за счет комитента либо продать его, притом обязательно по допустимо больше выигрышной для комитента цене.

Особая статья гл. 51 ГК (ст. 1004) регулирует основания и последствия отказа комиссионера от исполнения договора. В различие от комитента за комиссионером сознается право отказаться от исполнения лишь в отношении договоров, в которых отсутствует срок их действия, а если речь идет о договорах, имеющих такой срок, - в самом договоре предусмотрено право комиссионера на отказ от исполнения [2].

В указанных случаях комиссионер обязан предупредить комитента о своем отказе от исполнения, сделав это в срок не позже 30 дней (если договор не предусмотрел больше продолжительного срока), а также принять меры, нужные для обеспечения сохранности имущества комитента. Получив уведомление на данный счет комиссионера, комитент, в свою очередь, в течение 15 дней (если вновь-таки в договоре не был установлен срок другой длительности) должен распорядиться тем своим имуществом, которое находилось у комиссионера. В отвратном случае у последнего появляется право сдать собственность кому-либо на хранение за счет комитента либо про­дать его по допустимо больше выигрышной для комитента цене. Еще одно по­следствие отказа комиссионера от исполнения договора связано на данный раз с участью принадлежащего ему права на вознаграждение и искупление рас­ходов. Это право сохраняется в отношении лишь тех сделок.

2.3. Договор агентирования

Представительство, торговое представительство, агенты и агентсккий договор. В основе представительства лежит дихотомия. Соответственно оно заведомо может быть только прямым либо косвенным.

В течение длинного времени для всего из видов представительства (заместительства) применялась своя специальная договорная конструкция. Имеются в виду договоры поручения и комиссии. Этим, впрочем не исключается, что, отвечая вырастающим надобностям рынка, законодатель был вынужден вносить больше либо менее значительные Метаморфозы в эти конструкции, создавая, в частности, определенные их подвиды. Так, в границах прямого представительства выделилась прокура.

Поясняя вызвавшие ее поводы, А.И. Гордон обращал внимание на то, что «представительство по доверенности оказалось не удовлетворяющим надобностям торгового цикла. Почувствовалась надобность и такой системе представительства, при которой одно лицо могло бы, в силу самого закона, всецело и безгранично заменять собой торговую фигура иного. При такой системе представительства торговое пред­приятие может продолжать свою обыкновенную, ничем не стесняемую, действие и в неимение принципала, а третьи, сторонние лица могут быть уверены в прочности и непоколебимости тех юридических отношений, в которые они вступают с представителями предприятия» [22.с.51].

Немецкое торговое уложение было первым кодификационным актом, признавшим прокуру. В посвященной этой правовой конструкции главе содержится указание касательно наличия у прокури- специальных полномочий на все виды судебных и внесудебных дел и правовых действий, с которыми связан торговый промысел предприятия. Притом всякое лимитация полномочий прокуриста при­ищется недействующим в отношении третьих лиц. После­дующее оспаривание представляемым идеальной сделки является для него примерно немыслимым. По этой причине в соответствующих случаях отношения с участием прокуриста становились больше определенными и устойчивыми по сопоставлению с возникающими при обыкновенном представительстве.

Внутренняя дифференциация в различных формах коснулась и договора комиссии. Так, скажем, в свое время в СССР в вывод на определенные метаморфозы, протекавшие в экономике страны, были выделены договоры комиссии сельскохозяйственной продукции и розничной комиссии.

В границах представительства как такового происходил и другой юридико-технический процесс. Широкое становление предпринимательства непредвзято приводило к возрастанию роли поверенного - специалиста, для которого замещение собой иного само становилось специальным видом предпринимательской деятельности, направленной, в свою очередь, на удовлетворение надобностей основным образом предпринимателей.

В таких условиях опосредствующий представительство договор поручения и даже договор комиссии, рассчитанный на участие в нем, правда бы на одной из сторон, предпринимателя, становились порой тесными. Это стало исключительно ощутимым по мере того, как все большее значение приобретала надобность в «обслуживании», полагавшем не только установление длинных устойчивых связей, но в то же время и усложнение оказываемых одним из контрагентов иному много­образных по своему нраву служб, включая наравне с юридическими и фактические службы. Таким образом, понемножку накапливались предпосылки для выделения еще одного, третьего по счету, договора, способного охватить все такого рода службы, надобность в которых порождал рынок. Такой договор в одних странах поглотил поручение и комиссию, а в иных стал сосуществовать с ними в сделанной для него законодателем и судебной практикой нише. Договор данный рассчитан на участие в нем специальной категории предпринимателей.

В силу открывающей гл. 52 ГК ст. 1005 «по агентскому договору одна сторона (шпион) обязуется за вознаграждение делать по поручению иной стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала».

Договор, о котором идет речь, впервой был упомянут в действующем Штатском кодексе. И все же сложно согласиться с тем, что «агентский договор является новым для русского права и заимствован с некоторыми изменениями из англо заокеанского права».

Первое из этих заявлений не рассматривает существования, по край­ней мере, Закона «О торговых агентах», принятого, как теснее отмечалось, в 1925 г. и признанного потерявшим силу в 1962 г., лишь с вступлением и действие Основ штатского права Союза ССР и союзных республик. Столь же спорным кажется и второе заявление. В обос­нование дозволено сослаться на то, что в свое время при оценке Закона «О торговых агентах» в нынешней ему литературе не вызывала сомнении близость Закона именно к континентальному праву и осо­бенно к Немецкому торговому уложению. Разумеется, все это нисколько не исключает значения англо-заокеанской концепции и догмы и создании и становлении одноименной континентальной модели соответствующего договора. В итоге есть основания согласиться с Е.А. Сухановым, тот, что крайне осмотрительно высказался на данный счет: «Не следует предполагать, что данный договор всецело заимствован ГК из англо-заокеанского правопорядка, правда могущество последнего на данный университет немыслимо всецело опровергать». Агентский договор входит в состав самой крупный и разновидной группы штатских договоров - на оказание служб. Агентский договор в том виде, в каком он урегулирован в ГК, включает службы, которые могут составлять предмет комиссии и поручения. Законодатель счел нужным экстраординарно выделить подмеченное обстоятельство. Это выражалось теснее во включении конструктивных элементов всей из моделей к приведенное выше легальное определение агентского договора. Не ограничиваясь подмеченным, в ту же первую статью гл. 52 Кодекса в качестве дополнения законодатель внес указание на то, что «по сделке, безупречной агентом с третьим лицом от своего имени за счет принципала, приобретает права и становится обязанным шпион, правда бы принципал и был назван в сделке либо вступил с третьим лицом в непосредственные отношения но исполнению сделки». И там же: «По сделке, безупречной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности появляются непринужденно у принципала».

