Допустимость доказательств в судебной практике

СОДЕРЖАНИЕ

[0.0.0.1] Анализ доказательств в уголовном процессе как важнейшее средство установления фактических обстоятельств дела осуществлен на основе исследования действующего законодательства практики применения и официального толкования норм процессуального права, содержащихся в актах процессуального права; изучения учебной и специальной научной литературы. Для иллюстрации отдельных теоретических положений мною привлекались материалы судебной практики, опубликованные в научных источниках. [0.0.0.2] В понятие «правовое государство» включается признание права как исторически развивающейся в общественном сознании меры свободы и справедливости, выраженной именно в законах, подзаконных актах и практике реализации прав и свобод человека, демократии, рыночного хозяйства и т.п. [0.0.0.3] Построение правового государства предполагает попытку реального усиления гарантий права, свобод и законных интересов граждан. Особое значение это имеет в сфере уголовного судопроизводства, так как расследование и рассмотрение по существу уголовного дела сопряжено с ограничением свободы и неприкосновенности личности, вторжением в частную жизнь граждан, применением мер процессуального принуждения.

Введение

Одной из главных составляющих любого судебного процесса является доказательная база. Любой член судебных прений предлагает на усмотрение суда свои объяснения виновности или невиновности подсудимого в преступлении. Судье же приходится оценивать представленные доказательства с точки зрения их истинности и на этой основе принимать судьбоносное решение.

К сожалению, в судебной практике многих судей мира имеются случаи, когда принимаются ошибочные решения. В основном это происходит из-за убежденности их в достоверности представленной им информации, которая в последствии оказывается ложной. Во избежание таких ошибок судья должен уметь правильно оценивать все порой противоречивые сведения, подтверждающие или опровергающие вину подсудимого и с их учетом выносить справедливые приговоры. Чтобы научиться этому искусству, мною выбрана тема диссертации: «Допустимость доказательств в уголовном процессе». Целью работы является исследование сущности доказательств по уголовным делам, их виды, свойства, а также некоторые проблемы доказывания в уголовном процессе.

Анализ доказательств в уголовном процессе как важнейшее средство установления фактических обстоятельств дела осуществлен на основе исследования действующего законодательства практики применения и официального толкования норм процессуального права, содержащихся в актах процессуального права; изучения учебной и специальной научной литературы. Для иллюстрации отдельных теоретических положений мною привлекались материалы судебной практики, опубликованные в научных источниках.

В понятие «правовое государство» включается признание права как исторически развивающейся в общественном сознании меры свободы и справедливости, выраженной именно в законах, подзаконных актах и практике реализации прав и свобод человека, демократии, рыночного хозяйства и т.п.

Построение правового государства предполагает попытку реального усиления гарантий права, свобод и законных интересов граждан. Особое значение это имеет в сфере уголовного судопроизводства, так как расследование и рассмотрение по существу уголовного дела сопряжено с ограничением свободы и неприкосновенности личности, вторжением в частную жизнь граждан, применением мер процессуального принуждения.

Доказательство, как любая категория, имеет определенные свойства, отсутствие хотя бы одного из которых не позволяет говорить о наличии самого доказательства.

В последнее десятилетие Казахстан тянет важные переустройства, увеличиваются запросы к соблюдению законности в работы органов правопорядка. Беспристрастной потребностью стала судебная реформа, одной из задач которой считается перевоплощение уголовного процесса из обвинительного в состязательный, что больше, что, в согласовании с Конституции Республики Казахстан, судоустройство надлежит реализоваться на базе состязательности и равноправия сторон. Осуществление сего положения делает очень максимально подходящие обстоятельства для отыскания правды и вынесения верного приговора. Потребуется эта организация судопроизводства на всех его шагах, охватывая досудебные, и во всех органах, которая всецело ликвидировала бы вероятность осуждения невиновных. Как раз трудности процессуального статуса стороны обороны, роль ее в доказательственной работы теснейшим образом связаны с потребностью гарантировать защиту всякого человека и общества в целом от злодеяний, а с иной стороны с залогом водительских удостоверений лиц, входящих в сферу уголовного процесса.

В первой главе работы раскрывается понятие уголовного доказывания; классификация доказательств и ее значение; основные свойства доказательств в уголовном процессе как данных для установления фактов по делу, для его правильного разрешения и как источников этих данных.

Во второй главе мною предпринята попытка наиболее полно осветить допустимость доказательств, а также последствия признания доказательств недопустимыми. В ней рассматривается понятие относимости и допустимости доказательств, а также исключения из правила допустимости доказательств с «позитивным», и «негативным» характером. Хотелось бы отметить, что общие проблемы процессуального доказывания анализировались в опубликованных и диссертационных исследованиях ряда юристов.

Рассмотрев в своем исследовании позиции (мнения, т. Зрения) таких авторов, как А.В. Смернов, П.П. Сирдюкова П.А. Лупинской, Н.А. Власевой, С.А. Пашина, М.С. Строговича, А.И. Винберга, Г.М. Миньковской, Р.Д. Рахунова, Р.С. Белкина, В.М. Галкин, Ф.Н. Фактулина, В.Д. Арсеньева, Л.М. Карневой. Наиболее приемлемой для определения допустимости доказательств нам представляется теория А.Б. Соловьва (ФИО автора или авторов).

Глава 1 Общее положение о допустимости доказательств

1.1 Понятие и источники доказательств

Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан дал новый подход к сути и содержанию доказательства, дефиниция «доказательств» была усовершенствована, сформулирована более четко, но вместе с тем данные новеллы вызывают и многочисленные научные дискуссии.

Согласно Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан «доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь и дознаватель в порядке, определенном настоящим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иные обстоятельства, имеющих значение для уголовного дела». Обращает на себя внимание различие приведенной формулировки. Если ранее это были «фактические данные», то теперь «сведения» о них, которые необходимо установить по делу, совершающиеся в установленных законом источниках. Таким образом, доказательство представляет собой единство процессуальной формы и фактического содержания, т.е. удостоверительной и информационной составляющих. Такое понимание представляется правильным, поскольку в не процессуальной форме никакие сведения не будут иметь доказательственного значения.

Однако ч. 2 Уголовно процессуального кодекса Республики Казахстан противоречит первой, в ней в качестве доказательств допускаются: показания подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, потерпевшего, заключение и показание эксперта, специалиста, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий, иные документы. Таким образом, в силу терминологической неточности под доказательствами в рассматриваемой статье понимаются как сведения, так и процессуальная форма, в которую они заключены.

Данное положение формально несколько схоже с Уголовно процессуальным кодексом РСФСР 1923 г., в ст. 58 которого говорится, что доказательствами являются показания свидетелей, заключения экспертов, вещественные доказательства, протоколы осмотров и иные письменные доказательства, личные объяснения обвиняемого. В теории принято считать, что на тот момент законодатель исходил из понимания доказательств как фактических данных, содержащихся в установленном законом источнике1. Однако после этого понятие доказательства было четко разработано в теории. Но в Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан законодатель почему-то отошел от общепринятых формулировок. Там четко определено, что доказательствами являются «сведения». Из содержания статьи следует, что в законе закреплено действенное понимание доказательства.

Однако, несмотря на противоречивость Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан, дается определение каждого вида доказательств (абстрактное понятие доказательства образует единство сведений и их источников, а сведения, содержащиеся в конкретном источнике, образуют вид доказательства). Например: «Показания подозреваемого и потерпевшего – сведения, сообщенные ими на допросе…»; «Заключение эксперта – представленные в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом…»; «Документы допускаются в качестве доказательств, если изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств…» и т.д.

В теории уголовного процесса различные виды процессуальной формы сведений о фактах объединяются понятиями: источник сведений о фактах»2 (как составной части понятия доказательства); «источник доказательства»3.

