Разработка теории индивидуальных договоров о труде при расширении сферы действия трудового права в условиях рыночной экономики

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. Президент Республики Казахстан Н.А. Назарбаев в Послании народу Казахстана «Казахстан - 2030: Процветание, безопасность и улучшение благосостояния всех казахстанцев» подчеркнул, что «под влиянием трансформации нашего общества, сами того во многом не осознавая, мы все изменились, привыкая к качественно иной системе ценностей и по новому типу человеческих отношений» [1, с.13]. Справедливость этих слов вытекает из самого существа Конституции Республики Казахстан, провозгласившей высшими ценностями государства человека, его жизнь, права и свободы.

В соответствии с сущностью правового и социального государства построение качественно новой экономической формации должно сопровождаться неукоснительным вниманием государства к интересам и потребностям человека труда. Радикальное реформирование экономики вызвало обострение ситуации на рынке труда и занятости населения. На данном этапе в условиях экономической нестабильности, когда единственным источником существования для многих людей стал их собственный труд, наиболее остро встала проблема обеспечения прав и свобод человека, среди которых особую актуальность приобрели социальные права. Вопросы защиты человека со стороны государства обострились, многие явления, непосредственно затрагивающие права гражданина, оказались вне сферы государственного воздействия и правового регулирования.

Одной из главных задач правового, социального государства является создание необходимых условий для формирования и свободного развития личности. Важная роль в решении данных задач принадлежит трудовому праву, поскольку нормами именно этой отрасли права можно обеспечить усиление стимулов к труду, определить инициативы каждого в сфере трудовой деятельности [2, с.24].

Преобразования, которые произошли в нашей стране в отношениях собственности, экономическом и социально-политическом устройстве общества, повлекли достаточно ощутимое сужение роли государства в организации производства и труда и соответственно в регулировании отношений, составляющих предмет трудового права. В связи с этим, на наш взгляд, в юридической науке отмечены два прямо противоположных рода тенденций развития правовой системы в Казахстане. Первая основывается на идее свободного рынка и базируется на установлении законов рынка в любых сферах общественных отношений. Вторая, основываясь на идее государственного регулирования рыночных отношений, представляет собой проявление концепции социального государства, выдвинутой в Конституции Республики Казахстан.

Эти тенденции не могли не отразиться на проблеме выбора пути реформирования трудовых правоотношений. Многие авторы высказываются

за перенесение различных видов отношений, где существует обещание труда, в сферу регулирования гражданского права [3, с.118]. С другой стороны, позиции за проведение социально ориентированной политики в сфере трудовых отношений характерны, главным образом, для представителей науки трудового права [4, с.31]. Дискуссия, возникшая между представителями науки трудового и гражданского права, относительно принадлежности отношений, порождаемых применением труда, началась с идеи реинтеграции трудового права в гражданское путем замены трудового договора договором найма труда (договором подряда, договором поручения, авторским договором и другими, связанными с применением трудовой функции). Данная точка зрения стала постепенно внедряться на практике и в отношениях, связанных с применением труда.

В настоящее время договоры, связанные с применением и использованием трудовой функции, имеют место и в сфере регулирования трудового права, и в сфере регулирования гражданского права. При этом доктринальные теоретические положения, относительно правовой формы механизма регулирования труда, разработаны в каждой из указанных отраслей права. Отдавая должное ценному вкладу, который внесли представители гражданского и трудового права в развитие договорной теории, необходимо отметить, что эти знания представлены в различных, интерпретированных подходах к исследованию основных положений поставленной проблемы и несут в себе бремя идей советской системы организации труда. На сегодняшний день в юридической литературе господствующая концепция системы права представлена в виде некоторого противоборства отраслей права относительно отраслевой принадлежности того или иного общественного отношения. Представляется, что за некоторым увлечением дискуссиями, ученые-правоведы недооценили системность права как важнейшей категории, в сущностной характеристике которой достижения одной отрасли права могут быть приняты другими отраслями для дальнейшего взаимного развития.

Необходимо учитывать также тот факт, что, несмотря на значимость обозначенной проблемы, комплексного исследования данной темы в отечественной юридической науке до настоящего времени не проводилось.

Цель и задачи дипломной работы. Целью научного исследования является разработка теории индивидуальных договоров о труде при расширении сферы действия трудового права в условиях рыночной экономики, одновременно отражая как достижения правовой науки, так и потребности социальной практики.

Исходя из цели исследования сформулированы следующие задачи:

1. Теоретически осмыслить объективные пределы действия права на труд как естественного права человека и гражданина и выявить основные проблемы, связанные с его формированием, становлением и отражением в трудовом законодательстве.

2. Изучить и обобщить существующие подходы к исследованию современных методов правового регулирования индивидуальных договоров, в сфере применения и использования несамостоятельного труда.

3. Определить понятие и правовую природу индивидуальных договоров о труде, применяемых в современных условиях.

4. Обосновать условия расширения сферы действия трудового права в индивидуально-договорном регулировании труда.

Объект и предмет исследования. Объектом дипломной работы являются социально-трудовые отношения в сфере применения несамостоятельного труда одного лица другим лицом в своих имущественных интересах.

Предметом дипломной работы явились научный категориальный аппарат, конкретные нормы и институты общей теории права, трудового права, гражданского права и нормы международного права, относящиеся к правоотношениям, связанным с применением чужого несамостоятельного труда, а также правоприменительная практика.

Методологическая, нормативно-правовая и научно-теоретическая основа научного исследования. Методология и методика исследования - в процессе исследования мы руководствовались общими и частными методами научного познания: законами, категориями, принципами диалектического и исторического материализма. Использовались формально-логический, системно-структурный методы; логико-правовой, сравнительно-правовой, анализа и синтеза и иные частные методы.

Нормативно-правовую базу исследования составили нормы Конституции Республики Казахстан, отраслевые источники трудового и гражданского права, законодательство ряда зарубежных стран.

Научно-теоретическая основа исследования При проведении исследования были использованы труды советских, зарубежных и отечественных ученых по общей теории права, трудовому, гражданскому праву, экономическая литература, относящаяся к избранной теме, а также материалы периодической печати и данные правоприменительной практики.

Теоретической основой работы послужили труды Т.М. Абайдельдинова, У.А. Абжанова, И.В. Алениной, Ю.Г. Басина, Б.Г. Бегичева, Э.Н. Бондаренко, М.И. Брагинского, С.Н. Братусь, Л..Б. Бугрова, В.В. Витрянского, В.В. Глазырина, Н.И. Дивеевой, С.А. Димитровой, В.В. Егорова, С.А.Иванова, П.Д. Каминской, Д.А Колбасина, A.M. Куренного, Ф.М. Левиант, Р.З. Лившица, Е.А. Лукашева, А.Н. Мухитдинова, Е.Н. Нургалиевой, А.М Нурмагамбетова, А.Ф. Нуритдиновой, Ю.П. Орловского, А.Е. Пашерстника, А.С. Пашкова, Л.В. Санниковой, Л. Таля, Ю.К.Толстого, В.Н. Уварова, К.П. Уржинского, Е.Б. Хохлова, А.К. Шайбекова, Г.Ф. Шершеневича и других.

Научная новизна исследования. Впервые в отечественной литературе по трудовому праву проведено комплексное исследование проблем индивидуально-договорного регулирования социально-трудовых отношений и научное обоснование теории индивидуальных договоров о труде.

Структура и объем дипломной работы соответствуют целям и задачам научного исследования. Работа состоит из введения, трех разделов, включающих в себя восемь подразделов, заключения, списка использованных источников.

1 Правовая природа договоров в сфере применения труда

1.1 Право на труд и право на свободу труда: правовые аспекты формирования и динамика развития в трудовом законодательстве

В соответствии с сущностью правового и социального государства построение качественно новой экономической формации должно сопровождаться неукоснительным вниманием государства к интересам и потребностям человека труда. Радикальное реформирование экономики вызвало обострение ситуации на рынке труда и занятости населения. На данном этапе в условиях экономической нестабильности, когда единственным источником существования для многих людей стал их собственный труд, наиболее остро встала проблема обеспечения прав и свобод человека, среди которых особую актуальность приобрели социальные права. Вопросы защиты человека со стороны государства обострились, многие явления, непосредственно затрагивающие права гражданина, оказались вне сферы государственного воздействия и правового регулирования. Одной из главных задач правового, социального государства является создание необходимых условий для формирования и свободного развития личности, раскрытия ее способностей и дарований, проявления ее творческих сил. В решении ее важная роль принадлежит трудовому праву, поскольку нормами именно этой отрасли права можно обеспечить усиление стимулов к труду, раскрепостить инициативы каждого в сфере трудовой деятельности [2, с.24]. При этом основополагающим началом построения стабильных трудовых правоотношений должен быть труд как своеобразный объект права и трудовых отношений, который объединил бы все отношения, связанные с его применением в единый комплекс отношений, урегулированные в связи с этим и едиными нормами трудового права. Считаем справедливыми утверждения ученых, о том, что «настало время уйти от ненужных противопоставлений, от противоречий со здравым смыслом и видеть в трудовых отношениях то, чем они на самом деле являются: отношения по найму между работодателем и свободным работником» [5, с.28].

Основные виды отношений по поводу применения наемного труда в обществе сейчас регламентируются трудовым и гражданским правом. Проблема соотношения гражданского и трудового законодательства, их взаимного влияния является далеко не новой для юридической науки. В настоящий момент область правового регулирования труда каждой отрасли немного размыта. Известно, что трудовое право выделилось из гражданского, и краеугольным камнем преткновения встает здесь вопрос о самостоятельности трудового права. После глубоких теоретических исследований в этой области уже не вызывает сомнения тот факт, что трудовое право обладает специфическим предметом правового воздействия. Однако с преодолением преимущественно императивных методов государственного регулирования (децентрализацией) труда вопрос о взаимном проникновении элементов гражданского и трудового права приобрел новую значимость. В каждой из данных отраслей имеются свои принципы, выражающие свободу труда соответствующих субъектов.

В специальной литературе и в судебной практике периодически возникает вопрос о применении норм гражданского права и трудового права к отношениям по поводу найма труда. По данной проблеме выработаны следующие подходы.

Первый подход: гражданское право имеет приоритет над трудовым; трудовой договор должен быть включен в Гражданский кодекс в качестве самостоятельного типа договоров возмездного оказания услуг. В качестве обоснования своих позиций, цивилисты приводят практику применения гражданского законодательства тех стран, которые не имеют самостоятельной правовой отрасли трудового права, а нормы, регулирующие трудовой договор, включены в Гражданский Кодекс (например, книга 7 Гражданского кодекса Нидерландов) [6, с.121].

Согласно второму подходу, трудовое право является самостоятельной отраслью права со специфическим предметом и методом. Так, Л.Ю. Бугров отмечет, что в государствах, последовательно проводящих в жизнь принципы защиты прав человека, отделение трудового права от права гражданского является процессом необратимым и постоянно прогрессирующим [7, с.38]. Как следствие из данного факта вытекает самостоятельность основного института трудового права - трудового договора. Более того, ученые по трудовому праву в последнее время все более уверенно выдвигают свой «контраргумент» притязаниям ученых-цивилистов и отмечают, что гражданско-правовые договоры о труде должны быть включены в Трудовой Кодекс, соответственно, предлагается сохранить существующий трудовой договор в качестве видового понятия и ввести родовое (собирательное) понятие - договор о труде [8, с. 45].

Предлагается также промежуточный вариант: объединить в одном договоре условия, вытекающие как из трудовых, так из гражданских правоотношений, затрагивающих некоторым образом трудовую функцию работника, именовать такой договор, по мнению авторов, следует как смешанный договор [9, с. 45]. Данная позиция является достаточно спорной.

Таким образом, в настоящий момент новый этап в процессе нормотворчества, переживаемый сегодня в трудовом праве, связан, прежде всего, с реформированием социально-трудовых отношений. Проводимые в Республике Казахстан экономические реформы, признание двух форм собственности, государственной и частной, появление множества хозяйствующих субъектов, отсюда утрата государством положения доминирующего работодателя поставили вопрос об усилении защитных функции трудового законодательства. Это, в свою очередь, обуславливает не только изменение содержания норм трудового законодательства. Проведение новой социально-трудовой политики вызывает переоценку действующих норм права, формирование новых. Именно необходимость принципиальных изменений и обуславливает создание нового трудового законодательства. Новые экономические условия поставили перед наукой трудового права ряд важных, требующих своего разрешения практических и теоретических задач, суть которых, в первую очередь, сводится к эффективному использованию существующих и нахождению новых способов правового регулирования общественных отношений в сфере труда.

Для того чтобы выяснить правовую природу договоров о труде, необходимо отразить вопросы соотношения права на труд и права на свободу труда, правовые аспекты их формирования и динамики развития в трудовом законодательстве.

В настоящее время в трудовом законодательстве Республики Казахстан сложилась ситуация, требующая немедленного рассмотрения. Речь идет о дефиниции «право на свободу труда». Право на свободу труда продекларировано в статье 24 Конституции Республики Казахстан: «Каждый имеет право на свободу труда, на свободный выбор рода деятельности и профессии». Хотя определение понятия «право на свободу труда» в статье не приведено, по смыслу статьи право на свободу труда есть право на свободный выбор рода деятельности и профессии.

В юридической литературе право на труд рассматривается главным образом как элемент правоспособности граждан и как субъективное право, т.е. элемент трудового правоотношения.

Понятия правоспособность и субъективное право - различные, хотя и связанные друг с другом. Согласно п. 1 ст. 13 Гражданского Кодекса Республики Казахстан, «правоспособность есть способность иметь гражданские права и нести гражданские обязанности». Понятие трудовой правоспособности является исходным от приведенного понятия. Это правовая категория, отражающая наличие определенных условий, с которыми законодатель связывает возможность для гражданина быть субъектом трудового права. Правоспособность, следовательно, есть способность к правообладанию, а не само правообладание. Она определяет положение граждан с точки зрения того, какие права они могут иметь. Правоспособность, таким образом, является необходимым условием (предпосылкой) правообладания. Она предшествует не только конкретному правоотношению, но и обладанию гражданином субъективными правами. Лицо, не обладающее правоспособностью, не может быть субъектом права, а лицо, не обладающее дееспособностью, не может быть субъектом правоотношения. Что же касается содержания правоспособности, то здесь следует, возможно, говорить не о правах и обязанностях, а о тех условиях, с которыми законодатель связывает возможность граждан обладать правами и обязанностями.

Субъективное же право - это не свобода в рамках закона, а законом гарантированная свобода. Оно предоставляет личности юридические гарантии возможности свободы поведения. Объем пределы, границы, в рамках которых граждане реализуют свои субъективные права, социально детерминированы: они не зависят от воли законодателя, чья роль сводится лишь к их фиксации в законодательстве с целью обеспечения юридическими гарантиями. Главное в субъективном праве - это гарантированная государством возможность (свобода) поведения субъекта права. По своей юридической природе субъективное право представляет юридическую возможность для конкретного субъекта права действовать согласно собственному волеизъявлению и в целях удовлетворения своих интересов, не противоречащих интересу тех, кто осуществляет экономическое и политическое господство. Такая юридическая возможность признана и охраняется государством [10, с. 33]. Таким образом, закрепляя ту или иную возможность поведения, законодатель не устанавливает его меру, он лишь гарантирует юридически эту возможность. Соответственно следует различать фактическое и юридическое содержание права на труд. В первом случае имеется в виду материальная (социальная основа) этого права; во втором - его характеристика как юридической категории [10, с. 42].

Конституция, являясь основным законом любого цивилизованного государства, принадлежащего мировому сообществу, должна, прежде всего, соответствовать международным актам в той или иной сфере общественных отношений. В связи с этим, по-нашему мнению, возникает необходимость затронуть международно-правовой аспект данного вопроса.

Нормы международного права декларируют, в отличие от казахстанского законодательства, не свободу труда, а право на труд. Право на труд как одно из важнейших прав человека отражено в таких документах, как Всеобщая декларация прав человека (далее Декларация) и Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах, к которому Казахстан только присоединился [11, с. 576]. В п. 1 ст. 23 Декларации говорится, что каждый человек имеет право на труд, на свободный выбор работы, на справедливые и благоприятные условия труда, на защиту от безработицы. При этом само определение понятия «право на труд» в Декларации не приводится.

Трактовка же понятия приведена в ст. 6 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах: «Право на труд означает получение возможности зарабатывать себе на жизнь трудом, который он свободно выбирает или на который свободно соглашается». С учетом признания приоритета прав и свобод человека и гражданина международным и конституционным правом право каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию является основным и неотчуждаемым. Таким образом, согласно данному определению, обладая способностью к труду, человек получает возможность приложить свои силы к чему-либо. Здесь идет речь о праве человека и гражданина на труд как способности обладать этим правом.

Как одно из важнейших прав человека - право на труд впервые было закреплено в ст. 10 Кодекса законов о труде РСФСР 1918 г.: «Все трудоспособные граждане имеют право на применение труда по своей специальности и за вознаграждение, установленное для этого рода работы».

Конституция СССР 1936 г. рассматривала право на труд, как «право на получение гарантированной работы с оплатой труда по его количеству и качеству» (ст. 118). Конституционное закрепление права советского человека на труд являлось с одной стороны, определенным итогом развития этого права в советском законодательстве, а с другой -новым этапом в расширении его содержания. Окончательная ликвидация к началу 30-х годов безработицы стала важнейшей предпосылкой того, что Конституция 1936 г. говорила о праве на труд как о возможности получения работы. Тем самым перед законодателем была поставлена задача по конкретизации этого нового элемента содержания права на труд [12, с.22]. Конституция СССР 1977 г. повторила эту дефиницию с некоторым расширением содержания: «Право на труд - право на получение гарантированной работы с оплатой труда в соответствии с его количеством и качеством и не ниже установленного государством минимального размера, -включая право на выбор профессии, рода занятий и работы в соответствии с призванием, способностями, профессиональной подготовкой, образованием и учетом общественных потребностей» (ст.40).