Выделение в ГК агентского договора, полагающего, как отмечалось выше, оказание служб, совпадающих с теми, которые предоставляются на основе договора поручения либо договора комиссии, при наличии в Кодексе одноименных особых глав, посвященных этим двум договорам (и именно гл. 49 и 51 ГК), могло бы оказаться непотребным.

Имеется в виду вероятность включения в определенный заключаемым сторонами договор обязательства о совершении стороной сделки мелок) с третьим лицом от имени либо давшего, либо получившего поручение с тем, дабы в первом случае использовались нормы о договоре поручения, а во втором - о договоре комиссии. Впрочем достигнутый при и ом итог был бы ошеломительным от того, тот, что имелась бы допустимо) и получить, использовав конструкцию агентского договора. Особенное и. этой конструкции состоит в том, что она разрешает, сохранив в необходимых пределах специфику прямого и косвенного представительства, сделать для делаемых в том и в ином случае договоров всеобщий в соответствующих пределах правовой режим данного поручения.

Подтверждением этому может служить сама конструкция гл. 52 ГК: правое регулирование оказания соответствующих служб, выражающих специфику прямого и косвенного представительства, вынесено реально за ее рамки.

Исключительная статья гл. 52 ГК, в которой упоминаются раздельно всякий из видов представительства (сделано это лишь для конкретизации адресата отсылки - гл. 49 ГК «Поручение» либо 51 ГК «Комисия»),- это ст. 1011. Все остальные нормы гл. 52 ГК носят самостоятельный нрав, распространяя свое действие на выступление агента самостоятельно от того, возлагает ли принципал на него совершение фактических либо юридических действий, а если юридических, то должен ли их делать шпион от собственного имени либо от имени принципала. О емкости всеобщего режима, о котором идет речь, дозволено судить, руководствуясь наполнением соответствующей главы ГК («Агентирование»). Она состоит из расположений, определяющих конструкцию договорных связей, оглавление договора, основания и итоги его прекращения. В доказательство специального значения указанных расположений довольно сослаться на то, что они пользуются приоритетом по отношению к расположениям, включенным в гл. 49 и 51 ГК[2].

Впрочем этим не исчерпывается значение соответствующих норм гл. 59 ГК. Как предусмотрено ст. 1011 ГК, условиями субсидиарною использования правил гл. 49 и 51 ГК к агентскому договору служат не только неимение на данный счет особого расположения в гл. 52 ГК, ни и непротиворечие соответствующей нормы гл. 49 и 51 ГК, о которой могла бы идти речь, тому, что названо в ст. 1011 ГК «существом агентского договора». А это «существо» как раз и формируют в целом и расположения, включенные в гл. 52 ГК.

Квалификация агентского договора. Отнесение агентского договора к числу договоров на оказание служб предопределило его консенсуальный нрав - то, что он появляется с момента достижения сторона ми согласия.

Агентский договор относится к числу возмездных. При этом возмездность является его конституирующим знаком как включенная в императивной форме в легальное его определение. Абсолютная вомездность агентского договора сделала, допустимо, излишней ту отсылку к п. 4 ст. 424 ГК, которая содержится в ст. 1006 ГК. Имеется в виду, что, как следует из п. 4 ст. 424 ГК, предусмотренное в нем последствие отсутствия в договоре данные о цене распространяется, притом не допуская другого, на всякий возмездный договор.

Консенсуальность и возмездность агентского договора предопределяют, в свою очередь, его двусторонность: вся из сторон - и оказывающая службы, и их оплачивающая - наделяется соответственно как правами, так и обязанностями.

Существуют определенные основания для отнесения агентского договора к числу фидуциарных сделок, т.е. таких, «которые, сверх объявленных ими последствий, имеют целью произвести еще другие, уклоняющиеся от первых и остающиеся спрятанными для третьих лиц итоги» [12,с.78].

Такие сделки полагают специальное доверие стороны к своему контрагенту. Ю.С. Гамбаров пояснял это дальнейшим образом: «Потому что ручательство супротив злоупотреблений доверенным фидуциару имуществом не идет дальше обязательственного отношения между фидуциаром и его с контрагентом, то само собой разумеется, что фидуциарные сделки могут базироваться только на специальном доверии лица, распоряжающегося своим имуществом для какой-нибудь не выраженной в сделке цели, к тому, кто принимает на себя исполнение этого распоряжения.

Следственно фидуциарные сделки и не заключаются напротив, как с надеждой в то, что фидуциар воспользуется переданными ему юридическими полномочиями только в указанных ему границах» [13,с.32].

Основания прекращения агентского договора предусмотрены в ГК императивными нормами. В них содержится ряд особенностей по сравнению с тем, как решаются соответствующие вопросы применительно к договорам поручения (ст. 977-979), а также комиссии (ст. 1002-1004).

Намеренно посвященная этому договору ст. 1010 ГК называет три основания прекращения агентского договора. Одно из них представляет собой итог свободы стороны в договоре, а два других имеют в виду обстоятельства, от свободы сторон не зависящие.

Первым из оснований служит отказ стороны от исполнения договора. Кодекс предоставляет такое право в равной мере и принципалам, и агентам, оговорив его все же одним условием: сходственный отказ возможен только по отношению к договору, заключенному без определения срока окончания его действия. В сходственных случаях отказ от исполнения, исходящий от всякий из сторон, является закономерным. По этой причине суд, рассматривая дело по иску между сторонами агентского договора о его расторжении, отклонил ссылку ответчика на то, что направленный ему истцом отказ от исполнения договора значительно порушил его права. Указанная ссылка была расценена как противоречащая ст. 1010 ГК[2].

Вторым основанием для прекращения агентского договора служат тми обстоятельства, как гибель агента, признание его недееспособным. ограниченно дееспособным либо неизвестно отсутствующим. При этом все перечисленные случаи рассматриваются как обстоятельства, безоговорочно влекущие прерывание агентского договора. Приведенная норма разрешает сделать итог, что те же обстоятельства, относящиеся к принципалу, сами по себе могущества на продолжение действия договора Н« оказывают. В сходственных случаях, вне зависимости от свободы агента, Происходит замена принципала иным лицом.

