Виды залога и сфера его применения

СОДЕРЖАНИЕ

ОБОЗНАЧЕНИЯ, ОПРЕДЕЛЕНИЯ И СОКРАЩЕНИЯ……………………….….3

ВВЕДЕНИЕ…………………………………………………………………………..4

1 Система способов обеспечения исполнения обязательств…………….…….10

1.1 Понятие, сущность способов обеспечения исполнения обязательств и их виды…………………………………………………………………………....…...10

1.2 Система способов обеспечения исполнения обязательств и место в ней залога……………………………………………………………………………......13

1.3 Соотношение залога со смежными институтами гражданского права………..............................................................................................................20

2 Проблемы, связанные с применением залога как способа обеспечения обязательств…………………………………………………………………….......23

2.1 Историческое развитие института залога…………………………………….23

2.2 Понятие залога………………………………………………...……………..…25

2.3 Условия и элементы договора о залоге …………………………..………..…33

2.4.Залоговые правоотношения: содержание и юридическая природа………....37

3 Виды залога и сфера его применения……….....................................................44

3.1 Виды залога ……………………………..……………………………………44

3.2 Сфера применения залога………………………………..……………..….…..49

3.3 Пути совершенствования норм о залоге…………………………….………..53

ЗАКЛЮЧЕНИЕ……………………………………………………….…………….60

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ………..……………………..66

ОБОЗНАЧЕНИЯ, ОПРЕДЕЛЕНИЯ И СОКРАЩЕНИЯРК – Республика КазахстанГК РК – Гражданский кодекс Республики КазахстанГПК РК – Гражданско-процессуальный кодекс Республики КазахстанГК РСФСР – Гражданский кодекс российской советской федеративной социалистической республикиССР – Советская Социалистическая Республикап. – пунктгл. - главаст. - статьят.к. – так какВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. Обязательство в самом общем виде представляет собой взаимоотношение участников экономического оборота (товарообмена), урегулированное нормами обязательственного права, то есть одну из разновидностей гражданских правоотношений.

Обязательство представляет собой относительное гражданское правоотношение, в котором один участник (должник) обязан совершить в пользу другого участника (кредитора) определенное действие имущественного характера либо воздержаться от такого действия, а кредитор вправе требовать от должника исполнения его обязанности.

Каждое обязательство основывается на вере кредитора в будущее исполнение должником своего действия, которое будет направлено на удовлетворение интереса кредитора.

Вера кредитора в первую очередь опирается на убежденность в том, что в случае неисполнения должником своих обязанностей его права будут обеспечены принудительной силой государства (мерами гражданско-правового принуждения в виде мер ответственности или мер защиты).

Но применения государственно-принудительных мер воздействия и иных правовых мер во многих случаях недостаточно для удовлетворения нарушенных имущественных интересов кредитора (решение суда о принудительном взыскании долга может оказаться неисполнимым ввиду отсутствия у должника какого-либо имущества).

В механизме гражданско-правового регулирования используются правовые средства, конструкции которых созданы в различных правовых системах специально для обеспечения исполнения обязательств, и нормы гражданского законодательства, закрепляющие эти конструкции, как правило объединяются в специальном институте - институте обеспечения исполнения обязательств.

Данный институт имеет место и в действующем российском гражданском законодательстве (гл. 23 ГК РФ), предусматривающем специальные способы обеспечения исполнения обязательств - неустойку, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковскую гарантию, задаток и другие способы, названные законом или договором.

Значение существования обеспечительного обязательства заключается в том, что в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательства интересы кредитора удовлетворяются либо за счет действий третьих лиц (личный кредит), либо за счет имущества, выделенного из имущества известного лица, из ценности которого удовлетворяются требования кредитора (реальный кредит).

Институт обеспечения исполнения обязательств не является новым для российского гражданского права. Он имеет свою историю развития, на протяжении которой, законодательство постоянно совершенствовалось и продолжает совершенствоваться. Примером этому могут служить гл. 23 ГК РФ, Закон РФ об ипотеке (Залоге недвижимости) 1998 г., Закон РФ «О залоге» 1992 г., в части, не противоречащей нормам ГК РФ 1994 г. С принятием ГК РФ 1994 г. появились новые способы обеспечения.

Развитие рыночных отношений в Российской Федерации сопровождается усложнением системы денежных обязательств. При этом на первый план выдвигается проблема обеспечения их исполнения. Среди способов обеспечения обязательств традиционно надёжным является залог. 
Залог - наиболее предпочтительная форма обеспечения обязательств. В условиях рыночных отношений роль залога возрастает, а сфера его применения существенно расширяется.

Особое место среди всех способов обеспечения исполнения обязательств занимает залог имущества. Это один из классических гражданско-правовых институтов, которые берут свое начало в римском праве [22, с.492].

Залог - важнейший инструмент правового регулирования рыночных отношений, тесно связанный с вопросами собственности. Это одно из основных средств, позволяющее заставить должника исполнить обязательства, принятые по договору. Служа гарантией удовлетворения требований кредитора за счет имущества должника, залог необходим для надлежащего исполнения должником своих обязанностей.

Относительно сущности права залога мнения среди ученых разделились. Одни считают, что это субъективное вещное право, обладающее всеми признаками такового. Другие утверждают, и именно эта позиция получила нормативное закрепление в статьях ГК (ст. ст. 299-328), что залог является одним из способов обеспечения исполнения обязательства и, соответственно, обладает и другие, которые составляют отдельный предмет для исследования

При написании дипломной работы были использованы учебная и научная литература по исследуемой проблеме, комментарии действующего законодательства в этой области, нормы федерального законодательства, материалы судебной практики. 

Необходимо отметить недостаточную разработку проблем, связанных с залогом, в современной российской юридической литературе. В настоящее время опубликовано много статей в правовых журналах, в которых отражены те или иные вопросы, касающиеся залога, вышли в свет работы таких авторов как Н.В. Самойленко, В.М. Будилова, А.А. Вишневского. Но при этом наблюдается практически полное отсутствие  фундаментальных  исследований. Такое положение вызвало необходимость обращения к истории развития института залога в российском праве. 

При написании дипломной работы были изучены теоретические работы ученых - цивилистов советского и современного периода, в которых освещались проблемы залога: М.М. Агаркова, Ю.Г.Басина, М.И. Брагинского, С.Н. Братуся, В.М. Будилова, В.В. Витрянского, А.А. Вишневского, Б.М.Гонгало, О.Д. Гривкова, И.С. Гуревича, Б. Завидова, А.С. Звоницкого, Е.А. Крашенинникова, А.А. Маковской, О. Миронова, Д.И. Майера, И.Б. Новицкого, О.Олейник, В.К. Райхера, А.А. Рубанова, Е.А. Суханова, А.П. Сергеева, Шичанина, Б.Б. Черепахина.

Цель и задачи исследования – анализ правового регулирования и практики применения залога, а также определение его места в системе способов обеспечения исполнения обязательств.

Для достижения цели в работе были поставлены следующие задачи: 

-раскрыть понятие и сущность института обеспечения исполнения обязательства;

-рассмотреть систему способов обеспечения исполнения обязательств с целью определения в ней места залога;

-раскрыть историю правового регулирования залога в России;

-исследовать понятие залога;

- охарактеризовать договор залога;

-проанализировать основополагающие черты и разновидности залога;

-рассмотреть природу залоговых правоотношений, содержания залога;

- изучить сферу применения залога;

-рассмотреть соотношение залога со смежными институтами гражданского права;

-выработать пути совершенствования норм о залоге.

 Объектом исследования являются нормы гражданского законодательства, научная доктрина и судебная практика о залоге в системе способов обеспечения обязательств.

Предметом исследования  являются общественные отношения в сфере правового регулирования залога в системе способов исполнения обязательств. 

Гипотеза исследования состоит в том, что выявление закономерностей практики применения залога и оценка достаточности правовой базы для эффективного использования данного института в системе способов исполнения обязательств позволит выработать предложения и рекомендации по совершенствованию залогового законодательства.

Методической основой исследования явились как общенаучные методы, так и специальные (логический, системно-структурный, структурно-функциональный и сравнительно-правовой).

 Научная новизна исследования заключается в выборе темы, которая особенно актуальна в настоящее время в связи с перестройкой экономических отношений в стране на рыночные, а также увеличением доли индивидуальной предпринимательской деятельности в структуре общественного производства. Проблемы совершенствования залогового законодательства также составляют новизну настоящего исследования. В работе сделан вывод о необходимости внесения изменений в современные законы и нормативные акты. Данные нормы должны быть переориентированы на более реальное воплощение залоговых отношений в предпринимательство при множестве равноправных форм собственности.

Основные положения, выносимые на защиту.

1. В работе дается определение залогового обязательства, которое позволяет учесть содержание этого правоотношения, круг обязательств, исполнение которых могут быть обеспечены этим способом, а также его связь с обеспечиваемым залогом обязательством и с вещью, являющейся предметом залога: залоговое обязательство - это акцессорное обязательство, в силу которого залогодатель передает или обязуется передать вещь в залог, а залогодержатель приобретает вещное право на эту вещь и право на удовлетворение своих требований, имеющих денежный характер, преимущественно перед другими кредиторами.
2. На основе анализа существующих мнений и судебной практики определяются условия, при наличии которых обязательство может быть обеспечено залогом. При анализе общеизвестных условий, при наличии которых обязательство может быть обеспечено залогом, выделяются и такой признак последнего, как его денежный характер или возможность его выражения в денежной форме. С учетом того, что решающим признаком  основного обязательства, который обеспечивается залогом, является его денежный характер, обосновывается возможность обеспечения залогом исполнения обязательств, которые основаны на административных актах и характеризующихся властным подчинением одной стороны другой, по правилам, установленным гражданским законодательством. Раскрываются отличительные черты этих случаев применения залога.
3. Раскрыто содержание залогового правоотношения и значение элементов его содержания. Сделан вывод о том, что содержание залогового правоотношения включает два элемента: вещно-правовой и обязательственно правовой. Вещно-правовой аспект содержания есть право залога, обязательственно-правовой момент содержания есть право залогодержателя преимущественного удовлетворения своих требований. Благодаря обязательственно-правовому элементу устанавливается относительная правовая связь с кредитором. Вещно-правовой элемент закрепляет ограниченную правовую власть залогодержателя над вещью. Обозначено влияние вещно-правового и обязательственно-правового элементов залогового правоотношения на характер прав и обязанностей его участников.
4. Акцессорный характер залогового обязательства проявляется в том, что условия основного обязательства формируют права и обязанности залогового обязательства, касающиеся удовлетворения интересов залогодержателя за счет заложенного имущества. Это связано с тем, что на момент заключения договора о залоге или возникновения залога в силу закона неизвестно, наступят или нет основания для обращения взыскания на заложенное имущество, а также неизвестен размер подлежащих удовлетворению требований залогодержателя за счет заложенного имущества в случае наступления вышеназванных оснований, а эти обстоятельства определяются именно условиями основного обязательства.
5. Относительно к субъектному составу залогового обязательства посредством анализа действующего законодательства обозначенв факторы, которые влияют на возможность конкретных лиц быть участником залогового правоотношения. В связи с этим обосновано положение о наличии у потенциального залогодателя специальной залоговой правоспособности как составной части гражданской правоспособности. Отмечено, что в законодательстве отсутствие залоговой правоспособности выражается путем установления прямого запрета на совершение залоговых сделок, а ее ограничение - путем установления для определенных участников гражданского оборота возможности совершать строго определенные сделки и операции, определив закрытый перечень таких сделок и операций, а также путем предписания получать разрешение (лицензию) на совершение таких сделок в соответствующих государственных органах.
6. Классифицируются признаки, при наличии которых конкретное имущество может быть предметом залога. Кроме факта принадлежности потенциальному залогодателю имущества на праве собственности к ним отнесятся полная оборотоспособность имущества, отсутствие ограничения по его продаже и реализуемость имущества.
7. Сделанвывод о комплексности института залогового права поскольку им объединяются тесно со функционирующие нормы гражданского права и гражданского процесса.
8. Исследуется комплекс проблем, связанных с возможностью передачи прав в залог. Выдвигается положение о том, что залог обязательственных прав является сделкой, предваряющей уступку права (цессию). Выявлены дополнительные аргументы в пользу вывода о том, что права собственности, хозяйственного ведения и оперативного управления не могут быть предметом залога. Отражены вопросы, которые связаны с возможностью передачи в залог прав, вытекающих из отношений, связанных с творческой деятельностью.
9. Предложено законодательно стимулировать использовать ипотеку в сфере обеспечения долгосрочных кредитов. В частности, в законодательстве о налогах и сборах предусматоиваваются льготное налогообложение для банков, предоставляющих кредиты сроком на 5 и более лет под залог недвижимости, если удельный вес таких кредитов по сумме составляет более 50 % от размера всех выданных этим банком кредитов.

Теоретическая значимость исследования состоит в формировании выводов и предложений, которые могут быть использованы при совершенствовании действующего гражданского законодательства, сформулирован также ряд теоретических положений и определений, которые направленны на повышение эффективности применения залога в системе способов исполнения обязательств.

 Практическая значимость исследования состоит в разработке и обосновании комплекса предложений и рекомендаций, использование которых в практической деятельности позволит избежать ошибок в практике, образует потенциальную возможность повышения эффективности применения залоговых норм в гражданско-правовых отношениях. Материалы дипломной работы могут быть использованы в нормотворческой, правоприменительной деятельности, а также в преподавании курса гражданского права.

Структура магистерской диссертации обусловлена целью исследования. Магистерская диссертация состоит из введения, трех глав, заключения и списка использованных источников.

1 Система способов обеспечения исполнения обязательств

1.1 Понятие, сущность  способов  обеспечения исполнения обязательств и их виды

Обеспечение обязательств - традиционный институт гражданского права, известный еще римскому праву [56,с.212]. В российском дореволюционном законодательстве и гражданско-правовой доктрине также имелись положения об обеспечении исполнения обязательств такими способами, как неустойка, залог, поручительство, задаток[14,с.231.]. Возникновение этого института предопределено тем обстоятельством, что наличие между сторонами обязательственных правоотношений само по себе еще не гарантирует их надлежащее исполнение. И зачастую требуются меры, призванные укрепить положение кредитора в обязательстве.

Эти меры весьма разнообразны. Некоторые из них установлены в законе в виде общих предписаний и подлежат применению во всех случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, кроме тех, для которых это исключено законом, договором или самим характером установленных отношений, а потому именуются общими мерами. Прежде всего это возложение на неисправного должника обязанности возместить вызванные его нарушением убытки, а также понуждение к исполнению обязательства в натуре (п. 1 ст. 393, ст. 396 ГК).

Однако, несмотря на их всеобщность, эти меры не всегда могут быть реализованы. Допустимы случаи, когда кредитор никаких убытков не несет, либо их размер трудно обосновать, либо, в силу отсутствия у должника имущества, решение суда о возмещении убытков практически неосуществимо. Также не всегда может быть реализовано требование о понуждении должника к исполнению лежащей на нем обязанности. Вместе с тем и при подобных обстоятельствах кредитор существенно заинтересован в том, чтобы быть уверенным в исполнении обязательства. Поэтому Кодексом предусматривается применение специальных, дополнительных обеспечительных мер, направленных на ограждение интересов кредитора от возможного неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником. Подобные меры применяются независимо от причинения убытков кредитору и от наличия у должника имущества, на которое может быть обращено взыскание по исполнительным документам. Именуются они способами обеспечения исполнения обязательств. К ним относятся: неустойка, залог, удержание, поручительство, банковская гарантия, задаток и другие способы, предусмотренные законом или договором (ст. 329 ГК).

Способы обеспечения исполнения обязательств носят имущественный характер. Их назначение состоит прежде всего в том, что они стимулируют, побуждают должника к точному и неуклонному поведению под страхом невыгодных для него последствий, и тем самым дают кредитору более или менее надежную гарантию осуществления его прав. Они в то же время призваны компенсировать либо предотвратить негативные последствия, которые возникают либо могут возникнуть в случае нарушения должником условий обеспеченного обязательства.

Суть этого правового механизма состоит в наделении кредитора помимо основных прав по обеспеченному обязательству дополнительными правами, которыми он может воспользоваться в случае нарушения должникомобязательства. Реализация этих прав кредитора осуществляется, в частности, путем: возложения на должника дополнительных имущественных обременений в виде уплаты неустойки или оставления задатка, привлечения кисполнению обязательства или к ответственности за его неисполнение третьих лиц (банковская гарантия, поручительство), предварительного выделения имущества для возможного принудительного удовлетворения требования кредитора (залог).

В ряде случаев, кроме стимулирующей и компенсационной, способы обеспечения выполняют и другие функции. Неустойка одновременно представляет собой и способ обеспечения исполнения обязательства, и меру гражданско-правовой ответственности. С помощью задатка подтверждается факт заключения договора.

Несмотря на то, что рассматриваемый институт призван обеспечивать, в первую очередь, интересы кредитора, это не означает, что можно пренебрегать правами должника и третьего лица. Гарантирование кредитору его интересов должно тесно увязываться с согласованием, компромиссом интересов кредитора, должника и третьего лица (гаранта, поручителя; залогодателя, если таковым является не должник, а третье лицо).

Так, во избежание произвола кредитора неустойка, задаток взыскиваются только, если имеются основания для возложения на должника ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение (ст. ст. 330, 381 ГК). Требования залогодержателя либо кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются, по общему правилу, на основании решения суда (ст. ст. 349, 360 ГК). При поручительстве во избежание двойного исполнения обязательства (должником и поручителем) на должника, исполнившего обязательство, возлагается обязанность по информированию поручителя об исполнении (ст. 366 ГК) и т.д.

Конкретный способ обеспечения исполнения обязательств может быть определен как законом, так и договором. Законом чаще всего устанавливаются неустойка? иногда удержание (ст. ст. 712, 972, 997 ГК), поручительство (ст. 532 ГК) или залог. Так, согласно п. 5 ст. 488 ГК проданный в кредит товар признается находящимся в залоге (см. также п. 1 ст. 587 ГК). Обычно наиболее оптимальный способ определяется соглашением сторон. И от того, насколько оптимален выбор кредитором способа обеспечения исполнения обязательства, во многом будет зависеть и поведение должника.

Перечень способов обеспечения исполнения обязательств, приведенный в ст. 329 ГК, - открытый. Это означает допустимость использования в качестве таковых иных правовых конструкций. Расширение этого перечня возможно путем указания на другие способы обеспечения как в договоре, так и в законе.
Среди способов обеспечения, введенных законом и названных таковыми, но не включенных в перечень в ст. 329 ГК, можно назвать использование уступки денежного требования в качестве способа обеспечения исполнения обязательства, возникшего на основании договора финансирования (ст. 824 ГК). Обеспечительный характер присущ и многим правовым конструкциям, предусмотренным законом, но не названным в качестве способов обеспечения исполнения обязательства.

Таковыми, на наш взгляд, могут быть признаны: положения о субсидиарной ответственности участников полного товарищества, а также полных товарищей в товариществе на вере по обязательствам товарищества, об ответственности собственника по обязательствам казенного предприятия или учреждения (п. 1 ст. 75, п. 1 ст. 82, п. 5 ст. 115, п. 2 ст. 120 ГК), о субсидиарной ответственности Российской Федерации, субъектов Федерации и муниципальных образований по требованиям вкладчика к банку, в уставном капитале которого участвуют названные образования (п. 1 ст. 840).
В договоре стороны могут условиться о применении в качестве способа обеспечения таких правовых конструкций, как расчеты по безотзывному аккредитиву (ст. 869 ГК), хранение у третьего лица вещей, являющихся предметом спора (секвестр) (ст. 926), внесение спорной суммы денег или ценной бумаги в депозит третьего лица (п. 1 ст. 327). При выборе правовых конструкций для целей их использования в качестве способа обеспечения важно учитывать возможность с их помощью обеспечить согласование интересов кредитора, должника и третьего лица.