В советский период нашла отражение идея единства прав и обязанностей гражданина. Считалось, что право на труд не отделимо от обязанности трудится. Так, в ст. 59 Конституции было записано: «Осуществление прав и свобод неотделимо от исполнения гражданином своих обязанностей». Данная идея выражалась в том, что каждый гражданин должен трудиться на благо своего общества в силу его обязанностей перед обществом. Эту обязанность считали одним из важнейших гарантий реальности конституционных прав и свобод граждан. Несмотря на то, что вместе с этой обязанностью существовал выбор сферы приложения способности граждан к труду, труд оставался обязанностью и моральным долгом каждого. Конституционный принцип «не трудящийся да не ест» находил выражение в форме всеобщей трудовой повинности. Свобода распоряжаться своим отношением к трудовой деятельности была ограничена настолько, что за невыполнение своей обязанности трудиться была предусмотрена уголовная ответственность. Это называлось тунеядством или паразитическим образом жизни [12, с.24]. Такая трактовка права на труд не является верной. Праву на труд, которое должно быть возможностью, было приписано свойство принуждения. Когда право приобретает свойство принуждения, оно теряет свою сущность права в юридическом и буквальном смысле.

В настоящее время ситуация соотношения государственных и частных работодателей изменилась: появилось большое количество частных работодателей, и как следствие, произошло становление реального рынка труда. На рынке труда действуют экономические законы о спросе и предложении рабочей силы. Административно-плановая экономика сменилась рыночной, а так как экономические отношения есть отношения базисного порядка, а правовые отношения являются отношениями надстроечного порядка, то необходимо отходить от определении существовавших в советском понимании.

Как уже отмечалось выше, свобода труда опирается на фактическое и юридическое обеспечение занятости [12, с.25]. И как уже было определено, государство должно законодательным путем предоставить возможность (а не гарантировать получение работы) зарабатывать себе на жизнь трудом, который он свободно выбирает или на который свободно соглашается. Это и будет юридическое обеспечение права на труд. Право на выбор профессии, рода занятий и работы в соответствии с призванием, способностями, профессиональной подготовкой, образованием, т.е. право на свободу труда, будет выступать гарантией осуществления права на труд.

С провозглашением свободы труда и одновременно запрещением принудительного труда в условиях действия законов рынка, государство не обязано предоставлять работу каждому трудоспособному гражданину, а те в свою очередь, не вправе требовать от государства предоставления ему какой-либо работы. Таким образом, свобода труда исключает правовую обязанность трудиться, что составляло сущность советского принципа всеобщности труда.

Естественно, право должно быть не просто декларативной дефиницией, а реальной сущностью, удовлетворяющей те или иные потребности субъекта права. Поэтому советская доктринальная трактовка, отождествляющая юридическое и фактическое обеспечение права на труд, является идеальным вариантом решения проблемы их соотношения. Только при условии высокого правового и социально-экономического уровня общества, фактическая и юридическая стороны обеспечения права на труд будут, несомненно, совпадать. При этом роль и значение права как регулятора общественных отношений возрастет.

Вышеуказанные рассуждения позволяют сделать вывод, что в трудовом законодательстве декларироваться должно право на труд, а свобода труда должна выступать как средство юридического обеспечения этого права. При этом свобода труда заключается, прежде всего, в том, что каждый гражданин выбирает себе работу, отвечающую его возможностям, интересам стремлениям. Для того чтобы каждый гражданин имел свободный выбор работы, общество должно, прежде всего, обеспечить право на труд [7, с.14].

Право на свободу труда есть право каждого свободно распоряжаться
своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию в
соответствии с призванием, способностями, профессиональной подготовкой, образованием. Принудительный труд допускается только по приговору суда либо в условиях чрезвычайного или военного положения.

Прогресс индивидуальной свободы труда в юридическом аспекте немыслим без отказа от принудительного и обязательного труда; развития добровольности труда как посредством роста социальной значимости вне договорных, добровольных его форм, так и через расширение сферы действия договоров о труде.

Свобода труда в юридическом аспекте есть не что иное, как совокупность юридических норм, отражающих степень свободы в общественных отношениях по поводу труда. Она включает принципы, декларации, иные виды норм права; положения, выработанные в результате правоприменительной деятельности; соответствующие таким нормам и положениям юридические отношения. Причем свобода труда в юридическом плане охватывает отражение социально-экономического аспекта свободы труда в структурах не только трудового, но и других отраслей права и законодательства.

Фундаментальные основы юридического понимания свободы труда, как своеобразные проекции ее основных социально-экономических предпосылок, содержаться в гражданском праве, регламентирующем отношения собственности на средства и предметы труда и существенный пласт отношений по использованию рабочей силы (отношения, возникающие на основе гражданско-правовых договоров о труде, например, подряда) [7, с.14].

Бугров Л.Ю. справедливо замечает, что трудовое право было и остается на данный момент отраслью, регулирующей трудовые, а также некоторые смежные с ними общественные отношения. Он утверждает также, что трудовое право «вынужденно функционировало в тех же предметных ограничениях и по традиции не изучала связей по поводу предметов и средств труда, многих видов трудовых отношений в обществе: так называемую индивидуальную трудовую деятельность, труд по договорам подряда и т.п.» [7, с.16].

Ученый считает, что переход к рыночным отношениям потребовал нарушения этих традиций, в трудовом праве появились новые глубинные тенденции, предопределяющие необходимость расширения научных юридических воззрений. И, тем не менее, ныне трудоправовая сторона свободы труда - лишь часть ее юридического аспекта. Юридический аспект свободы труда для трудового права пока в основном заключается в решении вопросов привлечения к труду на основе трудового договора, организации этого труда, распределения его результатов, что свидетельствует о вторичности трудоправового ракурса в процессе отражения правом социально-экономической стороны свободы труда. Вместе с тем нельзя забывать, что труд в обществе в принципе есть основополагающее явление, поэтому правовое регулирование труда не должно занимать менее значительное положение, чем правовое регулирование собственности.

Свобода труда означает, в конечном счете, свободу выбора формы приложения труда. Форма соглашения, согласования воль - договор. Вот почему свобода труда получает правовое опосредование в трудовом договоре. Именно эта правовая форма соответствует социальному содержанию, каким наполнена свобода труда [5, с.27].

Распоряжение способностью к труду является исключительным правом человека. Одной из гарантий права на свободу труда является договорный характер трудовых отношений. Здесь трудовой договор выступает основной формой реализации принципа свободы труда.

Применительно к трудовому праву принцип свободы труда, свободы выбора рода деятельности и профессии, свободы распоряжаться своими способностями к труду проявляется в виде отраслевого принципа свободы трудового договора, выражающего взаимное соглашение гражданина и работодателя об условиях и характере работы [13, с.36]. Свобода индивидуального трудового договора обуславливается многими условиями, вырабатываемыми соглашением сторон договора и действующим законодательством, т.к. свобода есть осознанная необходимость. Отметим, что в Республике Казахстан правовые аспекты индивидуально-договорного регулирования трудовых отношений носят во многом проблемный характер.

В период становления рыночной экономики участие граждан в производстве регулируется не планово-распределительным методом, как это было при СССР, а путем предоставления субъектам трудовых отношений договорной свободы. Для работодателя это возможность отобрать работников, отвечающих возросшим требованиям производства; а для работников - свободный выбор вида занятости, отвечающего личным потребностям и интересам.

При такой организации производства роль законодательства сводится к предоставлению участникам общественных отношений равных возможностей как в выборе контрагента, так и в определении условий труда. Таким образом, установление трудовых отношений и регламентация условий труда осуществляются путем взаимного волеизъявления сторон, т.е. на основе трудового договора.

Кабалкин А.Ю. замечает: «В период становления рыночных отношений особенное значение приобретает свобода договора, поскольку товаро-денежные условия функционирования экономики создают необходимость полного использования договорной формы в деятельности субъектов гражданского оборота» [14, с.6].

С преобразованием экономической базы отношений связано изменение такого принципа трудового права как свобода трудового договора. Свобода договора трактуется как совокупность ее трех проявлений: 1) признание граждан и юридических лиц свободными в заключении договора; 2) предоставление сторонам возможности заключать любой договор (как предусмотренный, так и не предусмотренный законом, а также смешанный договор); 3) признание свободы сторон в определении условий заключаемого договора [6, с.121].

При данном раскладе важно определить рамки возможной «свободы». Принцип свободы трудового договора понимается не просто как неограниченная свобода определения и изменения его условий, а как возможность сторон на свободный выбор контрагента.

Несомненно, что степень договорной свободы в сфере труда, как в любой другой сфере, имеющей частноправовые начала, должна быть ограничена системой средств внедоговорного регулирования в целях защиты более слабой стороны договора. И такими средствами являются, прежде всего, установления государства [15, с.70].

С учетом развития рыночных отношений государству необходимо сформировать законодательство, наиболее полно отражающее социальный признак трудового права. В период перехода к свободной рыночной экономике в любой стране, в том числе и в нашей Республике, складывается такая обстановка, что главной целью является повышение эффективности производства и прибыли. Несомненно, только экономически сильное государство может стабилизировать социальную напряженность, но не взамен ущемления трудовых прав и интересов лица. В условиях превышения предложения рабочей силы над ее спросом создается благоприятная обстановка для эксплуатации человека труда. В данной ситуации работодателю становится выгоднее применять нормы гражданского права, оформлять трудовые отношения путем применения гражданско-правовой сделки, в целях не обременения социальными проблемами. Положение усугубляется несовершенством механизма защиты социально-трудовых прав, концентрацией внимания прежде всего на технократических (производственных) интересах. Необходимо заметить, что данный подход со стороны законодателя, с точки зрения многих ученых-трудовиков, не совсем точен. Одной из тенденций развития трудового законодательства в переходный период к рыночным отношениям должно являться усиление его защитного механизма. В данном аспекте справедливым представляется замечание Иванова С.А.: «В переходный период защита должна быть большей, чем минимальная, ибо организации работников, призванные их защищать, еще слабы и неопытны, а работодатели, обуреваемые жадностью, стремящиеся к получению прибыли во что бы то не стало, не считаются ни с интересами и правами работников, ни со своими обязанностями по соблюдению этих прав» [12, с.54].

Вместе с тем, преобразование отношений собственности, свобода предпринимательской деятельности самым существенным образом повлияли на изменение методов правового регулирования в сфере труда. Отказ от командно-административных методов управления и переход к экономико-правовым средствам регулирования сопровождается ослаблением роли государства в установлении форм и условий применения труда. Правовое регулирование общественно-трудовых отношений опирается на сочетание интересов их участников и социальное партнерство, основанных на свободном распределении доходов. В этих условиях на первый план выдвигаются договорные методы регулирования [2, с. 87].

Таким образом, концепция развития трудового законодательства должна вестись в направлении усиления защитной функции, а одним из направлений должно являться расширение сферы действия трудового права.

1. 2 Становление договора о труде как правового института

Основной формой реализации рыночных отношений является договор как результат свободного волеизъявления субъектов этих отношений. В сфере трудового права установление договорных форм взаимодействия собственника средств производства, т.е. работодателя, с работником, обуславливается отношениями, складывающимися на рынке труда, которые в новых условиях отходят от императивных правил поведения и приобретают характер социального сотрудничества в труде.

Договоры в сфере применения труда обладают общими чертами, присущими для договорных отношений. В связи с этим возникает необходимость рассмотреть понятие, правовую природу договорных соглашений и, соответственно, определить специфические характеристики, позволяющие выделить договоры о труде в отдельную классификационную группу.

Применение договоров на протяжении существования цивилизации можно объяснить тем, что речь идет о такой правовой форме, в которую могут облекаться различные по характеру общественные отношения. Основное назначение договора сводится к регулированию в рамках закона поведения людей путем указания на пределы их возможного и должного поведения, а равно последствия нарушения соответствующих требований.

Договор служит идеальной формой активности участников имущественного оборота. Важно подчеркнуть, что, несмотря на изменение его социально-экономического содержания, в ходе истории общества сама по себе конструкция договора как порождение юридической техники остается в своей основе весьма устойчивой.

Так еще Шершеневич Г.Ф., анализируя правовые проблемы значимости договоров, отмечал, что «свобода труда, свобода избрания занятий, свобода передвижения, свобода промышленности, свобода рынка и конкуренции, вот те важные факторы, которые побуждают каждого к вступлению во всевозможные договорные отношения» [16, с.306].

В советской и постсоветской юридической литературе приведенное многопонятийное представление о договоре весьма последовательно развито в работах ряда авторов. Особенно четко это выражено в исследованиях О.С. Иоффе. Признавая договор соглашением двух или нескольких лиц о возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений, О.С. Иоффе вместе с тем отмечал: «Иногда под договором понимается самое обязательство, возникающее из такого соглашения, а в некоторых случаях этот термин обозначает документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников» [17, с.26].

Являясь основанием возникновения, изменения или прекращения правоотношений, договор определяет и содержание этих правоотношений. Здесь имеется виду содержание договора в качестве правоотношения, т.е. права и обязанности сторон. Договор продолжает существовать и регулирует в рамках, установленных нормами объективного права, поведение участников порожденного им правоотношения до тех пор, пока не будет результат, на достижение которого данный договор направлен. Во все время существования порожденного договором правоотношения именно договор является критерием правомерности поведения сторон в этом правоотношении, образцом, с которым должно совпадать поведение сторон. Договор отличается от других видов юридических фактов тем, что он не только дает основания для применения той или иной нормы права к данному конкретному случаю и для возникновения, изменения и прекращения конкретного правоотношения, но и непосредственно регулирует поведение сторон, непосредственно определяет права и обязанности участников порождаемого им правоотношения. Это вытекает из сущности договора как соглашения сторон, как акта их воли. Своим соглашением, своим волеизъявлением стороны в соответствии с нормами объективного права принимают на себя субъективные права и обязанности [18, с.194].

Договор - есть общеправовой институт. Он получает преломление в трудовом праве в качестве отраслевого института индивидуального договора о труде. Такой подход объясняется системностью права. Система права понимается как единая структура, которая в зависимости от предмета и метода преломляется в отрасли права. В зависимости от качественной однородности той или иной сферы общественных отношений система права делится на конкретные отрасли и правовые институты. Отрасли права и институты права не придумываются, а рождаются исходя из потребностей действительности.

Понятие института права разрабатывалось, прежде всего, в науке теории права, и хотя трудовое законодательство не содержит термин «правовой институт», данное правовое явление известно теории трудового права.

В юридической литературе понятие «правовой институт» или «институт права» общепризнанно и определяется следующим образом: «Институт права - это обособленная группа юридических норм, регулирующих однородные общественные отношения и входящих в соответствующую отрасль права. Однако в некоторых случаях одни и те же общественные отношения регулируются нормами различных отраслей права. Тогда институты прав могут образовывать нормы двух и более отраслей права» [19, с.254]. Таким образом, теория права различает внутриотраслевые и межотраслевые институты. Внутриотраслевой институт объединяет в себе часть норм отрасли права. Значит, отрасль права состоит из институтов. Межотраслевой институт объединяет в себе нормы различных отраслей права, и соответственно, группы регулируемых им общественных отношений.

Нельзя оценивать институт права как структуру, определяемую заранее на основе каких-то однозначных критериев. Институт права, хотя и представляет собой объективное явление, связанное с особенностями регулируемых им общественных отношений, вместе тем, на что обращалось внимание в литературе, - понятие относительное. Все зависит от степени, в которую включен институт, от задач, для которых выделяется институт.

Институт — это многосистемная структура или, иначе говоря, полиструктурное образование. Подавляющее большинство институтов может включать в себя не отдельные нормы, а институт более низкого порядка, а сами включаться в институт более высокого порядка. Институт может выступать и как субинститут другого института как генеральный институт, включающий в себя другие институты. Все зависит от аспекта выделения института, от того в соотношении с каким институтом он рассматривается [20, с.162].

Следует отметить, что в науке трудового права теория «правового института» данной отрасли разработана недостаточно. Между тем, теоретическая разработка институтов трудового права имеет и практическое значение. Как сами трудовые отношения опосредуются не только совокупностью норм трудового права, а их системой, так и отдельные сферы трудовых отношений опосредуются не просто отдельными нормами трудового права или их определенной совокупностью, а системой норм, составляющих тот или иной институт. В свою очередь система придает определенной совокупности норм и каждой норме, составляющей эту совокупность, новые системные качества [2, с.182].

Законодательство, специально регулирующее трудовые отношения, начало формироваться в России в XVIII и в первой половине XIX в. Заслуга выделения института «трудового договора» из гражданско-правовых договоров о труде принадлежит Талю Л.С. [21, с.33]. В конце XIX в. в начале XX в. в юридической литературе (Франция, Германия) возмездное пользование трудом и вещами рассматривалось как разновидность одного общего понятия. Буржуазное право и наука восприняли концепцию римского права, рассматривавшую возмездное пользование трудом и возмездное пользование вещами как разновидности общего понятия. Такая трактовка, берущая начало от простого товарного производства, оставляется в силе и в период современного способа производства в странах Запада.

В подавляющем большинстве иностранных кодификаций, а также в законодательстве дореволюционной России институт личного найма (или найма услуг) строится на основе общих принципов имущественного найма.

Специальное законодательство XIX столетия о наемном труде касалось преимущественно вопросов охраны труда и техники безопасности, применения детского и женского труда и мало затрагивало содержание самого договора найма рабочей силы.

В XX столетии в ряде стран появляются уже специальные постановления о рабочем договоре. В период, наступивший после первой мировой войны, развитие специального законодательства о труде под влиянием подъема революционного движения рабочего класса приняло довольно значительные размеры. Но, тем не менее, и в XX в. правовое регулирование трудового договора осуществлялось в законодательстве западных странах по принципу применения к нему общих начал гражданского права с большей или меньшей степенью отклонений в зависимости от характера среды, в которой протекают трудовые отношения. Нормы, регулировавшие трудовые отношения, рассматриваются в большинстве случаев как дополнения к нормам о личном найме.

Дальнейшие изменения в доктрине юридической науки относительно правовой регламентации отношений найма труда были непосредственно связаны с происходившими в передовых западных странах социально-экономическими преобразованиями, вызванными индустриализацией общества. Рабочий промышленного предприятия начала XX в., не обладавший достаточным уровнем образования и квалификаций, не мог выступать равноправным партнером в отношениях с нанимателем-работодателем. Поэтому в целях социальной защиты работника в частно-правовые отношения стали внедряться публично-правовые элементы: индивидуально-договорной метод был дополнен коллективно-договорным. Поэтому в начале XX в. начался процесс отпочкования от гражданского права новой отрасли частного права - трудового права. Таким образом, в трудовом законодательстве нашли органичное сочетание частное и публичное начало.

В теории зарубежного трудового права договор личного найма, или договор личных услуг (правовая форма трудовых отношений), рассматривается чисто как частно-правовая сделка, поэтому на него распространяются общие положения гражданского права.