Понятие «источник доказательств» ученые процессуалисты трактуют по-разному. Некоторые смешивают понятия источники доказательств и доказательства», считая, что доказательство и его источник – единое целое, охватываемое одним общим понятием – доказательство, и отделять друг от друга нельзя и ненужно1. С этим нельзя согласиться. Существует неразрывная связь между данными понятиями, но их соотношение скорее можно охарактеризовать как содержание и форму, нежели как тождественное. Сведения об одном факте могут быть получены из нескольких источников и наоборот. Поэтому разграничение доказательств и источников определяет правильность результатов оценки (раздельной, а потом совместной)2.

Существует мнение, что источником доказательства является предметы материального мира, использование которых возможно для установления обстоятельств, имеющих значение для дела, а также люди, в сознании которых запечатлены эти обстоятельства.3

Например, А.В. Смирнов считает, что «источники доказательств – это лица, от которых исходят доказательственные сведения: обвиняемый, подозреваемый, потерпевший, свидетель, эксперт, специалист, гражданский истец, ответчик и их представители; государственные органы, физические и юридические лица, от которых исходят документы; лица, участвовавшие в составлении протокола следственного действия (следователь, дознаватель, понятые и т.д.); лица, представившие вещественные доказательства»4.

Понимание источника как процессуальной формы, в которой содержится доказательственная информация, он считает не соответствующим закону; при этом ссылается Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан. Согласно этой статье к недопустимым доказательствам относятся показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности. А.С. Смирнов указывает на то, что данной норме под источниками осведомленности подразумеваются именно лица, от которых свидетель получил относящиеся к делу сведения1. Он отождествляет понятие источника доказательства и источника осведомленности.

Схожи с данной позицией и мнения П.П. Сердюкова и П.А. Лупинской.

П.П. Сердюков отмечает, что под источником доказательств следует понимать «те конкретные вещи или тех конкретных лиц, которые определенным образом восприняли следы преступления и отображают их во вне»2. П.А. Лупинская выделяет процессуальные источники сведений о фактах, под которыми понимает процессуальную форму сведений и материальные источники сведений и фактах. Подразумевая документ либо человека, дающего показания3. С данными позициями нельзя согласиться. По утверждению Н.А. Власовой, «лица, участвующие в уголовном процессе, сами по себе не могут быть источником доказательств, поскольку они представляют не собственно доказательства, а сообщают только информацию, сведения. Доказательствами же эти сведения станут лишь после того, как будут надлежащим образом оформлены, т.е. приобретут процессуальную форму»4. Представляется более целесообразным для обозначения лица, от которого исходит доказательство, использовать термин «носитель доказательства». Процессуальная форма взаимосвязана с носителем информации, но смешивать и взаимозаменять эти понятия нельзя.

Встречаются и другие взгляды по данному вопросу. С.А. Пашин предлагает ввести новые понятия, заменив «источник доказательств» на «матрицы доказательств». Под источником он называет «натуральный или техногенный процесс, проявление которого зафиксировано человеком, и самого человека»1.

Другой исследователь – М.С. Строгович, понимает под «источником доказательств» форму совершения предусмотренных процессуальным законом действий и принятия предусмотренным законом решений и вместе с тем форму процессуального закрепления этих действий и решений (протокол, постановление, определение, приговор)2, т.е. по сути, форму закрепления и передачи информации.

Данное утверждение вызывает сомнения, поскольку форма совершения процессуальных действий и принятия решений – «средство доказывания».

Следует отметить, что термин «средство доказывания», несмотря на то, что он не употребляется в самом законе, фигурирует в теории доказательств. А.И. Винберг, Г.М. Миньковский, Р.Д. Рахунов, Р.С. Белкин. В.М.Галкин под средствами доказывания понимают источник3. Ф.Н. Фаткуллин включает в данное понятие способы получения доказательств, источники и сами доказательства4. По мнению В.Д. Арсеньева, средства доказывания являются не источниками сведений о фактах, а самими сведениями5.

Некоторые процессуалисты считают средствами доказывания процессуальные действия, которые осуществляют уполномоченные на то лица для получения доказательств1, т.е. средства доказывания отождествляют со способом собирания необходимых по делу сведений.

Изучив данные позиции, считаем, что средством доказывания является форма осуществления процессуальных действий и принятия процессуальных решений, и разделяем мнение Л.М. Карнеевой, которая дает определение этого понятия через анализ этимологического значения. «Под термином «средство» понимается: «то, что служит какой-либо цели, необходимо для достижения, осуществления чего- либо»… . Если рассматривать термин «средство» в этом значении, то есть все основания утверждать, что средствами доказывания являются сами доказательства2.

По вопросу об источнике вещественных доказательств одни авторы утверждают, что их источником является сама вещь, предмет3, другие, - предмет, а также лица, его обнаружившие4. В.Д. Арсеньев считает, что «источниками вещественных доказательств являются конкретные участки местности, помещения и т.д., в которых они были обнаружены и изъяты»5.

В теории распространена точка зрения, согласно которой источник доказательства – это процессуальная форма сведений о фактах или процессуальное средство сохранения и передачи информации6.

Автор разделает эту позицию, полагая, что данное определение близко к пониманию специфики источника доказательств как единства носителя информации и процессуальной формы ее сохранения и передачи.

Более полно определяет источник доказательств Ф.Н. Фаткуллин, который считает, что «… показания, … заключения экспертов, документы и остальные источники доказательств – это, в первую очередь, определенные процессуальные формы, посредством которых имеющие значение по делу фактические данные вступают в сферу процессуального доказывания». В понятие источника он включает и носителя информации (лицо, предмет), поскольку требование допустимости доказательства относится как к процессуальной форме получения фактических данных, так и к их носителю: в ряде случаев закон запрещает использовать в качестве доказательств показания лиц именно в связи с конкретными свойствами (недостатками) носителя информации1. Такой формой являются перечисленные в Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан показания свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, заключение эксперта, документы и т.д.

Данный перечень источников воспроизводит содержание ч. 2 ст. 69 Уголовно процессуальному кодексу РСФСР. Отличия заключаются в следующем.

Во-первых, в Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан не нашел закрепления такой источник, как акты ревизий и документальных проверок. Существование этого источника вытекает из смыслового содержания Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан, согласно которого акты ревизии и документальных проверок относятся к иным документам, допускаемым в качестве доказательств. Если изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию.

Во-вторых, в Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан в качестве источника доказательств названы заключения и показания эксперта, заключение и показания специалиста. В то время как ст. 69 Уголовно процессуальному кодексу РСФСР предусматривала лишь заключение эксперта. Вместе с тем ст. 192 Уголовно процессуальному кодексу РСФСР предоставляла следователю право допросить эксперта для дополнения данного им заключения в случаях, когда это можно сделать без проведения дополнительного экспертного исследования. По утверждению А.Б. Соловьева, решение связать показания эксперта (как и специалиста) с данным им заключением и рассматривать их в качестве единого процессуального источника логично, так как правовая природа дачи показания вышеуказанными субъектами уголовного процесса отлична от оснований получения показаний от иных субъектов: свидетеля, потерпевшего, обвиняемого, подозреваемого1.

Несмотря на то, что указанные процессуальные формы, перечисленные в Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан, рассматриваются в теории в качестве источников либо видов доказательств, законодательное подтверждение концепции «двойственного» понимания доказательств вызывало множество проблем на практике. Согласно Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан «в обвинительном заключении следователь указывает: перечень доказательств, подтверждающих обвинение; перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты…». Толкование этой нормы вызвало появление в литературе мнение о том, что под «перечнем доказательств» понимается перечисление в обвинительном заключении только источников (видов) доказательств.