В полной мере таким требованиям, на наш взгляд, отвечает включение в основной договор условия о расчетах по безотзывному аккредитиву. Смысл аккредитива как формы расчетов (например, за проданный товар) состоит в получении продавцом (кредитором) твердых гарантий платежа, а покупателем - полноценных прав на отгруженный товар. Безотзывной аккредитив, с одной стороны, не может быть отменен плательщиком без согласия получателя средств, а с другой стороны, получатель средств не может воспользоваться денежными средствами до тех пор, пока не представит в исполняющий банк документы, подтверждающие выполнение всех условий аккредитива (ст. ст. 869, 870). Тем самым для продавца (кредитора) заранее создается источник удовлетворения его интересов, покупатель же наделяется дополнительными правами. Таковым является право покупателя отказать в оплате либо задержать оплату в случае нарушения условий аккредитива. Поэтому аккредитив зачастую рассматривается не только как форма расчетов, но и как своеобразное обеспечение платежа за товар (работы, услуги), предусмотренное в договоре о передаче товара (выполнении работ, оказании услуг).
Таким образом, способы обеспечения представляют собой специальные меры имущественного характера, стимулирующие надлежащее исполнение обязательства должником путем создания для кредитора источника удовлетворения его интереса и наделения его дополнительными правами по предотвращению и (или) устранению неблагоприятных последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

При обеспечении обязательства между кредитором по этому обязательству и лицом, обеспечивающим обязательство (в большинстве случаев им является сам должник по основному обязательству), также создается обязательственное правоотношение. Но это обязательство особого рода. Оно является дополнительным (акцессорным) по отношению к обеспечиваемому или главному (основному) обязательству, зависимым, производным от него.

Акцессорный характер обеспечивающего обязательства проявляется в следующих его чертах. Во-первых, оно обеспечивает фактически существующее, т.е. не прекратившееся основное обязательство. Прекращение основного обязательства (например, в связи с его исполнением, новацией, прощением долга), как правило, влечет прекращение соглашения об его обеспечении, поскольку дальнейшее его существование утрачивает смысл (ст. ст. 352, 367 ГК).

Правило об  обеспечении  фактически существующего основного обязательства действует и тогда, когда обеспечивающее обязательство  возникло  обеспечение  будущего  обязательства  (например, при обеспечении  поручительством будущего  обязательства при обеспечении  поручительством будущего обязательства.  В подобной ситуации соответствующее требование к должнику, а значит, и к лицу, обеспечивающему исполнение, может быть реализовано также лишь при нарушении должником условий обеспеченного обязательства. 

А это, в свою очередь, предполагает наличие, фактическое существование обязательственных правоотношений между должником и кредитором. Исключением из этого правила является банковская гарантия, которая независима от обеспечиваемого основного обязательства, и прекращение основного обязательства, по общему правилу, не может служить основанием к освобождению гаранта от исполнения его обязательства (ст. 370, п. 2 ст. 376 ГК).

Во-вторых, недействительность основного обязательства влечет за собой недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом (п. 3 ст. 329 ГК). Примером такого исключения являются, в частности, гарантия платежа по чеку, вексельное поручительство, которые действительны даже в том случае, если то обязательство, которое ими гарантировано, окажется недействительным по какому бы то ни было основанию, иному, чем дефект формы. Недействительность соглашения об  обеспечении,  напротив, не влечет недействительности основного  обязательства  (п. 2 ст. 329 ГК): основное  обязательство  сохраняет юридическую силу, но лишается обеспечения.

1.2 Система способов обеспечения исполнения обязательств и место в ней залога

По мере развития и усложнения гражданско - правового оборота проблема поиска правовых способов эффективного предупреждения неисполнения договорных обязательств становится все более значимой. Еще большую значимость проблема обеспечения обязательств приобретает в международных экономических отношениях. Правовой предпосылкой, где расширяется применение различных способов обеспечения обязательств во внешнеторговых сделках, является увеличение роли принципов диспозитивности и автономии воли сторон в международном частном праве.

Поверхностные знания иностранного и международного права приводит к не исполнению иностранными контрагентами своих договорных обязательств. Заимствование норм из законодательства других стран и использование их в законотворческом процессе приводит к тому, что эти нормы часто не работают. Критическая, комплексная и многоаспектная оценка зарубежного права и унифицированных норм, сравнение с национальными правовыми нормами, обеспечивающими действенность обеспечения обязательств, может способствовать совершенствованию законодательства в системе экономических отношений, в том числе и в гражданских правоотношениях. Это позволит обогатить эти отношения оптимально работающими нормами, послужит средством гармонизации отечественного законодательства с развитым зарубежным законодательством. Анализ проводимой международными организациями работы по созданию иифицированных норм в сфере обеспечительных цивилистических мер, к которым заметно усиливается интерес, позволит отечественной науке отследить основные тенденции в развитии рассматриваемого института. Кроме того, даст возможность уйти от ошибочных, тупиковых либо отживших себя в силу изменившейся социально - экономической обстановки направлений развития права и осуществлять рациональную организацию оборота.

Критерием относимости того или иного средства к обеспечительным мерам является основная цель. Весь смысл способов обеспечения исполнения обязательства состоит в должном выполнении договора. Именно в этом их цель - усилить позицию кредитора и подвигнуть должника к исполнению. Отсутствие единого доктринального понимания способов обеспечения исполнения обязательств, различные подходы в законодательстве и практике разных стран к видам и содержанию таких способов привели проявившемуся в последние годы заметному вниманию к унификации способов обеспечения со стороны международных организаций. Задача каждого способа обеспечения - в реализации своей обеспечительной функции. Реализована данная функция будет только в том случае, если обязательство будет исполнено точно и в срок, а способы обеспечения так и не будут задействованы. В противном случае задействуется вторая функция способов обеспечения - возмещение потерь кредитора, связанных с неисполнением обязательства должны образом. К каждому способу обеспечения помимо прочего следует применять понятие обоюдной заинтересованности, производимой из соотношения: для кредитора - эффективности обеспечения исполнения основного обязательства, а при неисполнении - простоты и полноты реализации права на получение возмещения; для должника - уменьшение затратности способа обеспечения и возможности использования его в качестве отступного. Новая классификация способов обеспечения с позиций национального права, которое представляется достаточно простым и применимым для иных правовых систем и в практике международной торговли. Согласно этой классификации способы обеспечения объединяются в четыре группы:

Личное (обязательственное) обеспечение: должник стимулируется обязательством выплатить в будущем сумму неустойки в случае нарушения договора. В нашей стране к нему можно отнести, все многообразие форм неустойки;

Реальное обеспечение должником, подтвержденное имуществом; к нему можно отнести такие способы, как залог, удержание, резервирование права собственности и обеспечительная передача права собственности. В качестве подвида резервирования права собственности могут выступать лизинговые договоры, содержащие условие о сохранении права собственности за кредитором до полной оплаты товара;

Платежное обеспечение, когда способ платежа несет в себе дополнительную функцию стимулирования должника к исполнению обязательства; к нему относятся задаток, как частичный платеж, и некоторые формы аккредитива;

Гарантийное обеспечение - обеспечение имущественного интереса кредитора за счет получены должником гарантии от третьих лиц; наиболее часто используемые - поручительство и банковская гарантия. В странах общего права и практике международной торговли в качестве подобного обеспечения зачастую рассматривается страхование на полную сумму контракта[61,с.74].

Предлагая настоящее деление способов обеспечения, необходимо указать на существование pus общих характеристик, применимых как для всех способов обеспечения, так и в отдельности для каждой группы, которые необходимо учитывать при выборе определенного способа обеспечения. Среди общих критериев необходимо выделить: платность, универсальность, акцессорность, судебный порядок возмещения потерь кредитора. Таким образом, способами обеспечения является система мер, направленных на стимуляцию должника к исполнению обязательства и (или) возмещение потерь кредитора, связанных с неисполнением обязательства должным образом. Действие способов обеспечения осуществляется путем предоставления кредитору дополнительных возможностей имущественного воздействия на должника в случае его неисполнения. Своим специальным характером они отличаются от общего принципа цивилистики: права требовать возмещения убытков, причиненных неисполнением обязательства, в полном объеме.

Понятие личного обеспечения раскрывается в национальном праве, международных актах (Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года) и обычаях мировой торговли (Принципы международных коммерческих договоров 1994 года, Единообразные правила, касающиеся договорных условий о согласованной сумме, причитающейся в случае неисполнения обязательства 1983 года). В настоящее время существуют два основных взгляда на неустойку, которые различаются в вопросе признания либо отрицания штрафного характера неустойки, т.е. возможности взыскания неустойки, превышающей реальные потери кредитора. Традиционно страны континентальной правовой семьи признавали штрафной характер неустойки, в странах же общего права не допускается возможность применения штрафной неустойки в силу своеобразия их исторического развития. Указанное коренное различие послужило причиной отсутствия сколь-нибудь заметных международных унификаций положений о неустойке. Однако доминантное положение стран системы англо-саксонского права в мировой экономике постепенно приводит к ослаблению позиций штрафной неустойки, в том числе и в России. Наметившееся стирание грани между неустойкой и убытками может привести только к исчезновению первой как легкого и доступного способа обеспечения исполнения обязательства. Обеспечительный платеж характерен тем, что кроме основной платежной функции выполняет обеспечительную функцию, а также функцию доказательства признания договора и его условий путем начала его исполнения. Обеспечительный характер аккредитива проявляется в одновременном гарантирующем эффекте для обеих сторон договора, что положительно говорит о его универсальности. В международной торговле регулирование аккредитива происходит в первую очередь в рамках Lex mercatoria (Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (редакция 1993 г.)). Наиболее ярко выраженный характер обеспечения превалирует над платежной функцией в резервном аккредитиве (stand-by letter of credit), рожденном практикой США в качестве функциональной замены банковской гарантии, запрещенной законами ряда штатов. Аккредитивная форма, как и банковская гарантия, является независимой от основного обязательства[61,с.74].

В качестве отдельной группы способов обеспечения исполнения обязательств используется привлечение к основному обязательству между должником и кредитором третье независимое лицо (поручителя, гаранта) для обеспечения имущественного интереса кредитора. Настоящий вид обеспечения является наиболее универсальным, поскольку не требует изначального наличия всей денежной суммы у покупателя до начала исполнения договора, как это происходит при обеспечивающем платеже, либо ликвидного имущества с большим сроком амортизации, как при вещных способах обеспечения. Гарантийные способы обеспечения широко используются в международной торговле и регулируются как международными актами (Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 года), так и обычаями мировой торговли (Международные правила толкования торговых терминов (ИНКОТЕРМС) 2000 года, Унифицированные правила для гарантий по требованию 1992 года). Привлечение третьих лиц не служит обеспечению исполнения обязательства в той форме, какая предусмотрена договором между кредитором и должником. Ни поручитель, ни, тем более, банк - гарант или страховая компания не в состоянии исполнить основное обязательство вместо должника. Отличительной особенностью данной группы является выделение для целей обеспечения реально существующего имущества и установление на него определенного права кредитора, т.е. вещный характер всех видов залогового обеспечения.

В современной германской правовой доктрине и законодательстве право залога занимает прочное место в среде вещных прав. Перечень вещных прав в ФРГ является закрытым. В качестве предмета залога германское право допускает также использование денег. Характерный для континентального права критерий деления типов залога по предмету на залег движимого имущества, залог недвижимости и залог прав в системе общего права практически неприменим, поскольку все перечисленные виды имущества могут быть предметом, например, залога с уступкой титула. Характерным для общего права является, с одной стороны, трудноуловимые критерии отличия сходных понятий, а с другой - практика использования идентичных названий для различных институтов, обусловленная тем, что в странах общего права ставят во главу угла содержание конкретного института. В настоящее время общая мировая тенденция развития залоговых правоотношений проявляется в заметном увеличении доли титульных залогов над посессионными в силу гибкости применения первых, отсутствия риска гибели имущества у кредитора с одновременным правом распоряжения товаром.

Современная унификация исторически сложившихся способов обеспечения исполнения обязательств, столкнувшись с большой сложностью изменения национальных особенностей, пошла по долгому пути наименьшего сопротивления. Поскольку бесспорных и всеобъемлющих по содержанию норм выработать пока не удалось, формируется тенденция ограничения национального регулирования прав залога в отношении вновь появляющихся видов имущества с одновременным принятием международных соглашений. Это относится, прежде всего, к имущественным объектам, эксплуатация которых прямо предполагает пересечение государственных границ, а стоимость и возможные последствия причинения вреда очень велики. На лицо использование в современных конвенциях, опыта, накопленного в процессе применения Брюссельских конвенций 1926 и 1967 годов, что не может не сказываться положительно на процессе мировой унификации залога, и говорит о сегментированном наступлении глобального правового регулирования реальных способов обеспечения с целью нивелирования национальных правовых институтов[61,с.74].

История залога позволяет говорить о национальном пути развития данного правоотношения. В большинстве экономически развитых стран мира залог выступает в качестве наиболее дешевого и удобного для залогодателя способа привлечь кредит и максимально твердо гарантировать заимодавца от возможных негативных последствий неисполнения основного обязательства. К сожалению, в нашей стране залог не получил должного распространения и имеется мало шансов рассчитывать на него в будущем. Спорным является вопрос относительно природы права залога. Сторонники признания права залога в среде вещных прав главным образом обращаются к общеэталонному понятию залога, сложившемуся за богатую двухтысячелетнюю историю данного института и практику его применения во всех правовых системах мира. Последователи обязательственной теории залога, напротив, используют формальный признак. Обращение в качестве доказательства к действующему законодательству имеет определенную практическую ценность с точки зрения установления границ возможности применения залога, однако с точки зрения теории развития права некая идеализация воли законодателя (очень переменчивой в нашей стране), присущая данному подходу, представляется недостаточно объективной и не отвечающей тенденциям мирового развития. Определить залог можно как обеспечительную меру вещного характера, устанавливаемую в обеспечение обязательств должника в отношении принадлежащего ему имущества. Право залога представляет собой абсолютное право кредитора истребовать оговоренную сумму из стоимости определенного имущества у должника. В настоящее время происходит некоторое смешение понятий залога в гражданско-правовом смысле и иных правоотношений со сходным наименованием. Следует констатировать определенное правопреемство правового регулирования залога, что предопределяет национальные особенности регулирования залога не только в сравнении с англо - саксонским правом, но и в сравнении правом германским. Какие - либо рекомендации в отношении изменения норм отечественно права, направленные на сближение с зарубежными правовыми системами, не будут иметь сколько - нибудь значимых последствий без изменения взгляда на залог в пользу доминирования его вещно - правовой природы. Действенность залога зависит в первую очередь от эффективности защиты, как залогодержателя, так и залогодателя от произвола противной стороны. Именно рассмотрению прав сторон соглашения о залоге с позиции защиты их прав и интересов отведено основное место в нашей работе. Наличие различных по наименованию и по содержанию средств и способов защиты сторон в залоговых отношениях явилось следствием укоренившихся национальных черт развития залога в различных странах. Однако общие принципы, из которых исходят при формировании подобных средств защиты, похожи во всех правовых системах. Наиболее динамичной системой защиты сторон залога выделяется Англия, что лишь подчеркивает характерную особенность англо - саксонского права, выраженную в стремлении наибольшей защиты.

В английском праве оговорка о сохранении права собственности также нередко используется в договорах купли - продажи товаров. Договор определяется как купля - продажа с тем, чтобы покупатель мог использовать и перепродать товар, но при этом депонирует их титул продавцу до момента наступления предусмотренных условий. Это защищает продавца при банкротстве покупателя и позволяет возвратить непроданные и неиспользованные товары.

Еще одним способом обеспечения обязательств немецкой правоприменительной практики, помимо оговорки о сохранении права собственности, является передача кредитору права собственности на предоставляемые в обеспечение обязательства движимые вещи (фидуциарная сделка). Подобный вид обеспечения относят к неакцессерному обеспечению. В качестве предметов данного вида кредитного обеспечения (Sicherungsiibereignung) выступают автомобили, офисная техника и иное оборудование, и даже товар на складах, ассортимент которого может меняться.

В связи с неакцессорным характерам подобная сделка прекращается не фактом исполнения должником своих обязанностей по обеспеченному договору, это лишь дает должнику право на подачу иска о передаче ему права собственности на имущество, а выдачей кредитором отдельного заявления об освобождении должника от обязанности в связи с уплатой долга[61,с.74].

Фидуциарную сделку, порожденную в Германии несовершенством ГГУ и отсталостью его норм о залоге (невозможностью титульного залога движимости), не имеет смысла воспроизводить в нашем национальном праве. Конкретизация положений нашего закона и обеспечение должного уровня защиты кредитора, это все, что требуется от законодателя для нормальной работы такого важного для экономического оборота института, как реальные способы обеспечения исполнения обязательств.

1.3 Соотношение залога со смежными институтами гражданского права

Все способы обеспечения исполнения обязательств характеризуются идентичной функциональной направленностью. Они отмечены дополнительным (акцессорным) характером, т.е. производны и в определенной степени зависимы от тех обязательств, которые ими обеспечиваются. Производность и зависимость можно показать в трех тезисах: а) обеспечительное обязательство возникает постольку, поскольку существует основное обязательство; б) недействительность основного обязательства влечет недействительность дополнительного; в) при прекращении основного обязательства обычно прекращается и дополнительное. Сама система обеспечительных мер носит незамкнутый характер. Закон допускает другие способы, которые могут быть предусмотрены законодательством или договором.

Залог и удержание, в отличие от других способов обеспечения, побуждают должника к надлежащему исполнению обязательства, а при нарушении обязательства гарантируют защиту интересов кредитора особым образом: личный элемент в обязательстве уступает место вещному. В данном случае кредитор основного обязательства получает возможность получить удовлетворение из меновой стоимости вещи. Таким образом, главной особенностью юридической конструкции прав залога и удержания, которая отличает их от иных способов обеспечения, является цель - получение из вещи ее определенной меновой стоимости.

Относительно сущности права залога мнения среди ученых разделились. Одни считают, что это субъективное вещное право обладающее всеми признаками такового. Другие утверждают, и именно эта позиция получила нормативное закрепление в статьях ГК , что залог является одним из способов обеспечения исполнения обязательства и, соответственно, обладает всеми признаками обязательственного субъективного права. Третьи отмечают, что юридическая природа залога характеризуется двойственностью и содержит элементы субъективных - вещного и обязательственного - прав[29,с.126]. Эти высказывания можно в определенной степени спроецировать и на юридическую природу права удержания.

Указанную неопределенность отчасти провоцирует сам ГК. Укажем на два основных положения. Во-первых, нормы о залоге и удержании помещены в главу «Обеспечение исполнения обязательств», и они рассматриваются как способы обеспечения исполнения обязательства. Тем самым закон представляет нормативные аргументы для обоснования их обязательственно-правовой сущности. Во-вторых, предметом залога может быть любое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением вещей, изъятых из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности, требований об алиментах, возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законодательными актами. Для права удержания этой проблемы даже формально не существует, т.к. правило п. 1 ст. 338-1 ГК весьма категорично - предметом права удержания могут быть только вещи.