В науке трудового права определению понятия «трудовой договор» было уделено много внимания. Одним из первых среди отечественных ученых, кто дал научное определение трудового договора, был Таль Л.С: «Трудовой договор есть всякая сделка (независимо от отрасли хозяйства и социального положения работника), которою одно лицо обещает другому приложение своей рабочей силы на определенный или неопределенный срок к его предприятию или иному хозяйству в качестве несамостоятельного работника, подчиняясь в пределах, определяемых договором, законом или обычаем, хозяйской власти работодателя и внутреннему порядку его предприятия или хозяйства» [21, с.11]. Таль Л.С. определил также синоним понятия трудовой договор - договор о служебном труде.

В нашей стране как основная форма привлечения граждан к труду трудовой договор сложился и утвердился в начале 20-х годов прошлого века. Трудовой договор, как самостоятельный тип договорных отношений, регулируемый нормами трудового права, получил признание уже в Кодексе законов о труде 1922 года. Статья 27 КЗоТ РСФСР определяла трудовой договор, как «...соглашение двух или более лиц, по которому одна сторона (нанимающийся) предоставляет свою рабочую силу другой стороне (нанимателю) за вознаграждение».

Данное определение подверглось многосторонней критике в работах советских юристов. Так Абжанов К.А. признавал, что «поскольку Кодекс принимался в условиях, когда допускалось применение наемного труда в частновладельческих предприятиях, то законодатель, формулируя понятие трудового договора, исходил из необходимости дать обобщенное определение договора, заключенного в частных предприятиях и в предприятиях социалистического сектора». Далее автор продолжает: «С момента, когда социалистическая система народного хозяйства одержала полную победу, и тем более в настоящее время - в период развернутого строительства коммунизма в нашей стране, вышеприведенное легальное определение трудового договора нуждается в замене качественно новым» [22, с.11]. Созвучную ему мысль высказывала Левиант Ф.М.: «Приведенные в ст. 27 КЗоТ термины «нанимающийся» и «наниматель» неприемлемы для обозначения сторон трудового договора, ибо под наемным трудом следует понимать труд наемного рабочего, лишенного орудий и средств производства и продающего свою физическую способность к труду. Рабочий же класс в социалистическом обществе не только не лишен орудий и средств производства, а наоборот, он ими владеет совместно со всем народом» [23, с.6]. Она утверждала, что в определении имеются недостатки, как терминологического, так содержательного порядка. «Указание в ст. 27 КЗоТ, что это соглашение «о предоставлении рабочей силы» не позволяет отграничить трудовой договор от других смежных категорий договоров о труде ибо не подчеркивает такого существенного признака трудового договора, как подчинение работника установленному внутреннему распорядку». «В определении отсутствует также указание на обязанности сторон по трудовому договору и, наконец, обращая внимание на возмездный характер трудового договора, не подчеркивается специфика этого вознаграждения, а это тем более существенно, ибо большинство других договоров также являются возмездными» - замечала Левиант Ф.М. [23, с.7].

Принятие Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о труде (1970-1971 г.г.) характеризует следующую веху в становлении трудового договора. В соответствии со ст. 8 Основ законодательства о труде СССР: «Трудовой договор является соглашением между трудящимся и предприятием (учреждением, организацией), по которому трудящийся обязуется выполнять работу по определенной квалификации или должности с подчинением внутреннему трудовому распорядку, а предприятие (учреждение, организация) обязуется выплачивать трудящемуся заработную плату и обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон. Данная дефиниция более точно соответствовала идеологическим установкам социалистического общества.

Практика регулирования трудовых отношений в условиях развития социализма наглядно показала все большее развитие договорного характера привлечения трудящихся к труду. В науке трудового права стало бесспорным положение о том, что договорный принцип социалистической организации труда, прежде всего, означает, что коллективы рабочих и служащих конкретных предприятий формируется и функционирует на основе трудовых договоров, т.е. соглашений о выполнении работы по определенной профессии (специальности или должности), заключаемых между предприятием и трудящимся.

Действующее трудовое законодательство Республики Казахстан сформировано по советской модели механизма правового регулирования труда. Согласно Трудовому Кодексу Республики Казахстан, трудовой договор - письменное соглашение между работником и работодателем, в соответствии с которым работник обязуется лично выполнять определенную работу (трудовую функцию), соблюдать правила трудового распорядка, а работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные Трудовым Кодексом Республики Казахстан, законами и иными нормативными правовыми актами Республики Казахстан, коллективным договором, актами работодателя, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату. Договор трудового найма, где сторонами выступают «нанимающийся» и «наниматель» - типичная форма соглашений о труде, характерная для рыночной экономики. В юридической форме этого договора опосредуется сделка купли-продажи рабочей силы, в чем и состоит ее социально-экономическая сущность. В нем четко выражен товарный характер соглашения о труде (предоставление рабочей силы за определенное вознаграждение) действительное правовое положение сторон (нанимающийся, как сторона лично зависимая, подчиненная власти нанимателя и наниматель, как собственник средств производства).

Обоснование и теоретическую разработку определения понятия и признаков индивидуального договора о труде мы приведем в следующей главе настоящего исследования.

Рассмотрев основные положения, касающиеся правовой природы и исторических аспектов становления договора о труде как правового института, хотелось бы отметить основное.

Несмотря на многообразие понимания договора в науке права, по мнению автора, не затрагивается главная мысль: понятие договора как правового института. Характеристика любого договора без данной оценки будет неполной и не способствует раскрытию понятия его сущности. Договор в данном его качестве становится общеправовой категорией, обладает определенной спецификой, отличающей его от иных правовых средств, категорий (например, от нормативного акта). Договор есть эффективная мера правового обеспечения межотраслевого значения. Договорные формы находят широкое применение в различных отраслях права как частноправового, так и публично-правового порядка (например, международное публичное, административное право). Автор делает вывод, что в зависимости от предмета правового регулирования договоры как общеправовой институт, преломляясь в различных отраслях права, абстрагируется в видовую отраслевую категорию. Это положение и ставится в основу при обосновании позиции выведения индивидуальных договоров о труде в отдельную самостоятельную категорию трудового права.

В науке трудового права теория «правового института» данной отрасли разработана не недостаточно. Между тем, теоретическая разработка институтов трудового права имеет и практическое значение. Как сами трудовые отношения опосредуются не только совокупностью норм трудового права, а их системой, так и отдельные сферы трудовых отношений опосредуются не просто отдельными нормами трудового права или их определенной совокупностью, а системой норм, составляющих тот или иной институт. В свою очередь система придает определенной совокупности норм и каждой норме, составляющей эту совокупность, новые системные качества. Система институтов права построена в основном соответственно системе законодательства.

Договор трудового найма, где сторонами выступают «нанимающийся» и «наниматель» - типичная форма соглашений о труде, характерная для рыночной экономики. В юридической форме этого договора опосредуется сделка купли-продажи рабочей силы, в чем и состоит ее социально-экономическая сущность.

2 Развитие теории индивидуальных договоров о труде при расширении сферы действия трудового права

2.1 Теоретические и практические вопросы преемственности гражданско-правовых договоров о труде и индивидуального трудового договора

Непрерывность совершенствования трудового законодательства в целях приведения его в соответствие с развитием общественных отношений в сфере организаций и применения труда представляет внутреннюю эффективность функционирования данной отрасли права. Развитие конкретной отрасли права, несомненно, обуславливается развитием всей системы права в определенной обществе в данный момент. Необходимо отметить, что в последнее время становится актуальной дискуссия о сущности и системе права, о критериях отраслевой дифференциации права. Отрасли права, согласно общей теории права, являются самыми крупными составляющими частями системы права, в свою очередь отрасль права складывается из соответствующих подотраслей, институтов и подинститутов. Необходимость и важность подразделения системы права на различные составные части существовала в обществе всегда, но подходы к ее решению были не всегда одинаковы. В отечественной науке права доминирует теория деления системы права на отрасли и институты по критериям предмета и метода правового регулирования. Однако, несмотря на многообразные исследования, проведенные в данной области, проблема определения особенностей разделения права на те или отрасли остается весьма острой. В указанном аспекте, на наш взгляд, социальный подход к вопросам трудовых отношений позволяет наиболее точно определить соотношение трудового права с другими смежными отраслями права. В условиях процесса капитализации, когда происходит переоценка ценностей социалистического образа жизни проблема соотношения трудового права, как отрасли с частно-правовыми и публично-правовыми началами, например, с административным правом, проблема соотношения сфер регулирования трудового и гражданского права, набирает обороты. Решение данной проблемы непосредственно связано не только с настоящим, но и с будущим трудового права, с его развитием как права, основное социальное назначение которого - охрана труда [24, с.20].

Не умаляя значения определения предмета и метода для отраслевой классификации, попытаемся взглянуть на эту проблему с позиции договорного метода регулирования общественных отношений.

За период существования договоров о труде теория индивидуально-договорного регулирования претерпела ряд изменений, переходя из сферы регулирования гражданского права в сферу действия трудового, и обратно. Проблема преемственности индивидуальных трудовых договоров и гражданско-правовых договоров о труде является производной от проблемы сферы действия трудового и гражданского права. Поэтому для уяснения правовой природы договоров о труде, определения оснований отнесения тех или иных договоров о труде к трудовым или гражданско-правовым, необходимо определить к предмету какой отрасли права относятся отношения по поводу применения и использования труда.

В процессе развития договорной теории гражданского права обозначилась специфика договоров, связанных с осуществлением человеком своей трудовой функции, которые были выделены на практике в рамках трудового законодательства, а в теории - в рамках новой отрасли трудового права. Проблема соотношения гражданского и трудового договора, их взаимного влияния является далеко не новой для юридической науки. В связи с происхождением трудового права из гражданского права оно закономерно впитало в себя некоторые особенности договорного регулирования, разработанные цивилистикой. При этом не вызывает сомнения тот факт, что трудовое право обладает специфическим предметом правового воздействия, который выражается, главным образом, в юридических последствиях регулирования процесса труда для работника.

Один и тот же результат деятельности, связанный с применением чужого труда, может быть достигнут, как посредством заключения гражданско-правового, так и трудового договора. Так, одна и та же научная статья может быть написана автором в рамках трудового договора и на основании авторского договора, однако, разная форма применения своей интеллектуальных способностей в данном случае будет иметь разный результат для автора. Например, если автор трудится над определенным проектом по авторскому договору, заказа, он должен предоставить заказчику готовый продукт заказа. В том случае, если кто-то создаст подобный продукт ранее его или результат по каким-то объективным причинам не будет доведен до конца, его труд окажется неоплаченным. Не будет учтено и то, что было применение им своих способностей (в данном случае интеллектуальных способностей), истощено здоровье автора (нервная система, физические состояние, зрение и т.д.), затрачен труд на размышления, на проработку определенных версий, на проведение опытов, на изучение литературы, было потрачено драгоценное время, которое автор мог бы использовать в другом направлении. К тому же, если определенное лицо работает по авторским договорам всю свою жизнь, в конце концов, интерес вызывает вопрос его пенсионного обеспечения. По трудовому же договору лицо работает, применяя свою трудовую функцию и получая за это периодическую плату. Даже, если результат не будет достигнут или, если кто-то создаст подобный продукт ранее, автор не окажется в проигрышном положении, потому что за время, которое он истратил, способности, которые он применил, он получал материальное вознаграждение. Кроме авторского договора, можно привести аналогичные примеры по отношению к применению и использованию несамостоятельного труда (осуществлению трудовой деятельности в интересах другого лица и под его руководством) по договорам подряда, поручения и некоторым другим, которые включены в сферу регулирования гражданского права.

Таким образом, не всякая работа по соглашению сторон основывается на трудовом договоре. В настоящее время также широко распространены отношения по поводу применения и использования несамостоятельного труда не юридическими лицами, как это наблюдалось в советский период, а физическими лицами. Например, когда семья использует на дому труд няни для ребенка или сиделки для больных людей. На практике эти отношения обычно не закрепляются в официальном порядке ни гражданско-правовыми договорами, ни индивидуальными трудовыми договорами.

Как правовой форме трудового отношения, соглашению о труде присущи некоторые специфические черты, превращающие данное общественное правоотношение в самостоятельный предмет регулирования. Общепризнанно, что социально-трудовые отношения характеризуются непосредственным соединением рабочей силы со средствами производства. Однако трудовая деятельность проявляется не только в сфере собственно производства, но и во многих других сферах общественной жизни. Речь идет о том, что к понятию «труд» относится применение трудовой функции не только в производственной сфере с получением определенного материального результата, но и интеллектуальный труд, а также применение и использование трудовой функции, которое в настоящее время включается в понятие «услуги».

Таким образом, возникает комплекс таких общественных отношений, которые возникают по поводу применения труда, а сам общественный процесс труда является предметом обязательств и объектом правовой регламентации. Иными словами, живой труд, его организация и условия служат специфическим предметом правового регулирования [25, с.58]. Именно по поводу правового регулирования труда возникает дискуссия.

Дело в том, что в гражданско-правовых отношениях, связанных с обменом имущественными ценностями, также присутствуют элементы труда, представляющие собой способы исполнения обязательств (отношения между магазином и покупателем, поликлиникой и пациентом и т.д.). Эти отношения могут существовать лишь благодаря трудовой деятельности людей, к чьей функции относится обслуживание населения. Также в сферах действия иных отраслей права пронизывающей нитью проходит трудовая деятельность: применение административного взыскания опосредует трудовая деятельность инспектора полиции, вынесение обвинительного приговора -трудовая деятельность судьи, осуществление контрольных проверок соблюдения правил охраны природы - трудовая деятельность инспектора по охране окружающей среды и т.д. В этом смысле трудовые отношения, так же как имущественные отношения, являются общими и сквозными для предмета других отраслей права, а трудовое право - такой же профилирующей (фундаментальной) наукой, как и гражданское право.

Бесспорно, определять любой труд в качестве разграничительного критерия было бы абсурдно, ведь так или иначе любые социально-экономические отношения опосредованы трудом. Но в данном исследовании речь идет только о случаях применения чужого несамостоятельного труда в своих интересах. И выступать против возможности объединения договоров о несамостоятельном труде в отдельную юридическую категорию на том только основании, что их объектом является труд (в данном случае -несамостоятельный труд), по меньшей мере, необоснованно. Современная правовая доктрина знает многие институты, признанные самостоятельными юридическими категориями исходя из объекта регулирования (например, имущественное право). Ничто решительно не говорит против возможности объединения в одну группу сделок, имеющих один и тот же объект, когда это представляется целесообразным. Ведь, бесспорно, наиболее совершенной будет та система, при которой сделки, имеющие одинаковую правовую природу, подчинены одним и тем же нормам. Подведению под общие нормы, следовательно, подлежат договоры, в состав которых входят элементы, которыми действительно определяется их правовая природа. Поскольку, существующая доктринальная дифференциация трудового договора от смежных, определяет в качестве квалифицирующих моментов выполнение трудовой функции, подчинение работника в процессе выполнения трудовой функции, а также подчинение работника в процессе выполнения трудовой функции трудовому распорядку работодателя, нет никаких основании для возражения против сближения и объединения в одну категорию всех договоров о возмездном использовании труда. Как мы утверждаем, важнейшие правовые последствия и характерные свойства всех или, по крайней мере, наиболее распространенных в жизни договоров о труде связаны не с этими моментами, а с особенностями их объекта -несамостоятельного труда - и мы не видим достаточных основании отвергнуть научное и практическое значение термина «договоры о труде» для обозначения особой категории сделок, которыми труд опосредуется.

Но не в этом буквальном широком смысле определяется предмет трудового права и предмет договорных соглашений о труде. Объектом правового регулирования со стороны норм трудового права было и остается несамостоятельное применение способностей человека к труду, которые должны охраняться. На этой почве возникает целый комплекс личностно-правовых отношений, не известных гражданско-правовому методу регулирования общественных отношений [25, с.59].

Все эти особенности трудовых отношений обусловлены тем, что объектом договорных соглашений является товар особого рода - рабочая сила, как совокупность физических и духовных способностей человека. Особенность труда как предмета сделки заключается в его неотделимости от личности работника. Всякий договор о труде имеет в виду фактическую трату человеческой энергии, проявление рабочей силы, неразрывно связанной с человеческой личностью, частично или полное поглощение последней целями других лиц. Современная медицина доказывает, что, несмотря на то, что интеллектуальные и физические способности человека зависят от приобретаемого в процессе жизни формального обучения, образования, практического опыта, они обусловлены также рядом других факторов, в том числе и генетических, т.е. эти способности к труду отчасти являются врожденными и тесно связаны с такими понятиями о личности, как талант, призвание. Хотя существует понятие «человеческий ресурс» или «человеческий капитал» в процессе производства, по словам американского ученого Дж. Грейстона, «человеческий капитал - наиболее ценный ресурс, гораздо более важный, чем природные ресурсы или накопленное богатство» [3, с.61]. С точки зрения психологического подхода, на имущество, как ресурс производства, в процессе осуществления его продуктивной функции не влияют, например, стоящие рядом станки, а человек является живым существом, на качество исполнения трудовой функции которого может повлиять не добросовестное отношение работодателя или ненадлежащие условия труда, а также несоответствие выполняемой трудовой деятельности его внутренним идеалам и принципам. На наш взгляд, даже кощунственно сравнивать рынок рабочей силы с рынком товаров и услуг, предоставляемых с помощью специального оборудования, а также включать трудовые отношения в разновидность имущественных (гражданско-правовых), не учитывая личностный характер трудовых правоотношений. Это касается не просто идеи отнесения гражданско-правовых договоров о труде к трудо-правовым договорам о труде, но и сущности находящихся в настоящее время в рамках гражданского права договоров подряда, авторского договора, договора поручения, которые характеризуются тем же признаком - трудом, неотъемлемым от личности человека.

Труд или работа в общепринятом понимании подразделяется на труд, нацеленный на удовлетворение личных потребностей, и труд, осуществляемый в чужих интересах (интересах другого лица). В нашем исследовании нас интересует только вторая разновидность труда, которая осуществляется за определенное вознаграждение и является несамостоятельной в плане соединения рабочей силы со средствами производства, принадлежащих другому лицу и некоторых иных аспектах.

В силу того, что товар этот не отделим от личности, он не переходит в собственность покупателя, а передается ему во временное пользование. Поэтому с точки зрения юридической природы трудовой договор есть соглашение о найме труда, хотя социально-экономическая сущность его состоит в купле-продаже рабочей силы.