Таким образом, следователь обязан не только сослаться на источник доказательства, но и привести сами сведения, составляющие его содержание, поскольку ссылка на отдельный источник доказательства не раскрывает объема заключенной в нем доказательственной информации и не свидетельствует о его роли в доказывании по делу. Не раскрытие содержания доказательства ведет к определенным сложностям при рассмотрении дела в суде, прежде всего к нарушению права на защиту подсудимого. Существует мнение, что подлежащий указанию в обвинительном заключении «перечень» и есть перечень доказательств, а не их источников, Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан освобождает следователя от необходимости давать подробный анализ системы доказательств.2

В постановлении Верховного Суда дано разъяснение: «под перечнем доказательств, подтверждающих обвинение, а также под перечнем доказательств, на которые ссылается сторона защиты, понимается не только ссылка в обвинительном заключении на источники доказательств, но и приведение в обвинительном заключении или обвинительном акте краткого содержания доказательств, поскольку в силу Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном Уголовно-процессуальным кодексом Республики Казахстан, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу».1

Приведенные разъяснения направлены на то, чтобы смягчить ситуацию в судебной практике, не выходя за пределы своих полномочий. Однако ученые предлагают внести изменения именно в Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан, изложив ее в следующем виде: «эти сведения устанавливаются показаниями подозреваемого, обвиняемого; показаниями потерпевшего, свидетеля; заключениями и показаниями эксперта; заключениями и показаниями специалиста; вещественными доказательствами; протоколами следственных и судебных действий; иными документами».

Формулировка статьи Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан, констатирующая, что доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, с помощью которых устанавливается предмет доказывания, не противоречит пониманию сущности доказательств как специфической доказательственной информации.

Одним из важных вопросов, разрабатываемых теорией доказательств, является определение понятия доказательства в соответствии с ст. Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан.

Для того чтобы сведения о фактах могли быть использованы в качестве доказательств, необходимо установить их показаниями подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и свидетеля; заключением и показаниями эксперта, специалиста, вещественными доказательствами; протоколами следственных и судебных действий; иными документами. указанная в ст. Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан форма существования сведений о фактах в теории уголовного процесса нередко называется источниками доказательств.

Приведенная формулировка закона не исключает научных споров относительности определения доказательства, источников доказывания.1

Одной из наиболее распространенных позиций является представление доказательства как сведений о фактах в совокупности с их источником.2

Поскольку указанные в ст. Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан источники являются составной частью доказательства, их следует называть источником сведений о фактах (процессуальными источниками), а источниками доказательств являются субъекты, предоставившие информацию либо предметы, документы (материальные источники).3

Сведения о фактах считаются доказательствами, если получены из источников, перечисленных в ст. Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан. Это обстоятельство не исключает возможности их раздельного рассмотрения. Сведения об одном факте могут быть получены из нескольких источников; из одного источника -сведения о нескольких фактах.

Иногда доказательствами называют факты, которые непосредственно воспринимает соответствующее должностное лицо, например, при осмотре места происшествия.4 Это не верно, поскольку факты, воспринятые должностными лицом, не имеют значения для уголовного процесса, не могут использоваться в доказывании, если сохранены только в сознании должностного лица. Сведения об этих фактах отражаются в процессуальных документах (протоколах), т.е. должны принять надлежащую процессуальную форму. Таким образом, доказательствами будут являться сведения об этих фактах, а источники доказательств – протоколы следственных (судебных) действий.

Некоторые авторы рассматривают в качестве доказательства единство объективного содержания (отраженного факта, обстоятельства) и субъективной формы (отражения в сознании конкретного человека). Источник доказательства - человек (субъект), от которого исходит доказательство, т.е. лицо, занимающее (могущее занять) соответствующее правовое положение и сообщившее в установленном законом порядке относимые к делу данные.

Однако отраженного факта не может существовать. Материальные или идеальные следы, оставленные событием, - это сведения о нем. Субъективная форма (отражение в сознании конкретного человека) не может рассматриваться как процессуальная категория. Это лиш идеальный след, существующей за рамками уголовного судопроизводства, который не имеет процессуального значения до тех пор, пока не приобретет действительно процессуальную форму одного из источников, указанных в ст. Уголовно процессуального кодекса. Следы события также могут существовать не только в сознании людей, но и на материальных объектах (вещественные источники доказательств).

Правильной, логически выверенной представляется позиция Ф.Н. Фаткулина, который под доказательствами понимает только сведения о фактах, но обязательно полученные из предусмотренных законом источников.1

Под перечисленными в ст. Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан носителями информации следует понимать именно источники доказательства, а самими доказательствами являются сведения, которые в этих источниках содержатся.

Сведения о фактах могут считаться доказательствами, если они допустимы и относимы.

Принято считать, что доказывание - это процесс установления истины в судопроизводстве, ее познания и обоснования представлений о ее содержании.1 Сущность этого процесса заключается в собирании, исследовании, оценки и использовании доказательств; также он представляет собой единство познавательного и удостоверительного моментов.2 Сущность понятия доказывания характеризуется, одинаково, как и цель доказывания – установление истины по делу.

М.С. Строговичь считал, что «доказывание – это установление при помощи доказательств всех фактов, обстоятельств, имеющих значение для разрешения уголовного дела… Иными словами, доказывание – это пользование доказательствами для выяснения обстоятельств уголовного дела».3 М.М. Гроздинский определял доказывание как деятельность следственно-судебных и прокурорских органов по собиранию, закреплению и оценке доказательств».4 А.И. Трасов называет доказывание процессом установления фактов.5 По мнению И.Б. Михайлевской, доказывание «представляет собой осуществляемую в соответствии с требованиями процессуального закона деятельность органов расследования, прокуратуры и суда по собиранию. Исследованию и оценке фактических данных об обстоятельствах, подлежащих установлению по уголовному делу».1

Е.А. Даля определяет процесс доказывания как «осуществляемую в предусмотренном законом порядке деятельность органов расследования, прокурора и суда (но не адвоката?! – А.Б.) по собиранию, проверке и оценке доказательств с целью установления истины по уголовным делам, представляющую собой частный случай применения теории познания».2 Р.Х. Якупова определяет уголовно-процессуальное доказывание как форму определенного познания явлений объективной реальности, целью которого является достижение объективной истины.3

Итак, доказывание – это деятельность, познавательная и удостоверительная. Компетентных государственных органов, среди которых традиционно все еще не упоминают адвокаты. Далее авторы предполагают остановиться на характеристике субъектов доказывания. Осуществляемая в стране правовая реформа, в частности значительные изменения уголовно-процессуального законодательства, уже привела к существенной корректировке этих традиционных представлений.

Рассматривая доказывание как процесс установления истины, т.е. процесс познания, исходят из положения о всеобщности процесса познания. Из того, что нет специфически судебного познания истины, субъект доказывания, устанавливая при помощи доказательств обстоятельства дела, переходит от чувственного восприятия отдельных фактов, признаков, свойств объектов, играющих роль доказательств, к логическому осмыслению воспринятого, к рациональному мышлению.

Доказывание имеет и свои особенности, коренящиеся в условиях протекания этого процесса.

В уголовном процессе предметом судебного исследования составляют общественно опасные, преступные события, поступки людей. Перед следователем, прокурором, судьей стоит задача – принятие решения по конкретному делу, а само это решение представляет собой определенный, заранее обусловленный законом вид государственной деятельности – судопроизводства.

Обладают спецификой и условия осуществления доказывания. Это:

1. ограниченность сроков исследования, определяемых законом;
2. необходимость для субъекта доказывания принять решение;
3. использование в качестве средств исследования, которые прямо предусмотрены законом либо ему не противоречат;
4. наличие обязательных средств исследования, использование которых прямо предписывается законом в ряде специально оговоренных случаях;
5. проведение исследования только определенными, специально уполномоченными на это законом субъектами.

Первые два условия характеризуют судебное исследование и другие области деятельности; три последних представляют отличительную особенность именно судебного исследования.