Конечно, эти два способа имеют определенные различия.

Прежде всего, по своим функциональным качествам залог изначально стимулирует должника к исполнению обязательства, а право удержания может появиться в качестве обеспечительного средства уже после нарушения должником своих обязательств по договору.

Существенное значение для обоих анализируемых обеспечительных прав имеет фактическое обладание вещью. Например, обязательным признаком права удержания выступает фактическое нахождение вещи во владении лица. При утрате владения вещью право удержания не возникает, и управомоченное лицо может только предъявить притязание, вытекающее из его обязательственно-правовых отношений с должником, которому она принадлежит.

С другой стороны, традиционно фактическое обладание вещью выступает основанием, способным разграничить залоговые права (заклад и ипотека). Для заклада характерно владение вещью, для ипотеки же владение вещью не является обязательным. Данная специфика обусловлена предметом каждого из указанных видов прав. Ипотека имеет своим предметом недвижимые вещи, заклад - предназначен для движимых вещей.

Необязательность владения для недвижимых вещей и, наоборот, обязательность для движимых можно объяснить также тем, что право на недвижимость легко доказать, так как на нее существует обязательность государственной регистрации. Для движимых вещей, за редким исключением, регистрация не принята, и, как правило, в гражданских кодексах существует презумпция, согласно которой фактический владелец движимой вещи признается ее собственником. Таким образом, для того чтобы обеспечить возможность удовлетворения интереса управомоченного лица, который связан со стоимостью вещи, и возникает необходимость обладания движимой вещью кредитором. Именно поэтому владение вещью составляет необходимый элемент содержания заклада и не является обязательным для ипотеки.

Здесь следует оговориться. В соответствии с частями 2 и 3 п. 1 ст. 303 ГК РК предметом ипотеки могут быть предприятия, строения, здания, сооружения, квартиры в многоквартирном доме, транспортные средства, космические объекты, товары в обороте и другое не изъятое из гражданского оборота имущество. При этом отделимые плоды могут быть предметом ипотеки только при условии, если они становятся с момента отделения объектам прав третьего лица. Ипотека предприятий, строений, зданий, сооружений, квартир в многоквартирном доме, транспортных средств и космических объектов подлежит регистрации в органах, осуществляющих регистрацию таких объектов.

На практике встречаются договоры ипотеки транспортных средств, заключенных банками по договорам банковского займа. По нашему мнению, такие договоры практически никакого обеспечительного значения не имеют. И вот почему. Не секрет, что стоимость автомобиля может принципиально варьироваться, например, от следующих обстоятельств. Автомобиль, приобретаемый непосредственно в салоне, имеет одну стоимость, новый автомобиль, но уже вышедший за ворота магазина, - другую, а автомобиль после дорожно-транспортного происшествия - третью, часто самую минимальную. Таким образом, максимальную меновую ценность автомобиля можно обеспечить только в том случае, если он будет сохранен во владении залогодержателя, т.е. при закладе. Или же залоговый кредитор должен учесть возможные риски с утратой его стоимости.

В действительности так и происходит. Практически отсутствующая обеспечительная составляющая автомобиля как вещи, имеющей устойчивую меновую стоимость, компенсируется другими способами. Например, заключением договора имущественного страхования. В данном случае риск утраты стоимости возлагается на другое лицо - страховщика. Но возникает разумный вопрос: в чем смысл ипотеки автомобиля, если для защиты имущественных интересов кредитора используется не залог, а совсем другое? Разумного объяснения этой ситуации так и не довелось услышать.

Следует обратить внимание еще на одно обстоятельство, сближающие эти способы обеспечения. Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом. В данном случае законодатель использовал прием нормативной экономии, заложив в содержание указанной статьи правило отсылочного характера. Конечно, подобный прием не решает специфических проблем права удержания. Более того, практическая реализация права удержания будет сталкиваться со всеми проблемными вопросами, которые существуют для реализации права залогодержателя. Например, сроки реализации, процедуры, степень неисполнения основного обязательства и другие, которые составляют отдельный предмет для исследования.

2Проблемы, связанные с применением залога как способа обеспечения обязательств

2.1 Историческое развитие института залога

В широком смысле под залогом прав можно понимать залог и вещных, и обязательственных, и исключительных прав. В узком смысле под залогом прав понимают залог прав обязательственных.

Институт залога прав возник в Древнем Риме, хотя и значительно позже, чем залог вещей. И.С. Розенталь писал: «Римское право знало не только залог т.н. телесных вещей, но также и залог прав требования - pignus nominis. Так, например, были распространены соглашения, по которым лицу, которому дан кредит домовладельцу для ремонта дома, давалось залоговое право на квартирную плату, которая подлежит взносу от жильцов»[56,с. 396, 397].

Залог прав был известен также и в дореволюционное время России. В законодательстве Российской империи конца XIX - начала XX вв. выделяли два основных вида залога: залог недвижимого имущества (собственно залог) и залог движимого имущества (заклад).

Собственно о залоге прав в законодательстве Российской империи не упоминалось. Но ст. 402 т. X Свода законов Российской империи относила «обязательства всякого рода» к движимым имуществам, а ст. 1663 там же устанавливала возможность заклада движимого имущества. Кроме того, в ст. 1674 т. X Свода законов Российской империи и в ст. 77 «Положения о казенных подрядах и поставках» говорится о возможности заклада ценных бумаг как разновидности заклада движимых имуществ. Поэтому многие цивилисты приходили к выводу о том, что залог прав в Российской империи был возможен, и к нему по аналогии применялись правила о закладе ценных бумаг. Так, например, К. Анненков писал: «...подкреплением этих положений действительно может служить аналогия, представляемая правилом 2168 ст., указывающего порядок и форму совершения заклада именных процентных бумаг, как таких объектов заклада, которые по их природе имеют некоторое сходство с правами требования, вследствие чего и относительно определения порядка совершения заклада последних возможно принятие к руководству содержащихся в правиле этой статьи указаний относительно порядка совершения первых, тем более что такой порядок их заклада вполне соответствует природе обязательственных прав как его объектов...»[15,с. 364, 365].

Но среди дореволюционных цивилистов были и ученые, которые отрицали возможность залога прав. Решение данного вопроса зависит от позиции в дискуссии об отнесении права залога к числу вещных или обязательственных прав, которая остается открытой до сих пор. Если считать залог вещным правом, то при залоге права возникнет вещное право на право требования, что с позиций ортодоксальной цивилистики недопустимо. Так, например, Г.Ф. Шершеневич, сторонник вещно-правовой концепции залога, отмеча, что объектом залогового права, как вещного, может быть только вещь в материальном смысле слова» [74, с. 243].

Большая часть ученых Российской империи все же не отрицали существование залога прав в дореволюционной России. Так, например. Д.И. Мейер считал, что обеспечением договора в качестве залога может служить право на чужое действие»[51, с. 204]. А.С. Звоницкий, подробно анализируя действовавшее в то время законодательство, сделал категоричный вывод: «...заклад требований нашему праву известен»[36,с. 200].

В ГК РСФСР 1922 г. вопрос о правовой природе права залога был закреплен на законодательном уровне. Глава «Залог имущества» находилась в разделе «Вещное право» наряду с главами «Право собственности» и «Право застройки». В соответствии со ст. 87 ГК РСФСР 1922 г. предметом залога может быть всякое имущество, которое не изъято из оборота, в том числе долговые требования и право застройки. Таким образом, ГК РСФСР 1922 г. относил право залога к вещным правам и устанавливает возможность залога прав требования.

Однако если залог прав требования еще использовался во времена нэпа, то позже, при переходе к плановой экономике, он практически не использовался. В этой связи И.Б. Новицкий отмечал, что если в условиях социалистического общества вообще нет почвы для широкого применения залога, то в особенности это относится к залогу прав требования. К залогу прав требования иногда прибегают в области внешнеторговых сделок при банковском кредитовании [63,с.45].

ГК РСФСР 1964 г. предусматривал другую структуру, а нормы о залоге содержались уже в гл. 17 «Обеспечение исполнения обязательств» подраздела «Общие положения об обязательствах», что давало основание многим исследователям советского периода относить данное право залога к обязательственному праву. ГК РСФСР 1964 г. (ст. 194) устанавливал, что предметом залога может быть всякое имущество, за исключением того, на которое не может быть обращено взыскание. Таким образом, в ГК РСФСР 1964 г. залог прав не предусматривался, потому что в условиях социализма не было экономических предпосылок для существования данного института.

В Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. нормы о залоге фиксировались в гл. 8 «Общие положения об обязательствах», что также давало дополнительные основания сторонникам обязательственно-правовой природы залога. Пункт 5 ст. 68 Основ закреплял, что предметом залога, в том числе банковского, может быть любое имущество, в том числе имущественные права. Основы - один из последних законодательных актов СССР, который вступил в силу уже в постсоветской России.

В развитие данного положения Основ был принят Закон РФ «О залоге» от 29 мая 1992 г., который содержал целый разд. IV под названием «Залог прав». Так, в п. 1 ст. 54 Закона РФ «О залоге» устанавливалось: «Предметом залога могут быть принадлежащие залогодателю права владения и пользования, в том числе права арендатора, другие права (требования), вытекающие из обязательств, и иные имущественные права». Данный Закон в настоящее время применим в части, которая не противоречит Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 г., в отношении залога недвижимого имущества (ипотеки), и ст. 334-358 Гражданского кодекса РФ (ч. I), где закреплено, что предметом залога могут быть как вещи, так и имущественные права (требования).

Высший Арбитражный Суд вначале толковал законодательство в пользу ограничения возможности залога прав. Например, многие суды сначала восприняли п. 3 «Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге» (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 26) [79] как запрет залога прав требования, которые вытекают из договора банковского счета. В последнее время Высший Арбитражный Суд РФ уделяет больше внимания толкованию норм о залоге прав, и в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге[81] от 17 февраля 2011 г. рассматривал наряду с другими и спорные моменты залога прав требования.

2.2 Понятие залога

Залог - гражданское правоотношение, в силу которого кредитор (залогодержатель) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства вправе получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами Залоговое правоотношение устанавливается между залогодержателем и залогодателем. В качестве залогодержателя выступает кредитор по обеспечиваемому залогом обязательству. Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо (п. 1 ст. 335 ГК).

Сущность залога заключается в возможности залогодержателя продать заложенное имущество и удовлетвориться из вырученной суммы. Поэтому предметом залога служат только способные быть проданными вещи и имущественные права. Статья 336 ГК устанавливает запрет на установление залога в отношении вещей, которые изъяты из оборота, а также прав, которые неразрывно связанны с их обладателями. В качестве примера можно назвать требования об уплате алиментов и о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью. Более того, нельзя заложить имущество, на которое не допускается обращение взыскания кредиторов.

Вопрос о правомерности залога наличных денег и безналичных денежных средств является спорным. На наш взгляд, необходимо согласиться с судебной практикой, которая признает договор о залоге денег недействительным. Действительно, закрепленная в ГК конструкция залога предусматривает продажу заложенного предмета, в то время как продажа денег, за исключением иностранной валюты, считается невозможной. Поэтому деньги не могут выступать предметом залога урегулированного ГК. Необходимо, однако, иметь в виду, что исполнение обязательства может обеспечиваться не только способами, которые перечислены в Кодексе, но и другими способами, которые предусмотрены законом или договором (п. 1 ст. 329 ГК). Так в частности, законодательству и договорной практике известен так называемый денежный (депозитный) залог, когда денежные средства обособляются от имущества залогодателя и передаются залогодержателю или третьему лицу (депозитарию) с целью обеспечения исполнения залогодателем своих обязанностей (п. 4 ст. 29, п. 4 ст. 38) [79].

Заложенное имущество должно остаться у залогодателя. Однако стороны договора о залоге могут договориться, что подлежащая залогу движимую вещь можно предать залогодержателю (п. 1 ст. 338 ГК).

Залоговые отношения урегулированы § 3 гл. 23 ГК, а также Законом РФ «О залоге» от 29 мая 1992 г., который действует в части, не противоречащей Кодексу. Особым видам залога посвящены ФЗ от 16 июля 1998 г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)» [3], ст. 367-372 КТМ и ст. 19 Положения о переводном и простом векселе [9].

В дальнейшем изложении проведем анализ общих предписаний о залоге движимых вещей. Особые виды залога будут рассмотрены далее.

В теории гражданского права остается спорным вопрос о природе права залога на вещь. Одни цивилисты считают его вещным [35,с.112].

Взгляд на залоговое право как обязательственное право в настоящее время опирается на структуру ГК, в котором нормы о залоге располагаются в разделе, который посвящен обязательственному праву. Данный технический прием объясним тем, что залог является способом обеспечения исполнения обязательств. Топография правовых предписаний не определяет природы того или иного субъективного права. На деле право залога на вещь обладает всеми признаками вещного права, а именно: предоставляет управомоченному вещно-правовые возможности (п. 1 ст. 209 ГК); следует за вещью (п. 3 ст. 216 ГК); защищается вещно-правовыми средствами от посягательства со стороны любого лица (п. 4 ст. 216 ГК). Рассмотрим эти признаки подробнее.

Залоговое право предоставляет залогодержателю возможность распоряжаться предметом залога, которая является элементом вещного права. Залогодержатель вправе продать заложенную вещь, а в других случаях - присвоить ее себе. Более того, в предусмотренных договором о залоге случаях он имеет право владеть и пользоваться заложенной вещью (п. 1 ст. 338, п. 3 ст. 346 ГК). Как видно, залоговое право предоставляет залогодержателю вещно-правовые возможности, а значит, представляет собой вещное право.

Право залога обладает свойством следования за вещью. При переходе права собственности (права хозяйственного ведения) на предмет залога к другому лицу залоговое право сохраняется за залогодержателем, а приобретатель вещи ipso jure становится залогодателем (п. 1 ст. 353 ГК).

Если предмет залога передан залогодержателю во владение и пользование, то в случае нарушения залогового права ему предоставляется виндикационное или негаторное притязание против любого лица, в том числе залогодателя (ст. 347 ГК).

Залоговое право является акцессорным правом по отношению к обеспечиваемому им требованию. Это проявляется в том, что возникновение, изменение и прекращение права залога связано с возникновением, изменением и прекращением этого требования.

Возможность залога прав в России в настоящее время закреплена законодательно. Однако споры о правовой природе данного института не прекращаются до сих пор. Является ли он своего рода цессией или чем-то иным? Острая дискуссия ведется вокруг вопроса о вещно-правовой или обязательственно-правовой сущности института залога вообще. Кроме того, нет полной ясности в том, что является предметом залога при залоге вещей и прав требования - сами права залогодателя или объекты этих прав; какова специфика реализации предмета залога, когда таковым выступает право требования?

Если признать предметом залога права требования само право требования, то возникает вопрос, почему предметом залога вещи является вещь, а не право собственности на нее. Или залог вещей и залог прав имеет разную правовую природу?

Объектом права собственности является вещь. Объектом права требования, по мнению большинства ученых, являются действия должника по исполнению обязательства [55,с.65]. Так почему же, когда залогодателем выступает субъект права собственности, предметом залога становится вещь, т.е. объект права собственности, но если залогодателем выступает субъект права требования, то предметом залога становится само право требования, а не его объект?

Представляется, что природа залога телесных и бестелесных вещей едина. Когда устанавливается залог, возникает обременение объекта прав залогодателя. Но почему-то обременение вещи.

Существует и другая точка зрения, согласно которой при залоге устанавливается обременение прав залогодателя, а не их объекта. При таком подходе предметом залога будут считаться право собственности и право требования. Однако наиболее распространена в цивилистике точка зрения, которую Б.М. Гонгало кратко сформулировал так: «Вещное право в залог передать нельзя» [29, с.183]. И в п. 1 ст. 136 ГК

установлено, что предметом залога являются именно вещи и права требования. Как объяснить такое положение?

Если предметом залога считать право требования, то у залогодержателя возникает право залога на право требования, т.е. образуется конструкция “права на право».

В связи с этим возникает более общий вопрос о допустимости отнесения прав требования к числу объектов права [20, с.156]. Статья 128 ГК

закрепляет в качестве объектов гражданских прав «вещи, ... иное имущество, в том числе имущественные права». Однако в доктрине господствующей является позиция, в соответствии с которой субъективное право, являясь элементом содержания правоотношения, не может быть одновременно и его объектом [55, с.77-83].

Следуя логике ст. 128 ГК

, законодатель подтвердил возможность прав требования выступать объектами залоговых прав. Так, вышеупомянутый п. 1 ст. 136 ГК

устанавливает: «Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом».

Таким образом, имущественное право рассматривается законодателем в качестве одного из объектов права и предметов залога. Данные положения закона подвергаются справедливой критике со стороны ученых. Так, Л.А. Чеговадзе пишет: «...объектом субъективного права залогодержателя становится не имущественное право другого субъекта, а объект этого права...»[70,с.25].

Тем не менее в законодательстве

имущественное право рассматривается в качестве одного из объектов права. С точки зрения большинства цивилистов это некорректно. Но все же законодатель пошел по такому пути, и нет оснований полагать, что эта норма может измениться. Право требования в качестве объекта права прочно вошло в юридическую практику, хотя это и не соответствует классическим представлениям о месте права требования в правоотношении. Представляется необходимым попытаться найти теоретическое обоснование существованию этой нормы. Можно использовать различные приемы толкования, чтобы объяснить данное положение.

Так, при применении грамматического толкования необходимо определить отличия смысла некоторых понятий в разных контекстах. Термин «право требования» может употребляться в двух смыслах - экономическом и юридическом. В юридическом смысле - это право требовать определенного поведения от обязанного лица. В этом смысле право требования объектом иного права быть не может. Однако в экономическом смысле право требования - это определенная имущественная ценность, «потребительская стоимость» именно в этом, в экономическом смысле имущественное право может быть объектом иного права.

Можно использовать и специально-юридическое толкование. Существует понятие юридической фикции, которое определяется О.В. Танимовым как универсальный технико-юридический прием разработки и реализации норм права, состоящий в признании несуществующего положения существующим и, наоборот, имеющий особое целевое назначение в механизме правового регулирования общественных отношений и являющийся одним из способов преодоления состояния неопределенности в правовом регулировании» [67,с.9]. С помощью теории фикции можно объяснить и рассматриваемый феномен, считая право требования искусственным объектом права, созданным законом лишь для условной «привязки» к нему прав и обязанностей, которые в действительности направлены на действие должника.

Таким образом, в том, что предметом залога помимо вещей являются и права требования, нет противоречия. Просто не следует толковать термин «право требования» буквально, а можно исходить из того, что право требования является искусственным объектом права и, соответственно, предметом залога.

Рассмотрим теории, объясняющие сущность залога прав требования. Хотя залог телесных и бестелесных вещей и является единым институтом, в силу специфики такого предмета залога, как права требования, выдвигалось множество теорий, обосновывавших природу залога прав. А.С. Звоницкий и В. Струкгов классифицировали и детально разобрали эти теории. Их работы не утратили актуальность и в настоящее время.

Теории о вещно-правовой природе залога рассматривали любой предмет залога как объект вещного права залогодержателя. Искусственной конструкцией назвал А.С. Звоницкий построение, допускающее при закладе требований вещное право на res incorporates. Право требования нельзя виндицировать, как вещь. Оно является относительным, т.е. направлено против конкретного субъекта, а не против неопределенного круга лиц, как вещное право, которое является абсолютным [36, с.191].