Советская доктрина трудового права сводила все отличительные моменты индивидуальных соглашений о выполнении трудовой функции, регулируемых трудовым правом к подчинению работника в процессе выполнения трудовой функции внутреннему трудовому распорядку. За нарушение этой обязанности работник может понести дисциплинарную ответственность. Кроме того, работодатель устанавливает направление деятельности работника и определенный контроль. Этот признак отражает особое положение субъектов трудового договора, которое строится на началах юридической связанности трудовым режимом. Данный признак выделяют многие авторы вплоть до настоящего времени. В свое время специалисты гражданского права Б.С. Антимонов и К.А. Граве утверждали, что «по договору, регламентируемому нормами трудового права, работник подчиняется трудовой дисциплине, устанавливаемой другой стороной, по договору же гражданского права ни одна из сторон не подчинена внутреннему трудовому распорядку другой стороны» [26, с.45]. Однако, на наш взгляд, этот признак не может быть определяющим. Во-первых, положение неравенства субъектов является следствием административно-плановой системы трудовых отношений, обязательности труда, существовавших в советский период. При рыночной системе, специалист высокой категории может диктовать свои условия трудовой деятельности. С другой стороны, признак подчинения присутствует в той или иной мере в любых договорных отношениях о выполнении определенной работы. Например, в договоре подряда, подпадающем в настоящее время под гражданско-правовое регулирование, также устанавливается направление деятельности и контроль за осуществлением трудовой функции со стороны нанимателя. А.Л. Эпштейн также указывал на то, что внештатные работники и лица, выполняющие отдельные трудовые задания для организаций, хотя и состоят в договорных отношениях, регулируемых нормами трудового права, тем не менее их внутреннему трудовому распорядку не подчиняются [26, с. 46].

Голованова Е.А. в своей работе «Трудовой договор» отмечала, что «очень важно отличать трудовой договор от других, содержанием которых также является трудовой процесс», выделяя трудовой договор среди других договоров о труде в качестве отличительного признака она обращала внимание на то, «что на заключивших трудовой договор распространяется трудовое законодательство, период работы включается в трудовой стаж; и этого нет, если работа выполнена по гражданскому договору». Признак «механизм правового регулирования возникающих отношений» не может являться разграничивающим, как и в предыдущем случае. Акцент же, сделанный на «трудовом стаже» представляет интерес. Действительно, в гражданско-правовом законодательстве нет упоминания о трудовом стаже, несмотря на то, что данное понятие имеет важное практическое значение. Трудовой стаж влияет на оценку трудовой функции работника со стороны работодателя. Если ценность имущества (в большинстве случаев, если оно не представляет исторической ценности) с истечением определенного периода времени снижается (амортизационный износ), то ценность трудовой функции возрастает тем больше, чем более она применяется или используется работодателем. Трудовая функция не расходуется, а наоборот, приобретает качественные характеристики в процессе ее применения. Сумма определенных периодов времени, когда применялась или использовалась трудовая функция работника, включается в трудовой стаж. Последний имеет ценность при дальнейшем осуществлении трудовой деятельности работника с любым контрагентом, применяющим способности работника в определенной сфере в своих интересах. Таким образом, трудовой стаж является юридическим последствием тех договоров о труде, которые подпадают под действие трудового права, и представляет существенное теоретическое и практическое значение при разграничении сфер действия трудового и гражданского права.

Кроме того, если в гражданско-правовых отношениях обязательство по выполнению работы сводится, как правило, к совершению «разового» действия, конкретизируемого определенным результатом, причем само исполнение является нормальным способом прекращения обязательства, то по трудовому договору, как правило, обязанность работника заключается в систематическом выполнении работы, определенной родовыми признаками, предоставлении труда в виде известного рода деятельности (указание по какой профессии, специальности и квалификации он будет работать в данном предприятии или организации); завершение конкретного задания обычно не влечет прекращение трудового договора.

Таким образом, на почве применения и использования труда создается комплекс особых правоотношений, связанных с трудовой деятельностью как таковой. Договорной метод регулирования данного вида отношений - это урегулирование на основе и в рамках заключаемых между субъектами права индивидуальных договоров и соглашений, возникающих, существующих и прекращающихся трудовых и смежных с ними отношений на принципах равенства участников [27, с.9]. Необходимо также учитывать, что равенство, о котором идет здесь речь является относительным явлением, так как после заключения договора каждая сторона должна выполнять взятые на себя обязательства (это суть теории договора), из которых часто вытекают личностные отношения власти и подчинения.

В силу того, что трудовые правоотношения направлены на трудовую деятельность, там, где сторона не заинтересована в процессе труда ни юридически, ни фактически, нет трудовых отношений. Для правовой характеристики трудовых отношений существенно, что результаты труда юридически поступают не в хозяйственную сферу лица, труд которого использован. Сам работающий имеет юридически лишь право на оплату труда в виде зарплаты или иного вида вознаграждения.

Сомнительным и не соответствующим современным реалиям является характеристика трудовых отношений как отношений, осуществляемых в порядке организованного сотрудничества, при котором деятельность каждого индивида и всего коллектива ставится на службу конкретным целям и задачам данного предприятия (организации, учреждения). Выполнение работы в порядке организованного сотрудничества означает, что работник, включаясь в работу данного коллектива, становится в определенные отношения не только к предприятию как к таковому, как к стороне в договоре, но и к членам коллектива. В настоящее время возникают определенные виды трудовых отношений, где работодателем выступает не целое предприятие, а отдельное физическое лицо. Например, когда семья нанимает домашнюю няню для своего ребенка. В данном случае возникают отношения по поводу применения труда, не нацеленные на его результаты.

В некоторых случаях указывается обязанность организации организовывать труд работника, создавать ему нормальные условия труда, охрану труда, вознаграждать его систематически за фактический труд по заранее установленным нормам. Например, при работе на опасных видах производства предприятие должно за свой счет обеспечивать страхование несчастных случаев на производстве и страхование здоровья своих работников. Все указанные обязанности предприятия, хотя и имеют имущественное выражение, характеризуют трудовые отношения, вытекающие из трудового договора, как отношения тесно связанные с личностью работников.

Соответствующие обязанности предприятия установлены законодательством в интересах охраны личных прав работников (на здоровье, на жизнь). Однако не во всех трудовых отношениях присутствует обязанность лица, применяющего или использующего трудовую функцию работника, по организации труда и социальной защите работника. По договору личного подряда, поручения, авторскому договору в настоящий момент работник организует работу сам, выполняет ее за свой риск, охрану труда обеспечивает сам и ему оплачивается лишь овеществленный конечный результат труда (картина, предмет бытового заказа и т.д.) или выполненное поручение [28, с.480]. Организация труда самим работником, на наш взгляд, является просто спецификой данных договоров о труде, а то, что касается социальной защиты работника, этот пункт должно обеспечить законодательство. При включении договоров трудового подряда, трудового поручения и авторского договора в разряд договоров о труде необходимо, чтобы обязанность работодателя по обеспечению некоторых гарантий личных прав работника, исполняющего определенную трудовую функцию относилась не только к трудовым договорам как одной из категорий договоров о труде, но и к иным видам договоров о труде. Относительно данных договоров о труде, трудовое законодательство должно четко зафиксировать пределы использования рабочей силы и социальные гарантии на случай, когда при применении или использовании трудовой функции, жизни или здоровью работника причиняется вред.

Особенности обязательства работника по трудовому договору -обещание регулярно повторяющейся деятельности - и отличие его от договорных обязательств в области гражданского права диктуют необходимость изучения этого обязательства в его динамике. Трудовой договор порождает на стороне работника обязательство предоставлять в распоряжение предприятия свою трудовую деятельность для использования его потенциальной способности к труду в интересах и целях предприятия. Трудовые отношения реализуются, получают конкретное содержание и приобретают юридическое значение лишь с момента предоставления работником предприятию возможности использовать его деятельность, т.е. лишь с того момента, который с точки зрения гражданского права может рассматриваться как исполнение обязательства (проявления готовности к работе) и как нормальный способ его прекращения; в трудовом же договоре этот момент является лишь началом трудовых отношений, а не исполнением обязательства. Отсюда идет ответственность работника за неявку на работу по неуважительным причинам, обязанность соблюдать продолжительность рабочего дня (ст.22 Трудового Кодекса Республики Казахстан) ответственность за прогул, так как во всех указанных случаях имеется нарушение обязательства со стороны работника и как следствие такого нарушения -невозможность для другой стороны использовать его трудовую деятельность. Таким образом, реальное исполнение - единственный способ выполнения трудовых обязанностей со стороны работника. Что это означает? Готовность к труду еще не является исполнением обязательства, а служит лишь необходимым условием для исполнения основного обязательства - работать. Оплата за труд осуществляется также не за готовность к труду, не за предоставление рабочей силы, а за работу, за осуществление своей потенциальной способности к труду в интересах предприятия. Возникают споры по поводу оплаты за вынужденное время простоя. С рассматриваемой точки зрения, сохранение заработка в таких случаях является лишь формой возмещения ущерба, причиненного работнику неисполнением обязательства другой стороны. Реальность исполнения обязательства работника обеспечивается также путем установления санкций за их нарушение работником.

Принцип платности труда работника, предусмотренный трудовым законодательством, также имеет отличия по сравнению с принципом возмездности гражданско-правового характера. Во-первых, она выдается по заранее установленным твердым нормам и расценкам, независимо от дохода данного предприятия. Она зависит от количества и качества затраченного труда (иногда оплачивается фактически неотработанное время - при простое или вынужденном прогуле), а не от его результата. Это отличается, например, от дивидендов, получаемых акционерами в зависимости от дохода компании или учредителями товарищества с ограниченной ответственности.

Состав сторон в трудовых отношениях также имеет свою специфику. В 20-е годы прошлого столетия для обозначения сторон использовались термины «нанимающийся» и «наниматель», позже стали использоваться понятия «рабочий», «служащий», «трудящийся» и «организация», «учреждение». На данный момент в Трудовом Кодексе Республики Казахстан закреплены термины «работник» и «работодатель», в лице которого выступает администрация либо конкретные должностные лица. При включении таких договоров о труде, как договор трудового подряда, договор трудового поручения и иных, связанных с применением и использованием трудовой функции работника, в сферу действия трудового права необходимо также пересмотреть определение сторон. Существует даже возможность заимствование названий сторон, указывающих на специфику конкретного договора о труде, из гражданского права.

Самым важным признаком договоров, предметом которых является трудовая деятельность, должна стать их социальная сущность, что, на наш взгляд, подчеркивает значение существования трудового права как такового. Так, договоры о труде, подпадающие под действие трудового законодательства, в отличии от тех, которые существуют под эгидой гражданского, дают работникам правовую и социальную защищенность при реализации способностей к осуществлению трудовой функции как элемента, неотъемлемого от личностных характеристик человека.

Вопрос о соотношении трудового и гражданского договора в сфере применения труда является более узким по отношению к вопросу о соотношении трудового и гражданского права. Для разграничения указанных категорий большое значение имеет определение функций договора, регулируемого трудовым законодательством и гражданско-правового договора в сфере применения труда. Функции трудового договора играют важную роль в совершенствовании содержания трудового договора. Под функциями понимается направление правового воздействия на волю, поведение людей, на общественные отношения. Функции договора являются более частным понятием по отношению к функциям права. При выяснении понятия функций трудового договора нужно опираться на задачи, для осуществления которых заключается трудовой договор.

Функции трудового договора впервые исследовал Н.Г. Александров, выделяя производственную, защитную и управленческую функции. Андреев С.А. выдвигал социальную, защитную, воспитательную и народнохозяйственную функции. Многие авторы ограничиваются выделением только двух функций - производственной и социальной (А.С. Пашков, С.А. Иванов, Н.Ю. Вышинская) [8, с.78]. По нашему мнению, позиция большинства авторов будет верной, если добавить к ней еще регулирующую функцию. Подтверждением необходимости выделения первых двух функций является история происхождения договора как такового и трудового договора в частности. Поттгоф в книге, вышедшей в 1925 году, писал, что трудовое законодательство должно исходить не из принципа паритетности, а из противопоставления жизненных интересов одной стороны имущественным интересам другой. Трудовой договор появился как гарантия реализации прав и обязанностей сторон, из которых одна является производителем, а вторая пытается, работая, иметь средства к существованию. Для первой стороны, таким образом, становится важной производственная функция договора, производительность труда, оптимальное потенциала, повышение стабильности трудовых правоотношений за счет гарантии исполнения обязанностей работника и ответственности, предусмотренных договором. Например, договоре ответственность может предотвратить ситуацию, когда предприятие понесло затраты на подготовку специалиста, а работник, получив соответствующие знания и опыт, хочет уйти на другое предприятие Т.е. под производственной функцией трудового права понимается «воздействие права на ту группу отношений, которые связаны с ростом производительности труда, повышением производства и улучшением качества работ стороны, работника, важна функция социальной защиты, предусматривающая гарантии своевременного и полного вознаграждения за затраченный труд, меры защиты на случай потери трудоспособности на работе и причинения вреда здоровью и т.п. Труд человека является средством его освобождения, предоставляющим каждой личности возможность развиваться во всех направлениях и применять все свои способности, как физические, так и духовные. Трудовой договор для работника является средством защиты не только его имущественных, но и личных интересов (право на жизнь, на здоровье). С момента соглашения сторон, как работник, так и работодатель в лице администрации предприятия попадают в сферу воздействия правового регулирования. Изменение в императивном порядке хотя бы одного из условий, принятых сторонами, приводит к возникновению отношений по восстановлению нарушенного права. Так, были опротестованы действия работодателя, который заключал трудовые контракты, нарушая права работников. К примеру, в трудовом контракте, заключенном Актауским представительством компании «Ф.Х. Бертлинг Лимитед» (Великобритания) с гражданкой Володько А., предусматривалось, что компания имеет право без предупреждения расторгнуть его, если работник «повинен в грубом нарушении поведения, которое включает осуждение за криминальные нарушения, обман, неповиновение и причинение вреда репутации компании, чрезмерное употребление спиртных напитков, дисквалификацию водительских прав в результате алкогольного опьянения или иных правонарушений, разглашение конфиденциальной информации компании». При установленном контракте, если бы не имелось защищающих гарантий законодательства, можно было бы устранить всякого неугодного работника. Поэтому трудовое законодательство в данном случае сыграло предупредительную роль защиты интересов более слабого звена в трудовых отношениях - работника [29, с.37].

Сущность трудового договора сводится к гарантии исполнения установленного компромисса между работодателем и работником. На наш взгляд, трудовой договор потерял бы свое значение, не имея в своей сущности указанных функций. Таким образом, это утверждение говорит о значимости объединения договоров трудового поручения, трудового подряда, авторского договора и индивидуального трудового договора под одной категорией «индивидуального договора о труде» подпадающее в сферу регулирования именно трудового законодательства. Необходимость выделения регулирующей функции обозначается в случаях несоблюдения условий, принятых сторонами, которые приводят к конфликтным ситуациям. Конечно, подобные отношения являются отношениями, «обслуживающими» трудовые отношения, но договор о труде здесь занимает важнейшее место для регулирования возникшего спора и восстановления разрушенных отношений.

Кроме всего вышеназванного, можно отметить, что каждый конкретный институт трудового права имеет свои, только ему присущие функции.

Известно, что трудовое право выделилось из гражданского в силу общественной необходимости защитить работника от произвола работодателя и внесения в него элементов публичного права, прежде всего путем государственного регулирования рабочего времени несовершеннолетних и женщин. В дальнейшем этот процесс привел к выделению трудового права в самостоятельную отрасль, а первоначальный импульс получил свое развитие признание в виде защитной функции трудового права наряду с производственной функцией. С тех пор движение отрасли происходит в постоянных борениях между указанными функциями. Трудовое законодательство преследовало то экономическую (состоящую в содействии развитию производства), то социальную (заключающуюся в защите интересов человека труда) цели. Так, в 20-30 годы трудовое право было нацелено на развитие производства. Функции охраны труда и социального страхования выполняли профсоюзы, государство контролировало выполнение плана, старалось внутренне и внешне восстановить страну и практически безразлично относилось к реализации социальной функции трудового законодательства, охране прав человека в условиях труда. 40-60-е годы также характеризовались тем, что в силу политической обстановки в науке трудового права проблема обеспечения правовых гарантий лиц несамостоятельного труда отодвинулась на второй план. Это повлекло за собой увеличение сверхурочных работ, норм труда, нарушения норм в сфере охраны труда, здоровья и трудоспособности человека [30, с.66]. Хотя многие ученые-цивилисты убеждают, что социальный характер трудовых отношений присущ советскому периоду и не характерен для периода рыночной экономики, которая построена на основе рынка спроса и предложения рабочей силы (отсюда обычно делается вывод о том, что для правового регулирования рынка наиболее подходящим является гражданско-правовое регулирование), на наш взгляд, их доводы не являются основательными. Социальный подход в решении вопросов трудовых отношений активизировался только в конце 70-х - начале 80-х годов, когда появились некоторые работы в области трудового права, делающие акцент не на имущественном, а на личностном характере трудовых отношений. Именно в этот период трудовой договор стал определяться как средство защиты не только имущественных, но и личностных интересов работника, его права на жизнь, здоровье, достоинство. Трудовое право стало гарантией социальной защиты работника не как элемента производственного процесса, а как личности, которая доверила свою трудовую функцию для ее использования в интересах другого лица за определенное вознаграждение. Данное утверждение показывает, что трудовые отношения носят доверительный характер, а трудовое право имеет специфический метод регулирования.

Самым важным для определения будущего трудового права является вопрос о сфере его действия. Это является предметом ожесточенных дискуссий уже продолжительное время, и однозначного ответа до сих пор нет.

Исторически, в особенности в советский период в нашем государстве сложились две группы отношений в сфере применения труда: отношения в государственном секторе и отношения в колхозно-кооперативном секторе народного хозяйства. Такого рода разграничение основывалось на двух формах собственности (государственной и колхозно-кооперативной), которые имели приоритетное значение. Данный подход отразился и на правовом регулировании отношений в сфере применения труда. Отношения по применению труда в государственной сфере были урегулированы нормами трудового законодательства, а колхозно-кооперативной - уставами колхозов, кооперативными нормами. В таких условиях существования трудового и колхозного права как самостоятельных отраслей законодатель обоснованно выбрал «узкую» сферу действия трудового права, когда оно регулировало только правоотношения, возникающие на основании трудового договора (фактически труд наемных работников).