Условия, в которых протекает процесс доказывания, осложняются тем, что предмет доказывания единичен по своему существу, неповторим. Типизация, обобщение как приемы исследования становятся специфическими. Как правильно отметил А.М. Ларин, «ни в одной области познания, кроме доказывания по уголовным делам, исследователю не противостоит субъект, кровно заинтересованный в неудаче исследования, порою еще неизвестный и не брезгующий никакими средствами».1

Потому что доказывание дает собой разновидность повального процесса зания и еще имеет составляющие чувственного, эмпирического зания, появляются вопросы: что составляет оглавление чувственного зания при доказывании, каковы грани конкретного восприятия следователем расследуемого им действия и его элементов? Эти вопросы в доктрине доказывания одевают неоднозначный нрав. Особенностью установления правды по уголовному занятию идет по стопам считать и то, что познаваемые условия и прецеденты к моменту изготовления по занятию считаются мероприятиями минувшего. В следствии этого доказывание работает их восстановлению в сознании познающих людей и находит вслед за тем укрепление в надлежащих документах. Ряд создателей приходят к выводу, что потому что вещь зания при доказывании – грех, мероприятие минувшего, означает, тип доказывания лишен способности понимать его именно..1 Сходную позицию занимал и В.Я. Левшиц, рассматривая вопрос о том, что доступно для непосредственного восприятия судьи. Он писал: «…само событие преступления, доказываемый фактический состав недоступных непосредственному восприятию решающего дело судьи. Поэтому судья должен лично воспринять и исследовать судебные доказательства. Однако, если понимать под доказательствами доказательственные факты, то следует иметь в виду, что они, как и событие преступления, для судьи в момент судебного разбирательства лежат в прошлом. Поэтому они не могут быть непосредственно восприняты судьей».2 Но уже следующая фраза его работы, опровергает сказанное: «Мы знаем, как элементы судебного доказательства доступны непосредственному судейскому восприятию: это средства доказывания и источники доказательства».3 По смыслу закона таковыми могут быть любые фактические данные. В том числе и являющиеся элементами события преступления, и в это же время воспринимаемые непосредственно.

Несостоятельность взглядов о невозможности непосредственного восприятия обстоятелств, имеющих значение для установления истины по делу, отмечали еще В.Я. Дорухов и В.С. Неколаев. Они предполагали, что некоторые факты, связанные с преступлением, доступны непосредственному восприятию следователя. К их числу относятся некоторые последствия преступления, отдельные продукты преступной деятельности (например, фальшивые денежные знаки), некоторые предметы преступного посягательства (похищенные вещи и пр.), место совершения преступления.1

С.В. Крылов, рассматривал этот вопрос применительно к стадии судебного разбирательства, определил следующие вопросы.

1. Положение о невозможности для суда узнавать непосредственно существенные для дела факты ошибочно, так как противоречит действительности.
2. Положение о недопустимости непосредственного познания судом существенных для дела фактов неправильно. Он исключает из числа судебных доказательств ряд фактов, которые используются в качестве средств установления истины, произвольно ограничивая принцип непосредственности, толкает практику на путь отказа от преимущества непосредственного познания, когда таковое возможно.
3. При судебном разбирательстве возможные и допустимые две формы познания фактов: познание опосредствованное (при помощи доказательств) и познание непосредственное (при помощи их чувственного восприятия).

Непосредственное познание принемимо в отношении фактов, не требующих для их познания специальных знаний и доступных для непосредственного чувственного восприятия. Такими фактами являются большинство фактов-состояний - действия и события».2 События преступления к моменту его расследования находится в прошлом, а факты, его составляющие, не могут быть объектом непосредственного восприятия следователя и суда. Однако событие преступления не исчерпывает собой предмет доказывания, так что из невозможности его непосредственного восприятия при собирании, исследовании, оценки и использование доказательств нельзя делать вывод о невозможности непосредственного восприятия предмета судебного исследования. Рад фактов, входящих (помимо события преступления) в состав предмета доказывания, доступен для непосредственного восприятия их следователем и судом. К ним относятся: последствия преступления; признаки его совершения данным лицом; орудие и средства; обстоятельства, способствующие совершению преступления и относящиеся к личности субъекта преступления, и др.

Все эти факторы относятся к категории доказательств, и признание возможности их непосредственного чуственного познания подтверждает всеобщность процесса познания. Чувственное познание пронизывает все факты собирания, исследования и оценки доказательств. В одних случаях (при собирании доказательств), оно играет важную роль, в других (при оценке доказательств) – меньшую, однако оно носит всеобщий характер. В гносеологическом плане доказывание – двуединый, чувственный и рациональный процесс познания.1

Целью доказывания является установление истины по делу. Эта истина в литературе именуется материальной или объективной истиной.2 По смыслу авторских рассуждений, объективная истина оценивается как истина абсолютная из категорий «вечных», «неизменных» (а проще – «плоских») истин. Идеологизированные постулаты советской процессуальной науки начисто изгнали из нее всякие сомнения в достоверности характера этой объективной истины, представления о возможности использования в процессе вероятного знания, вплоть до признания самой объективной истины истиной относительно вероятной.

Л.Е.Владимеров писал: уголовно-судебная достоверность - стечение вероятностей, вытекающих из представленных на суде доказательств, которое способно привести судью к «внутреннему убеждению в том, что прошлое событие, составляющее предмет исследования, имело место в действительности». Он называет такую достоверность «фактической достоверностью», отличающейся в достоверности, «основывающейся на аксиоме математической», и далее, разъясняя смысл своей позиции, он замечал: «Называя уголовно-судебную достоверность только высокой степенью вероятности, мы считаем достоверностью только такое положение, когда противоположное реально даже немыслимо. Но достоверность и предполагает исключение всякого противоположного, т.е. фактически в данном случае речь идет не о вероятности самой высокой степени достоверности, а о достоверности.

И.Я. Фойницкий, ввел термин «практическая достоверность» - «…научная достоверность имеет своим содержанием раскрытие законов природы, практическая достоверность – установление отдельных явлений или групп явлений… Истина практическая, как конкретная, частная, может быть познаваема при менее сложных приемах и условиях, чем истина научная… Конкретные события познаются со всей точностью и реальностью».1

основные дореволюционные процессуалисты, руководствуясь термином «вероятность», считали вероятным установление в процессе доказывания правды, которую позднее стали называть «материальной» или же «объективной». В российской литературе задаче правды в судопроизводстве приурочено к важное число дел. Высказываемые в их точки зрения возможно перевести к 3:

1. истина в процессе носит абсолютный характер;

2. истина носит относительный характер;

3. истина является одновременно и абсолютной, и относительной.

Некоторые авторы полагают, что истина в судопроизводстве не может считаться не абсолютной, поскольку эти философские категории не могут быть использованы для ее характера.

С точки зрения Белкина А.Р., истина в уголовном судопроизводстве считается ни абсолютной, ни относительной, поскольку эти философские категории не могут быть использованы для ее характеристики. Но считается безоговорочной, в случае если идти3 из задач доказывания, когда потребуется ввести не безграничное разнообразие сторон, качеств, симптомов и т.п. прецедентов, явлений, а только то, что устанавливает закон, когда зание данных прецедентов, явлений ограничивается, тем, что и как настятельно просит вещь доказывания. Беспристрастная (по принятой терминологии) аксиома – это аксиома из категории «плоских», велечину и оглавление коих не меняется в зависимости от цели и критерий зания («событие вправду имеет место», «преступление совершено с прямым умыслом « и т.п.). Можно ли сказать, что результаты процесса доказывания всегда носят достоверный характер?