О невозможности отнесения залога к абсолютным правам писал и В.К. Райхер: «Но, если залоговое право «на вещь» не является абсолютным правом, то невозможность подобной квалификации залогового права на «право» (в частности - на долговое требование) носит, по нашему мнению, уже очевиднейший характер. Если само долговое требование является правом относительным, если сам обладатель его (кредитор) находится в непосредственном правовом отношении только с одним лицом (должником), а отнюдь не с третьими лицами, если последние стоят вне данного правоотношения, - то каким образом то же право требования, будучи заложено, может вовлечь в свою орбиту «всех третьих лиц», поставить своего залогодержателя по отношению к ним в непосредственную правовую связь, отсутствующую у самого «хозяина требования» (кредитора)?» [57,с 290].

Согласно другой концепции вещное право направлено не на само требование, а на предмет долга. Но тогда следует, что залогодатель передает залогодержателю больше прав, чем имеет сам. Обладая обязательственным правом на предмет долга, он не может передать вещное право на него. Защитники данной концепции, однако, предлагали считать, что в данном случае закладывается будущая вещь, а вещные права залогодержателя возникают с того момента, как предмет долга поступит в собственность залогодателя. Но если срок исполнения по обеспечиваемому обязательству наступает раньше, чем по обязательству закладываемому, данное объяснение не подходит. Кроме того, А.С. Звоницкий при анализе дореволюционного законодательства и судебной практики пришел к выводу, что залог будущих вещей по российскому праву того времени был невозможен [36, с.290]. В настоящее время данная концепция также не пользуется популярностью.

А.С. Звоницкий отмечал, что большинство ученых в отношении к правовой природе залога требований разделились на две группы: «Перед исследователем неизбежно встает дилемма: или заклад требований создает действительное залоговое право, но тогда «вещный» характер не принадлежит к его существу; или залог по существу своему есть право вещное, но тогда так называемый заклад требований представляет какую-то иную сделку, объединенную с настоящим залогом только общей целью, обеспечением кредитора при помощи имущества должника. Первый путь для разрешения вопроса избрали Зом с его последователями, Бремер, у нас Кассо; второй путь избрало большинство немецких юристов с Дернбургом во главе, а у нас Васьковский» [36, с. 201].

Первая группа ученых, провозглашая единой природу залога вещей и требований, считала, что в обоих случаях объектом залога является право (в первом случае право собственности, а во втором - право требования). В обоих случаях создается новое право - «право на право». А.С. Звоницкий критиковал данную концепцию, полагая, что при залоге телесных вещей право залогодержателя тяготеет непосредственно на самой вещи и что оно зависит не от судьбы права собственности залогодателя, а только от судьбы вещи [36,с. 217]. Кроме того, существует длительная законодательная традиция признания предметом залога самих вещей, а не нрава собственности на них. Как отмечалось выше, в п. 1 ст. 136 ГК

установлено, что предметом залога являются именно вещи и права требования.

Вторая группа ученых, не признававшая залог требования за истинный залог, объясняла его правовую природу с помощью института цессии. В. Струкгов писал о них: «Так называемые цессионные теории («die Cessionstheorieen») по вопросу о закладе долговых требований в противоположность теориям, видящим в закладе долговых требований возникновение прав на известные права («die Theorieen der Rechte an Rech ten»), подразделяются на теории различного рода цессий (условной, ограниченной и проч.) [62, с.16].

Суть теории условной цессии состоит в том, что при залоге требования происходит уступка права, вступающая в силу при условии неисполнения в срок обеспечиваемого залогом обязательства. Однако если цессия вступает в силу после просрочки должника, то до такой просрочки никаких прав на заложенное требование у залогодержателя быть не должно, а после просрочки их не должно быть у залогодателя. Но на самом деле и до просрочки залогодержатель имеет на заложенное требование какие-то права. Так, ст. 58 Закона РФ «О залоге» предусматривает, что если должник залогодателя до исполнения залогодателем обязательства, обеспеченного залогом, исполнит свое обязательство, все полученное при этом залогодателем становится предметом залога. А при получении от своего должника в счет исполнения обязательства денежных сумм залогодатель обязан по требованию залогодержателя перечислить соответствующие суммы в счет исполнения обязательства, обеспеченного залогом, если иное не установлено договором о залоге.

С другой стороны, и после просрочки определенные права сохранялись у залогодателя. Так, залогодержатель обязан после обращения взыскания на требование возвратить излишки сверх суммы обеспечиваемого обязательства залогодателю. Кроме того, по действующему законодательству порядок обращения взыскания на заложенное право предусматривает не перевод этого права на залогодержателя, а реализацию его с публичных торгов, как и любого другого имущества. Поэтому даже при неисполнении в срок обеспечиваемого залогом обязательства уступка заложенного права залогодержателю в настоящее время по общему правилу не осуществляется. Таким образом, теория условной цессии многое не может объяснить, в связи с чем в настоящее время она практически не имеет последователей.

Согласно теории ограниченной цессии при залоге требования происходит уступка права с самого момента совершения сделки, но в осуществлении своих прав цессионарий ограничен целями залога. В данной теории не находят объяснения права залогодателя на заложенное требование, которые он может осуществить до просрочки по обеспечиваемому обязательству (например, право принять исполнение от должника). Если же обеспечиваемое обязательство исполняется в срок, то цедированное требование должно быть уступлено обратно, чего российское законодательство никогда не требовало. Поэтому теория ограниченной цессии также имеет много «слабых мест».

Тем не менее, в настоящее время предпринимаются попытки вновь развивать данную теорию. Так, в 2006 г. было защищено следующее положение в кандидатской диссертации О.В. Белой: «При использовании в качестве предмета заклада обязательственных прав (требований), передаваемых залогодержателю, юридическим оформлением залоговых отношений между сторонами является сделка цессии. При закладе осуществляется уступка заложенного права (требования) на залогодержателя с ограничением его в возможности распоряжения предметом залога и обязательством совершения сделки обратной цессии при надлежащем исполнении должником обеспеченного залогом обязательства» [19, с.7 ]. Данное положение полностью воспроизводит теорию ограниченной цессии, хотя О.В. Белая на нее и не ссылается.

В соответствии с теорией экстенсивно-ограниченной, кооптирующей цессии при залоге требования залогодержатель становится солидарным сокредитором должника залогодателя по закладываемому требованию, т.е. происходит уступка требования в той его части, которая соответствует обеспечиваемому обязательству. Но данная теория также не объясняет, почему при надлежащем исполнении обеспечиваемого обязательства уступленная часть требования возвращается залогодателю автоматически, без обратной цессии. В настоящее время эта теория также интересна лишь с исторической точки зрения.

В основании теории конститутивной сукцессии лежит мысль, что при залоге права требования образуется наряду с правом требования залогодателя, новое ограниченное право на заложенное право требования у залогодержателя.

У теории конститутивной сукцессии есть последователи и в наши дни. Так, Е.А. Крашенинников пишет: «О конститутивном приобретении права, или конститутивном правопреемстве, говорят в тех случаях, когда возникшее у приобретателя право (дочернее право) создается на основании права правопредшественника (материнского права)» [47, с. 83]. Спор о вещном или обязательственном характере залогового права он решает следующим образом: «Ввиду того что конститутивно приобретенное право производно от правовых возможностей, принадлежащих носителю материнского права, оно имеет тот же объект и обладает тем же правовым характером, что и материнское право: дочерние права, которые производны от права собственности, имеют своим объектом вещь и являются вещными; дочерние права, которые производны от требования, направляются против должника и являются обязательственными. Поэтому характер права залога зависит от характера материнского права. Залоговое право является вещным правом, если оно обременяет право собственности, и обязательственным правом, если оно обременяет требование» [47, с. 86].

Б.Б. Черепахин в работе «Правопреемство по советскому гражданскому праву» также выделял транслятивное (правопереносящее) и конститутивное (правоустанавливающее) правопреемство как виды производного правоприобретения в широком смысле. В то же время он отмечал: «Конститутивное правоприобретение не является изменением субъектного состава правоотношения и в этом смысле не является преемством в праве»[71, с.17, 18].

Современный цивилист Ф.О. Богатырев, критикуя различные концепции, объясняющие сущность залога прав, склоняется к теории конститутивного правопреемства. Он отмечает, что, наверное, первым исследователем, предложившим именно такой термин для обозначения правопреемства не в строгом смысле, происходящего при залоге прав, был швейцарский цивилист и романист А. Тур (Tuhr). Характеризуя данный вид правопреемства, Ф.О. Богатырев замечает, что «залогодержатель, не становясь правопреемником в строгом смысле (субъектом заложенного права) получает право контроля за действиями залогодателя, касающимися судьбы обеспечивающего права, и право распоряжения им в определенных случаях и в определенных целях» [21, с. 92].

Представляется, что теория конститутивного правопреемства наиболее объективно из всех вышеперечисленных теорий отражает правовую природу залога права требования. Однако у Е.А. Крашенинникова данная теория пересекается с рассмотренной выше концепцией, допускающей конструкцию «права на право» [47, с. 52].

На мой взгляд, дочернее право обременяет не само материнское право, а его объект, т.е., если залогодателем выступит собственник, то залоговое право будет обременять вещь, а если таковым будет субъект права требования, то дочернее право будет обременять также объект права залогодателя, которым является действие должника. Таким образом, на один и тот же объект будут направлены и материнское, и дочернее право. При залоге права требования правом на действие должника будут обладать и залогодатель, и залогодержатель. Каждый из них будет обладать своим объемом правомочий. До наступления срока исполнения по обеспечиваемому залогом обязательству залогодатель вправе принять исполнение от должника, однако исполненное становится предметом залога. Если же это деньги, то залогодатель обязан по требованию залогодержателя перечислить соответствующие суммы в счет исполнения обязательства, обеспеченного залогом, если иное не установлено договором о залоге. После наступления срока исполнения по обеспеченному залогом обязательству залогодержатель вправе потребовать обращения взыскания на заложенное право требования и его реализации, которая по общему правилу происходит путем продажи данного права требования с публичных торгов. Как видим, и у залогодателя, и у залогодержателя имеется определенный объем правомочий в отношении одного и того же объекта права - действия должника. Дочернее право производно от материнского и без него не имеет смысла.

2.3 Условия и элементы договора о залоге

Рассмотрим основания появления права залога. Залоговое право обычно устанавливается договором. Но оно может появиться также на основании закона и наступления указанных в нем обстоятельств (абз. 1 п. 3 ст. 334 ГК). Таким образом, оно появляется, в частности, у продавца если продается товар в займ (п. 5 ст. 488 ГК) и у получателя ренты, когда он предает недвижимость под выплату ренты (п. 1 ст. 587 ГК). К залоговым отношениям, которые возникли на основании закона и наступления указанных в нем обстоятельств, применяются предписания о залоге, которые возникают в силу договора (абз. 2 п. 3 ст. 334 ГК)[2].

Право залога есть обременение права собственности на вещь, которое ограничивает вероятность собственника распоряжаться заложенной вещью. В соответствии с общим правилом залогодатель может распоряжаться заложенной вещью лишь с согласия залогодержателя (п. 2 ст. 346 ГК). Обременение права собственности допустимо только со стороны его владельца (п. 2 ст. 209 ГК) [2]. Согласно абз. 1 п. 2 ст. 335 ГК залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, которое имеет на нее право хозяйственного ведения. Залоговое право проистекает от права собственности. При установлении залога происходит конститутивное правопреемство, т. е. создание на основе материнского права (права собственности) дочернего права (права залога). Если залогодатель не является собственником заложенной им вещи, то залогодержатель не приобретает на нее залогового права.

Направленный на установление залогового права договор о залоге является распорядительной сделкой, которая заключается залогодателем и залогодержателем. Правовым основанием завершения этого договора выступает соглашение об обеспечении (pactum de pignore dando), в силу которого грядущий залогодатель обязуется перед кредитором к установлению права залога на вещь в обеспечение верно обозначенного требования кредитора. Договор о залоге является действительным и в том случае, если он заключается во исполнение несуществующего либо недействительного pactum de pignore dando. Из сказанного вытекает, что договор о залоге является абстрактной сделкой.

В соответствии с п. 1 ст. 339 ГК в договоре о залоге обязательно должны быть указаны:

1) предмет залога. В качестве предмета выступают индивидуально-определенная вещь, которая индивидуализирована путем указания на ее отличительные знаки. При оставлении заложенной вещи у залогодателя на нее могут налагаются знаки, например,маркировка, пломбы, таблички и т. п., которые свидетельствуют о залоге (крепкий залог). Не исключается залог вещи, которую залогодатель приобретет в грядущем (п. 6 ст. 340 ГК);

2) оценка предмета залога. Оценка производится по соглашению сторон и может устанавливается на основе отчета профессионального оценщика. Указание оценочной стоимости предмета залога носит формальный характер, потому что при продаже, страховании, утрате этого предмета она не имеет особого значения и служит только ориентиром для установления продажной, страховой либо действительной стоимости заложенного имущества (абз. 2 п. 2 ст. 344, абз. 1 п. 3 ст. 350, п. 1 ст. 945 ГК);

3) обеспечиваемое залогом обязательство. Обязательство можно конкретизировать путем указания его вида, основания происхождения, сторон, предмета и срока исполнения. Если другое не предусмотрено договором, то залог обеспечивает требование в полном объеме с начисленными на момент удовлетворения процентами, а также исполнение обязанностей по уплате неустойки, искуплению убытков и затрат по взысканию долга (ст. 337 ГК) [2].

Нет препятствий к обеспечению залогом условного и будущего требования, например, требования о возврате кредита, который будет выдан банком позже предоставления заемщиком обеспечения его возврата. В этих случаях само право залога является соответственно условным либо грядущим и становится полным правом залога лишь с после перевоплощения условного требования в полное требование либо выполнения фактического состава появления у залогодержателя полного требования;

4) сторона договора о залоге, у которой будет находиться предмет залога. Сторона, которая обладает предметом залога, должна страховать и обеспечивать сохранность этого предмета, а также уведомить другую сторону о появлении опасности его утраты либо повреждения (ст. 343 ГК). Залогодатель может пользоваться предметом залога, если иное не предусмотрено договором о залоге либо не вытекает из существа залога (п. 1 ст. 346 ГК). Предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя (абз. 1 п. 2 ст. 338 ГК) [2].

5) Залог с передачей предмета залога во владение залогодержателя называется закладом. В случае заклада залогодержатель отвечает за сохранность переданного ему предмета в порядке, установленном п. 2 ст. 344 ГК. Он может пользоваться предметом заклада, если данная возможность предусмотрена договором о залоге.

6) Договор о залоге под страхом его недействительности заключается в письменной форме. Если обеспечиваемое залогом обязательство появилось из договора, тот, что подлежит нотариальному удостоверению, то договор о залоге также должен быть удостоверен у нотариуса (п. 2 ст. 339 ГК) [2].

7) Залоговое право появляется с момента завершения договора о залоге, а в случае заклада - с момента передачи вещи во владение залогодержателя (п. 1 ст. 341 ГК).

8) Осуществление права залога. Для обращения взыскания на заложенное собственность необходимы физические и формальные предпосылки.

9) К физическим предпосылкам относится несоблюдение либо ненадлежащее исполнение обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые отвечает должник (п. 1 ст. 348 ГК). К формальным предпосылкам относятся акты, подтверждающие наличие физических предпосылок: судебное решение либо соглашение залогодержателя и залогодателя об обращении взыскания на заложенное собственность.

10) По всеобщему правилу взыскание производится на основании судебного решения, вынесенного по иску залогодержателя вопреки залогодателя. Суд может отказать в обращении взыскания на заложенное собственность, если допущенное должником нарушение незначительное и размер требований залогодержателя в итоге этого несоразмерен стоимости заложенной вещи (п. 2 ст. 348 ГК) [2].

Обращение взыскания на заложенную вещь во внесудебном порядке производится по соглашению залогодержателя и залогодателя, а в случае заклада - в порядке, который устанавливает договор о залоге (п. 2 ст. 349 ГК). Так, стороны могут оговорить, что залогодержатель продает предмет заклада с торгов позже предупреждения об этом залогодателя. В предусмотренных п. 3 ст. 349 ГК случаях взыскание на заложенную вещь может быть обращено только по решению суда.

Обращение взыскания состоит в продаже заложенной вещи с публичных торгов, проводимых в форме аукциона (п. п. 1 и 3 ст. 350 ГК). Договор о залоге, дозволяющий залогодержателю присвоить себе заложенную вещь, является недействительным. Впрочем, стороны могут заключить договор купли-продажи заложенной вещи с зачетом требования об уплате покупной цены вопреки обеспеченного залогом требования.

Исходная цена продажи на аукционе определяется в судебном решении либо соглашении об обращении взыскания во внесудебном порядке, и лишь при продаже предмета заклада может использоваться оценка, которая установлена договором о залоге.

Залогодержатель продает вещь от своего имени. Продажа по судебному решению производится на основании исполнительного листа с участием судебного пристава-исполнителя. При этом суд может отсрочить продажу на срок до одного года (п. 2 ст. 350 ГК) [2]. В случае обращения взыскания во внесудебном порядке продажа будет осуществляться без участия судебного пристава - исполнителя.

Если торги объявлены несостоявшимися, то залогодержатель может по соглашению с залогодателем купить заложенное имущество и засчитать за счет покупной цены свои требования, которые обеспечены залогом. В случае объявления несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не больше чем на 10% ниже исходной продажной цены на повторных торгах. Залогодержатель, который не изъявил намерения купить вещь в собственность в течение одного месяца со дня объявления несостоявшимися повторных торгов, утрачивает свое право залога на вещь (п. 4 ст. 350 ГК) [2].

Если кредитор не получил удовлетворения из стоимости заложенного имущества, то он может удовлетвориться из стоимости другого имущества должника в всеобщем порядке (п. 5 ст. 350 ГК) [2].

Денежные средства, оставшиеся позже удовлетворения требований залогодержателя, подлежат передаче залогодателю (п. 6 ст. 350 ГК) [2].

Согласно п. 1 ст. 334 ГК удовлетворение залогодержателя из стоимости предмета залога происходит предпочтительно перед другими кредиторами залогодателя. Следовательно, в случае ликвидации залогодателя либо проведения в отношении него конкурсного производства вырученные от продажи заложенного имущества средства направляются на удовлетворение требований залогодержателя , преимущественно перед другими кредиторами, за исключением кредиторов первой и 2-й очереди, чьи требования появились до заключения договора о залоге (абз. 2 п. 2 ст. 64 ГК) [2], (абз. 1 п. 2 ст. 138) [8].

Если вещь выступит предметом нескольких залогов, которые обеспечивают различные требования (дальнейший залог), то в силу правила старшинства залогов дальнейшие залогодержатели удовлетворяются из стоимости заложенной вещи лишь после полного удовлетворения предшествующих залогодержателей (п. п. 1 и 2 ст. 342 ГК) [2]. Дальнейший залог допустим, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге.

2.4 .Залоговые правоотношения: содержание и юридическая природа

Изменение залогового правоотношения может случиться в результате перемены его сторон, предмета либо объема удовлетворения залогодержателя.