С принятием в 1989 г. Закона СССР «О кооперации» ситуация коренным образом изменилась. Союзный законодатель в этом Законе фактический признал «широкую» сферу трудового права, при которой трудовым законодательством регулировались уже не только трудовые отношения, возникшие на основании трудового договора, но и трудовые отношения, возникшие на основании членства в кооперативах. Но соответствующие изменения не были внесены в Основы законодательства Союза ССР о труде и в кодексы о труде союзных республик.

При анализе современной научной литературы по трудовому праву достаточно сложно найти последовательных сторонников признания «узкой» сферы действия трудового права, утверждающих, что трудовое законодательство регулирует только трудовые отношения наемных рабочих и служащих.

Таким образом, речь шла, с одной стороны, о договоре «найма», предметом которого являлись труд и его результат, а с другой - о договоре на оказание услуг, имевшем своим предметом труд как таковой, лишенный отделенного от него результата. Первый, который стал предшественником гражданско-правового договора подряда, применялся преимущественно к рабам и вольноотпущенникам, чья личность не имела никакого значения для законодателя. Именно из договора услуг выделился личный наем, ставший предшественником того, что в нашем современном праве рассматривается в качестве трудового договора.

На наш взгляд, включение трудового договора в разновидность договора возмездного оказания услуг противоречит требованиям логики, согласно которой выстраивается наше законодательство. Общеизвестно, что трудовое законодательство возникло в целях социальной и правовой защиты человека при осуществлении им трудовой деятельности. Конституция Республики Казахстан в статье 1 указывает, что «Республика Казахстан утверждает себя ... правовым и социальным государством, высшими ценностями которого являются человек, его жизнь, права и свободы». Все государственные программы также направлены на развитие социальной сферы, в том числе и социальной защищенности работника при осуществлении им трудовой деятельности. Включение трудового договора же в разновидность договора возмездного оказания услуг, а, следовательно, в сферу действия гражданского права, по сути дела, означает прекращение существования трудового права как отрасли. Но нас волнует не столько это обстоятельство, сколько тот факт, что фактически это шаг назад от социальной направленности государства, лишение человека всяких социальных гарантий и оставление его на выживание в законах свободного рынка труда.

В юридической литературе высказывался и противоположный вышеуказанному взгляду тезис - рассматривать трудовые отношения, следовательно и индивидуально-договорные отношения, как более широкие понятия, включающие в себя также и отношения по авторскому, подрядному договорам [7, с.227]. Действующее трудовое законодательство не противоречит данным положениям.

Часть 2 ст.1 Закона о труде давая понятие трудовых отношений, связывает их возникновение «... как правило, на основе индивидуальных трудовых и коллективных договоров». Употребление в тексте ч.2 ст.1 Закона о труде словосочетания «как правило» обозначает с точки зрения русской филологии то, что в исследуемом явлении могут существовать исключения, не охватываемые рамками установленного правила. Оставляя, таким образом, правовую нишу в ряду юридических оснований возникновения трудовых отношений, законодатель предоставил возможность субъектам трудового права заполнить ее по своему усмотрению. А заполнение этой ниши осуществляется как на практике, так и на законодательном уровне при помощи гражданско-правовых договоров и контрактов. В трудовых отношениях работодатели-заказчики зачастую, что особенно характерно в Казахстане для иностранных работодателей, стараются установить правовые связи с работниками не на основе трудовых договоров, а договорами подряда [31, с.40]. На практике такие договоры чаще всего имеют форму «трудового соглашения», «смешанного договора» [32, с.46]. Многие юристы западных стран характеризуют трудовой договор как своеобразную разновидность гражданско-правового договора присоединения, и с этой точки зрения трудовой договор - двусторонний, консенсуальный (обязательства сторон основаны на их соглашении), возмездный, фидуциарный (доверительный), имеющий специфическую цель (каузу).

Гражданский Кодекс прямо закрепляет положение о том, что к трудовым отношениям гражданское законодательство применяется в тех случаях, когда эти отношения не регулируются трудовым законодательством (п. 3 ст. 1 ГК РК). Мало того, гражданское законодательство в прямо предусмотренных им случаях выводит из сферы действия трудового законодательства труд членов производственного кооператива, председателя и членов совета директоров акционерного общества.

Обособление договоров о труде в самостоятельную категорию позволяет установить «пределы власти и подчинения» и тем самым ограждает «человеческую личность от превращения в пассивное средство для чужих целей, наравне с имуществом» [21, с.35]. Государство, обладающее развитой правовой структурой, по сути, является правовым государством. В правовом государстве высшей ценностью, как известно, являются личность, его права и свободы. Этот тезис обозначает то обстоятельство, что должен доминировать личностный, а не технократический подход в определении механизма правового регулирования труда.

В данном ракурсе в отношении дальнейшего развития трудового права отмечены два крайних взгляда: согласно первому ставится под сомнение самостоятельное существование этой отрасли; согласно второму провозглашается концептуальная неизменность его структуры и сущности. Это связано в особенности с тем, что к условиям рынка система советского трудового права оказалась не приспособленной.

Преследуя цель определить доминирующую роль трудового законодательства при регулировании отношений по поводу применения чужого несамостоятельного труда, а значит, являясь сторонниками второй тенденции, хотелось бы обозначить основание данной позиции - природа общественных отношений по поводу применения труда трудоправовая, и она вытекает из сущности самого труда. Критерием определения правовой природы данных отношений будет труд, как деятельность конкретного лица, направленная на достижение определенного результата в имущественную пользу другого лица.

Единственным специфическим элементом в составе договора о труде, является обещание работы. Под ней подразумевается не труд вообще, а деятельность в пользу контрагента, которая в той или иной степени направляется нанимателем-работодателем. Договорное отношение по поводу применения труда охватывает, таким образом, два основных момента: труд (деятельность) нанявшегося, проявление ее в конкретном направлении.

Некоторые реформы трудового законодательства, проведенные в постсоветский период, оказались слишком не смелыми в отношении пересмотра предшествующих трудоправовых норм с целью их соответствия отношениям в сфере применения и использования труда на практике. Включение в сферу трудоправового регулирования таких договоров как договор подряда, договор поручения, авторский договор для многих авторов кажется слишком решительным шагом, несмотря на то, что трудовая деятельность лежит в их основе и является их предметом. Новые отрасли права, а также включение отдельных институтов в существующие отрасли права осуществлялось всегда путем преодоления многих спорных позиций. На наш взгляд, трудовому праву необходимо сделать решительный шаг в сторону расширения сферы своего действия путем включения институтов договора подряда, договора поручения и авторского договора в свою систему, что связано не просто с теоретическими изысканиями, а с практической значимостью трудового права как гарантии защиты прав человека при осуществлении им трудовой деятельности.

Таким образом, содержание ныне закрепленного индивидуального трудового договора уже, чем содержание фактически существующих отношений по применению и использованию чужого несамостоятельного труда. Форма закрепления трудового договора в качестве единого договора о труде, подпадающего под действие трудового законодательства не может иметь первостепенное значение для определения содержания трудового правоотношения. Это требует пересмотра трудоправовой доктрины с целью ответа на вопрос: почему имущественные отношения - это любые отношения по поводу имущества, а трудоправовые отношения не охватывают всех отношений по поводу применения и использования чужого несамостоятельного труда.

2.2 Взаимопроникновение и интеграция гражданско-правовых и тру до-правовых договоров в сфере труда

Преобразование отношений собственности, многообразие организационно-правовых форм хозяйствования, свобода предпринимательской деятельности самым существенным образом повлияли на изменения методов правового регулирования в сфере труда. Отказ от командно-административной системы управления и переход к экономико-правовым средствам регулирования сопровождаются ослаблением роли государства в установлении форм и условий применения труда; устанавливаются горизонтальные связи между хозяйствующими субъектами, которые строятся на принципах равноправия и эквивалентности обмена [8, с.57].

Эти принципы все шире и глубже проникают в сферу отношений между работодателями и работниками. Само правовое регулирование общественно-трудовых отношений опирается на сочетание интересов их участников и социальное партнерство, основанные на справедливом распределении доходов. В этих условиях на первое место выдвигаются договорные методы регулирования труда, адекватно отражающие особенности многоукладной экономики [8, с.57].

В настоящее время встречаются многочисленные формы пользования чужим трудом, сопряженные с временным подчинением личности работника власти нанимателя, причем работодатели зачастую используют гражданско-правовые методы даже там, где налицо существование чисто трудовых отношений. Гражданско-правовые методы кажутся наиболее привлекательными для работодателя, так как освобождают его от всякой заботы о том, каким образом осуществление трудовой функции может повлиять на его жизнь и здоровье.

В советский период трудовые отношения по сути дела регламентировались коллективными договорами, которым присуще равенство. Круг условий прежнего договора был законодательно установленным и не мог существенно расширяться сторонами. Это не соответствует требованиям формирующейся рыночной экономики, что и вызывает необходимость изменения роли договорного регулирования трудовых отношений. Таким образом, с преодолением императивных методов государственного регулирования труда вопрос о взаимном проникновении элементов гражданского и трудового права приобрел новую значимость. Прежде всего, это связано с развитием индивидуализации трудовых отношений и усилением роли договора в формировании трудовых правоотношений, с расширением свободы волеизъявления сторон при его заключении в целях повышения заинтересованности в результатах производственной деятельности. Кроме того, в условиях рынка труда, опирающегося на спрос и предложение труда, где работник оказывается в более уязвленном положении, требуется определение механизмов социальной защиты.

Традиционно трудовое право выполняет две функции производственную и социальную (защитную). Трудовые отношения заключают в себе противоречие интересов: работодатель, собственник средств производства, заинтересован, прежде всего, в удовлетворении потребностей рынка, росте производительности труда, повышении прибыли; наемный работник заинтересован в улучшении условий труда и повышении заработной платы. Интересы работодателя составляют производственную сторону трудовых отношений. Интересы работника - его социальную (защитную) сторону. Причем производственная сторона механизма правового регулирования трудовых отношений является преобладающей. В период перехода к свободной рыночной экономике в любой стране, в том числе и в нашей Республике, складывается такая обстановка, что главной целью является повышение эффективности производства и прибыли. Несомненно, только экономически сильное государство может стабилизировать социальную напряженность, но не взамен ущемления трудовых прав и интересов лица. В условиях превышения предложения рабочей силы над ее спросом создается благоприятная обстановка для эксплуатации человека труда. В данной ситуации работодателю становится выгоднее применять нормы гражданского права, трудовые отношения оформляются путем применения гражданско-правовой сделки, т.к. обременения здесь незначительны. Положение усугубляется несовершенством механизма защиты социально-трудовых прав, концентрацией внимания, прежде всего, на технократических (производственных) интересах. Необходимо заметить, что данный подход со стороны законодателя, с точки зрения многих ученых-трудовиков, не совсем точен. Одной из тенденций развития трудового законодательства в переходный период к рыночным отношениям должно являться усиление его защитного механизма. В данном аспекте справедливым представляется замечание профессора Иванова С.А.: «В переходный период защита должна быть большей, чем минимальная, ибо организации работников, призванные их защищать, еще слабы и неопытны, а работодатели, обуреваемые жадностью, стремящиеся к получению прибыли во что бы то не стало, не считаются ни с интересами и правами работников, ни со своими обязанностями по соблюдению этих прав» [12, с.54].

Дискуссии относительно соотношения производственной и социальной функции в науке трудового права велись всегда. Доминирование производственного начала в регулировании трудовых отношении сложилось еще в 20-30-х годах прошлого столетия. В послевоенный период наиболее остро стоял вопрос о восстановлении разрушенного хозяйства, возобновлении производства, интересы отдельного лица ставились в зависимость от общественных потребностей. Кроме того, государство передало профсоюзам функции управления охраной труда и социального страхования, тем самым устранившись от обеспечения защиты интересов работника [33, с.46]. Позднее, в эпоху плановой экономики, во имя хороших показателей сплошь и рядом нарушались нормы трудового законодательства, и проблема защиты интересов работника еще более отдалилась. Идеология того времени обосновывала это теорией слияния при социализме интересов производства и человека, вопреки тому, что данное слияние невозможно в силу экономического закона объективного несовпадения данных полярных интересов [12, с.54]. Хотя наше государство давно взяло курс на построение правового государства, однако производственный подход в регулировании трудовых отношений так и остался в нашем законодательстве превалирующим.

Таким образом, сложилась ситуация, когда практика повлияла на научные исследования, в результате чего социальный подход утратил свое реальное значение. Но нельзя забывать, что трудовое право исторически возникло в целях охраны труда. В данном факторе усматривается его основная функция - социальная. Трудовое право по своей сути - право социальной защиты, его нормы в новых условиях должны являться гарантиями от чрезмерной эксплуатации наемных работников независимо от того, при какой форме собственности используется наемный труд. Вместе с тем, преобразование отношений собственности, свобода предпринимательской деятельности самым существенным образом повлияли на изменение методов правового регулирования в сфере труда. Отказ от командно-административных методов управления и переход к экономико-правовым средствам регулирования сопровождается ослаблением роли государства в установлении форм и условий применения труда. Правовое регулирование общественно-трудовых отношений опирается на сочетание интересов их участников и социальное партнерство, основанных на свободном распределении доходов. В этих условиях на первый план выдвигаются договорные методы регулирования.

Почему вопрос соотношения гражданско-правовых и трудовых договорных обязательств вызвал столько споров? Прежде всего, это связано с тем, что на протяжении нескольких тысячелетий договорные методы регулирования были разработаны именно гражданским (цивильным) правом. К тому же гражданское право на настоящий момент является более разработанной отраслью права и потому более приспособленной по отношению к новым рыночным реалиям. К тому же гражданское право, точно также как и трудовое право имеет возможности и разработки для того, чтобы регулировать некоторые виды отношений, возникающих по поводу процесса труда. Отличие заключается, главным образом, в последствиях того и иного вида регулирования процесса труда для работника.

Таким образом, концепция развития трудового законодательства должна вестись в направлении усиления защитной функции, а одним из направлений должно являться расширение сферы действия трудового права. В контексте изложенного представляется важным определить сферу действия (предмет) трудового права в правовом регулировании трудовых правоотношений, а также организационно-правовые формы привлечения к труду.

Применительно к сфере действия в законодательстве и юридической науке ныне наблюдаются две тенденции. Одна из них - расширение сферы действия, т.е. «широкая» сфера, другая это ее сужение, т.е. «узкая» сфера. Дискуссия по указанной проблеме велась до начала 70-х годов. Сторонником «широкой сферы» был Пашерстник Е.А., но в ст. 3 КЗоТ РСФСР 1971 г. получила отражение позиция Н.Г. Александрова и других правоведов, согласно которой трудовое законодательство, как правило, не действует в отношении членов колхозов.

В конце 80-х в связи с разработкой научной концепции реформы трудового законодательства вопрос о том, должно ли трудовое право охватывать регулирование трудовых и смежных с ними отношении членов кооперативов. В начале 90-х этот вопрос был поставлен шире -относительно трудовых отношений на корпоративных предприятиях.

Определение принадлежности общественных отношений, связанных с трудом, к той или иной отрасли права до сих пор остается достаточно проблематичным. Сложность представляет, как известно, разграничение гражданских и трудовых отношений. С принятием ПС РК, появлением договоров, столь близких к трудовому, как, например, договор услуги, проблема приобрела принципиальный, и даже концептуальный характер. Действительно, в литературе высказываются мнения о целесообразности регулирования отношений наемного труда либо в рамках гражданского права, либо, по крайней мере, о необходимости решения наиболее острых вопросов так же как и в гражданском праве. Таким образом, встает вопрос о самостоятельности трудового права как отрасли [34, с.94].

На поверхности этой проблемы находится соотношение гражданско-правового договора о труде и трудового договора. Законодательство на этот счет противоречиво, в науке и судебной практике нет единства. Есть сторонники как исключительно цивилистического и трудо-правового решения; предлагается промежуточный вариант регулирования нормами трудового права с «допущением» гражданского, посредством так называемого предпринимательского контракта.

В литературе нет единого мнения относительно того, следует ли объединять в одном договоре условия, вытекающие как из трудовых, так и из гражданских правоотношений, затрагивающих некоторым образом трудовую функцию работника, или же правильней вести речь о двух различных юридических фактах. Так, например, В.В.Глазырин пишет: «Хотя договоры такого рода, представляющие синтез гражданских и трудовых прав и обязанностей сторон, законодательством прямо не предусмотрены, это не является препятствием к их заключению, поскольку в соответствии с ПС стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законодательством» [35, с.18]. Далее он предлагает именовать такой договор смешанным, распространяя на него положения п.2 ст. 421 ГК РФ. Не разделяя этой позиции, другие авторы высказывают сомнения относительно того, в каком порядке должны рассматриваться споры о невыполнении условий такого смешанного договора или как будет называться такой договор (ведь только трудовой договор является основанием возникновения трудового правоотношения) [35, с.22]. Возможно, с данными утверждениями можно было бы согласиться, но высказывая критические замечания, сторонники «не смешивания отношений», все же альтернативу решения проблемы интеграции договорных отношений о труде не дают.

В Казахстане наблюдается тенденция заключения работодателями гражданско-правовых договоров, взамен трудовых договоров, поскольку первые в меньшей степени защищают права работников. Предметом гражданско-правовых договоров является определенный результат труда, выполнение исполнителем конкретного задания, поручения. Например, по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность, а заказчик обязуется оплатить эти услуги (ст. 683 ГК РК).

По мнению казахстанских ученых, промежуточное положение между самодеятельной занятостью и наемным трудом по своей экономической природе более близко к последнему занимает труд на основе договора подряда. Подрядные отношения регулируются нормами гражданского права. Однако, если подрядчик своим собственным трудом, не используя собственные орудия и средства производства или используя их в незначительной степени на более или менее постоянной основе, выполняет работу за вознаграждение для одного, а не неопределенного числа заказчиков - физических или юридических лиц и, тем самым находится в реальной зависимости от заказчика или подчиняется ему в процессе трудовой деятельности, то его труд по своему характеру приближается к наемному труду. Оформление такого труда договором подряда лишает подрядчика ряда социальных гарантий, характерных для наемных работников [31, с.41].