Всякое косвенное доказательство связано с предметом доказывания лишь вероятностными связями. А.А. Хмыров отмечает, что «оценка относимости промежуточных фактов является одним из центральных моментов доказывания уликами. Она означает установление объективной связи промежуточного факта с предметом доказывания и осуществляется в системе промежуточных фактов, так как их связь с предметом доказывания может только предполагаться (выделено мной – А.Б.)».1

И дальше: любой из промежных прецедентов связи с мероприятием правонарушения разносторонне и, означает, допускает возможный вывод на данный счет… Достижение достоверности в доказывании уликами связано с скоплением этих косвенных доказательств и в этом числе, что они имеют все шансы работать необходимым базой для надежных выводов по делу».1 В данных рассуждениях допущена оплошность: сумма возможностей не сформирует достоверности. Это осознает и создатель: «Поскольку мнение об объективной связи всех улик с событием преступления рассматривается как вероятное, его достоверность доказывается путем опровержения сводится к доказыванию невероятности случайного совпадения совокупности улик, а методами теории вероятностей это доказывается лишь статистически, т.е. приближенно, строгая математическая достоверность и здесь не достигается. Теоретически мыслим какой-то (пусть единственной на миллионы!) шанс случайного совпадения улик… . Практическая невероятность случайного совпадения большого числа разнообразных по характеру улик … делает это знание практически достоверным и влечет практическую достоверность».2 А это означает, что последняя есть нечто иное, как высокая степень вероятности. В процессе расследования и судебного разбирательства никто не занимается доказыванием вероятности случайного совпадения совокупности улик. Вывод о такой невероятности резюмируется, исходя из так называемого здравого смысла и житейского опыта.

Используемый в доказывании достоверный вывод судебного эксперта при внимательном рассмотрении представляет собой практическую несомненную достоверность. Известно, например, что теоретически определена вероятность совпадения у двух людей папиллярного узора. Но эта вероятность весьма мала, и практически ею пренебрегают, считая категорически положительный вывод эксперта достоверным. Практическая достоверность фигурирует и в ряде других случаев экспертных исследований, в том числе тогда, когда экспертная задача решается с использованием численных вероятностных моделей.

Таким образом, можно сделать вывод, что обоснованием внутреннего убеждения субъекта доказывания о достижении объективной истины по делу служат суждения, имеющие характер как абсолютных истин, так и истин, практически достоверных. Именно последние определяют характер истины.

Разделение процессуальных функций субъектов процесса не препятствует, а, напротив, способствует установлению истины.1 Однако имеется тенденция к отрицанию возможности (и необходимости) постижения объективной истины, замене ее истиной формальной, процессуальной (судебной). Это мотивируется тем, что «достижение объективной истины по каждому уголовному делу невозможно. И в целом ряде случаев суд вынужден довольствоваться истиной формальной (процессуальной, юридической)».2 Идеальным результатом производства по уголовному делу признается совпадение объективной и процессуальной истины,3 а в качестве критерия соответствия формальной истины истине материальной принимается внутреннее убеждение – уверенность судьи по поводу предмета конкретного уголовно-правового спора.4 Такая формальная истина, понимаемая как соответствие процесса требованиям процессуального права, рассматривается некоторыми авторами в качестве единственно приемлемого в уголовном процессе.5 По мнению А.А. Мохова, «судебная истина – это единственно возможный вывод, который получает суд в условиях дискретности доказательственной информации.6

Согласиться, с такой позицией нельзя. Судья из вершителя правосудия, активного участника судопроизводства превращается в простого регистратора достижений обвинения и защиты.1 Объективная справедливость и обоснованность приговора также оказываются под сомнением. По замечанию А.М. Ларина, «единственное, чему может служить отрицание принципа объективной истины, - это оправдание следственных и судебных ошибок».2 Эта мысль разделяется и иными авторами.3

1.2 Понятие и критерии допустимости доказательств

Доказательство имеет определенные свойства, отсутствие хотя бы одного из которых не позволяет говорить о наличии самого доказательства. Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан констатирует, что каждое доказательство по уголовному делу отвечает требованиям относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности. Однако указанная норма содержит общие предписания, в то время как каждое свойство доказательства, в частности допустимость, нуждается в деятельной нормативно-правовой регламентации.

В теории уголовного процесса обозначились неоднозначные подходы к определению понятия «допустимость доказательств». Анализ процессуальной литературы позволяет сделать вывод, что большинством авторов выделяются следующие компоненты данного свойства:

1) законность источника. Доказательство допустимо лишь тогда, когда сведения, используемые при обосновании различных выводов по делу, содержатся в указанном в законе источнике. Не отвечают требованиям допустимости анонимная информация и оперативно-розыскные материалы, не возведенные в процессуальную форму. Нельзя согласиться с мнением о доказательственном значении «опознания» собакой человека по запаху. Некоторые ученые считают, что «исчерпывающий перечень средств доказывания и их источников объективно препятствует оперативному использованию в доказывании новинок наук и техники…, существенно расширяющих возможности установления истины по уголовному делу» и являются сторонниками закрепления в законе примерного перечня источников доказательств и деятельной регламентации требований, которым они должны удовлетворять. Подобная позиция не является разрешением указанной проблемы, поскольку упразднение четкого перечня источников приводит к негативной практике оперирования сведениями, имеющими сомнительное происхождение и фальсификации доказательств. Решение данного вопроса, лежит в плоскости дополнения строго определенного перечня источников доказательств путем внесения соответствующих изменений в Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан;

2) допустимость носителя информации. Носителем сведений является лицо либо предмет. Закон запрещает использование информации, связывая это с недостатками носителя. Не имеет доказательственного значения показания лиц, не способных в силу своих физических или психических недостатков правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела. Д.В. Зеленский раскрывает данную составляющую допустимости, выделяя требования законности источника, предъявляемых к лицу как носителю информации:

• определенность (известность) носителя информации. Этот обязательный критерий относится и к материальным носителям сведений о фактах;
• психические свойства и состояние лица, позволяющие ему правильно воспринимать и оценивать факты реальной действительности и давать о них верные показания;
• указанный в уголовно-процессуальном законе особый правовой статус лица – носителя определенной законом информации;
• социальный статус лица, выражающийся в близких родственных отношениях с подозреваемым, обвиняемым;

3) законность способа получения доказательств. Доказательства получают путем следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных законом. Результаты оперативно-розыскных мероприятий становятся доказательствами после их закрепления надлежащим процессуальным путем. Так, предметы и документы, обнаруженные в ходе ОРМ, могут рассматриваться в качестве доказательства, если после из «физического» обнаружения последовало их процессуальное собирание. Следственные действия строго регламентированы законом и отступление от порядка и условий их производства неприемлемо. Так, недопустимыми признаются показания, если допрашиваемому не разъяснены или неполно разъяснены его права. Необходимым условием допустимости является и соблюдение сроков, в пределах которых должны быть произведены следственные и иные процессуальные действия с целью собирания, проверки и закрепления доказательств. Однако допустимость доказательств определяется и тем, что в конкретной ситуации оно выбрано правильно в соответствии с поставленной задачей. Так, при осмотре жилища нельзя вскрывать запертые шкафы, половицы и т.д. В противном случае осмотр по своей сущности заменяется обыском, и протокол такого «осмотра», а также изъятые в ходе проведенного следственного действия предметы (например, боеприпасы) не могут использоваться в качестве доказательств;

4) надлежащий субъект доказывания. Правом проведения процессуальных действий, направленных на получение доказательств, обладает лицо, в производстве которого находится уголовное дело, при отсутствии оснований к отводу или самоотводу. В случае если какие-либо следственные действия выполнены без его письменного поручения другим лицом, полученная информация не будет иметь доказательственного значения. Например, уголовное дело возбуждено и находилось в производстве следователя прокуратуры, в то же время оперативный работник милиции по собственной инициативе провел обыск в доме подозреваемого и изъяв обрез и боеприпасы. Так как данное следственное действие произведено не уполномоченным на то лицом, протокол обыска и изъятые предметы не могут быть доказательствами по уголовному делу

5) надлежащее процессуальное оформление. Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан определяет форму и порядок фиксации доказательств, в случае нарушения которых информация теряет доказательственное значение. Принятие законодателем приложений к Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан представляется верным решением, до которого процесс составления процессуальных актов был неупорядочен. В виду отсутствия единообразной формы имеющихся документов, деятельность субъектов доказывания основывалось на различных «образцах процессуальных актов», которые зачастую издавались с серьезными изъянами по форме и содержанию. В отличие от них приложения к Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан на законодательном уровне определяют процессуальный порядок документирования собранных по делу доказательств, имеющих значение для дела, в виде установленной обязательной формы.