Замена залогодержателя происходит механически в случае перехода обеспечиваемого требования к новому кредитору (ст. 384, 1112 ГК) [2]. Акцессорный нрав залогового права исключает его принадлежность лицу, не являющемуся кредитором по обеспеченному требованию. Следовательно, изолированная уступка этого требования влечет за собой прерывание права залога.

Замена залогодателя наступает при переходе предмета залога в собственность другого лица, тот, что становится залогодателем (п. 1 ст. 353 ГК). Если залогодатель утрачивает право собственности на заложенную вещь в результате ее реквизиции, национализации либо выкупа для государственных (муниципальных) нужд, то право залога распространяется на предметы, полученные залогодателем взамен изъятой вещи, либо на сумму причитающегося ему денежного возмещения (п. 1 ст. 354 ГК) [2].

Замена предмета залога осуществляется по соглашению сторон. В случае гибели либо повреждения заложенной вещи либо прекращения права собственности на нее по иным основаниям (скажем, в результате выкупа государством безхозяйственно содержим культурных ценностей) залогодатель получает право на замену предмета залога равноценным имуществом (ст. 345 ГК[2]. При отказе залогодателя заменить утраченный либо поврежденный предмет залоге залогодержатель вправе затребовать досрочного исполнения обе печенного залогом обязательства (подп. 2 и 3 п. 1 ст. 351 ГК) [2].

Изменение объема удовлетворения залогодержателя происходит в результате изменения объема обеспечиваемого требования. Если объем этого требования был увеличен по соглашению кредитора и должника, не являющегося залогодателем, то для изменения залогового правоотношения необходимо согласие залогодателя.

Типичными основаниями прекращения залогового правоотношения выступают: 1) прерывание обеспеченного залогом обязательства (подп. 1 п. 1 ст. 352 ГК); 2) продажа заложенной вещи с торгов либо ее обращение залогодержателем в свою собственное в процессе взыскания длинна (подп. 4 п. 1 ст. 352 ГК). Помимо этого, залоговое правоотношение прекращается, в частности, при консолидации, т. е. совпадении залогодержателя и залогодателя в одном лице (скажем, ввиду приобретения залогодержателем заложенной вещи по наследству), конфискации заложенной вещи (п. 2 ст. 354 ГК) и переводе обеспеченного залогом длинна на другое лицо, если залогодатель не согласился сохранить залог в обеспечение исполнения обязанности нового должника (ст. 356 ГК). Выяснением сущности залога прав занимались еще римские адвокаты. Так, И.С. Розенталь подмечал, что еще право Древнего Рима знало не только залог телесных пророческой, но также залог прав требований - pignus nominis. Так, скажем, были распространены соглашения, по которым лицу, предоставлявшему займ домовладельцу для ремонта дома, давалось залоговое право на квартирную плату, подлежащую вкладу от жильцов [56, с.346].

С тех пор как само право стало объектом оборота, появилась задача квалификации этой разновидности залога. Залог прав - это тот камень, о тот, что споткнулись теоретические построения, раскрывающие природу залога вообще. Ранее, когда предметом залога выступали экстраординарно вещи, трактование его природы гораздо упрощалось. Вплотную до наших дней не прекращается спор о том, является ли залог вещным правом либо обязательственным. Впрочем, если не рассматривать право в числе объектов залога, у последователей вещной теории залога на руках огромнее «козырей». Как только заходит речь о залоге прав, то явственная неприменимость вещно - правовой доктрины принуждает ее последователей придумывать разные аномалии с точки зрения давным-давно устоявшихся представлений в штатском праве.

Для целей систематизации правоотношений при залоге прав все права, которые могут принадлежать субъектам штатского права, разделим на:

а) отчуждаемые;

б) ограниченно отчуждаемые (скажем, когда права принадлежат лицу, имеющему соответствующее разрешение, и основаны на обязательстве, для приобретения исполнения по которому нужно также соответствующее разрешение (в частности, получение ограниченно оборотоспособного имущества и т.п.);

в) неотчуждаемые (скажем, права неразрывно связанные с фигурой кредитора: требования об алиментах и искупление урона, причиненного жизни и здоровью, а также иные права, уступка которых иному лицу, запрещена законом).

Соответственно неотчуждаемые права не могут быть предметом залога.

Отчуждаемые права, в свою очередь, дозволено поделить на:

а) права требования, залог которых не требует согласия должника, если иное не определено договором (в качестве примера дозволено привести права кредитора по денежным обязательствам (в частности, обладателя банковского взноса либо счета к банку), продавца по истребованию денежных средств за поставленные товары, депонента к депозитарию и т.п.);

б) права на чужое собственность, залог которых требует согласия как должника, так и собственника имущества либо лица, имеющего на него право хозяйственного ведения, если законом либо договором запрещено отчуж­дение этого права без согласия указанных лиц (п. 3 ст. 335 Гражданского кодекса Русской Федерации, дальше по тексту - ГК РФ [2]).

Схожие разграничения дозволено произвести в отношении ограниченно отчуждаемых прав. При этом нужно указать, что ограниченная отчуждаемость прав не препятствует завершению договора их залога (если, безусловно, соблюдены иные требования к совершению данной сделки) с залогодержателем, не имеющим нужного разрешения. Впрочем, выполнить обязательство в данном кредитор может только лицу, которое имеет нужное раз­решение.

При залоге прав нужно рассматривать следующие особенности:

1 залогодателем может быть только лицо, которому принадлежит закладываемое право (п. 3 ст. 335 ГК РФ) [2];

2 заложено может быть только действующее право, т.е. право с определенным сроком действия может быть заложено лишь до истечения срока его действия (п. 2 ст. 54 Закона РФ «О залоге») [11], скажем, согласно п. 2 ст. 9 Федерального закона» Об ипотеке» (залоге недвижимости) [3]» в договоре ипотеки прав аренды должен быть указан срок аренды;

2 в договоре о залоге прав наравне с условиями, предусмотренными действующим правом, должно быть указано лицо, которое является должником по отношению к залогодателю (ст. 55 Закона РФ «О залоге») [11];

4 обеспечивающее лицо обязано уведомить своего должника по обязательству, служащему обеспечением, о состоявшемся залоге прав (ст. 55 Закона РФ «О залоге») [11];

5 обеспеченная сторона вправе выступать в качестве третьего лица в ходе судебных разбирательств, касающихся заложенного права (ст. 57 Закона РФ «О залоге») [11];

6 в случае неприменения обеспечивающим лицом мер, нужных для охраны заложенного права от посягательств со стороны третьих лиц, обеспеченная сторона вправе независимо предпринимать данные меры (ст. 57 Закона РФ «О залоге») [11].

Наконец, свои особенности имеет залог прав залога. Потому что залог представляет собой акцессорное обязательство, то залог прав залога допустим, только если наравне с ними закладываются права требования к должнику по основному (обеспеченному) обязательству. Больше того, при ипотеке п. 3 ст. 47 Федерального закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» вводится презумпция, что уступка прав по договору об ипотеке обозначает и уступку прав по обеспеченному обязательству[3].

Схожие требования дозволено привести также к залогу прав, вытекающих из иных обеспечивающих сделок, являющихся акцессорными обязательствами (скажем, прав по договору поручительства, задатка и т.п.).

Согласно ст. 56 Закона РФ «О залоге» при залоге прав, если иное не будет определено соглашением сторон, залогодатель обязан[11]:

1. надлежащим образом делать все действия, нужные для обеспечения действительности заложенного права, а также не делать действий, влекущих прекращение заложенного права либо уменьшение его стоимости;

2. своевременно и полном объеме уведомлять обеспеченной стороне данные о случаях нарушения заложенного права со стороны третьих лиц и о притязаниях третьих лиц на это право, а в случае необходимости принимать меры, направленные на охрану данного права от посягательств со стороны третьих лиц;

3. надлежащим образом уведомлять обеспеченному лицу данные об изменениях в заложенном праве и о наличии обстоятельств, которые могут вызвать данные метаморфозы;

4. не делать без согласия обеспеченного лица уступки заложенного права, а также иные действия, влекущие передачу данных права.

В случае неисполнения обеспечивающим лицом данных обязательств обеспеченная сторона вправе требовать в суде перевода на себя заложенного права, в том числе до наступления срока исполнения обеспеченного обязательства, если иное не предусмотрено законом либо соглашением сторон.

При выполнении должником обязательства, права кредитора по которому заложены, до наступления срока исполнения обеспеченного обязательства все полученное обеспеченной стороной должно становиться предметом обеспечения, о чем залогодатель обязан немедленно уведомить залогодержателя.

Если в качестве обеспечивающего выступает право по денежному обязательству, то полученные в границах его денежные суммы обязаны быть пере­числены обеспеченной стороне по ее требованию в счет погашения обеспеченного обязательства. Данные правила используются, если иное не предусмотрено правом либо соглашением сторон.

Исходя из каждого вышеизложенного дозволено с уверенностью заявить, что университет залога прав в совокупности является рецепцией немецкой модели «право на право» в русскую правовую систему.

Это стало допустимым вследствие тому, что русское право следом за немецкой цивилистикой восприняло римскую идею рас­ширенного толкования представления «вещь», которое охватывало, помимо собственно вещи, также и права, что обнаружило отражение в делении пророческой на телесные и бестелесные. С определенными изменениями сходственные механизмы мы находим и в ГК РФ. Истоки сходственных взоров следует искать прежде каждого в понимании прав как специальной юридической материи пророческой, разработанной И. Кантом, точку зрения которого разделял и Ф. К. Савиньи. И. Кант не делал никакого твердого отличия между владением вещами и правами требования. Оба представления относительны, в том и в ином случае речь идет о власти осуществлять свою свободу по одному всеобщему закону воли. Кант не разграничивает круто свободу обладателя и свободу собственника, когда речь идет о «моем и твоем по отношению к внешним предметам».

Эти мнения И. Канта, как мы теснее сказали, разделял Ф.К. Савиньи, тот, что подмечал, что такой подход согласуется с римским распределением частных прав на права в вещах и права на вещи. Кантовское определение владельческой свободы имело для него значение не только правильного отвлеченного, умозрительного итога: оно привлекало внимание Савиньи именно потому, от того что, казалось, соответствовало живому праву, доведенному римлянами до высшего совершенства. Он считал, следуя Канту, субъективное право за безусловное, нерушимое предисловие вещи, следственно в штатском цикле за «внешним», видимым и различимым (передачей пророческой) следует «видеть» «внутреннее», сущностное, суть его, т.е. пере­ход прав. Но от того что в правовом государстве официально-юридическая сторона его выражается раньше каждого в особенно последовательном связы­вании с поддержкой права политической и экономи­ческой власти (в целях недопущения злоупотре­блений), постольку штатский цикл не может основываться на фактической доказательственной презумпции, которая и обеспечивается договором о передаче права собственности, об установлении залогового права.

Аргументация И. Канта и Ф.К. Савиньи по поводу права как сущностной колляции пророческой, предметов физического мира имела под собой определенную основу, на которую они обращали внимание: только штатский цикл, только «движение» имущества, связанное с его отчуждением, нарушением договорных обязательств, и т.п. давали вероятность проявления этой невидимой, нематериальной сущности пророческой, какой и являлось право. Такое осознавание права и давало вероятность немецким цивилистам рассматривать его как независимый объект вещных прав. Напомним, что русское штатское законодательство также допускает признание прав объектами права собственности.

Подходя к нашему вопросу больше предметно, хотелось бы подметить, что национальный законодатель закрепил лишь фрагментальные упоминания об этих правах, тогда как в ГГУ им посвящены отдельные разделы.

Нужно подметить, что особенность данной конструкции заключается в том, что при установлении залогового права на право залогодатель остается кредитором заложенного права (в связи с чем залогодержатель в данном случае не вправе на всеобщих основаниях, в полном объеме распоряжаться находящимся у него правом как собственник. Так, скажем, заложенные акции не предоставляют залогодержателю право участвовать в качестве акционера во всеобщих собраниях; это право остается за акционером). При условии, что заложенное право и обремененное право являлись имущественными.

Еще одной отличительной спецификой исследуемой конструкции является то, что «права на права» могут испытать лежащее в основе их право, т.е. право закладываемое.

Тут только подметим, что не неизменно «права на права» прекращаются удовлетворением правопритязаний залогодержателя: эти права продолжают существовать, когда само право требования погашается в итоге соединения в одном лице кредитора и должника; аналогичная обстановка складывается и в случае с правом дальнейшего залогодержателя, когда он становится собственником предмета залога.

Отсель дозволено сделать итог о том, что прекращение относительной связи в границах залогового правоотношения не обозначает прекращения связи вещной - связи больше устойчивой и абсолютной.

Это поясняет, отчего национальный законодатель регулирование «права на право» рассматривает по правилам залогового права на вещи. В связи с чем в ГК РФ появляется значительный пробел в отношении механизма установления залогового права на право. От того что из обзора соответствующим норм ГК РФ мы не обнаружи­ваем какой-нибудь отчетливо определяемой процедуры происхождения этих прав. Если предположить, что в данном случае применимы те же правила, что и для пророческой, то тогда раньше каждого нужно заключить гражданско-правовой договор и пере­дать вещь правомочному лицу - залогодержателю, если она движимая, либо зарегистрировать свое право в реестре недвижимого имущества, если объектом права выступает недвижимость. Но в данном случае объектом гражданско - правового договора выступает индивидуально­определенная вещь, в естественном выражении, что, абсолютно, недопустимо в отношении прав. Откуда появляется рациональный вопрос: каким же образом в границах правового поля РФ допустимо установить залоговое право на право? На наш взор, результат на данный вопрос следует искать в правилах уступки требования.

Касательно залогового права на право - такое право устанавливается на чужое право, и залогодержатель на период существования установленного гражданско-правовым договором об уступке принадлежащего ему вещного права находится в специальном правоотношении с залогодателем, в котором весь является субъектом принадлежащего ему права. Это правоотношение, по сути, является относительным, так как оно устанавливается на период обеспечения основного обязательства. Это правоотношение не следует пугать с вещным правоотношением, которое остается за его пределами (границами): вещному праву залогодержателя корреспондирует обязанность неопределенного круга лиц, включая и залогодателя, не нарушать данное право. Правда несложно подметить, что и относительное, и безусловное (вещное) правоотношения появляются по поводу одного и того же (закладываемого) права, скажем законное требование, обеспеченное залогом. Присутствие относительной (временной) связи между залогодержателем и залогодателем свидетельствует о том, что вещное правопритязание залогодержателя, вытекающее из его залогового права, носит также относительный нрав, от того что оно существует по отноше­нию к определенному лицу (залогодателю). Это относительное право залогодержателя появляется в случае нарушения его залогового права на чужое право в границах относительного отношения с залогодателем. В вещном правоотношении данного относительного права залогодержателя нет, от того что правопритязание неизменно конкрет­но, а не абстрактно: оно не может появиться к неопределенному кругу лиц, следственно существует только по отношению к определенному лицу. Следственно вещное правопритязание залогодержателя выступает как настоящая вероятность с момента установления залогового права на право и превращается в реальность также при наличии определенного юридического факта, а следственно, его абсолютность относительна с момента его установления.

Осознать эту диалектику безусловного и относительного, абстрактного и определенного в праве дюже трудно. Тем больше что представляемые для охраны залоговых прав правопритязания хоть и именуются в литературе вещными, впрочем не являются вещными правами. Существование этих относительных прав, секундарных по своей природе, но чудесных от субъективных (вещных и обязательственных) прав, особенно верно отражает толк конструкции «право на право». Ясно, что и обязательственное правопритязание, основанием которого является обязательство в широком смысле слова (обязательственное правоотношение), тоже является относительным. Вот отчего, когда мы рассматриваем временную связь между залогодержателем и залогодателем, нужно иметь в виду, что она держится на относительных правопритязаниях (правах требования) указанных лиц. Следственно в уступке закладываемого права следует видеть не только рожденное гражданско-правовым договором вещное право, но и то, что относительное правопритязание из заложенного права (вещного либо обязательственного) залогодателя становится правопритязанием залогодержателя в силу заключенного между ними договора об уступке. По существу, это обозначает, что относительное право (правопритязание) одного передается иному лицу. Но такая передача в реальности не ведет к расщеплению вещного права залогодателя: уступая право, он остается кредитором заложенного права (как и в случае залога вещи, залогодатель остается собственником этой вещи) - это значит, что передача права, установление права на право, обозначает метод осуществления правопритязаний залогодателя залогодержателем.

К сожалению, ГК РФ не предусматривает, как ГГУ, охрану не только интересов субъекта права на право - залогодержателя, но и кредитора заложенного права - залогодателя. Тогда как немецкий законодатель предусмотрел вероятность должнику исполнять свое обязательство лишь коллективно залогодателю и залогодержателю.

Вот отчего, когда в литературе анализируется данный феномен, порой не учитываются рассмотренные нами выше особенности правового ранга субъектов гражданско-правового договора об установлении залогового права на право.

3 Виды залога и сфера его применения

3.1 Виды залога

Рассмотрим специфику специальных видов залоговых правоотношений.

Ипотека есть залог недвижимых вещей. Предмет ипотеки не передается во владение залогодержателя (абз. 2 п. 1 ст. 338 ГК). Здание либо сооружение не возможно заложить без одновременного залога земельного участка, на котором оно расположено (п. 3 ст. 340 ГК).

Договор об ипотеке должен быть подвергнут государственной регистрации в порядке, который установлен для регистрации сделок с недвижимостью (п. 3 ст. 339 ГК).

Установление ипотечного права сопровождается выдачей закладной, которая является обычной именной ценной бумагой (ректа-бумагой). Правовой режим закладной закрепляется ст. 13-18,48 и 49 Закона об ипотеке.

В силу п. 1 ст. 349 ГК обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество допустимо в судебном порядке либо на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодателя и залогодержателя, которое заключается после появления оснований для обращения взыскания на данное имущество.

Продажа имущества происходит через публичные торги, которые организует судебный пристав-исполнитель, либо через аукцион, который организован специальной организацией без участия судебного пристава-исполнителя (п. 1 н 2 ст. 56, п. 1 ст. 57, п. 1 ст. 59 Закона об ипотеке). Участники торгов должны внести задаток в размере 5% исходной продажной цены. Если торги проводятся повторно, исходная цена снижается на 15% от начальной цены на первых торгах. Если повторные торги не состоялись, то залогодержатель вправе купить предмет залога в собственность по цене не выше чем на 25% ниже его первоначальной продажной цены на первых торгах.

Закон об ипотеке закрепляет особенности залога земельных участков (ст. 62-68), предприятий (ст. 70-73) и жилых помещений (ст. 74-78)[3].

Рассмотрим залог прав. Залог прав может быть установлен на имущественные права, например на долю в праве всеобщей собственности - п. 2 ст. 246 ГК, право требования - ст. 336 ГК, право аренды - п. 2 ст. 615 ГК, исключительное право на итоги умственной деятельности - п. 5 ст. 1233 ГК. Правовая природа права залога на право предусмотрена правом заложенного права. Следственно, право залога на требование является обязательственным, а право залога на вещное право - вещным правом [45, с.5].

Заложенное право, в частности требование, остается у залогодателя, тот, что обязан уведомить должника о залоге права и воздержаться от уступки заложенного права иному лицу (п. 2 ст. 56) [11]. Залогодатель должен принять меры по охране права от посягательств третьих лиц, не допустить прекращения права либо уменьшения его стоимости (п. 3-5 ст.) [11]. Иначе залогодержатель может затребовать перевода заложенного права на себя (п. 1 ст. 57) [11].