Наконец, третьим по счету основанием, относящимся все к той же стороне в договоре - агенту, служит случай признания выступающего в той роли индивидуального предпринимателя несостоятельным (банкротом).Рассматривая присутствие в Кодексе данные субсидиарного использования правил гл. 49 и 51 ГК, следует признать, что основания прекращения договора, установленные в соответствующих главах для поручения и комиссии, к агентскому договору использоваться не могут, от того что это будет противоречить ст. 1010 ГК. Что же касается последствий прекращения агентского договора, то в связи с отсутствием на данный счет указаний в гл. 52 ГК есть основания предполагать, что отдельные правила на данный счет, содержащиеся в гл. 49 ГК, могут быть применены и к агентскому договору. По указанной причине в приведенном ранее арбитражном деле признание отказа аген­та от исполнения закономерным не исключало вероятности заявления требования о искуплении убытков, опираясь на п. 1 ст. 1003 и 1004 ГК. Сделанный итог, впрочем, не относится к тем из последствий, которые могут считаться противоречащими существу агентского договора. Примером последних может служить предусмотренное в ст. 979 ГК правило о возложении определенных, вытекающих из закона обязательств на преемников представителя и ликвидаторов юридического лица, являющегося представителем. В то же время включенное в ст. 1002 расположение, в силу которого при объявлении комиссионера несостоятельным (банкротом) его права и обязанности по сделкам, заключенным им для комитента во исполнение его, комитента, указаний, переходят к комитенту, следует признать распространяющим свое действие на случаи такого признания несостоятельным (банкротом) агента[2].

3 Проблемы правового регулирования посреднических сделок и пути их решения

Одной из самых распространенных договорных конструкций в современном деловом цикле является договор комиссии. По его условиям одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению иной стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну либо несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. Применение данной договорной модели предоставляет комитенту вероятность не тратить время самому на поиск контрагентов и совершение с ними нужных ему сделок, а привлекать для этой цели посредника, Высвободившееся время комитент может применять для становления иных своих бизнес-процессов.

Для комитента значение имеет не только сам факт совершения для него сделок с третьими лицами, но и их своевременное и надлежащее исполнение. Надобность обезопасить себя от допустимых рисков неисполнения контрагентами принятых на себя обязательств стимулирует комитента максимально увеличить круг обязанных перед собой лиц. В случае происхождения раздора возрастают шансы комитента получить удовлетворение правда бы от одного из них. Правилами гражданского права для договора комиссии предусмотрен специальный метод правовой зашиты комитента от нарушений договорных обязательств со стороны наплевательских контрагентов - соглашение о делькредере, по которому обязанным перед коми­тентом становится сам комиссионер, совершающий по его поручению сделки с третьими лицами. В соответствии с п. I ст. 993 ГК комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента, помимо случаев, когда комиссионер не проявил нужной осмотрительности в выборе этого лица либо принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере). При этом в соответствии с п. I ст. 991 ГК комитент обязан уплатить комиссионеру вознаграждение, а в случае, когда комиссионер принял на себя ручательство за исполнение сделки третьим лицом (делькредере), также дополнительное вознаграждение в размере и в порядке, которые установлены в договоре комиссии. Как видно из приведенных законоположений, делькредере представляет собой гражданско-правовое соглашение, предметом которого выступает принятие комиссионером за плату на себя ручательства перед комитентом за исполнение сделок, идеальных им с третьими лицами. Такое соглашение по своей правовой природе является кон­сенсуальным, возмездным и двусторонним. Если в соглашении о делькредере его стороны прямо не предусмотрели иное, считается, что комиссионер принял на себя гарантия за исполнение сделок, идеальных с третьим лицом, в полном объеме. Впрочем стороны могут предусмотреть и другой раз­мер ответственности комиссионера за исполнение сделки с третьим лицом (определенные обязательства из сделки, определенные сделки, лимитация размера ответственности комиссионера размером реального урона и др.), от того что закону это не противоречит (ст. 421 и 422 ГК ).

Соглашение о делькредере является акцессорным по отношению к основному договору комиссии. Его завершение направлено на обеспечение исполнения сделок, идеальных комиссионером для комитента с третьими лицами, и та­кое соглашение не может существовать без договора комиссии. Договор комиссии заключается в письменной форме между юридическими лицами, а также между юридическими лицами и гражданами (п. I ст. 161 ГК). При несоблюдении письменной формы договор комиссии не может быть признан недействительным, от того что правила о договоре комиссии не устанавливают такого правового итоги, впрочем его стороны лишаются права ссылаться на свидетельские показа­ния, но могут представлять письменные и иные доказательства (п. 1 ст. 162 ГК). Соглашение о делькредере следует форме договора комиссии и также должно быть заключено в письменной форме. От того что правилами о договоре комиссии не установлено для договора комиссии требования об непременном составлении его в форме одного документа, подписанного обеими сторонами, представляется допустимым его завершение путем обмена докумен­тами посредством почтовой, телеграф­ной, телетайпной, телефонной, элек­тронной либо другой связи, разрешающей доподлинно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК).Помимо того, письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, преду­смотренном п. 3 ст. 438 ГК. В соответствии с указанной правовой нормой совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление служб, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами либо не указано в оферте. Соглашение о делькредере стороны могут заключить путем совершения конклюдентных действий: удовлетворение комиссионером требования комитента о перечислении денежных средств, не полученных от третьего лица, выполнение работы либо предоставление службы, что должно было сделать третье лицо, и др. Доказательство данного итога дозволено встретить в судебной практике. Так, по одному делу суд указал, что свобода сторон на передачу возникшего между ними спора на рассмотрение третейского суда в случае неясности соответствующего данные в их контракте может быть определена исходя из идеальных ими конклюдентных действий, заключающихся, к примеру, в подаче в такой суд иска, возражений на него, участия в судебных заседаниях, согласие на компетенцию. В договоре комиссии условие о делькредере должно быть прямо выражено, оно не может быть подразумеваемым. Примитивное указание в договоре комиссии на то, что комиссионер обязуется нести ответственность за просрочку оплаты, само по себе не обозначает, что он принял на себя гарантия за исполнение сделки третьими лицами. При рассмотрении одного дела суд не согласился с аргументом комитента о квалификации названного данные договора комиссии в качестве делькредере, подметив, что такое условие должно быть определенным и однозначным, не вызывать у сторон разное толкование. Между тем в рассматриваемом случае данные договора комиссии не разрешают определить, что комиссионер обязался нести ответственность за просрочку платежа, допущенную не им самим, а третьими лицами. Ни в названном пункте договора, ни в иных его условиях указания на ответственность комиссионера за действия третьих лиц не содержится. Не следует этого и из представленной в материалы дела переписки сторон: по истечении срока действия договора комиссионер представил отчет, на тот, что возражений от комитента не поступило. В связи с этим комиссионер считал свои обязательства перед комитентом выполненными и предлагал ему произвести передачу на него прав по не исполненным с третьими лицами сделкам.