указанные критерии общепризнанны как в науке, так и в практике расследования уголовных дел. Также отдельные элементы допустимости содержат дискуссионные вопросы, требующие разрешения и уточнения.

Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан регламентирует вопросы допустимости доказательств в негативной форме, путем запрета использовать в качестве те или иные материалы, называя их недопустимыми доказательствами

не могут служить доказательством показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде. Это положение закона касается как обвинительных, так и оправдательных показаний. Правило направлено на пресечение практики допросов подозреваемого, обвиняемого без участия защитника, с тем, что бы предупредить применение недопустимых мер для получения таких показаний. Имеются и другие нормы уголовно процессуально закона, которые прямо запрещают применения насилия, угроз, иных незаконных мер, поэтому «вынужденные показания» будут признаны недопустимыми.

Данная новелла вынудила практических работников навязывать участие защитника всем подозреваемым (обвиняемым) по уголовным делам. Органы предварительного следствия и дознания для обеспечения доказательственного значения показаний обвиняемого, подозреваемого привлекают защитника для допроса, а также производства других следственных действий с участием подозреваемого, обвиняемого вопреки воле и желанию последнего. Такая следственная практика узаконена положениями Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан, где отмечено, что отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя, прокурора и суда. Если подозреваемому (обвиняемому) до допроса разъяснены его права, включая право воспользоваться услугами защитника и не свидетельствовать против самого себя, сам допрос произведен с соблюдением норм Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан, а полученные на нем показания подтверждаются совокупностью собранных по делу доказательств, то признавать такие показания недопустимыми неверно.

Зачастую суд в результате тщательного судебного разбирательства приходит к выводу о достоверности показаний обвиняемого, полученных на начальном этапе расследования, и недостоверности более поздних его показаний. В случае не подтверждения показаний совокупностью других доказательств, сведения, полученные в результате допроса, оцениваются судом как недостоверные.

Положения, закрепленные Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан, противоречат принципу свободы оценки доказательств. В.М. Быков отметил, что содержащиеся в законе правила являются попыткой «указать суду как надо расценивать показания подозреваемого, обвиняемого. Когда нам говорят, что доказательства должны быть оценены определенным образом, то это представляет собой отход от свободной оценки доказательств… При этом доказательства не оцениваются по тому, насколько верно они отражают реальные события и факты, а суду предлагается принять только два формальных момента – присутствовал ли при допросе подозреваемого или обвиняемого защитник и отказался ли затем допрошенный в суд подсудимый от своих показаний, данных на предварительном следствии»

Актуален вопрос о возможности использования в суде других доказательств, полученных на основе сведений, сообщенных обвиняемым на допросе в отсутствие адвоката. Например, при допросе без участия защитника обвиняемый признал свою вину и указал место, где спрятал похищенное имущество, изъявил желание подтвердить свои показания на месте. В ходе проверки показаний на месте указанные вещи обнаружены, изъяты и приобщены к делу в качестве вещественных доказательств. В судебном заседании обвиняемый существенно изменил свои первоначальные показания, данные без защитника, соответственно они оглашены быть не могут. Каково же в таком случае доказательственное значение вещественных доказательств, протокола проверки показаний на месте? В данном случае правило о распределении бремени доказывания неприменимо, поскольку требование, является специальным, относящимся к показаниям подозреваемого и обвиняемого. В этой ситуации использование вещественных доказательств и протокола проверки в судебном заседании обязательно.

В теории уголовного процесса существует мнение, что признание доказательств недопустимым является право суда, а не обязанностью, и суд, исходя из обстоятельств дела, может не признать недопустимым оправдательное или смягчающее наказание доказательство. В.М. Савитский считает, что «…вопрос о допустимости того или иного доказательства правомерно ставить только тогда, когда этим доказательством оперируют для изобличения обвиняемого, для подтверждения его виновности и последующего осуждения. Если же доказательства, полученные с нарушением, используются для отстаивания невиновности обвиняемого, для смягчения его вины, то обязательно должны приниматься во внимание следователем, дознавателем, прокурором и судом, ибо эти доказательства не доказывают ничего нового, кроме того, что само по себе не требует никаких доказательств, - невиновности обвиняемого». Существующие процессуальные нарушения влекут разные последствия для обвинения и защиты. Недопустимое доказательство ничего не доказывает, а при действии принципа презумпции невиновности вообще не требуется.

Закон в Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан определяет, что свойством допустимости не обладают и сведения, содержащиеся в показаниях потерпевшего, свидетеля, основанных на догадке, предположении, а также показаниях свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности. Данное правило основано на том, что все показания должны быть доступны для проверки и оценки их достоверности. Такая проверка невозможна, если в ее основе догадка, предположение, либо если допрашиваемый скрывает или не называет источник своей осведомленности. Информация, происхождение которой не установлено, не имеет доказательственного значения даже в тех случаях, когда она отражена в документе и других источниках. Процесс получения информации в законе специально не оговаривается, как бы подразумевается, но свидетель часто воспринимает не сам факт, а сведения о факте, полученные от иных лиц. Поэтому необходимо определить источник таких сведений с целью последующего установления достоверности доказательств. Если в отношении свидетеля закон четко определяет наличие источника его осведомленности, то для показаний потерпевшего подобного требования не предусмотрено, что логически не верно. В связи с этим необходимо внести изменения в Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан. Следует различить показания «послухам» и показания «с чужих слов». Производные доказательства, в частности показания «с чужих слов», успешно используются в тех или иных целях. Важно определить, какое именно обстоятельство устанавливается с помощью подобного доказательства. Показание, сделанное одним лицом со слов другого, не может подтверждать определенное событие, о котором рассказывает допрашиваемый, однако оно допускается как доказательство факта разговора между двумя лицами. Такие доказательства допустимы и когда невозможно получить сведения из первоисточника (например, потерпевший перед смертью назвал имя убийцы).

Действующий уголовно-процессуальный закон считает любые нарушения процедуры получения доказательств основанием их недопустимости. В Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан говорится лишь о нарушениях требований Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан, т.е. исходя из существующей формулировки, можно сделать вывод, что нарушение предписаний других нормативных актов при получении сведений вовсе не свидетельствует о невозможности оперирования ими уголовном деле, последующей проверки, оценки в рамках Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан. Так, нарушение предусмотренных Законом об ОРД правил проведения ОРМ (отсутствие постановления при проведении проверочной закупки) предоставляет возможность использовать полученные результаты в доказывании после проверки процессуальным путем.

В теории уголовного процесса дискуссируется вопрос: всякое ли процессуальное нарушение влечет безусловную недопустимость доказательств? Недопустимыми следует считать доказательства, полученные из не предусмотренного законом источника, собранные ненадлежащим субъектом доказывания, путем производства процессуальных действий, не предусмотренных Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан, а также полученных с нарушением конституционных прав граждан. Зачастую допускаются нарушения, относящиеся к форме составления и реквизитам следственного действия, к порядку его проведения. Составление протокола допроса свидетеля, например, без указания времени окончания этого следственного действия, тоже нарушение процессуального закона.