При исполнении должником залогодателя своей обязанности, которая отвечает заложенному праву, залогодержатель приобретает право залога на полученные предметы (п. 1 ст. 58) [11]. Если залогодатель получает от своего должника в счет исполнения денежные средства, то они должны предаваться залогодержателю для его удовлетворения (п. 2 ст. 58) [11].

Если нарушаются обеспеченные залогом обязательства, заложенное право продается в порядке, который установлен ст. 349 и 350 ГК.

Залог ценных бумаг. Предметом данного залога выступают предъявительские, ордерные, именные (в текущее время залог именных дорогих бумаг правом не регламентируется) и обыкновенные именные ценные бумаги (ректа-бумаги).

Установление права залога на предъявительскую ценную бумагу осуществляется по предписаниям о залоге движимых пророческой. При этом бумага передается во владение залогодержателя либо в депозит нотариуса, если договором о залоге не предусмотрено иное (п. 4 ст. 338 ГК) [2]. В случае наступления предпосылок для обращения взыскания на заложенную бумагу она продается. Впрочем, залогодержатель, который обладает бумагой, может осуществить удостоверенное ею право и купить право залога на собственность, полученное от обязанного по бумаге лица.

Ордерные ценные бумаги могут быть заложены в общегражданском порядке либо по праву ценных бумаг. В первом случае ордерные бумаги закладываются так же, как и бумаги на предъявителя. Правовое расположение залогодержателя бланкоиндоссированной ордерной бумаги подобно правовому расположению залогодержателя предъявительской ценной бумаги. Во втором случае залог ордерных бумаг совершается с поддержкой залогового индоссамента [46, с.47]. Данный индоссамент должен содержать оговорку «валюта в обеспечение», «валюта в залог», «как залогодержателю» и т. п. Для того, чтобы появилось право залога на ордерную бумагу кроме залогового индоссамента необходим договор о залоге бумаги и передача бумаги залогодержателю. Залогодержатель бумаги не становится ее собственником и не имеет права распорядиться бумагой. Однако, он может осуществить право из бумаги от собственного имени.

Залог ректа-бумаг совершается по предписаниям о залоге прав. Для того. чтобы возникло право залога на удостоверенное ректа-бумагой право передачи бумаги залогодержателю по всеобщему правилу не требуется.

Рассмотрим залог товаров в обороте. Предметом данного вида залога является товарная масса в виде сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.д. Это имущество должно остаться у залогодателя, который может изменить состав товарной массы, переработать и отчуждать входящие в нее товары без согласия залогодержателя, таким образом, чтобы всеобщая стоимость каждой товарной массы не стала ниже стоимости, которая зафиксирована в договоре о залоге (п. 1 ст. 357 ГК).

По причине того, что предмет залога верно не индивидуализирован и не обособлен от иных товаров, которые принадлежат залогодателю, право залога товаров в обороте не будет являться вещным правом. Оно не владеет свойством следования. По отношению отчужденных залогодателем товаров право залога прекращается, а в отношении приобретенных им либо поступивших в его товарную массу новых товаров - появляется (п. 2 ст. 357 ГК). Залогодатель должен вести книгу записи залогов, которая нужна залогодержателю для контроля за состоянием товарной массы.

Если залогодатель нарушил условия залога товаров в обороте залогодержатель вправе через наложение на заложенные товары своих знаков и печатей остановить операции с ними, пока не будут устранены нарушения (п. 4 ст. 357 ГК).

После того, как возникли причины для обращения взыскания на заложенные товары они подлежат индивидуализации и продаже во всеобщем порядке (ст. 349 и 350 ГК).

Рассмотрим залог вещей в ломбарде. Ломбард представляет собой специализированную организацию, которая выдает ссуды под залог движимого имущества и оказывает услугу по хранению их вещей. В залог могут приниматься движимые вещи, которые предназначены для личного потребления, как, драгоценности, часы и т.п.). Залогодателем в данном случае выступает гражданин. Залогом обеспечивается исполнение обязанности заемщика возвратить ломбарду сумму краткосрочного займа. Закладываемые вещи должны передаваться во владение ломбарда. (п. 3 ст. 358 ГК) [2]. Договор о залоге вещей в ломбарде оформляется выдачей залогового билета, тот, что представляет собой легитимационную бумагу.

Если заемщик нарушает свои обязанности, ломбард может на основании исполнительной надписи нотариуса по истечении льготного месячного срока продать заложенные вещи с торгов. После проведения торгов обеспеченные залогом требования ломбарда считаются погашенными, даже если суммы, которая выручена при реализации имущества, для их полного удовлетворения недостаточно (п. 5 ст. 358 ГК) [2].

Все способы обеспечения исполнения обязательств характеризуются идентичной функциональной направленностью. Они отмечены дополнительным (акцессорным) характером, т.е. производны и в определенной степени зависят от тех обязательств, которые ими обеспечиваются (п. п. 2 и 3 ст. 292 ГК[2]. Производность и зависимость можно показать в трех тезисах: а) обеспечительное обязательство возникает постольку, поскольку существует основное обязательство; б) недействительность основного обязательства влечет недействительность дополнительного; в) при прекращении основного обязательства обычно прекращается и дополнительное. Сама система обеспечительных мер носит незамкнутый характер. Закон допускает другие способы которые могут быть предусмотрены законодательством или договором (п. 1 ст. 292 ГК) [2].

Залог, в отличие от других способов обеспечения, побуждают должника к надлежащему исполнению обязательства, а при нарушении обязательства гарантируют защиту интересов кредитора особым образом: личный элемент в обязательстве уступает место вещному. В данном случае кредитор основного обязательства получает возможность получить удовлетворение из меновой стоимости вещи. Таким образом, главной особенностью юридической конструкции прав залога, которая отличает их от иных способов обеспечения, является цель - получение из вещи ее определенной меновой стоимости.

Относительно сущности права залога мнения среди ученых разделились. Одни считают, что это субъективное вещное право, обладающее всеми признаками такового. Другие утверждают, и именно эта позиция получила нормативное закрепление в статьях ГК (ст. ст. 299-328), что залог является одним из способов обеспечения исполнения обязательства и, соответственно, обладает всеми признаками обязательственного субъективного права. Третьи отмечают, что юридическая природа залога характеризуется двойственностью и содержит элементы субъективных - вещного и обязательственного - прав. Эти высказывания можно в определенной степени спроецировать и на юридическую природу права удержания.

Указанную неопределенность отчасти провоцирует сам ГК. Укажем на два основных положения. Во-первых, нормы о залоге и удержании помещены в главу «Обеспечение исполнения обязательств», и они рассматриваются как способы обеспечения исполнения обязательства. Тем самым закон представляет нормативные аргументы для обоснования их обязательственно-правовой сущности. Во-вторых, предметом залога может быть любое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением вещей, изъятых из оборота (пункт 2 статьи 116 ГК), требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности, требований об алиментах, возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законодательными актами (п. 1 ст. 301 ГК) [2]. Для права удержания этой проблемы даже формально не существует, т.к. правило п. 1 ст. 338-1 ГК весьма категорично - предметом права удержания могут быть только вещи.

Конечно, эти два способа имеют определенные различия.

Прежде всего по своим функциональным качествам залог изначально стимулирует должника к исполнению обязательства, а право удержания может появиться в качестве обеспечительного средства уже после нарушения должником своих обязательств по договору.

Существенное значение для обоих анализируемых обеспечительных прав имеет фактическое обладание вещью. Например, обязательным признаком права удержания выступает фактическое нахождение вещи во владении лица. При утрате владения вещью право удержания не возникает, и управомоченное лицо может только предъявить притязание, вытекающее из его обязательственно-правовых отношений с должником, которому она принадлежит.

С другой стороны, традиционно фактическое обладание вещью выступает основанием, способным разграничить залоговые права (заклад и ипотека). Для заклада характерно владение вещью, для ипотеки же владение вещью не является обязательным. Данная специфика обусловлена предметом каждого из указанных видов прав. Ипотека имеет своим предметом недвижимые вещи, заклад - предназначен для движимых вещей.

Необязательность владения для недвижимых вещей и, наоборот, обязательность для движимых можно объяснить также тем, что право на недвижимость легко доказать, так как на нее существует обязательность государственной регистрации. Для движимых вещей, за редким исключением, регистрация не принята, и, как правило, в гражданских кодексах существует презумпция, согласно которой фактический владелец движимой вещи признается ее собственником. Таким образом, для того чтобы обеспечить возможность удовлетворения интереса управомоченного лица, который связан со стоимостью вещи, и возникает необходимость обладания движимой вещью кредитором. Именно поэтому владение вещью составляет необходимый элемент содержания заклада и не является обязательным для ипотеки.

Здесь следует оговориться. В соответствии с частями 2 и 3 п. 1 ст. 303 ГК предметом ипотеки могут быть предприятия, строения, здания, сооружения, квартиры в многоквартирном доме, транспортные средства, космические объекты, товары в обороте и другое не изъятое из гражданского оборота имущество. При этом отделимые плоды могут быть предметом ипотеки только при условии, если они не становятся с момента отделения объектам прав третьего лица. Ипотека предприятий, строений, зданий, сооружений, квартир в многоквартирном доме, транспортных средств и космических объектов подлежит регистрации в органах, осуществляющих регистрацию таких объектов.

На практике встречаются договоры ипотеки транспортных средств, заключенных банками по договорам банковского займа. По нашему мнению, такие договоры практически никакого обеспечительного значения не имеют. И вот почему. Не секрет, что стоимость автомобиля может принципиально варьироваться, например, от следующих обстоятельств. Автомобиль, приобретаемый непосредственно в салоне, имеет одну стоимость, новый автомобиль, но уже вышедший за ворота магазина, - другую, а автомобиль после дорожно-транспортного происшествия - третью, часто самую минимальную. Таким образом, максимальную меновую ценность автомобиля можно обеспечить только в том случае, если он будет сохранен во владении залогодержателя, т.е. при закладе. Или же залоговый кредитор должен учесть возможные риски с утратой его стоимости.

В действительности так и происходит. Практически отсутствующая обеспечительная составляющая автомобиля как вещи, имеющей устойчивую меновую стоимость, компенсируется другими способами. Например, заключением договора имущественного страхования. В данном случае риск утраты стоимости возлагается на другое лицо - страховщика. Но возникает разумный вопрос: в чем смысл ипотеки автомобиля, если для защиты имущественных интересов кредитора используется не залог, а совсем другое? Разумного объяснения этой ситуации так и не довелось услышать.

3.2 Сфера применения залога

Средствами обеспечения исполнения обязательств являются задаток, неустойка, поручительство и залог - древнейшие институты, которые упоминаются еще в римском праве.

Так, например, кредитор мог «быть уверенным в исполнении обязательств и в том, чтобы обеспечить себе установление убытков, на возмещение которых он имеет право в случае неисполнения обязательства, наконец, кредитор заинтересован в том, чтобы побудить должника к своевременному исполнению под страхом невыгодных для должника последствий в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства»[56,с.335].

Залог – представляет собой наиболее предпочтительной формой обеспечения обязательств. В условиях современных рыночных отношениях значение залога возрастает, а сфера его применения существенно расширяется.

Важное место среди всех способов обеспечения исполнения обязательств занимает залог имущества. Залог имущества-один из классических гражданско-правовых институтов, который известен римскому праву [22,с.492].

Залог - главный инструмент правового регулирования рыночных отношений, тесно связан с вопросами собственности. Залог - одно из основных средств, которое позволяет заставить должника исполнить свои обязательства, принятые согласно договору. Служа гарантией удовлетворения требований кредитора за счет имущества должника, залог необходим, чтобы обеспечить надлежаще исполнение должником своих обязанностей.

Наличие данного имущества и есть отличительная черта залога.

Например, А.В. Шичанин, О.Д. Гривков выделяют главные тенденции анализа законодательства и правоприменительной практики в сфере залоговых правоотношений, а именно:

1 Повышение значения института залога в экономической жизни страны в сравнении с другими видами обеспечения исполнения обязательств в силу политико-экономической специфики России и правового сознания значительной части ее населения.

Преобладание административно-властных методов регулирования залоговых отношений над правовыми методами регулирования.

Нечеткость, неясность правовых норм, которые регулируют залоговые отношения, а также, потребность упорядочить регулирование данных отношений» [73,с.21].

В работе выделены также актуальные потребности (импульсы), стимулирующие совершенствование института залога, - это гибкая и адекватная структура правовых норм, касающихся института залога, как превенция возникающих коллизий экономических интересов предпринимателей и механизма правового регулирования, формирующая роль права в развитии залоговых отношений.

По мнению ряда цивилистов, залог можно поставить на первый план в силу таких факторов:

-гарантия, поручительство, задаток, неустойка эффективны только при наличии у должника денежных средств и имущества в достаточном количестве для удовлетворения требований кредитора;

-реальность предмета залога делает его привлекательным по сравнению с другими инструментами обеспечения исполнения обязательств;

-надежность различных инструментов обеспечения, которые предоставлены иностранным контрагентам, не совсем ясна;

-на финансовых и экономических рынках наблюдается смещение акцентов в сторону субъектов реального сектора экономики в условиях денежного дефицита, но при наличии существенных имущественных ценностей;

-наличие масштабного теневого сектора экономики подрывает доверие к деловой документации и способам обеспечения исполнения обязательств;

-предпочтительность залога ясна и при ликвидации, особенно в связи с банкротством должника, потому что источник удовлетворения требований кредиторов третьей очереди только предметом залога не ограничивается; такие кредиторы могут рассчитывать на удовлетворение своих требований за счет любого имущества, в том числе и того, которое не являющегося предметом залога, обеспечивающего обязательства.

Итак, в соответствии с п. 1 ст. 334 ГК в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству может в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества в основном перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество, за исключениями, установленными законом.

Законодатель выделяет два основных вида залога:

-без передачи и с передачей заложенного имущества залогодержателю (в зависимости от того, какое имущество выступает в качестве предмета залога, залоги делятся на такие подвиды: ипотека; залог товаров в обороте; твердый залог или заклад);

-залог прав (требований).

Право залога возникает с момента заключения залоговой сделки на основании договора о залоге и передачи имущества залогодержателю, если иное не установлено договором.

При возникновении данных правоотношений заключается договор залога, который содержит указание на предмет залога, его стоимость (оценку), существо, размер и срок исполнения залогового обязательства, а также на то, у какой из сторон будет находиться передаваемое в залог имущество.

Предусматриваются две формы договора о залоге: простая письменная и нотариальная. Нотариальная определяется как предметом залога, так и формой основного договора, в обеспечение которого предоставляется залог.

В ГК РФ установлены три момента возникновения права залога[2].

Так, в силу ст. 341 ГК право залога имущества, которое не передается залогодержателю, возникает с момента заключения договора о залоге, а в отношении залога имущества, которое передается залогодержателю, - с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге.

Согласно ст. 357 ГК право залога при залоге товаров в обороте возникает одновременно с приобретением залогодателем права собственности или хозяйственного ведения на продукцию, сырье и т. п.

Право залога предполагает, что у залогодержателя появляется либо право владения имуществом, либо право контроля над состоянием и порядком использования имущества.

Сторонами залогового правоотношения являются залогодатель (должник) - лицо, который передает свое имущество в залог, и залогодержатель (кредитор) - лицо, которое принимает в залог имущество залогодателя с целью обеспечения исполнения обязательства.

В соответствии со ст. 335 ГК залогодателем может быть не только должник, но и третье лицо. Данное положение означает, что по соглашению должника с третьим лицом в залог может быть передано имущество последнего.

Право залога на заложенное имущество не прекращается при переходе права собственности.

Предметом залога, согласно ст. 336 ГК , может выступать всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), кроме имущества, которое изъято из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом.

При рассмотрении в качестве предмета залога имущества у юристов нет единства в вопросе, могут ли служить предметом залога денежные средства. Одни считают, что могут, другие - нет, третьи придерживаются мнения, что могут, но с определенными оговорками. Так, например, А. Рубанов считает, что с точки зрения российского права денежные суммы, зачисленные на банковский счет, не могут быть предметом залога[58,с.118].

Однако в ст. 128 ГК РФ деньги рассматриваются как разновидность вещей и в этом качестве они могут, на наш взгляд, быть предметом залога. Денежные средства, зачисленные на банковский счет, вещью не являются и поэтому не могут быть залогом. Президиум Высшего арбитражного суда РФ в своем постановлении от 02.07.1996 № 7965/95 верно отметил, что денежные средства в безналичной форме предметом залога быть не могут[78].

Кроме того, указанным выше постановлением Высший арбитражный суд РФ исключил безналичные деньги из залоговых отношений не только потому, что не считает их вещью, но и потому, что отсутствует возможность их реализации. Таким образом, реализовать при обращении взыскания на предмет залога наличные или безналичные деньги нельзя.

Выступая предметом залога, деньги не могут продаваться с публичных торгов, как того требует ст. 350 ГК [2].

Деньги - наиболее ликвидное имущество, поэтому они самый желательный и предпочтительный предмет залога. Многие кредиторы заключают договоры залога денежных средств. Однако при судебном рассмотрении споров такие кредиторы рискуют остаться без обеспечения.

В перечне возможных предметов залога, относящихся к государственной собственности, выделяют здания и сооружения, а также иное недвижимое государственное имущество, в том числе и государственные унитарные предприятия и их имущество, учреждения, доли в хозяйственных обществах и товариществах.

Рассматривая такой достаточно специфический объект управления, как залоговый фонд имущества и имущественных прав субъекта Российской Федерации - Орловской области, необходимо отметить, что он был создан на основании нормативного правового акта высшего органа исполнительной государственной власти области в 2003 году

Залоговый фонд - это обновляемая и дополняемая по мере необходимости совокупность имущества и имущественных прав, находящихся в собственности субъекта Российской Федерации, имущество, находящееся в собственности акционерных обществ (их дочерних обществ, филиалов и представительств) с участием области, за исключением имущества, изъятого из оборота, и имущественных прав, уступка которых другому лицу запрещена действующим законодательством.

Залоговый фонд имущества и имущественных прав Орловской области был создан в целях повышения инвестиционного потенциала и создания условий для эффективного воспроизводства капитала области, привлечения отечественных и иностранных кредитов и займов для финансирования инвестиционных проектов в приоритетных отраслях экономики области. Для управления залоговым фондом имущества была создана некоммерческая организация «Орловский залоговый фонд».

Назначение залогового фонда заключается в обеспечении исполнения обязательств области, обязательств областных государственных унитарных предприятий и учреждений, хозяйственных обществ и товариществ, участником которых является область, обязательств иных^ юридических лиц, в исполнении которых заинтересована область.

Залоговый фонд привлекается в случаях, когда заемщик (органы исполнительной власти области, областные государственные унитарные предприятия, государственные учреждения, хозяйствующие субъекты, действующие на территории области), осуществляющий реализацию высокоэффективного инвестиционного или иного проекта, не располагает предметом залога, стоимость которого позволяла бы обеспечить требования залогодателя в том объеме, какой имеется к моменту удовлетворения.

В состав залогового фонда включается имущество:

-имущество, которое находится в собственности субъекта и являющееся имуществом казны области;

-долговые обязательства, кредитором по которым выступает субъект , в том числе в лице органов исполнительной власти имущество, которое находится в собственности акционерных обществ, например, их дочерних обществ, филиалов и представительств с участием области, которое передается в залоговый фонд согласно решению совета директоров или общего собрания акционеров в соответствии с гражданскимзаконодательством;

-иное имущество, которое может выступать предметом залога в соответствии с гражданским законодательством.