«Юридическая природа индивидуального трудового договора существенно отличается от любого гражданско-правового договора по субъектному составу, содержанию, основаниям и порядкам заключения, изменения и прекращения, так и по процедуре исполнения соглашений. Особенности труда на условиях трудового подряда были отмечены на международной конференции труда (85 сессия. МБТ. Женева, 1997 г.), писала Димитрова С.А., - В Заключении принятом на этой конференции, была признана необходимость принятия Международной Конвенции, участники которой в соответствии с национальным законодательством, приняли бы на себя обязательства в отношении лиц, работающих по трудовому договору, в частности, установить для них ряд гарантий, в том числе по внесению работодателем за подрядчиков взносов по социальному страхованию, минимального возраста подрядчиков, продолжительность рабочего времени и некоторых других условий труда, защита материнства, т.е. о распространении на лиц, работающих по трудовому подряду ряда норм трудового законодательства о социальных гарантиях» [31, с.41]. В данном случае усматривается попытка более тесного сближения, а возможно и слияния, трудового подряда с трудовым договором, что и преследуется нами в данном исследовании.

Попытка совершить «революционную» интеграцию договорных отношений по труду, несомненно, трудна. Какие критерии необходимо применить для решения поставленной задачи? Для логического и обоснованного выведения данных критериев «отправной точкой» послужит сама история развития договорных отношений по поводу применения наемного труда, а также определение объекта регулирования. Как мы уже определяли, в качестве объекта регулирования предлагаем понятие чужого несамостоятельного труда, т.е. во всех случаях использования в возмездном порядке чужого труда в своих имущественных интересах, возникшие отношения должны определяться как трудовые и регулироваться соответствующим законодательством.

Хотелось бы привести в качестве примера британскую модель трудовых отношений. В британском праве различаются два вида трудовых отношений с одной стороны, договор независимого самостоятельного работника, и с другой - соглашение, заключаемое зависимым работником, непосредственно подотчетным своему нанимателю. Первый вид соглашений известен под названием договора для выполнения услуг, а второй (хотя и несколько неточно) называется договором услуг. Эти разновидности берут свое начало в законах о бедняках и по сути дела выполняют целый ряд определенных функций, причем столь разнообразных, что подвергли серьезному испытанию стройность и согласованность лежащих в их основе концепций. Так, наниматель отвечает за нарушения, совершенные лицом, состоящим у него в найме по договору услуг, но, как правило, не несет ответственности в связи с действиями человека, заключившего с ним договор для выполнения услуг (подрядный договор). Такое различие широко учитывается в налоговом законодательстве и в законах по социальному страхованию. Самое важное то, что большая часть положений, касающихся охраны труда, относится к тем, кто занят на основе договора услуг или ученического договора. Суды разработали различные критерии отличия этих видов договоров. Они учитывают, например, такие факторы, как степень контроля, осуществляемого нанимателем, риск потери и возможные прибыли, обеспеченность необходимым оборудованием, методы применяемые органами налогообложения и органами социального страхования, а также намерения сторон.

Таким образом, упорядочение трудовых отношений с помощью различных договоров и соглашений существенно отличается от договорного регулирования гражданско-правовых отношений по следующим основным признакам: по кругу субъектов и их правовому положению; по сфере действия; по юридическому и фактическому содержанию договоров.

Трудовая деятельность опосредует сферы действия других отраслей права и представляет собой специфический вид отношений. Возникает вопрос: почему трудовые отношения охватывают не все отношения по поводу применения труда. Отвечая на данный вопрос, мы утвердительно настаиваем на том, что трудовое право - это фундаментальная (профилирующая) отрасль права, регулирующая отношения по поводу применения и использования любых оплачиваемых форм труда, которая должна объединить под своей эгидой все договоры по поводу использования несамостоятельного труда в чужих интересах. Это не только теоретические рассуждения, а не терпящая отлагательства потребность практики,

В зависимости от экономического и политического состояния в обществе, трудового законодательства и некоторых других факторов в настоящее время предлагаются различные основания классификации и в соответствии с ними разные виды договоров о труде.

Множественность договоров о труде отмечал Пашков А.С. Он выделял такие виды договоров о труде как договор трудового найма, договоры о совместной деятельности и трудовые контракты и в качестве родового понятия выдвигал трудовой договор, объединяющий все соглашения о труде [8, с.61].

Социальные и экономические реформы, обусловившие плюрализм форм собственности, обозначили деление договоров о труде на заключаемые с организациями, основанных на государственной форме права собственности и частными организациями. Действительно, значение договоров и соглашений, заключаемых на предприятиях, базирующихся на различных формах собственности, неодинаково. Возможностей индивидуально-правового регулирования практически не имеется, в особенности на тех предприятиях, где финансирование полностью зависит от местного или республиканского бюджета. Если организация зависит от государственного бюджета только в части, определенной степени достигает локально-договорное регулирование (предоставляется право самостоятельно устанавливать формы, системы и размер заработной платы, дополнительные отпуска, сокращенный рабочий день и др.), а право на индивидуально-договорное регулирование чаще всего все также ущемляется. В большей степени индивидуальный договор о труде имеет значение на предприятиях частной собственности. По соглашению сторон могут определяться размер оплаты труда, режим рабочего времени, времени отдыха, определенные гарантии и льготы, не связанные с выполнением трудовых функций. Однако это главным образом касается специалистов востребованных в определенный период времени или редких. Не относящиеся к ним в большинстве случаев подчиняются условиям форм индивидуальных договоров о труде, разработанных работодателем.

Интерес к индивидуально-договорному регулированию представляют, на наш взгляд, те организации и предприятия, которые возникают на основе членства. Главным образом сюда относятся товарищества с дополнительной и ограниченной ответственностью и акционерные общества. Между наемными работниками (не учредителями) и предприятием обычно проблем не возникает, так как отношения между ними чаще всего складываются на основе заключения индивидуальных трудовых договоров или иных видов договоров о труде. Трудности представляют отношения в сфере труда между предприятием как таковым и его учредителями, так как очень часто условием членства является личное участие в трудовой деятельности объединения. Эти отношения чаще всего закрепляются как имущественные отношения на основе гражданского законодательства. Однако, по нашему мнению, наряду с имущественными отношениями (формирование капитала, управление имуществом, распределение доходов и т.д.), внутри объединения складывается второй вид правоотношений по поводу организации и применения труда членов объединения, а именно трудовые правоотношения, которые объективно требуют регламентации нормами трудового законодательства. Эти отношения включают нормирование труда, установление определенной продолжительности рабочего времени и времени отдыха (включая отпуска), регулирование внутреннего трудового распорядка и другие условия, необходимые для рациональной организации и совместной трудовой деятельности. Необоснованно отказывать этим работникам в предоставлении социальных гарантий только на основании их членства в объединении. На работников любого объединения, в том числе и на его членов, должны распространяться правила об охране труда, нормы пенсионного обеспечения, правила о ежегодно оплачиваемых отпусках. Время их работы должно засчитываться в трудовой стаж на основе записей в трудовой книжке и документов, подтверждающих уплату пенсионных взносов.

Правительством Республики Казахстан разработаны формы Типовых договоров о труде различных видов, однако, известно, что рынок труда до настоящего времени часто использует и устные договоры. Письменная форма договора о труде по нашему мнению, всегда реализуется в двустороннем соглашении (индивидуальный трудовой договор, контракт и т.д.) Таким образом, мы сразу отвергаем позицию некоторых авторов, которые считают одним из видов заключения договора в письменной форме приказы (распоряжения), издаваемые под расписку. Они обосновывают это тем, что в данных приказах почти всегда содержатся необходимые и дополнительные условия трудового договора [8, с.82]. Действительно, после заключения договора работодатель обязан издать приказ о приеме работника на работу, который доводится ему под расписку. Работодателем по просьбе работника в договоре производятся соответствующие отметки с указанием номера и даты приказа, а эти отметки работнику необходимы для подтверждения в будущем его трудовой деятельности. К тому же все записи в договоре о приеме на работу, его продлении или расторжении вносятся работодателем после издания приказа. Однако, на наш взгляд эта позиция ошибочна в самом ее корне, так как, во-первых, трудовой договор - это всегда двустороннее соглашение, а приказ (распоряжение) - это односторонний акт работодателя, даже если он и подтверждает состоявшееся соглашение. Во-вторых, расписка об объявлении приказа, которую данные авторы считают выражением воли работника, является лишь фиксацией знания о выраженной в приказе воле работодателя и составляется она далеко не всегда. В-третьих, п.2 и 3 Закона предусматривают, что действие договора начинается с фактического допущения к работе, независимо от того, был ли прием на работу оформлен надлежащим образом (т.е. отсутствие приказа (распоряжения) о приеме на работу не снимает силы действия договора).

Савин В .В., избирая в качестве основополагающего критерия характерные особенности общественного труда (трудовую деятельность), сначала определяет виды общественных отношений, связанных с трудовой деятельностью как таковой: естественные трудовые отношения, выполняющие функции производственных связей в процессе создания материальных и духовных ценностей (технический аспект труда); социальные отношения, выполняющие функции социальных связей в производственном коллективе (общественный аспект труда); отношения по воспроизводству рабочей силы, характеризующееся наличием элементов производственных и социальных отношений (технический и общественный аспекты труда). На основании этого он проводит деление всей системы договоров на производственно—трудовые, социально-трудовые и квалификационные договоры, которые образуют общую, ведущую типологию договоров о труде.

При этом к производственно-трудовым договорам относятся соглашения, заключаемые трудящимися и предприятиями, учреждениями, организациями с целью достичь сочетания интересов и потребностей работника, трудового коллектива и общества в целом, посредством которых реализуются субъективные трудовые права и обязанности, обеспечивающие участие рабочих и служащих непосредственно в процессе труда по производству материальных и духовных ценностей. Социально-трудовые договоры - это соглашения, заключаемые профсоюзным комитетом с администрацией предприятия, учреждения, организации с целью регулирования конкретных трудовых отношений рабочих и служащих и выполнения необходимых мероприятий по улучшению социально-производственной деятельности трудового коллектива; эти договоры обеспечивают реализацию работниками права на участие в управлении предприятиями, учреждениями, организациями.

Наконец, к квалификационным соглашениям относятся соглашения, заключаемые предприятиями с рабочими и служащими, либо с лицами, желающими приобрести профессию, с целью совершенствования знаний и навыков работников по имеющейся у него специальности или получения определенной профессии [36, с.9].

На основании служебной роли в теории выделяют договоры о совместительстве (применяется в общеобразовательных школах, медицинских учреждениях, вузах, когда лицо, занимая определенную должность, осуществляет еще и преподавательскую, медицинскую деятельность), договор о совмещении профессий, договор организованного набора рабочей силы (использовались в СССР для планового перераспределения рабочей силы), соглашение об организации и оплате труда на договорных началах (условия оплаты предусматривают зависимость размера заработной платы от количественных и качественных показателей в труде, умения работника культурно, тактично и быстро обслуживать клиентов), договор о надомной работе, договор о неполном рабочем времени (заключается посредством добровольного, согласованного волеизъявления с учетом интересов предприятия и гражданина и на условиях оплаты пропорционально отработанному времени Особенность в регулировании представляет договор о труде с внештатными работниками. Под таким договором понимается трудовое соглашение предприятия с внештатными работниками о регулярном выполнении работ определенного рода, хотя и без зачисления в штатный состав предприятия (учреждения). Договор с внештатными работниками оговаривает определенные трудовые обязанности нештатного работника, порядок их выполнения и ответственность за нарушение трудовой дисциплины. Нештатные работники входят в трудовой коллектив, выполняют определенную работу, получают оплату своего труда за счет фонда заработной платы работников нештатного (не списочного) состава. Были мнения, что договор о выполнении гражданами отдельных работ без включения их в штат учреждения (предприятия) нельзя рассматривать как трудовой договор [37, с.22]. Данная точка зрения обосновывалась тем, что стороны договора в данном случае нельзя назвать служащим, рабочим и между нанимателем и нанявшимся отсутствует служебная подчиненность. Предлагалось также именовать данный вид договора договором трудового поручения. В противовес этой позиции А.Л. Эпштейн показывает, что условия труда и оплаты внештатных работников повторяют характеристику договора о труде. Так трудовая связь внештатного работника предполагает надлежащее оформление приема на работу, оплату труда по нормам конкретного предприятия, а также применения законодательства о трудовой дисциплине и об ответственности. Все эти факты исключают данный договор из сферы регулирования гражданского права. Проблема, на наш взгляд, заключается в том, является ли признак включения работника в коллектив предприятия или учреждения определяющим для признания договора трудовым. Как мы ранее указывали, данный признак не является обязательным, а значит, договор с внештатными работниками без сомнений можно признать договором о труде, отличая его от рассматриваемой нами выше разновидности трудового договора.

Некоторые авторы выделяют соглашения, заключаемые с молодыми специалистами, несовершеннолетними и другими лицами на основании особых гарантий права на труд, предусмотренных для данных категорий граждан.

Понятие трудового контракта также остается неясным. Одним из вопросов, которые сейчас стоят перед наукой трудового права является вопрос о том, являются ли контрактные отношения самостоятельными отношениями, или составляют лишь часть отношений, регулирующих применение трудового договора [38, с.58]. Одной из причин этого является интеграция такого характерного для трудового права института в гражданское право. Речь идет о том, что контракт в большинстве случаев потерял свою первоначальную социальную функцию и стал обыкновенной гражданско-правовой сделкой. Контракт приобрел наибольшую популярность в 1990-1991 годы. Некоторые полагают, что отличие контракта от трудового договора заключается в том, что работники, заключающие контракт, обладают более широким кругом полномочий по установлению индивидуальных условий труда, дополнительной обязанностью достичь обусловленных результатов за период действия контракта. Также в отличие от трудового договора, который закрепляет общие положения законодательства и типовых контактов с некоторыми особенностями деятельности предприятия и субъектов этой деятельности, контракт дает развернутую характеристику прав и обязанностей сторон.

Считается, что в основу определения профессий, для которых необходимо применение именно трудового контракта должны лечь следующие критерии: творческий характер работы; невозможность установления регламента выполняемой работы; влияние работы на результаты деятельности предприятия в целом; необходимость достижения определенных результатов в установленный период времени. Данные положения охватывают такие профессии как научные работники, творческие работники сферы литературы и искусства, руководители, специалисты-производственники высшего класса (главные, ведущие, старшие), работники высшей квалификации, занятые на экспериментальных и опытных участках и т.п., где направленность контракта на цели должна повышать результативность труда работников.

Есть и другое мнение о трудовых контрактах. В некоторых организациях города Астаны контракт играет испытательную, «пробную» роль для того, чтобы после окончания срока его действия, принимать работника по трудовому договору (контракты, заключаемые с не имеющими педагогического опыта преподавателями Аграрного университета в 1999-2000 годы). С другой стороны, контракт зачастую представлялся как срочный трудовой договор (между ними даже ставился знак равенства), только без гарантий защищенности. Некоторые считают, что данный термин показал свою несостоятельность, как в законодательстве, так и в теории и до сих пор употребляется только в качестве синонима трудовому договору [38, с.134]. Шугаев А.А. отмечал: «Хотя в нашем обществе наметились серьезные тенденции к «капитализации» производства, все же думается, рано (а может быть, и не целесообразно) говорить о подмене института трудового договора институтом контракта...». Однако, этот пересмотр, как нам представляется, не должен трансформировать трудовой договор в некий симбиоз элементов гражданского права» [39, с.57].

Действительно по сравнению с трудовым договором контракт имеет более широкие возможности для закрепления разнообразных условий по поводу применения и использования несамостоятельного труда, однако, это не дает основания автоматически переводить данную форму регулирования отношений по поводу применения и использования труда в сферу гражданского права. Действительно, контрактная система найма работников, в особенности отдельных видов профессий имеет свои преимущества для достижения цели и позволяет путем его применения расширить сферу индивидуализации трудовых правоотношений. Однако, отношения, складывающиеся на основе контрактной системы, по своему содержанию относятся к трудоправовым и подлежат отнесению их в предлагаемую нами группу «индивидуальных договоров о труде» в качестве их разновидности.

В настоящий момент проблема заключается, главным образом, в том, что контрактная система применения и использования несамостоятельного труда не урегулированы должным образом на законодательном уровне. На наш взгляд, контракт не тождественен понятию «трудового договора» и является перспективной правовой моделью регулирования трудоправовых отношений. Для того чтобы широко применять контракт на практике в сфере регулирования отношений по применению и использованию трудовой функции в чужих интересах, необходимо законодательно определить его правовую природу. На наш взгляд, трудовой контракт, как форма закрепления трудо-правовых отношений, должен быть отнесен в сферу регулирования трудового права и включен в предлагаемую нами категорию «индивидуальных договоров о труде», с закреплением его основных признаков, отличающих контракт от иных видов индивидуальных договоров о труде. Определение правовой природы трудового контракта не входит в цели и задачи данного исследования, однако отметим, что на наш взгляд контракт как индивидуальный договор о труде, должен применяться в правовом регулировании таких специфических форм труда как государственная и военная служба (т.е. формы труда обусловленные административно-правовыми началами).

Важно также рассмотреть отличие понятий «договора о труде» и «трудового договора». На наш взгляд первая категория является родовым понятием по отношению ко второй. Так, если договоры о труде включают все вышеназванные договоры, то под категорию трудовые договоры, на наш взгляд, будут подпадать только те договоры, которые заключены на постоянной основе с целью закрепления работников на производстве и создания устойчивого состава кадров. Причиной того, что некоторые виды договоров о труде, хотя и имеет специфику, характерную для трудового права, до сих пор находятся в категории гражданско-правовых договоров, является путаница именно в этих понятиях.

Особенности регулирования трудовых отношений фиксируются также в трудовых соглашениях. Трудовые соглашения представляют собой разновидность договоров о труде. Их можно разделить на две большие группы: дополняющие и сопутствующие основному трудовому договору. К дополняющим относятся соглашение о совмещении профессий (должностей), которое может заключаться либо одновременно с основным трудовым договором (носит сложный характер и может устанавливаться и прекращаться только по обоюдному согласию сторон), либо после возникновения трудовых отношений (фактически самостоятельное соглашение, которое может быть расторгнуто без прекращения основного договора о труде). Изложенная классификация помогает выделить индивидуальные трудовые договоры из более общей категории договоров о труде, которые мы предлагаем объединить под началом отрасли трудового права. На настоящее время единственно закрепленным в законодательстве о труде видом индивидуального договора о труде является индивидуальный трудовой договор.

Ныне действующее законодательство Республики Казахстан дает следующее определение индивидуального трудового договора: «письменное соглашение между работником и работодателем, в соответствии с которым работник обязуется лично выполнять определенную работу (трудовую функцию), соблюдать правила трудового распорядка, а работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные Трудовым Кодексом Республики Казахстан, законами и иными нормативными правовыми актами Республики Казахстан, коллективным договором, актами работодателя, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату» (ст.1 Трудового Кодекса Республики Казахстан). Однако, как было указано нами ранее, индивидуальный трудовой договор является лишь разновидностью индивидуальной договорной формы регулирования трудовых правоотношений, так как не охватывает всех существующих видов трудовых правоотношений в содержательном плане, хотя законодательно является фактически единственным видом регулирования трудовых правоотношений.