Одни ученые выступают с концепцией «плодов отравленного дерева» - безусловно признания недопустимыми доказательств, полученных с нарушением закона, независимо от характера и степени этих нарушений В.М. Савитский считает: «Велик соблазн пойти по пути классификации всех возможных нарушений на существенные и в зависимости от категории допущенного нарушения решить судьбу того или иного доказательства. Но этот путь крайне опасен. Он может косвенно благословить на так называемые незначительные нарушения закона, создать беспрецедентную иерархию обязательности процессуальных норм и в результате углубить и без того немалую эрозию законности в уголовном процессе. Нарушения всегда остаются нарушением, и бороться с ними, нужно одним лишь способом: наказывать за нарушения признанием бесплодности, никчемности затраченных усилий» Аналогичное мнение по данному вопросу находятся в работах Н.М. Кипниса.

Противоположная позиция заключается в том, что никакие нарушения не дают оснований оставить без оценки по существу какое-либо из рассмотренных доказательств, отвергнув его за допустимость.

указанные утверждения категоричны, расследование уголовных дел заставляет более гибко подходить к данному положению закона.

Следует согласиться со сторонниками третьей точки зрения. Которые выступают за дифференцированный подход и деление процессуальных нарушений на существенные и несущественные. В.С. Балакшин подразделяет нарушения на безусловно резюмируемые, влекущие автоматическое признание доказательств недопустимыми, и условно-оценочные, которые самостоятельно не порождают неустранимые сомнения в достоверности доказательств. А вывод об этом можно сделать в результате их проверки и оценки.

Т.А. Москвитина отмечает, что вопросы о недопустимости тех или иных доказательств должны решаться, прежде всего, через призму обеспечения права человека на защиту. В постановлении «О некоторых вопросах применения судами Конституции Республики Казахстан при осуществлении правосудия» определяется приоритет обеспечения прав человека и гражданина и достоверности информации: «…доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона: если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Республики Казахстан права человека и гражданина либо установлений уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления; если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами». В.С. Балакшин утверждает, что первичной целью доказывания является «обеспечение достоверности и относимости доказательств, а не приоритета определенных обстоятельств (ценностей) над установлением истины по делу. В этом случае гарантирование прав и свобод граждан в уголовном процессе - способ создания барьера проникновения в него недостоверных доказательств, следовательно, оно выступает важным условием установления истины по уголовному делу».

При решении вопроса допустимости доказательств, следует исходить из того, какое нарушение формы процесса имело место и возможны ли нейтрализация ошибки или восполнение допущенных утрат путем использования других источников. Нарушение несущественно, если оно не повлияло и не могло повлиять на достоверность полученного результата Отсутствие подписи свидетеля на отдельной странице протокола восполняется путем дополнительного допроса свидетеля. Отсутствие даты в протоколе допроса подтверждается другими документами, например, повесткой вызова к следователю. Неправильное указание каких-либо анкетных данных допрашиваемого лица уточняется справкой.

В каждом конкретном случае необходимо оценивать последствия влияния допущенной ошибки на достоверность доказательств. С одной стороны, если провести повторное следственное действие или другими способами восполнить проблемы невозможно, то незаменимость и невосполнимость не ослабляют доказательственную силу результатов, а обуславливают недопустимость доказательств вообще. С другой – не все неустранимые процессуальные нарушения являются существенными. Например, присутствие в суде при допросе обвиняемого малолетних без разрешения председательствующего является нарушением Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан, но оно не уничтожает допустимость доказательств.

Необходимо определить в законе примерный перечень существенных неустранимых нарушений, влекущих признание доказательств недопустимыми, отнеся к ним:

• необоснованное законом применение физического или психического принуждения в ходе расследования, а также иных, противоречащих принципам уголовного процесса, методов;
• нарушение предусмотренного законом состава участников следственного или процессуального действия;
• умышленное недостоверное разъяснение и толкование участникам уголовного процесса их прав и обязанностей, а также умолчание и них;
• нарушение предусмотренного законом прядка собирания, закрепления, исследования и оценки доказательств;
• нарушение порядка и последовательности следственных действий;
• нарушение процессуальных сроков.

Допустимость - обязательная характеристика доказательства, первое и необходимое условие его функционирования. Доказательства, не отвечающее требованиям допустимости, не являются относимыми и достоверными, сам процесс определения последних становится беспредметным.

Допустимость надлежит рассматривать как определенное уголовно-процессуальным законом неотъемлемое свойство доказательства, характеризующее последнее с точки зрения законности способов получения, исследования, процессуального оформления, позволяющее вводить собранные доказательства в систему уголовного судопроизводства и использовать их для установления фактических обстоятельств уголовного дела, виновности или невиновности лица, совершившего общественно опасное деяние.

Глава 2 Допустимость доказательств в судебной практике

2. 1 Вопросы допустимости отдельных видов доказательств

В статье Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан определены обстоятельства, подлежащие доказыванию по любому уголовному делу, в ст. 421 и ч. 2 ст. 434 Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан дополняются применительно к делам несовершеннолетних и психических больных. В теории эти обстоятельства называют «предметом доказывания». Предмет уголовно процессуального доказывания – это определенный законом (в Уголовный кодекс и Уголовно процессуальный кодекс Республики Казахстан) круг фактических и юридических обстоятельств, которые обязательно устанавливаются и доказываются по каждому делу, составу преступления и обвиняемому. Каждый итоговый процессуальный документ должен быть обоснованным, иметь свою доказательственную базу и мотивированные выводы о наличии или отсутствии требуемых по закону обстоятельств: например, постановление о возбуждении уголовного дела или об отказе в этом, обвинительное заключение и особенно приговор.

Имеется своя специфика постановления обвинительного приговора без судебного разбирательства (в связи с согласием подсудимого с предъявленным обвинением, а также постановления приговора председательствующим судьей на основании вердикта присяжных заседателей. Новым кодексом повышены требования к обоснованности процессуальных решений (действий и документов) доказательствами, но одновременно новая форма обвинительного заключения и обвинительного акта не требует сегодня изложения анализа и оценки имеющихся доказательств, требуется указать только перечень доказательств обвинения и защиты.

В пункте первом предписывается, что обязательно должны быть установлены и доказаны такие обязательства о факте деяния, как: его время, место и места, способ, стадии совершения (оконченное, покушение или приготовление), необходимые сведения о пострадавших (количество, установленные данные, особенно когда это имеет по Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан квалифицирующее значение, размер ущерба), основные признаки, по которым деяние объективно можно отличить от другого, близкого ему, и, прежде всего, от некоторых правонарушений административных и т.п. В пункте первом как бы ставится вопрос: «Что произошло?» и на него с помощью доказательств должен быть получен ответ, или иными словами должны быть установлены и доказаны соответствующие признаки объекта и объективной стороны состава преступления, предусмотренного Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан.

Пунктом вторым определены обстоятельства причастности к указанному деянию конкретного лица и лиц (или непричастности, если доказательств недостаточно); выясняется главное: «Кто это совершил?» - и для этого требуется обязательное установление и доказывание: мотивов и основного из них, цели, конкретной формы финны, без чего не может быть и виновности; роль этого лица, оптимальные установочные данные о нем, в том числе и о наличии (отсутствии) у него признаков специального субъекта – должностного лица и т.п. Иными словами, устанавливаются и доказываются признаки субъекта и субъективной стороны, что в совокупности и даст основание уголовной ответственности, т.е. доказанность всех признаков состава преступления. Когда-то на практике и в теории такие обстоятельства правильно назывались «главным фактом». Одновременно надо устанавливать, проверять и доказывать еще ряд «сопутствующих» обстоятельств, например: исключающих преступность и наказуемость или только наказуемость при амнистии, давности, необходимости принудительного лечения невменяемого, наконец, смерть лица, совершившего это преступление. Кроме них имеются и сугубо процессуальные препятствия для производства по данному делу: отсутствие необходимого заявления или согласия для уголовного преследования лица, наличие невменяемого процессуального решения по данному факту и (или) лицу.