Впрочем даже при отсутствии в договоре комиссии прямого указания на гарантия комиссионера оно может быть выведено путем толкования всех условий договора комиссии по правилам ст. 431 ГК. Так, по условиям одного договора комиссии комиссионер принял на себя обязательство перечислять комитенту полную стоимость полученной на реализацию сельскохозяйственной техники за вычетом суммы комиссионного вознаграждения вне зависимости от того, получены им от третьих лиц денежные средства за проданную технику либо нет. Проанализировав данное условие договора, окружной суд пришел к итогу о том, что комиссионер, приняв на себя данную обязанность, реально принял гарантия за исполнение сделки со стороны третьих лиц.

В соглашении о делькредере стороны обязаны согласовать размер вознаграждения, которое комитент выплачивает комиссионеру за принятое последним на себя гарантия. Неимение в соглашении данные о данном вознаграждении свидетельствует о том, что стороны не достигли договоренности о принятии комиссионером на себя гарантии. Между тем в договоре комиссии с условием о делькредере возможно предусмотреть, что выплачиваемое комитентом комиссионеру вознаграждение включает в себя компенсацию всех затрат последнего, связанных с исполнением его обязательств по договору комиссии, в том числе за принятое на себя руча­тельство за исполнение третьими лицами своих обязательств по идеальным с ними сделкам во исполнение договора комиссии. Присутствие в соглашении о делькредере такого данные обозначает, что условие о вознаграждении за принятое комиссионером на себя гарантия стороны договора комиссии согласовали. В одном деле суд отказал в удовлетворении встречного иска комиссионера к комитенту о взыскании добавочного вознаграждения по соглашению о делькредере, мотивировав свое решение наличием в представленном участниками спора договоре комиссии вышеприведенного данные.

В судебной практике объяснено, что гарантия комиссионера за исполнение сделки третьим лицом не является разновидностью поручительства ввиду отсутствия прямого указания закона на это, а также по причине отличия в природе отношений, возникающих при поручительстве и делькредере.

Следственно, к нему не подлежат применению правила, предусмотренные в законе д договора поручительства. Гарантия комиссионера перед комитентом, в свою очередь, также может быть обеспечено разными методами (неустойкой, залогом, поручительством и др.), а также прервано по основаниям, предусмотренным в законе. В договоре комиссии обязательство комиссионера по исполнению поручения комитента является встречным по отношению к его обязательству оплатить комиссионное вознаграждение, если только в договоре комиссии они не предусмотрели оплату по факту выполнения комиссионного поручения. В соглашении о делькредере обязательство комиссионера отвечать перед комитентом за исполнение сделки третьим лицом является встречным по отношению к его обязательству оплатить вознаграждение за принятое гарантия, если только стороны в договоре комиссии не предусмотрели, что вознаграждение за делькредере учтено в составе комиссионного вознаграждения. В связи с этим при использовании правил о встречном исполнении обязательств, предусмотренных ст. 328 ГК , нужно иметь в виду следующее. При невыполнении комитентом своего обязательства по оплате воз­награждения за делькредере комиссионер вправе остановить свое обязательство отвечать за должника до момента приобретения оплаты, но не вправе отказаться от исполнения комиссионного поручения, если вознаграждение за него он получил либо по условиям договора комиссии оно выплачивается по факту исполнения поручения. Если плата за делькредере была учтена в составе стоимости комиссионного вознаграждения, которое не было уплачено в соответствии с договором комиссии до начала исполнения поручения, комиссионер вправе не исполнять поручение, а выполнив, вправе не отвечать за третье лицо до момента приобретения своего вознаграждения. Если же комиссионное вознаграждение, в которое включена плата за делькредере, по условиям договора комиссии выплачивается комитентом комиссионеру по факту исполнения поручения, конечный не вправе отказаться от исполнения поручения, но вправе не отвечать за третье лицо с момента исполнения поручения и неполучения оплаты за него. Присутствие в договоре комиссии соглашения о делькредере делает его смешанным в соответствии с п. 3 ст. 421 ГК[2]. В части договора комиссии к нему используются соответствующие правила, а в части соглашения о делькредере - п. 1 ст. 991, п. 1 ст. 993 ГК, данные соглашения, а также всеобщие расположения об обязательствах и договорах. Договор комиссии также будет смешанным, если в него включено обязательство комитента не предоставлять третьим лицам право делать в его интересах и за его счет сделки, совершение которых возложено комиссионеру (п. 2 ст. 991 ГК). Такое условие в практике именуют эксклюзивным: в период действия данного договора только у комиссионера, заключившего договор комиссии с таким условием, есть право делать для коми­тента соответствующие сделки. Комитент обязан воздерживаться от завершения схожих договоров комиссии с третьими лицами, а комиссионер вправе от него требовать надлежащего исполнения данного обязательства. Впрочем завершение с третьими лицами договоров комиссии, невзирая на закроет, не является основанием для признания таких договоров недействительными, что не освобождает комитента от ответственности перед комиссионером, эксклюзивное право которого было нарушено их завершением. Стороны договора комиссии могут обеспечить исполнение обязательства по предоставлению эксклюзивного права методами, предусмотренными в законе, а также непоименованными методами, могут перестать его в порядке и на условиях, предусмотренных в праве, если это не противоречит существу такого обязательства[2]. Тут следует подметить, что если в случае с соглашением о делькредере смешанный нрав договора комиссии не вызывает сомнений (соединение в границах одного договора нескольких), то во втором случае (включение данные об экс­клюзивном праве) это может показаться спорным. Для верного определения правовой природы такого договора комиссии следует разглядеть, что собой представляют элементы смешанного договора, легальное определение которых в законе отсутствует. В п. 3 ст. 421 ГК указано, что смешанный договор включает в себя элементы разных договоров, т.е. не сами такие договоры, а их элементы. В Толковом словаре русского языка под словом «элемент» воспринимается составная часть чего-нибудь, доля, некоторая часть чего-нибудь, в чем-нибудь. В хозяйственном цикле частенько встречаются случаи завершения договоров, которые наравне с основным обязательством содержат обязательство одной из сторон заключить другие договоры с иной стороной этого же договора либо с третьими лицами во исполнение такого договора либо в обеспечение его исполнения. Скажем, кредитные договоры могут предусматривать обязательство заемщика заключить с банком, предоставляющим ему займ, договор залога имущества, принадлежащего заемщику, в обеспечение исполнения его обязательств перед банком по возврату кредита и уплате сопутствующих платежей. В договоре поставки может быть предусмотрено обязательство подрядчика до передачи товара клиенту застраховать его на определенную сумму на случаи утраты, кражи и т.п. В указанных случаях залоговое и страховое обязательства появляются не из основные договоров, а из последующих, которые обязанная сторона принимает на себя обязательство заключить в дальнейшем. Во втором случае такой договор подлежит завершению, помимо того, не с основным контрагентом, с которым заключен изначальный договор, а с третьим лицом, не являющимся стороной указанной сделки, поскольку для осуществления страхования требуется присутствие особой правосубъектности [43,с.67].Такие основные договоры не являются смешанными, от того что они не содержат элемен­ты разных договоров, как того требует п. 3 ст. 421 ГК а включает лишь указание на не­обходимость выполнения обязанной стороной того либо другого действия на основании отдельно заключенного договора. Нет никаких оснований, отмечается в судебной практике, считать смешанным кредитный договор, в котором содержится указание на надобность обеспечения обязательств заемщика по возврату кредита залогом принадлежащего ему имущества, если в нем не приведены значительные данные договора за­лога. Разные обязательства появляются не из одного договора, как это имеет место в случае со смешанным договором, а из нескольких. Договоры с сходственными указаниями не являются классическими договорами определенного типа либо вида (подвида), от того что единовременно с основным элементом включают обязательство, которое им не характерно. Если сформулированная в договоре необходимость одной из его сторон осуществить какое-то действие (передать собственность в залог, застрахо­вать его и т.д.) отвечает знакам обязательства, в силу которого должник обязан совершить в пользу кредитора определенное действие, а тот вправе требовать исполнения данной обязанности (ст. 307 ГК), то кредитор при неисполнении данного обязательства вправе понуждать долж­ника в порядке, предусмотренном ст. 12 ГК , затребовать искупления убытков, применять иные методы охраны своих прав. Следователь­но, такое обязательство не является страховым либо залоговым, но является обыкновенным обязательством между сторонами основного договора, в тот, что оно включено. Если такое обязательство конкретизировано, то оно должно исполняться надлежащим образом в соответствии с законом и его условиями, односторонний отказ от его исполнения не допускается (ст. 309, 310 ГК) [2].Таким образом, стержневой договор, в тот, что включена обязанность должника совершить какое-либо действие в пользу кредитора, если оно отвечает закрепленным в ст. 307 ГК знакам обязательства, все равно является смешанным, от того что наравне с основным договором вклю­чает еще одно обязательство. Таким образом, стержневой договор, в тот, что включена обязанность должника совершить какое-либо действие в пользу кредитора, если оно отвечает закрепленным в ст. 307 ГК знакам обязательства, все равно является смешанным, от того что наравне с основным договором вклю­чает еще одно обязательство. По условиям заключенного между поставщиком и клиентом договора поставки подрядчик предмет заключенного между сторонами догово­ра, а ее непредставление подрядчиком с учетом поставки и оплаты товара не является ненадлежащим исполнением договора, и за ее непредставление не может быть установлена неустойка. Предусмотрев в договоре условие о предоставлении подрядчиком банковской гарантии, стороны, таким образом, договорились о возложении на него обязательства, заключающегося в совершении определенных действий, результатом которых является предоставление покупателю банковской ручательства (п. 1 ст. 307 ГК РФ). Как и всякое иное обязательство, в том числе дополнительное, обязательство предоставить банковскую гарантию может быть обеспечено неустойкой (п. 1 ст. 329 и п. 1 ст. 330 ГК ), по­скольку гражданское право никаких исключений для данного вида обязательства не содержит и обеспечение неустойкой не является не совместимым с нравом обязательства. Противоречивая природа неустойки - мера ответственности и метод обеспечения исполнения обязательств - также не исключает из круга обеспечиваемых ею обязательств обязательство по предоставлению банковской ручательства, следственно ее взыскание за непредоставление банковской ручательства является закономерным. Помимо того, отказ во взыскании согласованной неустойки за непредоставление банковской ручательства может стимулировать должников к неисполнению взятых на себя обязательств. При таком толковании норм права лицо, не выполнившее свое обяза­тельство, не претерпевает никаких отрицательных последствий, а кредитор не получает компенсации своих потерь[62, с.56].