По способу регулирования отдельных аспектов трудовой функции - основные (трудовой договор, трудовой контракт и т.п.) и производные (договор о полной или частичной материальной ответственности, договор о сохранении коммерческой тайны). Производные договоры, хотя не прямо регламентируют исполнение работником трудовой функции, однако, их содержание неотъемлемо от трудовой функции.

По характеру участия в осуществлении трудовой деятельности -трудовой договор, трудовой контракт, договор о совместном распределении трудовых обязанностей, договор трудового поручения, договор трудового подряда, авторский договор. К трудовым договорам следует отнести то, что подразумевается под индивидуальным трудовым договором со штатным работником. Трудовым контрактом следует считать индивидуальный договор о труде, заключенный на определенный срок или срок действия которого зависит от определенных условий (например, на сезонные работы), а также договор о выполнении отдельной трудовой функции с внештатными работниками. К договорам о совместном распределении трудовых обязанностей относятся договоры о совместной деятельности, договоры о личном участии учредителей в трудовой деятельности. Данные договоры позволяют оценить уровень трудового участия учредителей в деятельности организации, а также лиц, совместно осуществляющих деятельность в иной форме с приложением к данной деятельности собственных способностей и навыков. Вопрос о трех последних видах договоров, которые мы включаем в договоры о труде, их сущностных характеристиках будет подробно рассмотрен в следующей главе.

Основными критериями, по которым данные договоры будут включаться в «договоры о труде», будут являться: несамостоятельность осуществления трудовой функции в чужих интересах за вознаграждение (применение и использование трудовой функции за определенную плату) и социальные гарантии обязательные при найме трудовой функции, предусмотренные законодательством о труде.

Таким образом, под индивидуальным договором о труде следует понимать всякое двустороннее соглашение о несамостоятельном труде, заключаемое в письменной форме, по поводу применения и использования трудовой функции, по которому одно лицо обязуется осуществлять трудовую деятельность в соответствии с условиями договора, а другое лицо обязуется своевременно и в полном объеме обеспечить оплату его труда и иные, предусмотренные законодательством и соглашением сторон, денежные выплаты, а также обеспечить условия труда, предусмотренные законодательством о труде и соглашением сторон.

2.3 Индивидуальные договоры о труде: перспективы регулирования отношений в сфере применения труда

Процесс формирования рыночного законодательства характеризуется, по крайней мере, тремя важными моментами. Во-первых, он представляется для общества весьма сложным, болезненным явлением, сопровождаемый отказом от некоторой части существенных юридических гарантий в социальной сфере, в том числе и в области социально-трудовых отношений. Во-вторых, процесс становления рыночного законодательства, в свою очередь, обеспечивает появление новых правовых институтов, как, например, института социального партнерства в трудовом праве, а также способствует формированию теоретических концепций, научных подходов, обосновывающих необходимость рыночных отношений, обслуживающих их и отображающих правовую действительность вкупе с научным прогнозированием и аргументацией возможных путей развития права. В-третьих, данному процессу сопутствуют объективные тенденции по перераспределению сфер действия наличествующих отраслей права (гражданского и трудового; трудового и служебного, административного, государственного; гражданского и земельного; уголовного и административного и т.д.), а также внутриотраслевые поиски нового пространства, в котором осуществляются функциональные действия субъектов однородных общественных отношений по правилам, изложенным в конкретно определенной отрасли законодательства [40, с. 124].

Рынок рабочей силы, опирающийся на спрос и предложение труда, саморегуляцию движения трудовых ресурсов является составным элементом рынка. Для работодателей это возможность отобрать работников, отвечающим возросшим требованиям производства; для работников -свободный выбор вида занятости, отвечающим личным потребностям и интересам. Это служит основанием того, что развитие договоров о труде в условиях рынка труда должно учитывать новое экономическое положение субъектов трудового права и быть направленным на индивидуализацию трудовых правоотношений - т.е. установление условий труда для данного конкретного работника, исходя из его деловых, профессиональных, личных качеств. Индивидуализация правоотношений предполагает активное участие в выработке условий договора обеих сторон. Это коренным образом меняет воззрение на трудовой договор как на особый вид договора, основные условия которого определены законодателем. Индивидуально-договорный метод позволяет полнее учесть личные способности работников, персонифицировать их трудовые обязанности и тем самым создать предпосылки для более производительного труда.

Кроме того, на данном этапе в условиях экономической нестабильности наиболее остро встала проблема обеспечения прав и свобод человека, среди которых особую актуальность приобрели социальные права. Вопросы защиты человека со стороны государства обострились, многие явления, непосредственно затрагивающие права гражданина, оказываются вне сферы государственного воздействия и правового регулирования. Одной из главных задач правового, социального государства является создание необходимых условий для формирования и свободного развития личности, раскрытия ее способностей и дарований, проявления ее творческих сил. В решении ее важная роль принадлежит трудовому праву, поскольку нормами именно этой отрасли права можно обеспечить усиление стимулов к труду, раскрепостить инициативы каждого в сфере трудовой деятельности, а также обеспечить защиту прав участников трудовых отношений [2, с. 190].

В связи с изложенным, перед наукой трудового права поставлена задача согласовать законодательство о найме труда с истинной природой договора, устанавливающего не столько обыкновенное обязательственное правоотношение, сколько временную власть над чужой личностью.

Экономическое содержание отношений по применению и использованию несамостоятельного труда вызывает потребность в создании новой правовой формы в реализации человеком своих способностей к труду. Для этого необходимо использовать положительный опыт зарубежных государств в данной сфере, а также положительные моменты правового регулирования трудовых отношений, разработанные в советский период.

Договорное регулирование трудовых отношений в условиях рыночной экономики принимают качественно иное содержание, характеризуются более широкой сферой его применения.

Таким образом, возникает вопрос - по каким критериям договорное соглашение будет признаваться индивидуальным договором о труде? На этот вопрос необходимо найти ответ, руководствуясь отличительными признаками единственно законодательно закрепленной договорной формы привлечения к труду по трудовому законодательству - индивидуального трудового договора.

Некоторые авторы понимают под договором о труде принимаемый в предусмотренных законом случаях общий волевой акт участников трудовых правоотношений, который устанавливает юридическую норму (комплекс норм) или трудовые права и обязанности сторон данного акта, либо в последующем уточняет, изменяет или прекращает эти права и обязанности, но независимо от содержания всегда в конечном счете регулирует различные трудовые отношения, возникающие в области общественной организации труда, с целью наилучшего обеспечения сочетания интересов и потребностей работника, предприятия и общества в целом.

Однако слабая сторона данной точки зрения кроется в том, что участники трудовых отношений не могут устанавливать юридическую норму (комплекс норм). Это могут делать только коллективные субъекты (профком, трудовой коллектив) по согласованию с администрацией. К тому же такие соглашения не являются индивидуальными договорами о труде, так как их объектом является организационно - управленческие отношения, а субъектами - трудовой коллектив (его представители) наряду с администрацией.

Прежде чем приступить к анализу и формулировке отдельных правовых начал, касающихся договора о труде, необходимо выяснить его особенности как юридической категории.

Коренным образом изменились роль труда, его значение, как источника частно-хозяйственных доходов, формы пользования трудом, природа отношений, т.е. все, чем должно определяться отношение законодательства к этим договорам.

Насколько современная правовая система не отвергает несамостоятельный труд, настолько должна быть она принципиальной в вопросе защищенности работника.

Как мы уже отмечали в предыдущей главе, правовая природа и содержание трудового договора могут быть поняты лишь в связи с природой и содержанием трудового правоотношения.

Приоритетна точка зрения, определяющая, что разграничительным критерием трудовых отношений является понятие процесса труда. Так, например, Каминская П.Д. отмечала: «Исходя из того, что правовые отношения должны группироваться по содержанию регулируемых отношений, к трудовым следует отнести отношения, которые возникают по применению и использованию за вознаграждение трудовой деятельности человека. В связи с этим в трудовых отношениях правовое значение приобретает самый процесс труда. На почве применения и использования труда создается комплекс правоотношений, связанных с трудовой деятельностью как таковой. Поэтому там, где сторона не заинтересована в процессе труда ни юридически, ни фактически, нет трудовых отношений» [41, с.135].

Другим разграничительным критерием является то, что договор о труде служит одним из правообразующих факторов для установления трудового правоотношения и вхождения в трудовой коллектив, а также юридической базой для существования трудового правоотношения [42, с.88]. В результате этого происходит прекращение трудоустройства и возникновение трудового правоотношения, которое означает вступление гражданина в сферу действия трудового права. Это трудовое правоотношение продолжается до тех пор, пока действует трудовой договор. Основанием прекращения трудовых отношений в данном случае будет выступать расторжение трудового договора сторонами. Эти факты строго оговорены в законе, а нормы их предусматривающие не подлежат расширительному толкованию, что делает индивидуальный трудовой договор своеобразной гарантией права на труд и иных видов прав, вытекающих из него. Моментом возникновения трудовых правоотношений согласно ст. 12 Закона о труде является как заключение письменного трудового договора, так и фактически допуск к осуществлению трудовой деятельности. На наш взгляд здесь нашла отражение позиция, утверждающая фактом возникновения трудового правоотношения соединение живого труда со средствами производства.

Кроме вышеуказанного, договор о труде служит способом установления прав и обязанностей сторон трудовых правоотношений, средством конкретизации правового положения работника, который в большинстве случаев является стороной незащищенной. В данном случае договор о труде есть и «модель», и «проект» трудового правоотношения, определяющий рамки поведения сторон трудового правоотношения. Так, при заключении договора стороны согласовывают условия начало и вид трудовой деятельности работника, место работы, трудовой функции, права и обязанности трудиться, а также потребности предприятия в рабочей силе. Чем полнее и правильнее при согласовании условий учтены личные, коллективные и производственные интересы, тем большую отдачу получит предприятие, общество и работник от выполнения предусмотренной трудовой функции. Именно с этих позиций оцениваются юридические нормы, закрепляющие обязанности предприятия правильно организовывать труд работников, создавать условия для роста производительности труда и снижения себестоимости продукции, обеспечивать трудовую и производственную функцию. С одной стороны, это социальная защита работника. С другой стороны, в условиях научно-технического прогресса, мобильности специальности и квалификации работника, четкое закрепление условий труда будет существенно влиять на результат производственной деятельности, а также обеспечит повышение уровня знаний и квалификации в интересах усовершенствования производства. Если при заключении договора условия работы, конкретные права и обязанности игнорируются, увеличивается вероятность негативных последствий в рамках трудовых правоотношений как для работника, так и для работодателя. Далее попытаемся определить круг сделок, входящих в категорию договоров о труде, и значение обособления этих договоров в самостоятельную юридическую категорию. Не всякая двусторонняя сделка, устанавливающая отношения по пользованию чужого труда, может быть причислена к договорам о труде. Обещание работы, как мы уже отмечали, может входить в состав различных договоров, но далеко не всегда это обещание составляет необходимый элемент того или иного договора. Например, наниматель, по договору найма помещения, обязуется произвести капитальный ремонт, т.е. приложить труд. Но нельзя сказать, что здесь присутствует трудовое правоотношение. Между тем, к договорам о труде могут быть отнесены только те сделки, в которых обещание определенной деятельности составляет логический необходимый элемент.

Таким образом, мы приходим к заключению, что всякий возмездный договор, в состав которого входит обещание труда, как логически необходимый элемент, есть договор о труде. При этом нам необходимо выяснить, что подразумевается под «трудом», как предметом трудовой сделки.

Труд необходимо отграничивать от работы. Труд должен быть наемным, несамостоятельным, но при этом, в соответствии с принципом свободы труда, труд еще должен быть свободным, не принудительным, Как сопоставить эти категории?

Наемный труд - особая форма общественной связи между товаровладельцами, один из которых владеет средствами производства (капиталом), другой - рабочей силой (способностью к труду). В основе его лежат экономические отношения купли-продажи с целью извлечения прибыли (присвоения результатов труда за счет части неоплаченного труда). По юридической форме эти экономические отношения выступают по типу имущественных отношений найма, поскольку рабочая сила - это такой товар, который неотделим и поэтому не отчуждаем от личности. Он может быть предан лишь во временное пользование другой стороне, т.е. путем найма.

Между предоставлением на время своей рабочей силы, т.е. личным трудом и обещанием определенной работы, которая может быть выполнена любым, не только обещавшим лицом, имеется существенная разница. Если в первом случае мы видим признаки трудовой сделки, то во втором - это предпринимательский договор.

Обособление договоров о труде в самостоятельную категорию для науки трудового права будет иметь не только важное теоретическое, но и практическое значение: такое обособление значительно облегчит определение правовой природы договоров в сфере труда, положит конец тому состоянию, которое сложилось в настоящее время в действующем законодательстве. Данная идея соответствует смыслу существующей в настоящее время структуре государственных органов и целям их существования. Так, Министерство труда и социальной защиты населения (нужно отметить, что в вопросах государственной политики в области трудовых отношений и направлениях деятельности государственных органов, понятия «труд» и «социальная защита» идут «рука об руку») создано в целях определения механизма правовой регламентации отношений по применению труда. Однако, при осуществлении проверок по соблюдению условий безопасности и иных требований в области трудовых отношений фактически они осуществляют проверку только тех отношений в сфере применения и использования чужого несамостоятельного труда, которые существуют на основании индивидуальных трудовых договоров. Остальные отношения, складывающиеся на основе договоров подряда (например, договоры подряда в строительстве, которые сейчас широко распространены в крупных городах Казахстана, где идет масштабное строительство), договоры поручения, авторские договоры, где по сути дела применяется труд определенных лиц, не подпадают под государственные проверки. Причиной этому становится смерть и причинение вреда здоровья многих лицам, которые осуществляют свою деятельность на основании гражданско-правовых договоров. Так, на строительстве города Астаны только в 2009 году погибло 158 человек, 823 лицам был причинен вред здоровью, некоторые из которых полностью лишились возможности в дальнейшем осуществлять трудовую функцию по своей специальности по причине здоровья. В 80 % случаях предприятиями, работники которых получили вред, не были выплачены компенсации семьям погибших и по утере трудовой функции [141]. В большинстве случаев, потому что между «работодателями» и «работниками» (фактическими) были заключены договоры подряда, по которым весь риск несет подрядчик, а заказчик фактически остается не причем. Судебные дела по таким вопросам фактически не возникают, потому что они обречены «на провал» в силу существующего правового регулирования подобных отношений по применению и использованию труда.

Значение объединения всех договоров о труде обнаруживается в том, что структура договорных отношений и их характер зависят не столько от соглашения сторон, сколько от фактических обстоятельств, сопровождающих заключение и исполнение договора, в частности от соотношения экономических сил контрагентов. Организационное влияние, которое может оказать закон на хозяйственную жизнь, в данном случае находится в прямой зависимости от того, считается ли законодатель с фактическими обстоятельствами, не разрозняет ли он одни и те же явления, которые и по правовой природе, и в сознании людей понимаются как единое.

Следующим направлением развития трудового права в сфере индивидуально-договорного регулирования отношений по применению и использованию наемного труда является расширение сферы действия трудового права на некоторые индивидуальные договоры гражданско-правового характера, связанные с применением несамостоятельного труда. В целях реализации социальной функции трудового законодательства, необходимо устранить гражданско-правовую нормировку трудовых отношений и распространить действие норм трудового права на любые отношения по поводу применения несамостоятельного труда, т.е. провести объединение индивидуально-договорных отношений в сфере труда под эгидой трудового законодательства.

Несомненно, при переходе к рыночной экономике вопрос о расширении сферы действия норм трудового права приобретает совершенно иное значение. Исходя из предыдущего направления, речь должна идти не просто о распространении норм трудового права на труд работников негосударственных юридических лиц, а о процессе развития по пути соединения всех отношений по поводу применения труда. При этом необходимо отметить, что при определении сферы действия встает вопрос об определении предмета трудового права. Если определять предмет, исходя из принципа права на труд, как это делают сторонники широкой сферы действия трудового права, то тогда надо быть последовательными, и включить в сферу действия трудового права и ряд институтов гражданского права, регулирующих отношения по применению труда (например, подрядные, авторские отношения, отношения поручения).

Многие исследователи проблем трудового права приходят к мнению, что в этих условиях трудовое право необходимо распространить на всех лиц несамостоятельного труда независимо от формы собственности и вида предприятия [143]. Это означает, что будет обеспечена социальная защита работника, который находится в более уязвленном положении по сравнению с работодателем. В число отношений, регулируемых трудовым правом, должны быть включены отношения государственных служащих, работающих собственников имущества фермерского (крестьянского) хозяйства, участвующих в трудовой деятельности учредителей товариществ с ограниченной ответственностью, участников совместной трудовой деятельности, заказчика и подрядчика по договору личного подряда, участников договора поручения, сторон авторского договора и других, отношения между которыми возникают по поводу применения и использования ими трудовой функции. В этой сфере существует много проблем в теории и на практике, однако, для изучения многих из них требуется отдельные исследования. Целью настоящего исследования является обоснование включения договоров подряда, поручения и авторского договора в сферу действия трудового права, т.е. расширение сферы действия последнего.

В последние годы произошло сближение режима выполнения подрядных работ с режимом труда наемных работников (включение оплаты труда на основе трудового подряда в фонд личного потребления, взимание страховых взносов с подрядного дохода, распространение правил об охране труда и технике безопасности и др.). Зависимость вознаграждения от конечного результата труда еще больше усиливает связи между трудовыми договорами и договором подряда. В условиях перехода к рынку назрела пора отнести к сфере действия трудового законодательства все соглашения о труде, предусматривающие выполнение работ не зависимо от их срока и формы оплаты, в том числе и гражданско-правовые договоры подряда и поручения. Любой труд, в какой бы форме он не совершался, подлежит охране со стороны государства [145].

Поэтому при изучении проблем определения сферы действия трудового права немаловажной задачей представляется решение вопроса о регулировании трудовых отношений наемных работников с заказчиками, осуществляющие свою деятельность на основании гражданско-правовых договоров. По вопросу о найме труда в настоящее время наука гражданского и трудового права стоят на поворотном пути. В 40-х-50-х г.г. XX столетия при построении плановой социалистической экономики, когда ученые-трудовики прикладывали все усилия для обозначения значения трудового договора как самостоятельного вида договора, возможно, имело смысл определение его таких отличительных признаков, как подчинение работника трудовому распорядку, включение его в штат. Но с переходом к совершенно иным по содержанию рыночным отношениям расширение сферы действия норм трудового права посредством договорной формы является реальной необходимостью.