Перечень объектов залогового фонда, которое находится в собственности субъекта РФ, определяется органом исполнительной власти по управлению имуществом и утверждается нормативными правовыми актами.

Перечень объектов залогового фонда, которое находится в собственности акционерных обществ, например их дочерних обществ, филиалов и представительств с участием области, определяется органами управления этих обществ и утверждается решением попечительского совета залогового фонда.

Объекты залогового фонда должны подлежать независимой оценке и страхованию, затраты на которые должен нести должник по основному обязательству, гарантом исполнения которого выступает некоммерческая организация «Орловский залоговый фонд».

Оценка объектов недвижимости и имущественных прав, которые входят в состав залогового фонда, проводится один раз в три года. Оценка ценных бумаг, которые входят в состав залогового фонда, проводится один раз в год.

Решение о залоге имущества, которое включено в перечень объектов залогового фонда, принимает попечительский совет данного фонда в соответствии с полномочиями, которые предоставлены уставом залогового фонда после проведения экспертизы бизнес-плана использования инвестиций и иной документации. Договоры о передаче в залог имущества подписывает директор залогового фонда в соответствии с полномочиями, которые предоставлены ему уставом этого фонда.

В заключение необходимо отметить, что, для того чтобы ускорить структурную перестройку экономики, повысить конкурентоспособность, эффективную деятельность в рыночных отношений, стимулировать инвестиционную деятельность требуется развивать и совершенствовать залоговые правоотношения, чаще применяя их на практике.

3.3 Пути совершенствования норм о залоге

На практике предметом залога чаще всего выступают такие права требования, как права арендатора, права участника долевого строительства, права, вытекающие из договоров банковского счета или вклада. К залогу права аренды недвижимости недвижимости, подлежащего государственной регистрации, и прав требования участника долевого строительства применяются правила об ипотеке недвижимого имущества (п. 5 ст. 5) [3].

О возможности залога прав арендатора упоминается и в ст. 54 Закона «О залоге», в арбитражных судах рассматривалось немало споров, связанных с залогом права аренды. Залог права аренды недвижимости возможен либо с согласия, либо при условии уведомления арендодателя или собственника арендованного имущества (п. 3 ст. 335 ГК РФ, п. 5, 9 ст. 22 Земельного кодекса) [2].

Так, постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 18 марта 2009 г. но делу № А41-9393/08 установлено, что залог права аренды земельного участка не противоречит законодательству[83]. Истец требовал признания данного договора залога ничтожным на том основании, что при его заключении были нарушены требования закона о необходимости получения согласия собственника земельного участка на залог права аренды. Суд указал, что в соответствии п. 1.1 ст. 62 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 г. для передачи в залог прав арендатора по договорам аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, заключенным на срок более пяти лет, достаточно уведомления собственника земельного участка[3]. Так как договор аренды в рассматриваемом случае был заключен сроком на 25 лет, требовалось не согласие, а только уведомление собственника, что и было осуществлено. Поэтому суд пришел к выводу, что основания для признания договора залога права аренды недействительным отсутствовали.

Нередко залог права аренды земельного участка осуществляется в связи с ипотекой здания, находящегося на нем. Суд разъяснил, что установленное в пункте 1 ст. 62 Закона условие об ипотеке арендатором земельного участка своего права аренды только с согласия арендодателя распространяется на те случаи ипотеки права аренды земельного участка, когда такое право является единственным (самостоятельным) предметом ипотеки и закладывается без одновременной ипотеки зданий (сооружений). Если же залог нрава аренды земельного участка осуществляется в связи с ипотекой здания, находящегося на этом участке, то достаточно уведомления арендодателя, его согласие не требуется. Такое толкование содержится в Суда от 27 ноября 2009 г. по делу № А41-25175/08 [75].

В соответствии со ст. 349 ГК РФ обращение взыскания на предмет залога должен происходить на основе решения суда. Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного имущества без обращения в суд допустим, если иное не предусмотрено законом на основании соглашения залогодателя с залогодержателем. Взыскание на предмет залога должно быть обращено только согласно решению суда в случае, если для заключения договора о залоге имущества физического лица потребовалось согласие или разрешение другого лица либо органа. В п. 2 постановления Пленума В С РК «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге от 17 февраля 2011 г. дается разъяснение данного положения ст. 349 ГК применительно к залогу права аренды [81]:

«В связи с тем, что пунктом 2 статьи 615 ГК предусматривается необходимость получения арендатором согласия арендодателя на залог права аренды земельного участка, условие о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество не должно содержаться в договоре о залоге права аренды земельного участка. Это ограничение может распространяться только на залог права аренды земельного участка, который не занят зданиями, строениями. Причем, в случаях, когда для передачи арендатором своих прав и обязанностей согласно договору аренды земельного участка требуется уведомления об этом арендодателя (например, в случаях, которые указаны в пунктах 5, 9 статьи 22 Земельного кодекса , в договоре о залоге права аренды земельного участка должно содержаться условие о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет залога».

Договор залога права аренды недвижимого имущества подлежит государственной регистрации (ст. 19 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»). Регистрационная служба первое время нередко отказывала в государственной регистрации договора залога права аренды, в частности ввиду отсутствия соответствующего раздела в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Однако в судебной практике выработалась норма, согласно которой если предметом договора залога является право аренды объекта недвижимости на длительный срок, то такой договор подлежит государственной регистрации. Данное правило закреплено, например, в постановлении Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 29 августа 2006 г. по делу № А73- 15946/2005-36[82].

Права по договору аренды нежилого помещения, заключенному на срок до одного года, могут быть предметом залога. Однако поскольку договор аренды нежилого помещения, заключенный на срок до одного года, не подлежит государственной регистрации, договор о залоге прав по такому договору аренды не является договором ипотеки, а следовательно, не подлежит государственной регистрации (п. 10 «Обзора практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке» [76].

Обращение взыскания на заложенное право аренды происходит по общему правилу путем реализации права аренды с публичных торгов. Как отмечалось в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 2 апреля 1996 г. № 6707/95, перевод права, являющегося предметом залога, на залогодержателя в качестве удовлетворения требования последнего законодательством не предусмотрен[85].

При обращении взыскания на заложенное по договору об ипотеке право аренды земельного участка и при его реализации к лицу, приобретшему такое право, переходят также обязанности арендатора по соответствующему договору аренды. Такое правило было сформулировано в п. 6 «Обзора практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке» [76, с.82].

Договор залога прав требования участника долевого строительства, как и договор залога права аренды недвижимости, является договором об ипотеке и подлежит государственной регистрации. Однако встречается в судебной практике и обоснование прямо противоположной позиции. Так, в решении Арбитражного суда Свердловской области от 10 декабря 2007 г. по делу № А60-27470/2007-С9 содержится следующее утверждение: «Поскольку действующим законодательством не предусмотрена государственная регистрация договора залога прав требования и не установлен порядок совершения действий по регистрации такого договора, то управление приняло правомерное решение об отказе в государственной регистрации договора залога права требования[87].

Но чаще суды допускают государственную регистрацию договоров залога прав требования участников долевого строительства. И не только таких договоров, но и самого права залога как обременения прав требования участников долевого строительства. Так, постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21 августа 2008 г. по делу№А70-463/25-2008 было установлено, что регистрационный орган должен осуществить государственную регистрацию обременения недвижимого имущества в силу закона с момента регистрации договора участия заемщика в долевом строительстве[86].

При обращении взыскания на заложенное право участника долевого строительства удовлетворение требований залогодержателя производится путем продажи заложенного имущества с публичных торгов с направлением вырученной суммы в погашение долга. Гражданским кодексом РФ возможность перевода прав на залогодержателя в качестве исполнения обеспеченного залогом обязательства не предусмотрена. Такое толкование содержится, например, в постановлении Федерального арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2008 г. по делу № А56-17803/2008[87].

Одним из широко обсуждаемых в последнее время является вопрос о возможности залога прав по договору банковского счета. Так, А.А. Рубанов отмечает, что с точки зрения российского права денежные суммы, зачисленные на банковский счет, не могут быть предметом договора залога. В то же время он пишет, что залог банковского счета широко используется в международной банковской практике и востребован в России. А.А. Рубанов считает, что российское гражданское право создает для сторон возможность установить в договоре, что его предметом являются права, вытекающие из договора банковского счета, т.е. он предлагает рассматривать залог банковского счета как разновидность залога прав требования [58,с.118].

Судебная практика первоначально отрицала возможность залога денежных средств в безналичной форме [78, с.68]. Так, в п. 3 «Обзора кодекса Российской Федерации о залоге» устанавливалось, что предмет залога не может быть определен как «денежные средства, находящиеся на банковском счете», так как они не могут быть реализованы путем продажи с публичных торгов, а возможность такой реализации является одним из существенных признаков залога. Суд пришел к выводу, что, исходя из природы «безналичных денег», они не могут быть переданы в залог по правилам, регулирующие залог вещей [79,с. 84.].

С данным выводом не соглашается А.А. Маковская: «... с точки зрения своей правовой природы безналичные денежные средства как права требования в принципе могут быть предметом залога в той мере, в какой права по соответствующему договору банковского счета или банковского вклада могут быть уступлены»[52,с. 18].

Позже судебная практика также стала допускать возможность залога безналичных денег. Так, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа отмечал, что права требования прямо указаны в законе в качестве предмета залога. Безналичные деньги, прямо не названные в ГК РФ в качестве предмета залога, тем не менее не имеют признаков имущества, залог которого не допускается[80]. В другом постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25 августа 2005 г. № Ф08-3670/2005 устанавливалось, что имущественные права вкладчика, вытекающие из договора банковского вклада, могут быть предметом залога, поскольку это не запрещено законом.

В Арбитражном суде Московской области была подтверждена законность обращения взыскания на предмет залога (имущественные права требования исполнения обязательств по возврату денежных средств на сумму депозита) путем бесспорного списания денежных средств со счета истца [88]. Не все ученые согласны, что залог денежных средств на банковском счете является разновидностью залога прав требования. Так, О.Д. Анциферов обосновывает, что денежные средства на банковском счете в силу юридической фикции необходимо признать телесным объектом и вещью. Он считает, что предметом залога должны выступать денежные средства на счете как объект вещных прав клиента, имеющий реальную ценность для участников гражданского оборота в отличие от прав требования по договору банковского счета, таковой ценностью не обладающих. О.Д. Анциферов противопоставляет денежные средства на счете в платежеспособном банке как объект вещных прав клиента и денежные средства на счете в неплатежеспособном банке как объект обязательственных прав [15,с. 8, 9].

Однако автор настоящей статьи присоединяется к мнению большинства цивилистов об обязательственно-правовой природе безналичных денежных средств. Такая позиция обнаруживается в принятых в первом чтении Государственной Думой 21 октября 2009 г. проектах Федерального закона № 249606-5 «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации (в части регулирования секьюритизации финансовых активов)» (Ст. 5034) [13] и Федерального закона № 249609-5 «Об особенностях обеспечения исполнения финансовых обязательств» (Ст. 5035) [13], которые пока не стали законами. Данные проекты регламентировали особенности залога прав требования, в частности, требований, вытекающих из договоров банковского счета и вклада.

Обязательственно-правовая природа безналичных денежных средств закреплена и в Проекте изменений в разд. III ГК РФ. Проект изменений в разд. III Гражданского кодекса РФ, опубликованный по решению Президиума Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 8 ноября 2010 г., предусматривает выделение среди прочих таких видов залога, как залог обязательственных прав и залог прав по договору банковского счета (ст. 3581-35815). Обособленное регулирование данных видов залога давно назрело, об этом писали многие цивилисты. Так, необходимо подвести законодательную базу под возможность секьюритизации финансовых активов в РФ.

Секьюритизация активов широко применяется во многих странах и, по словам Х.П. Бэра, является инновационной техникой финансирования. Ее суть заключается в возможности организации, имеющей большое количество прав требования, получения финансирования под залог данных требований. Для осуществления этой операции создается специальное юридическое лицо, которому передаются имеющиеся права требования («пул активов»). Оно выпускает ценные бумаги под залог этих прав. Средства от продажи ценных бумаг поступают организации, имевшей права требования. Таким образом, происходит ее финансирование и превращение активов из низколиквидных в высоколиквидные.

О трудностях, возникающих при залоге прав требования, вытекающих из договора банковского счета, пишет С. Даниленко: «Итак, залог денежных средств возможен. Однако при его осуществлении, в частности, когда предмет залога реализуется путем торгов, проявляются значительные правовые пробелы»[34,с.108.].

Проект изменений в разд. III ГК (ст. 3588) предусматривает упрощение порядка реализации заложенного права требования. Он оставляет в качестве диспозитивной нормы действующее правило о возможности реализации заложенных требований в том же порядке, что и вещей. В то же время в нем предусмотрено, что стороны могут договориться, что реализация заложенного права осуществляется посредством уступки заложенного права залогодателем залогодержателю или указанному залогодержателем третьему лицу, или перевода по требованию залогодержателя заложенного права на залогодержателя по решению суда. На наш взгляд, это - оптимальное решение.

В настоящее время в российском законодательстве не предусмотрен особый порядок для реализации заложенного права требования. Так, Б.М. Гонгало отмечает: «Возможность реализации права вытекает из статей Гражданского кодекса РФ, устанавливающих порядок обращения взыскания на заложенное имущество и правила его реализации, не делающих никаких исключений на тот случай, когда предметом залога является право» [29, с.182]. Таким образом, по общему правилу права требования подлежат продаже, а не переходят к залогодержателю.

Судьба заложенных прав требования при просрочке должника повторила на более позднем историческом этапе судьбу телесных вещей - от перехода прав на предмет залога к залогодержателю до требования реализации предмета залога. Но законодательство развивается циклично и иногда возвращается к решениям, которые долгое время отрицало. В настоящее время вновь стало возможным обращение в собственность залогодателя предмета залога, но только в обязательствах, связанных с предпринимательской деятельностью (Федеральный закон от 30 декабря 2008 г. «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество»)[6]. В пункте 36 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге» от 17 февраля 2011 г. содержится толкование данного положения закона применительно к правам требования[81]:

«В таком случае имущественное право т.е. право требование переходит к залогодержателю в момент получения залогодателем заявления залогодержателя о переводе на себя права требования при условии, если ранее залогодержателем соблюдался порядок направления залогодателю уведомления о начале обращения взыскания на предмет залога (пункт 3 статьи 241) [11].

Суды должны учитывать, что в соответствии с пунктом 3 статьи 382 ГК РФ должник в обязательстве, имущественное право (требование) по которому является предметом залога, должен быть обязательно письменно уведомлен залогодателем или залогодержателем о состоявшемся переходе права (требования) залогодателя к залогодержателю. В случае, когда должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, новый кредитор может нести риск неблагоприятных для него последствий. В этом случае исполнение обязательства первоначальному кредитору признается исполнением надлежащему кредитору».

Как видим, наблюдается тенденция к упрощению реализации предмета залога. Данная тенденция наблюдается в вынесенном на всенародное обсуждение проекте изменений в ГК.

Таким образом, можно констатировать, что в современной России залог прав требования является востребованным институтом. Необходимость его детальной законодательной регламентации и упрощения порядка реализации заложенного права давно назрела. Мы убедились, что институт залога требований имеет единую правовую природу с залогом вещей. Можно объяснить логически противоречивую конструкцию «право залога на право требования» с помощью конструкции юридической фикции. Право требования можно считать искусственным объектом права, которое создано законом лишь для условной «привязки» к нему прав и обязанностей и которые в действительности направлены на объект права требования, то есть на действие должника.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Невзирая на продолжительную историю своего существования в мировой цивилистике, методы обеспечения исполнения обязательств в русском праве продолжают вызывать большое число дискуссий. Во многом это объясняется тем, что длинное время они фактически не применялись отечественным предприятиями ввиду отсутствия экономической рациональности, потому что в условиях планового хозяйства социалистической системы больше результативными были административные меры воздействия на должника.

Проведя изыскание согласно поставленной цели, мы постарались раскрыть основные аспекты залога как независимого института гражданского права, а также изучить новеллы в праве за последнее время. Преобразование экономики России, ее перевод на рыночные рельсы и связанное с этим происхождение рынка недвижимости сделали востребованным вопрос о принятии закона, регулирующего залоговые операции с недвижимостью.

В ходе изыскания мы сделали следующие итоги.

Обзор права и теснее сложившейся правоприменительной практики в сфере залоговых правоотношений разрешает подметить три основных склонности.

1. Возрастание важности университета залога в экономической жизни страны по сопоставлению с другими видами обеспечения исполнения обязательств в итоге политико-экономической специфики России и правового менталитета существенной части ее населения.

2. Преимущество административно-могущественных способов регулирования залоговых отношений над правовыми.

3. Нечеткость, диффузия правовых норм, регулирующих залоговые отношения, и как итог надобность в упорядочивании регулирования этих отношений.

Залог выходит на 1-й план в силу следующих факторов:

-гарантия, поручительство, задаток, неустойка результативны только при наличии у должника (гаранта, поручителя) денежных средств и имущества в довольном числе для удовлетворения требований кредитора. Схожие виды обеспечения верны только при устойчивом экономическом расположении контрагента и его проверенной деловой репутации, что ныне у нас огромная редкость;

-настоящая осязаемость предмета залога делает его в наши дни больше симпатичным по сопоставлению с иными инструментами обеспечения;

- безопасность разных инструментов обеспечения, предоставляемых иностранным контрагентам (нерезидентам), подозрительна в силу неустойчивого политико-экономического расположения на рынке России, а использование этих инструментов сопряжено с сложностями;

-смещение акцентов в государственной политике на финансовых и экономических рынках в сторону субъектов «реального сектора» экономики в условиях денежного недобора, но при наличии существенных имущественных ценностей;

-неимение у стержневой массы контрагентов кредитной и предпринимательской «биографии», присутствие масштабного теневого сектора экономики.

Продолжается применение разных организационно-правовых форм (в силу их неадекватности современным русским реалиям) преступными элементами для мошеннических операций и, как следствие, подрывается доверие к деловой документации вообще (от протоколов избрания управляющих органов до векселей и гарантий) и невещественным методам обеспечения обязательств (поручительство, ручательство, неустойка частенько становятся примитивно виртуальными);

-предпочтительность залога очевидна и при ликвидации (исключительно в связи с банкротством) должника. Так, в соответствии со ст.64 ГК РФ при ликвидации юридического лица - должника требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества ликвидируемого юридического лица, удовлетворяются в третью очередь, в то время как требования стержневой массой прочих кредиторов удовлетворяются в пятую очередь. От того что эта норма не ограничивает источник удовлетворения требований кредиторов третьей очереди только предметом залога, такие кредиторы могут рассчитывать на удовлетворение своих требований за счет всякого имущества, в том числе и не являющегося предметом залога, обеспечивающего обязательства.

Нормы, касающиеся ликвидации (банкротства), не рассматривают обстановки, когда одно и то же собственность заложено в дальнейший залог. В соответствии со ст. 342 ГК при дальнейшем залоге требования дальнейшего залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного имущества лишь позже удовлетворения требований предшествующих залогодержателей. Предполагаем, что эта норма должна быть учтена и при удовлетворении требований кредиторов в границах третьей очереди при банкротстве должника.