От того что элементом смешанного догово­ра являются элементы разных договоров, а элементами последних - обязательства, следует признать, что включение в стержневой договор комиссии данные о том, что комитент обязуется воздерживаться от завершения с иными лица­ми договоров комиссии, свидетельствует о его смешанном нраве. Таким образом, договоры комиссии, включающие данные о делькредере, а также об эксклюзивном праве комиссионера на исполнение комиссионных поручений, являются смешанными, от того что включают элементы не одного, а нескольких гражданско-правовых договоров, все элементы которых при этом прямо предусмотрены в законе (п. 3 ст. 421 ГК ) [2].

В завершение нужно подметить, что даже при отсутствии в договоре комиссии данные о делькредере комиссионер может быть привлечен к ответственности за несоблюдение сделки трет лицом, если будет подтверждено, что он не проявил надлежащей осмотрительности при выборе этого лица (п. 1 ст. 993 ГК). Так, в одном деле суд, установив, что договор комиссии рассматриваемого нами данные не содержал, все равно привлек комиссионера к ответственности. Комиссионер при выборе контрагента не осуществил проверку его места нахождения, не учел неимение у него права на владение либо управление радиочастотой «Авторадио» г. Новосибирска, равно как и права на размещение рекламы в эфире этой радиостанции. Помимо того, комиссионер в нарушение п. 2 ст. 993 ГК не осведомил комитенту о неисполнении сделки третьим лицом, не совершил действий по предъявлению ему жалобы и обращению в суд с желанен. Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что комиссионер не проявил надлежащей осмотрительности, которая требовалась от него по условиям штатского цикла. Обоснованность позиции, которую занял окружной суд в приведенном деле, не вызывает никаких сомнений. При выборе контрагента и ведении с ним переговоров по вопросу завершения того либо другого договора в первую очередь следует запросить документы, подтверждающие его правосубъектность и полно­мочия лиц, действующих от его имени.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Базируясь на вышеизложенном, дозволено выделить характерные черты (знаки)посредничества и посреднических договоров:

1) посредничество как гражданско-правовой университет существует экстраординарно в сфере договорных отношений;

2)посредничество представляет собой специальный род службы. Соответственно договоры о посредничестве являются разновидностями договора об оказании служб.