Встает вопрос о пересмотре устоявшихся признаков и, даже, понятия договорной формы привлечения к труду.

Во время Первой мировой войны и февральской революции велась работа над проектами законов, регулирующих наемный труд. При Временном правительстве был разработан проект закона о трудовом договоре, подробно регламентировавший порядок его заключения, изменения и прекращения. Проект содержал определение понятия трудового договора, согласно которому «одно лицо предоставляет на определенный срок свою рабочую силу (свой труд) другому лицу - нанимателю, обязуясь исполнять согласно его указаниям определенного рода работу за вознаграждение, исчисляемое во времени, сдельно или другим способом» [43, с.146]. Профессор Иванов С.А. обратил внимание на то, что разработчики проекта связали действие трудового договора с договором подряда, включив его таким образом, в сферу трудового права, чем опередили не только современную Россию, но и международную организацию труда, занимающуюся в последнее время этой проблемой.

Расширение сферы действия трудового права путем включения в трудовое законодательство именно договоров подряда, поручения и авторского договора связано также с тем, что, когда ставится вопрос о разграничении трудовых и гражданско-правовых отношений, камнем преткновения становится во всех случаях именно эти договоры. На наш взгляд, причина кроется в том, что данные договоры возникают именно по поводу применения и использования трудовой функции, и по своей природе должны регулироваться трудовым правом. Включение данных договоров в трудовое законодательство позволило бы упорядочить индивидуально-договорные отношения по применению и использованию трудовой функции.

В связи с вышеизложенным возникает правомерный вопрос: как соотнести децентрализацию правового регулирования труда (увеличение роли договорного регулирования трудовых отношений) и осуществление трудовым правом своей основной защитной функции. Данный вопрос определяет следующее направление развития трудового законодательства - в связи с переходом к рыночным отношениям, когда производственные интересы преобладают над личностными, все более актуальной становится защита личности работника.

Государство, особенно в переломные моменты исторического развития общества, несомненно, должно сохранить значительную роль в регулировании труда. Но возникает проблема определения пределов его вмешательства в трудовые отношения. Полагаем, что необходимо установить критерии пределов данного вмешательства путем законодательного закрепления.

При существовавшей в советское время административно-командной системе государственного управления трудовые отношения регулировались централизованным законодательным путем. Стороны трудового правоотношения должны были исходить и ограничивались предписаниями закона и многочисленными подзаконными актами. Это сковывало возможности, инициативность сторон, как в организации процесса производства, так и в достижении его конечных результатов. В данный момент развитие государства и общества происходит в условиях трансформации экономики в соответствии с определенными закономерностями. Государство должно учитывать интересы сторон трудового правоотношения - работодателя и работника, для совместного решения экономических и иных задач. Поэтому акцент государственного регулирования этих правоотношений смещается с централизованного на децентрализованное, с законодательного на договорное, с нормативного на индивидуально-обязательственное, - на трудовой договор.

Однако отказ от чрезмерного вмешательства в регулирование трудовых отношений создает все предпосылки для их «свободного» течения. Но провозглашение Республики Казахстан социальным государством обуславливает тот факт, что законодательство в сфере труда должно не только сохранить свои позиции, но и усилить механизм защиты прав и интересов работника в условиях рыночной экономики. Нельзя оставлять работника один на один с потенциально экономически сильной стороной -работодателем. Поэтому государству и должна отводиться регулирующая роль. Государство как третья сторона - «арбитр», будет всячески сдерживать равновесие в соотношении производственных интересов и прав работника. «Но эта роль не должна быть ни абсолютной, как в недавнем прошлом, ни неолиберальной, как считают некоторые исследователи», - предупреждает Иванов С.А. Определить пределы вмешательства государства в индивидуально-договорные отношения работника и работодателя, несомненно, трудно. По мнению того же Иванова С.А., исходным критерием должно быть рассмотрение трудового права как права охраны труда, как права защиты более слабой стороны в трудовых отношениях (работника) от более сильной стороны (работодателя) [149].

Все вышесказанное вытекает из того, что экономическое и социальное неравенство сторон составляет явление чрезвычайно частое и фактически определяет степень подчинения работника власти работодателя. В тоже время в отдельных отраслях хозяйственной жизни и относительно некоторых категорий работников пользование трудом принимает такие формы, которые не укладываются в общепринятый тип трудовой сделки -трудовой договор. Вследствие этого, расширение сферы распространения норм трудового законодательства на все формы наемного труда является не выдуманной фикцией, а потребностью

Целевая направленность договора на согласование индивидуальных интересов сторон обуславливает необходимость индивидуализации трудовых отношений, где роль договоров о труде должна возрастать, играя решительную роль в осуществлении права на труд и сочетании интересов работника и работодателя. Одной из проблем советского трудового договора было то, что здесь было не полностью реализовано договорное начало, поэтому, в особенности при вступлении в рыночные отношение, он потерял свое значение и теперь требует существенной реформы. Договор о труде как таковой должен давать простор для инициативы сторон договора при согласовании факультативных условий, чтобы полнее учесть обоюдные интересы. При этом любые условия не должны ущемлять интересов работника, противоречить законодательству. Законодательство в свою очередь должно предусмотреть и закрепить в качестве обязательных такие моменты трудовых правоотношений, которые могут ущемлять интересы одной из сторон с целью обеспечения равенства прав и обязанностей сторон трудовых правоотношений.

Правовой механизм индивидуализации договоров о труде в данном случае будет состоять в следующем: в расширении сферы применения индивидуально-договорного регулирования, устанавливаемой прямой государственной установкой; во включении в сферу действия трудового права таких договоров как договор трудового поручения, договор трудового подряда и авторский договор с закреплением их в трудовом законодательстве.

Обособление договоров о труде в самостоятельную категорию имеет для науки трудового права не только важное теоретическое, но и практическое значение: во-первых, в связи с переходом к рыночным отношениям, когда производственные интересы преобладают над личностными, все более актуальным становится вопрос о защите личности работника; во-вторых, в целях реализации социальной функции трудового законодательства, необходимо устранить гражданско-правовую нормировку трудовых отношений и распространить действие норм трудового права на любые отношения по поводу применения наемного труда, т.е. провести интеграцию индивидуально-договорных отношений в сфере труда. Речь идет о включении договора подряда, договора поручения и авторского договора в сферу действия трудового права; в-третьих, такое обособление значительно облегчит определение правовой природы договоров в сфере труда, положит конец тому состоянию, которое сложилось в настоящее время в действующем законодательстве. Значение объединения всех договоров о труде обнаруживается в том, что структура договорных отношений и их характер зависят не столько от соглашения сторон, сколько от фактических обстоятельств, сопровождающих заключение и исполнение договора, в частности от соотношения экономических сил контрагентов. Организационное влияние, которое может оказать закон на хозяйственную жизнь, в данном случае находиться в прямой зависимости от того считается ли законодатель с фактическими обстоятельствами, не разрозняет ли он одни и те же явления, которые и по правовой природе, и в сознании людей понимаются как единое.

В свете всего вышесказанного можно отметить следующее.

Защита прав работников в сфере труда - основная функция, задача, цель и суть трудового законодательства. Это говорит о том, что трудовое право и трудовое законодательство являются особой формой осуществления социальной политики государства, принципиально отличающейся от других отраслей (гражданского, финансового, административного права) предметом регулирования, особыми гарантиями и защитой прав работающего человека. По убеждению автора, отраслевую принадлежность индивидуальных договоров о труде должен определять не только частноправовой характер, а совокупность всех средств и способов метода регулирования отношений, который зависит от проводимой в конкретный момент государственной политики. Отмечается характерное для трудового права сочетание публично-правовых и частноправовых начал, как факт исполнения конституционных положений о свободе труда, свободного выбора рода деятельности с одновременной защитой права на условия труда, отвечающим требованиям безопасности, гигиены и социальной защиты. Анализ правоприменительной практики подтверждает, что основной формой социальной защиты является государственные контроль и надзор над осуществлением прав работающих лиц в сфере индивидуально-договорного регулирования труда, который не может быть в полной мере осуществлен, если договоры о труде будут находиться в гражданско-правовой сфере или будут разбросаны по различным отраслям (например, в административном праве также имеется регламентация трудовых отношений государственных служащих).

Таким образом, в работе делается вывод, что договорное отношение по поводу применения труда охватывает два основных момента: труд (деятельность), проявление его в конкретном направлении. Конструктивность данных суждений заключается в том обстоятельстве, что существующие критерии разграничения трудового и иных видов договоров о труде, являются лишь специфическими особенностями каждого вида индивидуального договора о труде, но не основаниями разграничения средств и методов их регулирования, которые характеризуются единством.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В заключении дана оценка полноты решений поставленных задач, подведены итоги исследования, систематизированы и обобщены различные научные позиции, имеющие место в современной теории договорного регулирования правоотношений.

Основные выводы и предложения, вытекающие из данного исследования, заключаются в следующем:

1. Анализ современного состояния трудового законодательства, а также проблем, связанных с конкретными формами проявления права приводит к выводу о необходимости введения конституционных норм о «праве на труд». Мы считаем, что в трудовом законодательстве это должно получить дальнейшее развитие, а свобода труда (нормативно закрепленная на данный момент) должна выступать как средство юридического обеспечения этого права. Для того чтобы каждый гражданин имел свободный выбор работы, общество должно, прежде всего, обеспечить «право на труд», как естественное право человека и гражданина.

Отмечая существующие отличия в оценке условий реализаций субъективного права на труд и права на свободу труда, хочется подчеркнуть, что в данном контексте свобода труда означает свободу формы приложения труда. В этом смысле формой соглашения, согласования воли сторон трудового правоотношения валяется договор. Поэтому свобода труда получает правовое опосредование именно в трудовом договоре и эта правовая форма соответствует социальному содержанию, каким наполнена свобода труда. В дипломной работе отмечается, что распоряжение способностью к труду является исключительным правом человека. Одной из гарантий права на свободу труда является договорный характер трудовых отношений. Трудовой договор в настоящий момент выступает основной и единственной, но не достаточной юридической формой для того, чтобы отразить реализацию принципа свободы труда в динамике трудового правоотношения, а также его содержание.

2. На основе конструктивного анализа юридической литературы можно назвать следующие свойства договора: как основания возникновения правоотношения (здесь договор выступает как сделка, т.е. юридический факт); как само правоотношение, возникшее из этого основания, и, наконец, как форму, которую соответствующее правоотношение принимает. Несмотря на многообразие понимания договора в науке права, не затрагивается главная мысль: понятие договора как правового института. Характеристика любого договора без данной оценки не будет полной и не способствует раскрытию понятия его сущности. Договор в данном его качестве становится общеправовой категорией, обладает определенной спецификой, отвечающей его от иных правовых средств, категорий (например, от нормативного акта). Договр есть эффективная мера правового обеспечения межотраслевого значения. Договорные формы находят широкое применение в различных отраслях права как частноправового, так и публично-правового порядка (например, международное публичное, административное право). Исходя из вышеизложенного, в зависимости от предмета правового регулирования договоры как общеправовой институт, преломляясь в различных отраслях права, абстрагируется в основу при обосновании позиции выведения индивидуальных договоров о труде в отдельную самостоятельную категорию трудового права.

4. В работе отмечается, что как сами трудовые отношения опосредуются не только совокупностью норм трудового права, а их системой, так и отдельные сферы трудовых отношений опосредуются не просто отдельными нормами трудового права или их определенной совокупностью, а системой норм, составляющих тот или иной институт. В свою очередь система придает определенной совокупности норм и каждой норме, составляющей эту совокупность, новые системные качества. Система институтов права построена в основном соответственно системе законодательства. Так, например, в период действия КЗоТ Казахской ССР от 21 июля 1972 года система институтов права в науке трудового права строилась в основном применительно к структуре глав КЗоТ. Трудовой договор выделялся в особый институт именно потому, что имелась соответствующая глава в КЗоТ (глава III). Такое выделение научно обоснованно, но не достаточно. Исходя из этого, разработка вопроса о существовании института «индивидуальные трудовые договоры о труде» как правового института трудового права, а не только «трудового договра» для обозначения правовой формы опосредования применения несамостоятельного труда на данный момент востребованный.

Анализ исторических предпосылок становления самостоятельного правового института трудового договора, рассмотренных во второй главе, обосновывает необходимость расширения сферы трудоправового регулирования.

Таким образом, развитие трудового законодательства должно вестись в направлении усиления защитной функции, а одним из направлений должно являться расширение сферы действия трудового права.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

1. Назарбаев Н.А. Казахстан - 2030: Процветание, безопасность и улучшение благосостояния всех казахстанцев: Послание президента страны народу Казахстан, Алматы: Білім, 1998.

2. Нургалиева Е.Н. Механизм правового регулирования труда, Алматы: Жеті жаргы, 1996 - 120 с.

3. Санникова Л.В. Договор найма труда в России, М.: МТ-Пресс, 1999 – 306 с.

4. Бондаренко Э.Н. Об отраслевой принадлежности правоотношений, связанных с трудом // Журнал Российского права, 2000, № 11;

5. Лившиц Р. Трудовое законодательство: настоящее и будущее, Москва, 1999 – 126 с..

6. Брагинский М.И. Договоры подряда и подобные ему договоры, Москва: Статут, 1999 – 225с.

7. Бугров Л.Ю. Проблемы свободы труда в трудовом праве Пермь, 1995 – 214с.

8. Пашков А.С. Проект нового трудового кодекса // Государство и право, 1995, № 3.

9. Глазырин В.В. Гражданский кодекс и регулирование трудовых правоотношений // Право и экономика, 1995, № 5-6.

10. Егоров В.В. Право на труд рабочих и служащих: теория и практика/Отв. ред. С.А. Иванов, Москва: Наука, 2001 – с. 154

11. Сборник документов по международному праву. Т.1 /Под ред. Токаева К.К., сост. Атанов М.М, Алматы: САК, 1998 – 854 с.

12. Иванов С.А., Лившиц Р.З. Личность в советском трудовом праве, Москва: 1982 – 218с..

13. Уваров В.Н. Трудовое право Республики Казахстан: Учебник, Алматы: КазГЮА, 2000, С. 36.

14. Кабалкин А.Ю. К вопросу о сущности гражданско-правового договора по российскому законодательству // Юридический мир, 2001, № 10.

15. Предко Н.В., Хохлов Е.Б. Содержание трудового договора // Правоведение, 2000, № 5.

16. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.), М, 1995 - .

17. Иоффе О.С. Обязательственное право, Москва: Феникс, 1997 - С. 26.

18. Пашерстник А.Е. Право на труд, Москва: Статус, 1995 - .

19. Большой юридический словарь / Под ред. Сухарева А.Я., Зорькина В.Д., Крутских В.Е., М.: ИНФРА – Москва: 1999 - .

20. Сулейменов М.К. Структура договорно-хозяйственных связей, Алматы , 2001 - .

21. Таль Л. Трудовой договор. Цивилистическое исследование. Часть 1. Общие учения, Ярославль: Типография губернского правленияЯрославль, 1913 – 422с.

22. Лях А.Ф. Трудовой договор, М, 1927, С. 8-10.

23. Левиант Ф.М. Виды трудового договора, М.: Юридическая литература, 1996, Санкт-Петербург, Знание, 2003 -

24. Киселев И.Я. Трудовое право стран Запада на рубеже XXI века //Государство и право, 1996, № 1.

25. Пашков А.С. Договоры о труде в условиях многоукладной экономики

// Государство и право, 1993, № 6, С. 58.

26. Бегичев Б.Г. Понятие трудового договора в советском трудовом праве // Правоведение, 1961, № 1.

27. Гречишникова А.Р. Договоры, регулируемые трудовым правом. Автореф. дисс. канд. Омск, 1991 – 20с.

28. Гусов К.Н., Толкунова В.Н. Трудовое право России: Учебник, М.: Юристъ, 1997 – 557с.

29. Мамбетов А.К. Повысить ответственность иностранных работодателей
за нарушение трудового законодательства // Закон и время, № 1 (23), 2000.

30. Бухарбаева С.А. Защита интересов человека труда как один из главных
принципов трудового права // Право и государство, № 2, 1999.

31. Димитрова С.А. Современные проблемы трудового договора // Вестник КазГУ, серия юридическая, 1999, № 2 (11).

32. Кузярина А.С. Трудовой договор (заключение, сроки, оформление) // Труд в Казахстане. Проблемы. Факты. Комментарии. Аналитический журнал, 2009.

33. Роик В. Социальная защита труда: концептуальные подходы // Человек и труд, 1993, №5-6, С. 46.

34. Аленина И.В. Интеграция гражданско-правовых и трудовых договорных обязательств // Вестник ОмГУ, 1996, вып.1.

35. Нуртдинова А.Ф., Чиканова Л.А. Соотношение трудового и нового гражданского законодательства // Новый гражданский кодекс России и отраслевое законодательство, М., 1995, С. 18-22.

36. Савин В.В. Договоры о труде. Автореферат дисс. канд. Москва, 1985, С. 9.

37. Граве К.А. Договор трудового поручения, Москва: Луч, - 1996 – 230 с.

38. Желтов О.Б. Развитие законодательства о трудовых договорах (контрактах) // Вестник МГУ, серия 11, право, 1995.

39. Шугаев А.А. Трудовые отношения в кооперативе, М., 1993, С. 57-58.

40. Арынбаев Н. О работающих собственниках // Каржы-Каражат. Финансы Казахстана, 1999, № 8/9, С. 124-128.

41. Вопросы трудового права. .Под ред. Догадова В.М., Москва: Издательство Рассвет, 1998, 282с.

42. Уржинский К.П. Гарантии права на труд, М.: Юридическая литература, 1994, 158с.

43.Колбасин Д.А. Указ.соч., С. 87-89; Глозман В.А. Трудовой договор в условиях научно-технического прогресса, Минск, 1978, 280с.

44. Мамбетов А.К. Повысить ответственность иностранных работодателей за нарушение трудового законодательства // Закон и время, № 1 (23), 2000.

45. Иванов С.А. Трудовое право переходного периода: некоторые проблемы // Государство и право, 1994, № 4, С. 56.

PAGE 64

Разработка теории индивидуальных договоров о труде при расширении сферы действия трудового права в условиях рыночной экономики