Доводится констатировать, что в праве о залоге, раньше каждого среди расположений, содержащихся в статьях 334 -358 Гражданского кодекса, много императивных норм. Некоторые из них оставляют решение вопросов залоговых правоотношений на усмотрение суда. На практике это оборачивается неоправданными запретами либо произвольным использованием норм - зачастую во вред надобностям и тенденциям штатского цикла.

В частности, с момента введения в силу нынче действующего ГК стало ясно: установленные им правила реализации всякого предмета залога экстраординарно с публичных торгов необоснованно сужают применение залога в качестве обеспечения обязательств участниками штатских правоотношений.

Представляется рациональным узаконить залог денежных средств на корреспондентских счетах торговых банков. Но позволить дозволено только залог собственных денежных средств торговых банков, а залог привлеченных ими денег (взносы, депозиты, остатки на счетах заказчиков) запретить. Это нужно для соблюдения требования ст.335 ГК, согласно которой залогодателем вещи может быть только ее собственник. Впрочем, неприемлемо налагать полный закроет на залог денежных средств на корреспондентских счетах банков, а именно по этому пути и идет судебная практика.

Нужно также систематизировать нормы, регулирующие залог депозитов юридических лиц, взносов физических лиц, остатков на счетах заказчиков, увязав их с нормами, регулирующими договоры банковского счета и взноса. Приоритет должен быть отдан нормам, регулирующим процедуру залога таких денежных средств. Выдавая займ, торговый банк должен, в частности, владеть правом залога либо удержания денежных средств заемщика, единовременно являющегося его вкладчиком либо обладателем расчетного счета. Банк должен иметь вероятность обращать взыскание даже на срочный взнос (и до истечения срока взноса). В этой связи надобно учесть в законе вопрос о начислении процентов на взнос не до его возврата, а до обращения взыскания на взнос по обязательствам вкладчика перед банком, обеспеченных залогом, и вопрос об уменьшении взноса на сумму денежных средств, на которые обращено взыскание по залогу.

В п. 2 ст. 348 ГК установлено: кредитору может быть отказано в обращении взыскания на заложенное собственность, если допущенное должником нарушение основного обязательства весьма незначительно и требования залогодержателя в итоге этого очевидно несоразмерны стоимости заложенного имущества. Впрочем эта норма не предусматривает обстановки, когда у должника нет другого имущества, помимо заложенного. Для чего ограничивать права кредитора? Получается, что в этом случае кредитор вообще лишается вероятности получить удовлетворение своего требования.

Иной нормой, охраняющей интересы должника во вред кредитору, является п.2 ст.350 ГК, согласно которому по просьбе залогодателя суд вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его продажу на срок до одного года. Такой срок слишком огромен в текущих неустойчивых экономических условиях, с учетом допустимого роста инфляции, курсовых валютных рисков, потери мобильности залога, низкой оперативности исполнительного производства, действительности резкого ухудшения конъюнктуры рынка.

С целью повысить ручательства для кредитора, уместно возвратиться к практике государственной регистрации залога отдельных видов имущества (транспортных средств и т.п.), предусмотреть механизм государственной регистрации бездокументарных дорогих бумаг. Последняя нужна для пресечения злоупотреблений со стороны частных регистраторов дорогих бумаг залогодателя. Впрочем, сроки и формализованность регистрации не обязаны мешать сторонам залоговых правоотношений. Органы государственной регистрации неоднократно нарушают нормативные сроки и требуют от сторон договора о залоге много документов, не имеющих отношения к залогу. В итоге, если обязательство, обеспечиваемое залогом, довольно краткосрочное, стороны обязаны вообще отказываться от его обеспечения залогом либо оформлять залог ненадлежащим образом (без регистрации), что влечет за собой его недействительность.

Следственно помимо вступления государственной регистрации залога новых видов имущества нужно позаботиться об облегчении процедуры регистрации, возрастании ответственности должностных лиц регистрирующих органов.

Теперь фактически исключается вероятность механического присоединения какого-нибудь имущества к уже заложенному. Исключением является ипотека предприятия как имущественного комплекса, при которой право залога распространяется на все входящее в его состав собственность, а содержащаяся в Законе об ипотеке отсылка к ст. 340 Гражданского кодекса РФ разрешает распространить право залога на собственность, включая права требования и исключительные права, приобретенные в период ипотеки.

Мы узнали, что залог как метод обеспечения исполнения обязательств на современном этапе довольно результативен.

Правовое регулирование залоговых отношений осуществляется, раньше каждого, Гражданским кодексом РФ (ст. 334-358) и Законом «О залоге» (конечный используется в части, не противоречащей ГК). Основанием появления права залога традиционно является договор (п. 2 ст. 334 ГК ).

Залог является одним из методов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных действующим русским правом. В гражданском праве над методами обеспечения исполнения обязательств понимают предусмотренные правом либо договором особые меры имущественного нрава, стимулирующие надлежащее исполнение обязательств должниками путем установления дополнительных гарантий удовлетворения требований кредиторов.

Залогодержателем является лицо, которому в залог передается собственность. Это - кредитор по обеспечиваемому залогом (основному) обязательству. Залогодателем выступает лицо, которое передает собственность в залог. Обыкновенно им является должник по основному (обеспечиваемому залогом) обязательству. Впрочем, залогодателем может быть и третье лицо (п. 1 ст. 335 ГК )

Правовое регулирование ипотеки будет осуществляться законом о ней. Всеобщие правила о залоге, содержащиеся в Гражданском кодексе , используются к ипотеке в случаях, когда ГК либо Законом об ипотеке не установлены иные правила (п. 2 ст. 334 ГК ).

Нормы о залоге в основном диспозитивны. В изъятие из этого всеобщего правила нормы о залоге пророческой в ломбарде носят императивный нрав. Договорные условия, ограничивающие права залогодателя по сопоставлению с предоставляемыми ГК РФ и иными законами, жалки. Взамен таких условий используются соответствующие расположения закона (п. 7 ст. 358 ГК ).

Отношения по поводу залога вещей в ломбарде подмечены специальным субъектным составом. Залогодателем может быть только гражданин. Залогодержателем - только ломбард - специализированная организация, осуществляющая в качестве предпринимательской деятельности краткосрочное кредитование граждан под залог имущества, имеющая соответствующую лицензию (п. 1 ст. 358 ГК ).

В цивилистической литературе длинно велся спор о том, относится ли залог к числу институтов вещного либо обязательственного права. В последнее время делается ударение на вещно-правовой характер залога.

Следует при этом иметь в виду, что залог не является вещным правом в той степени, в которой вещным правом является, скажем, право собственности либо хозяйственного ведения. Во-первых, присутствующая в русском праве конструкция залога довольно широка. Она включает в себя и такой вид залога, тот, что никак не может быть характеризован как вещное право,- залог товаров в цикле. Во-вторых, даже при каждом своем вещном характере залог все же продолжает оставаться методом обеспечения исполнения обязательств. «Вещность» залога существует лишь по стольку, от того что она в состоянии обеспечить основное обязательство. Следовательно, спор о вещно-правовом либо неукоснительно-правовом нраве залога должен быть решен в форме признания противоречивой природы залога. Залог порождает два вида отношений - между залогодателем и залогодержателем и вещью, т.е. с одной стороны, залог - это метод обеспечить обязательства должника путем установления относительной правовой сферы с кредитором, а с иной - непосредственная правовая связь залогодержателя и вещи. Следовательно, о залог может быть охарактеризован как вещный метод обеспечения обязательства.

Выходит, подводя окончательный вывод, подметим следующее. Залог как метода обеспечения исполнения обязательств имеет, по нашему суждению, ряд правильных и негативных черт.

Позитивными возможно считать:

· производительность залога ввиду его довольной распространенности и легкости в оформлении;

· предметом залога могут служить фактически всякие вещи;

· вероятность участия в залоговых правоотношениях (в частности, в ипотечном кредитовании) многих граждан.

К негативным сторонам залога возможно отнести:

-хотя ипотека и стала доступной, низкий среднестатистический ярус прибылей стержневой части населения не дозволяет участвовать в ипотечном кредитовании каждом без исключения гражданам, реально нуждающимся в совершенствовании жилищных условий в итоге довольного высокого изначального вклада и высоких годовых процентов;

- риски предоставления долгосрочных жилищных ипотечных кредитов усиливаются в итоге загвоздок, связанных с сложностями обращения взыскания на заложенное собственность в случае невозврата кредита и трудностями выселения залогодателя и членов его семьи;

- невзирая на урегулирование Законом об ипотеке значимых моментов, относящихся к ипотечному кредитованию, многие задачи остались, и к ним добавились новые, связанные с воплощением в действительность правовых норм, регламентирующих залог недвижимого имущества.

Нынешнее право России переживает нелегкие времена. Идет огромная работа по обновлению права, создается нормативно-правовая база рынка, определяются особенно оптимальные варианты регулирования национально-государственных отношений, появляются новые государственные конструкции, работающие на иных, чем ранее, началах. Есть угроза, что решение этих глобальных задач отодвинет на задворки права основного его субъекта - человека. Дабы этого не случилось, всякий из принимаемых законодательных актов должен соответствовать основным обычным правам человека. Развивая общечеловеческие начала и обретая тем самым широкую социальную базу, русское право приобретет достоверную ценность и займет подобающее место в нашем обществе.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

1. Гражданский кодекс Республики Казахстан от 27.12.94 года 
   Гражданский кодекс Российской Федерации от 21.10.94 года 
   Закон Республики Казахстан от 21.08.95 года "О банках и банковской деятельности" от 05.03 97 года "О регистрации сделок с ценными бумагами в Республике Казахстан" 
2. Закон от 31.03.98 года "О крестьянском (фермерском) хозяйстве" 
   Закон от 30.06.98 года "О регистрации залога движимого имущества" 
   Закон от 17.12.98 года "О браке и семье"
3. Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона от 23.12.95 года "Об ипотеке недвижимого имущества" 
4. Постановление Пленума Высшего арбитражного суда Республики Казахстан от 04.08.95 года 5 "О применении законодательства при разрешении споров, связанных с залоговыми обязательствами" 
5. Инструкция о порядке совершения нотариальных действий нотариусами Республики Казахстан, утвержденная приказом Министерства юстиции РК от 22.07.98 года. 
6. Балкен М.Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств и конкурсное производство. "Предприниматель и право",2000, 19-20 
7. Брагинский В.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 2007 
8. Гонгало В.М. Обеспечение исполнения обязательств. М. Спарк 
   Вишневский А.А. Залоговое право // учебное и практическое пособие. М. Изд-во БЕК 2005 
9. Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика
10. Гражданское право: Учебное пособье. Алматы И.П.Ц. КазГУЮ, 2007 
11. Гражданское право: Учебник в 3ч./ под ред А.П.Сергеева, Ю.К.Толстого 3-е изд, доп и перераб М. 2009
12. Ильясова К.Регистрация прав на недвижимое имущество в Респуб-лике Казахстан. Основные концептуальные положения Алматы, 2000 
    Е.Б.Осипов. проблемы правового регулирования залоговых право-отношений// Фемида, 2009
13. Диденко А.Г. Научно-практический комментарий статей ГК РК о залоге // Гражданское законодательство Республики Казахстан. Статьи. Комментарии.
14. Практика. Алматы,2001 Выпуск11
15. Комментарий к ГК РФ в 2ч (постатейный) / рук.авт.кол. и отв.ред О.Н.Садиков М.1998 ч.-1 
16. Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. толковый словарь русского языка. Изд.4-ое, доп М. 2008 
17. Победоносцев К.Курс гражданского права. Ч.1. Вотчинные права. СПб 2009 г. 
18. Римское частное право: Учебник / под ред.проф.Новицкого И.Б., Перетерского И.С. М. 2006 
19. Сарбаш С.Обеспечение исполнения кредитных обязательстве "За-кон", 2007. 2 
20. Сарбаш С.Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М., Статут. 2008 
    1. Свириденко О.Правовое регулирование залога и его релазаци в бан-ковском законодательстве. "Хозяйство и право", 2008, 4 
21. Сулейменов М.К., Осипов Е.Б. Залоговое право. Алматы Адилет Пресс, 2007 
22. Суханова Н.Т., Ташенова А.Д. Судебная практика по спорам, возни-кающим при исполнении обязательств, обеспеченных залогом с участием граждан // Гражданское законодательство Республики Ка-захстан: Толкование и комментирование / под ред А.Г.Диденко Ал-маты, 2008
23. Цыбуленко З.И. Учебник. Гражданское право России.М. 2008 
24. Хвостов В.М. Система римского права: Учебник М. 2006 
25. Хохлов С.А. Проблемы формы сделок с недвижимостью. В сб Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. Под ред А.Л.Маковского М.2008 
26. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.1995 
27. Бормотов, А.В. Договор личного страхования как непоименованный способ обеспечения исполнения обязательств [Текст]/А.В. Бормотов// Проблемы права.- 2010.- № 3. - С. 148-151.
28. Братусь, Д. Залог права недропользования: анализ новелл /Д. Братусь // Юрист РК.- 2011.- № 6. - С. 26-29.
29. Богатырев, Ф.О. О сущности залога имущественных прав [Текст] /Ф.О. Богатырев // Журнал росс. права.-2008.- № 4. - С. 92.
30. Брагинский, М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. 2-е изд. [Текст] /М.И. Брагинский. - М., 2005.- 672с.
31. Васьковский, Е.В. Учебник гражданского права [Текст]/Е.В. Васьковский. - М., 2003. - 596с.
32. Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого. 6-е изд. [Текст]/ М., 2012.- Т. 1. - 1008с.
33. Гражданское право. Том I. / под ред. доктора юридических наук, профессора Е.А. Суханова [Текст] / М.: Волтерс Клувер, 2011.-1005с.
34. Гражданское право. Том II. Полутом 2 / под ред. доктора юридических наук, профессора Е.А. Суханова [Текст]/ М.: Издательство БЕК, 2011.-1006с.
35. Гонгало, Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики [Текст]/Б.М. Гонгало.- М., 2010. - 360с.
36. Глазков, И.Ю. Кредитование сельскохозяйственного производства и залог земельного участка как способ обеспечения исполнения договора [Текст]/И.Ю. Глазков // Актуальные проблемы российского права.- 2011.- № 1. - С. 167-173.
37. Даниленко, С. Некоторые аспекты залога как вида обеспечения возврата потребительского кредита [Текст]/С. Даниленко// Хозяйство и право.-2011.-№ 3.- С.108.
38. Константинова, В.С. Способы обеспечения исполнения обязательств. [Текст] /В.С. Контстантинова. - Москва, 2011.-243с.
39. Крашенинников, Е. А. Общая характеристика предоставлений Очерки по торговому праву [Текст]/Е.А. Крашенинников.- Ярославль, 2009.- Вып. 13.- 220с.
40. Крашенинников, Е. А. К разработке теории права собственности [Текст]/ Е.А. Крашенинников // Цивилист.- 2006. -№ 4.- С. 5.- Прим. 14.
41. Крашенинников, Е. А. Залоговый индоссамент [Текст]/Е.А. Крашенинников // Очерки по торговому праву.- Ярославль, 1998. - Вып. 5. -С. 47- 54.
42. Крашенинников, Е.А. Заметки о конститутивном правопреемстве // Вещные права: система, содержание, приобретение. Сб. научн. трудов в честь проф. Б.Л. Хаскельберга / Под ред. Д.О. Тузова [Текст]
    Е.А. Крашенинников. - М., 2008.- 383с.
43. Короткова, О.И. Залог государственной собственности как способ обеспечения обязательств, привлечения кредитов и займов для финансирования инвестиционных проектов [Текст]/О.И. Короткова// Современное право.- 2009.- № 7. - С. 48-51.
44. Кимаковский, В. Ю. Механизм предоставления дополнительных голосов залогодержателю имущества несостоятельного должника в процедуре конкурсного производства [Текст]/В.Ю. Кимаковски // Закон и право:..для публикации научных работ..- 2011.- № 8. - С.9.
45. Латынцев, А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств [Текст]/А.В. Латынцев.- М.: Лекс - Книга, 2009.- 290с.
46. Маковская, А.А. Залог денег и ценных бумаг [Текст]/А.А. Маковская. -М., 2011.- 210с.
47. Оськина, И. Ю., Лупу А. А. Особенности залога имущественных прав через призму конструкции «право на право» [Текст]/И.Ю. Оськина // Юрист: федеральный ежемесячный журнал.- 2012.- № 6. - С. 17-26.
48. Права обязательственные [Текст]/ СПб., 1898.- 365с.
49. Пушкина, А.В. Уступка требования как форма правопреемства в гражданском праве. Дисс. ... канд. юрид. наук [Текст]/А.В. Пушкин.- М., 2009. -220с.
50. Римское частное право: учебник для юридических высших учебных заведений [Текст]/ Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского (автор раздела - И.С. Розенталь).- М., 2011.- 456с.
51. Райхер, В.К. Абсолютные и относительные права // Известия экономического факультета Ленинградского политехнического политехнического института. Вып. 1 (XXV) [Текст] /В.К. Райхер.- Л., 2008.- 290 с.
52. Рубанов, А.А. Залог и банковский счет в договорной практике [Текст]/А.А. Рубанов// Хоз-во и право.-2008.- № 9.- С. 118.
53. Скрябин, С. Залог и удержание как способы обеспечения исполнения обязательства: общие и особенные черты [Текст]/С.Скрябин// Юрист РК.- 2009
54. Суюнова, Д. Ж. Современные способы обеспечения договорных обязательств: национально-правовое и международно-правовое регулирование [Текст] /Д.Ж. Суюнова //Вестник КазНУ. Серия юридическая.-2009.-№ 3(51).-С.74.
55. Струкгов, В. О закладе долговых требований (De pignore nominum) [Текст] / Струкгов.- СПб., 1890. -116с.
56. 63Советское гражданское право / Под ред. Д.М. Генкина. Т. I [Текст]/ М., 1970 (авт. гл. - И. Б. Новицкий).- 564с.
57. Суханов, Е.А. Понятие и виды ограниченных вещных прав [Текст]/Е.А. Суханов // Вестник МГУ. - Право.- 2008. -№ 4.- С. 29-30.
58. Танимов, О.В. Юридические фикции и проблема их применения в информационном праве. Дисс. …канд. юрид. наук )» [Текст]/О. В. Танимов.- Саранск, 2010.-230с.
59. Туктаров, Ю.Е. Имущественные права как объекты гражданско-правового оборота // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 6. Сб. статей / под ред. О.Ю. Шилохвоста [Текст]/ М., 2010.- С. 101-136.
60. Хвостов, В. М. Система римского права. М. [Текст]/В.М. Хвостов.- М., 2006. - С. 329-335.
61. Чеговадзе, Л.А. К дискуссии о природе имущественного права [Текст] //Л.А. Чеговадзе.- Законодательство. - 2007. - № 11.- С. 25.
62. Черепахин, Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву [Текст]/Б.Б. Черепахин. - М., 2006. - 382с.
63. Черепахин, Б.Б. Труды по гражданскому праву [Текст]/ Б.Б. Черепахин.- М., 2007. – 456с.
64. Шичанин, А.В., Гривков ОД. Тенденции развития залоговых отношений в России [Текст]/А.В. Б.Б. Черепахин // Законодательство и экономика. - 2001. - № 5.- С.21.

PAGE \* MERGEFORMAT1

PAGE \* MERGEFORMAT68

Виды залога и сфера его применения