3)с поддержкой посредника происходит удовлетворение финального экономического интереса заказчика посредством участия посредника либо в установлении экономических связей, либо в их реализации;

4)действия посредника могут носить фактический, юридический и смешанный нрав;

5)при посредничестве неизменно существует правовая связь между экономическими субъектами, тяготящимися удовлетворить свои интересы посредством деятельности посредника;

6)в границах посредничества неизменно формируется обязательственное правоотношение между заказчиком и посредником (внутреннее). Это правоотношение появляется на основе посреднического договора. Правоотношение между посредником и обнаруженным для заказчика контрагентом может и не появляться.

Складывающаяся практика показывает, что наиболее популярным способом обеспечения исполнения контракта в последнее время становится поручительство. Однако существующее правовое регулирование, на наш взгляд, не гарантирует надлежащий уровень защиты интересов заказчиков, а следовательно, и интересов публично-правовых образований, от чьего имени выступают заказчики, при выборе участниками размещения заказа данного способа обеспечения исполнения контракта. В настоящей статье предпринимается попытка рассмотреть отдельные проблемные вопросы, возникающие в практике использования поручительства в государственных и муниципальных закупках.

В случае если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником торгов, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией о торгах2. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником торгов самостоятельно.

Как следует из вышеприведенных формулировок, при выборе в качестве способа обеспечения исполнения контракта поручительства участник торгов, с которым заключается контракт, предварительно предоставляет заказчику договор поручительства.

Сама возможность заключения договора поручительства в отсутствие заключенного контракта не вызывает вопросов в силу положений части 2 статьи 361 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая допускает заключение договора поручительства для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем Однако по общему правилу сторонами договора поручительства являются поручитель и кредитор (заказчик), участие должника (участника торгов, с которым заключается контракт) в качестве стороны договора хоть и допускается, но не носит обязательного характера.

Согласно пункту 1 статьи 433 Гражданского кодекса Российской Федерации договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Таким образом, участник торгов, с которым заключается контракт, по сути, не имеет возможности представить заказчику договор поручительства, и исполнение

требований Закона № 94-ФЗ о передаче заказчику договора поручительства осуществляется путем предоставления заказчику (кредитору) оферты на заключение договора поручительства, подписанной только поручителем, либо договора о предоставлении поручительства, заключенного между поручителем и должником. Заказчику же необходимо подписать со своей стороны договор поручительства или иным способом обеспечить соблюдение письменной формы сделки, как необходимого условия действительности договора поручительства, предусмотренного статьей 362 Гражданского кодекса, к примеру, путем направления поручителю уведомления о принятии поручительства или совершения отметки о принятии поручительства на договоре о предоставлении поручительства3.

Еще сложнее обстоит ситуация с предоставлением исполнения контракта при заключении контракта по результатам открытого аукциона в электронной форме.

Согласно частям 1 и 2 статьи 11.2 Закона все документы и сведения, связанные с проведением открытых аукционов в электронной форме, направляются участниками размещения заказа в виде электронных документов, подписанных электронной цифровой подписью уполномоченного лица участника размещения заказа. При этом с учетом положений части 9 статьи 41.2 Закона весь документооборот осуществляется через электронную площадку. Следовательно, предусмотренный частью 19 статьи 41.12 договор поручительства также направляется участником торгов, с которым заключается контракт, заказчику через электронную площадку.

Как можно заметить, в законодательстве отсутствуют какие-либо требования к заверению электронной цифровой подписью самого поручителя направляемого договора поручительства (а точнее, оферты на заключение договора поручительства или договора о предоставлении поручительства). Таким образом, складывается ситуация, при которой заказчик вместо договора поручительства может получить только электронную копию оферты на заключение договора поручительства, подписанную самим должником, т. е. лицом, даже не являющимся стороной данного договора.

Согласно пункту 2 статьи 434 Гражданского кодекса договор в письменной форме может быть заключен путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. В рассматриваемом случае заказчик не может достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору, т. е. от поручителя, а должник, даже будучи упомянутым в качестве стороны в тексте документа, именуемого договором поручительства, стороной договора поручительства, как соглашения между поручителем и кредитором, не является. Б. М. Гонгало отмечает: «...во всех случаях подписания договора- документа всеми тремя участниками отношений, возникающих по поводу поручительства, нет оснований квалифицировать такое соглашение как многосторонний договор. Для заключения многостороннего договора требуется выражение согласованной воли трех или более сторон. В рассматриваемом же случае в одном документе (договоре) излагаются условия двух или более соглашений (договоров) (основного, поручительства, поручителя и должника об условиях предоставления поручительства). Договор-документ бывает один, договоров-соглашений — несколько»

Также полагаем целесообразным рассмотреть разъяснение вопросов применения поручительства в качестве обеспечения исполнения контракта, доведенное Письмом Федеральной антимонопольной службы от 23 мая 2011 г. № ИА/19715, согласно которому «согласие должника (участника размещения заказа) и поручителя на заключение договора поручительства выражается в подписании письменной формы такого договора, волеизъявлением заказчика на принятие представленного участником размещения заказа поручительства является подписание заказчиком контракта после предоставления участником размещения заказа договор поручительства. При этом подписи заказчика на договоре поручительства не требуется».

Полагаем, что в указанном письме безосновательно смешивается договор поручительства (между кредитором и поручителем) с договором о предоставлении поручительства (между поручителем и должником). Кроме того, в письме не учтены положения пункта 2 статьи 438 Гражданского кодекса, согласно которому молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон. Предлагаемый антимонопольным органом вариант следует рассматривать именно как молчание, поскольку поручитель не получает какого-либо ответа от кредитора и не имеет сведений о принятии заказчиком его оферты.

Серьезно рассматривать применение конструкции, предложенной ФАС России, представляется возможным только при условии наличия в оферте на заключение договора поручительства прямого указания, что заключение кредитором (заказчиком) контракта, исполнение которого обеспечивается поручительством, признается акцептом данной оферты. В этом случае мож

но будет говорить о соблюдении письменной формы договора при акцепте оферты в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации, т. е. путем совершения лицом, получившим оферты (заказчиком), действий по выполнению указанных в ней условий договора.

Однако даже с этой точки зрения практическое применение вышеуказанных разъяснений ФАС несет существенные правовые риски для заказчика в части последующего признания договора поручительства незаключенным. Так, отдельными исследователями заключение договора поручительства посредством конклюдентных действий кредитора представляется недопустимым. В частности, Л.A. Новоселова указывает, что «в качестве правоотношения договор поручительства является односторонним: на стороне кредитора — право требования к поручителю нести ответственность за должника, не исполнившего обязательство, на стороне поручителя — обязанность такую ответственность нести. Кредитор никаких обязанностей по этому договору не несет и соответственно не может выполнить никаких условий оферты. Ничего к этому не добавляет и указание в тексте договора, устанавливающего основное обязательство, на то, что исполнение по нему обеспечивается определенным поручителем, поскольку поручитель данный документ не подписывает».

Кроме того, в разъяснениях антимонопольный орган обходит стороной ранее упомянутую проблему получения кредитором (заказчиком) вместо оферты поручителя только подписанной должником копии таковой при заключении контракта по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме.

Исходя из вышеизложенного, в условиях действующего законодательства представляется целесообразным рекомендовать заказчикам заключать договоры поручительства либо в форме единого документа, либо путем направления поручителю уведомления о принятии поручительства.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

1. Конституция РК: научно-правовой комментарий закон/ Под ред. Г. Сапаргалиева.- Алматы: Жетi жаргы, 1998.- 432 c.
2. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая и Особенная части) кодекс.- Алматы: Норма - К, 2013.- 360 c
3. "Дорожная карта бизнеса - 2020": Программа Президента // Казахстанская правда.- 2010.- № 15 мая. - С. 7.
4. Постановления Надзорной судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Казахстан // Бюллетень Верховного Суда РК.- 2012.- № 2. - С. 55-60.
5. Стратегия "Казахстан - 2050": Новый политический курс состоявшегося государства :Послание Президента РК - лидера нации Н.А.Назарбаева народу Казахстана // Мысль :республиканский общественно-политический журнал.- 2013.- №
6. Абишев М. За прозрачность бизнеса // Закон и время.- 2010.- № 10. - С. 14-15.
7. Акимбекова Ш. Поддержка предпринимательства и самозанятости - одно из направлений регулирования сельского рынка труда // Труд в Казахстане.- 2010.- № 8. - С. 5-8.
8. Асанова, Р.Н. Анализ мероприятий по стимулированию и поддержке инновационного предпринимательства в Казахстане // Вестник КазНУ. Серия экономическая.- 2012.- № 1. - С. 16-20.
9. Асыми Д. Защита гражданских прав предпринимателей как гарант стабильного развития казахстанского общества // Фемида :республиканский юридический научно-практический журнал.- 2011.- № 6. - С. 37-38.
10. Байтаева Г.Р. Предпринимательство - как фактор повышения занятости // САЯСАТ - POLICY: информационно-аналитический журнал.- 2012.- № 9-10. - С. 4-7.
11. Беккожаева А.Г. Развитие торгово - посреднического предпринимательства в РК // Вестник КазНУ. Серия экономическая.- 2011.- № 2. - С. 116-118.
12. Беремкулов Б. О. Основные проблемы в методике выявления и раскрытия лжепредпринимательства // Вестник КазНУ. Серия юридическая.- 2012.- № 2. - С. 72-79.
13. Беремкулова Б. О. Сравнительно-правовой анализ уголовно-правового регулирования ответственности за лжепредпринимательство в зарубежных странах: опыт для Казахстана // Вестник КазНУ. Серия юридическая.- 2012.- № 1. - С. 79
14. Биханова, А.С. Экономические характеристики развития малого предпринимательства (на материалах Восточно-Казахстанской области) // Вестник КазНУ. Серия экономическая.- 2012.- № 3. - С. 46-50.
15. Воевутко А.Ю. Государственная поддержка малого и среднего бизнеса в Казахстане // Финансы Казахстана :ежемесячный специализированный журнал.- 2011.- № 5. - С. 37-40.
16. Гасанов М. Поддержка малого предпринимательства в регионе // Экономист.- 2010.- № 6. - С. 74-78.
17. Гордеева Н.Г. К вопросу об отчуждении переданного в доверительное управление недвижимого имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности // Конституционное и муниципальное право.- 2009.- № 21. -
18. Жетписбаева К.А. Рекомендации по совершенствованию отечественной законодательной базы стимулирования предпринимательства // Банки Казахстана :ежемесячный финансовый журнал.- 2012.- № 8. - С. 43-46.
19. Жетписбаева, К.А. Проблемы стимулирования предпринимательства в казахстанской практике // Банки Казахстана :ежемесячный финансовый журнал.- 2012.- № 9. - С. 45-49.
20. Жуйриков, К.К. Предпринимательство: проблемы и пути их решения // Банки Казахстана :ежемесячный финансовый журнал.- 2012.- № 7. - С. 49-53.
21. Жунусов М.А. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство // Картотека трудов преподавателей.- 2003
22. Ибрагимова Л.Е. Международный опыт государственной поддержки предпринимательства в развитых странах в докризисный период // Банки Казахстана:ежемесячный финансовый журнал.- 2012.- № 9. - С. 20-30.
23. Кудербаева М.К. Инновационное развитие гостиничного бизнеса Казахстана // Вестник КазНУ. Серия экономическая.- 2010.- № 2. - С. 125-129.
24. Кулаков М.В. и др. Государство как субъект экономического развития // Вестник МУ. Серия 6. Экономика :научный журнал.- 2010.- № 6. - С. 13-22.
25. Кульчукова А. Становление и развитие малого предпринимательства в Казахстане // Вестник КазНУ. Серия экономическая.- 2008.- № 5. - С. 113-116.
26. Купешова, С. и др. Особенности организации и управления венчурного бизнеса // Вестник КазНУ. Серия экономическая.- 2012.- № 2. - С. 143-147.
27. Лесбеков Г.А. Анализ влияния последствий глобального кризиса на развитие субъектов малого бизнеса в Республике Казахстан // Банки Казахстана.- 2009.- № 2. - С. 37-40.
28. Лыгина О.И. Современная система налогообложения доходов предприятий в Казахстане // Банки Казахстана :ежемесячный финансовый журнал.- 2011.- № 4. - С. 16-17.
29. Машрапов Н.К. Роль инновационной стратегии производственной деятельности // Вестник КазНУ. Серия экономическая.- 2008.- № 5. - С. 116-118.
30. Морозова, Т.А. и др. Экономический и социологический аспекты развития социального предпринимательства // Вестник КазНУ. Серия экономическая.- 2012.- № 2. - С. 106-110.
31. Нестеренко К.И. Повышение роли государственного предпринимательства в развитии национальной экономики // Вестник КазНУ. Серия экономическая.- 2011.- № 2. - С. 19-21.
32. Нугманов Т и др. Актуальные вопросы систематизации законодательства о частном предпринимательстве :(в порядке обсуждения и дискуссии) // Зањгер :юридическое издание.- 2011.- № 5. - С. 69-72.
33. Нуров С. Защита прав предпринимательства // Фемида :республиканский юридический научно-практический журнал.- 2011.- № 10. - С. 17-20.
34. Омаров Е. Осуществление предпринимательской деятельности с нарушениями лицензионных требований и условий в сфере строительства // Фемида.- 2009.- № 12. - С. 26-28.
35. Омурзаков Т.К. Государственная поддержка предпринимательства в условиях вхождения Казахстана в ВТО // Транзитная экономика.- 2009.- № 2. - С. 29-36.
36. Рахметов С. М. Некоторые проблемы уголовно-правовой борьбы с преступлениями в сфере экономической деятельности // Правовая реформа в Казахстане.- 2009.- № 1. - С. 26-29.
37. Рзагулов С. Р. Административная ответственность за незаконное предпринимательство // Вестник КазНУ. Серия юридическая.- 2010.- № 1. - С. 58 - 59.
38. Рязанцева Н.В. Подходы к определению экономической эффективности малого и среднего бизнеса // Вестник КазНУ. Серия экономическая.- 2008.- № 5. - С. 106-109.
39. Стацурина Ю.А. Основные направления государственной поддержки малого и среднего бизнеса в Казахстане // Банки Казахстана.- 2009.- № 9. - С. 30-34.
40. Темирбекова, А.Б. и др. Перспективные формы предпринимательства в аграрном секторе // Вестник КазНУ. Серия экономическая.- 2012.- № 2. - С. 37-41.
41. Толтебаева З.Д. и др. Зарубежный опыт развития и государственного регулирования инновационных малых и средних предприятий // Вестник КазНУ. Серия экономическая.- 2011.- № 3. - С. 64-67.
42. Турсынбаева А.А. Основные направления государственного регулирования малого и среднего бизнеса в Республике Казахстан // Транзитная экономика : научно-практический журнал.- 2011.- № 3-4. - С. 43-50.
43. Юсупова К.Х. Образование и мобильность трудовых ресурсов в инновационной экономике // Вестник КазНУ. Серия экономическая.- 2010.- № 2. - С. 27-29.
44. Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан (монография). - Астана, 2010.-380 с.
45. О характере деятельности обязанной стороны публичного договора // Юридическая наука и правоохранительная практика. -2010.-№ 10.-С. 41-46.
46. Об определении публичного договора в гражданском законодательстве Республики Казахстан и Российской Федерации // Журнал российского права. -2010. - № 10(166). - С. 93-97.
47. Принципы гражданского права и их роль в регулировании общественных отношений // Право и государство. - 2009. - № 3(43) -С. 96-100.
48. Соотношение публичных и частных начал в регулировании общественных отношений в Республике Казахстан // Фемида. -2009. - № 6. - С. 23-26.
49. Свобода договора и публичный договор // Фемида. - 2009. -№ 7,- С. 36-39.
50. Ограничение принципа свободы договора в зарубежных странах. // Казахстанский журнал международного права. - 2009. -№2(34). -С. 14-18.
51. Развитие принципа свободы договора и понятия публичного договора в законодательстве зарубежных стран и Республики Казахстан // Вестник Института законодательства РК. -2009. - № 2(14). - С. 68-73.
52. 0 свободе договора и ее ограничениях в гражданских правоотношениях. // Вестник Института законодательства РК. - 2009. -№3(15).-С. 40-44.
53. Принцип социальной справедливости в гражданском праве // Вестник Института законодательства РК. - 2009. - № 4(16). -С. 58-60.
54. О роли добросовестности, разумности и справедливости как принципов гражданского права. // Вестник Института законодательства РК. - 2010. - № 2(18). - С. 40-43.
55. Становление института публичного договора в законодательстве Республики Казахстан // Юрист. - 2010. - № 2. - С. 58-61.
56. О гражданско-правовой ответственности «коммерческой организации» в публичном договоре // Юрист. - 2011. - № 1(115).- С. 27-28.
57. Субъекты публичного договора // Вестник Карагандинского государственного университета. Серия: История, философия, право. - 2010. - № 1(57).-С. 271-276.
58. Предмет и стороны публичного договора //Актуальные вопросы современности. Международный научный журнал. - 2009.- № 13(47).-С. 35-40.
59. Принцип свободы договора и публичный договор в гражданском праве // Экономика и право Казахстана. - 2010. - № 15(375). -С. 48-50.
60. Особенности института публичного договора // Вестник Академии МВД Кыргызской Республики. - 2008. - № 8. - С. 128-136.
61. Публичный договор как ограничение принципа свободы договора в гражданском праве // Вестник Ташкентского государственного юридического университета. - 2010. - № 5. - С. 54-59.
62. Социальная справедливость как критерий вмешательства публичной власти в регулирование гражданских правоотношений // Научные труды Академии финансовой полиции. - 2009. - № 10 -С. 468-476.
63. Соотношение публичного договора и договора присоединения. / Сб. Гражданское законодательство / Под ред. проф. А.Г. Диденко. Выпуск 36. - Алматы, 2010. - С. 171-190.
64. Некоторые вопросы нормативного закрепления принципа свободы договора и иных принципов гражданского права / Сб. Материалы V Ежегодных научных чтений памяти профессора С.Н. Братуся. - Москва, 2011.
65. Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан // Региональный Вестник Востока. - 2002. - № 2. - С. 122-129.
66. Ответственность сторон публичного договора в гражданском праве // Предприниматель и право. - 2010. - № 1. - С. 5-12.
67. О некоторых проблемных вопросах категории публичного договора в гражданском праве // Вестник Академии финансовой полиции - 2009. - №4(8). - С. 84-89.
68. Публичный договор в законодательстве зарубежных стран // Вестник ЕНУ им. Гумилева. Серия Юридические науки. - 2009. -№ 1-2.-С. 64-72.
69. Карагусов Ф. Перспективы развития гражданского законодательства в свете новой концепции правовой политики Республики Казахстан. Юрист. С. 32.
70. Карагусов Ф. Перспективы развития гражданского законодательства в свете новой концепции правовой политики Республики Казахстан. Юрист. С. 30-31.
71. О Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года. Указ Президента Республики Казахстан от 24 августа 2009 года № 858.
72. Социально-экономическая модернизация главный вектор развития Казахстана. Послание Президента Республики Казахстан Лидера нации Н.А. Назарбаева народу Казахстана, г. Астана

PAGE \* MERGEFORMAT1

Комплексное исследование теоретических и практических проблем посреднических сделок