Третий пункт: отдельно выделены обстоятельства, характеризующие личность совершившего преступление подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и осужденного (или оправданного); ориентиром тут может служить Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан, другие статьи и соответствующие приложения. Определенное значение иногда имеют и взаимоотношения с потерпевшим, и не только по делам частного и частно–публичного обвинения, характеристика потерпевших, его имущественное положение и т.п. При наличии доказательств и иных данных и условий обстоятельств, характеризующие личность, влияют на применение (или неприменение) соответствующих мер пресечения и других средств процессуального принуждения и способ обеспечения безопасности участников.

Пункт четвертый обязывает установить и доказать обстоятельства, характеризующие вид (все виды), размеры нанесенного преступлением ущерба, а в суде – решить вопрос о процессуальных издержках и прочем. Нередко эти обстоятельства (характеризующие ущерб) охватываются признаками объективной стороны некоторых составов преступлений (и должны быть установлены, доказаны согласно Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан): например, ущерб «значительный», «крупный», особо крупный», «тяжкие последствия» либо малозначительный, т.е. такой, который не имеет общественной опасности и признака состава преступления.

В новом Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан отказ в возбуждении уголовного дела или его прекращение за отсутствием состава преступления (в том числе и по малозначительности) допускается лишь в отношении конкретного лица. Такое же правило применяется и в случае, когда хищение «не досягает» размерам до 1 МРОТ и оказывается «мелким».

В пункте шестом кроме признаков, содержащихся в описании конкретного состава преступления, необходимо устанавливать и доказывать наличие или отсутствие иных обстоятельств, смягчающих ответственность и наказание. Смягчающие – из не исчерпывающего перечня ст. 61, 60 ч. 3 и других, не указанных в Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан, а отвечающие обстоятельства из исчерпывающего перечня указанных в Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан. Важные для практиков рекомендации по этим вопросам и некоторым другим даны в постановлениях пленума Верховного суда.

Пункт седьмой относится к таким правовым (и процессуальным) ситуациям, когда после установления и доказывания всех указанных ранее обстоятельств надо еще установить и доказать наличие или отсутствие специальных обстоятельств (оснований), которые могут либо должны повлечь освобождение лица от уголовной ответственности и наказания. Речь тут идет о так называемых нереабилитирующих основанных для прекращения уголовного дела или уголовного преследования лица , а также о решении судом вопросов о применении в отношении невменяемого лица принудительных мер медицинского характера.

Этими семью пунктами Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан исчерпывается предмет доказывания по любому уголовному делу, с учетом дополнительных требований закона по делам несовершеннолетних или невменяемых лиц. Кроме того, содержатся предписания криминологического характера: о необходимости выявления и устранения обстоятельств, которые способствовали совершению данного преступления. Следователь вправе внести об этом обоснованное представление и не позднее 1-го месяца получить на него ответ о принятых мерах. Обоснованность представления заключается не только в использовании доказательств, но и иных фактических данных, относящихся к расследуемому делу. При 15-суточном дознании вряд ли можно успеть проделать эту процессуально-профилактическую работу, более эффективными окажутся меры процессуального характера.

Доказательства, понятие, признаки и виды. В части 1 определено, что доказательства – такие сведения, которые получены и оформлены в порядке, установленном только Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан, на основе которых лица и органы, ведущие процесс, правомочны устанавливать наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Обязательными качественными и количественными признаками доказательств считаются: относимость, допустимость, достоверность и качественно-количественная достаточность (как тут не вспомнить древнее «одно доказательство – еще не доказательство»).

В части 2 в исчерпывающем перечне даны все виды доказательств, т.е. их процессуальные формы и точные наименования:

1. показания определенных Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан физических лиц (свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого или подсудимого; иногда в указанных случаях по закону показания «заменяются» протоколом допроса);
2. заключение эксперта и (только для его уяснения) показания эксперта, давшего это заключение;
3. вещественные доказательства (не только «сами по себе», сколько относящийся к делу информацией, «сведениями о …»);
4. протоколы следственных действий (к сожалению без определенного перечня) и протоколы судебного заседания суд;
5. иные (не анонимные) документы – процессуальные либо все прочие, созданные вне уголовно-процессуальных правил. Наверное, тут уместным будет приведение такого законодательного правила: никакие доказательства не имеют заранее установленной силы .

Однако в новом Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан введено понятие недопустимых доказательств, т.е. таких, при получении которых не были соблюдены принципиально важные (а не чисто технические, «делопроизводственные») предписания Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан, а также Приложений к нему. После соответствующей проверки и оценки представленных материалов о том, что они признаются недопустимыми и исключаются как доказательства, дознаватель, следователь, прокурор или суд выносит специальное постановление. Недопустимость доказательства – признак не только и даже не столько формальный, но и существенный, прежде всего, связанный с нарушением прямых предписаний Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан или Конституции Республики Казахстан, а не прочих законов, подзаконных актов или научно-практических рекомендаций и т.п.

В части 1 Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан дается общее правило: если какие-либо данные получены с нарушение требований Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан, то они не имеют юридической силы доказательств и не должны использоваться для обоснования обвинения и других обстоятельств, указанных в ч. 1 Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан. В части 2 дан ориентирующий перечень общих и конкретных ситуаций, при которых доказательства могут становиться недопустимыми:

п. 1 – если показания подозреваемого или обвиняемого были даны в отсутствие защитника (хотя бы и без нарушения Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан, например, имел право и добровольно отказался от защитника), но затем перед судьей подозреваемый или обвиняемый либо в суде подсудимый изменяет и не подтверждает свои показания;

п. 2 – если показания свидетеля, потерпевшего либо другого лица основаны лишь на предположении, догадке, слухе или прочих непроверяемых источниках (типа экстрасенсов, не случайно криминалитет давно использует такого рода приемы, как «вали на мертвого», «на дурака»);

п. 3 – если любое из доказательств, в том числе и показания, получены с нарушением (обязательных и существенных, а не сугубо технически-оформленных) требований Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан.

Материалы административной, розыскной, оперативно-розыскной и иной деятельности также должны получать в соответствии с требованиями законов. Спорно, что любое нарушение указанных законов или подзаконных актов «автоматически» превращает такие фактические данные в недопустимые доказательства (в так называемое «отравленное дерево»), а полученные затем по всем правилам Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан вещественные доказательства, результаты осмотра, освидетельствования, экспертизы – в «ветви отравленного дерева», которые должны якобы исключаться из допустимых доказательств. Такие уголовные дела и ранее нередко доходили до самых высоких судебно-надзорных инстанций и их окончательные решения не всегда были в пользу сторонников этой «ветвистой» теории.

К сожалению, невыполнения требований Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан, несоблюдение положений других законов, подзаконных актов, не применяются в качестве доказательств. В недопустимые доказательства превращаются «автоматически» не любые, а только существенные нарушения (т.е. имеющие фундаментальный, принципиальный характер), которые повлияли на основные выводы, либо на исход дела. Так предписывал закон (ст. 345 Уголовно процессуальному кодексу РСФСР) и вновь на это указал Конституционный суд Республики Казахстан.

Теперь о видах доказательств, т.е. об их процессуальных формах:

Показания определенных Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан физических лиц: свидетеля, потерпевшего, обвиняемого и подсудимого. Показания как самостоятельный и самый распространенный вид доказательств зафиксирован в ст. 76-79. Показания всегда должны быть «индивидуальными»; законом не предусмотрено каких-либо «коллегиальных» и обобщающих доказательств типа «аналогичные показания даны свидетелями» Ивановым и другими. Не выделено отдельных показаний экспертов и других специалистов Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан, а по ст. 188 Гражданско процессуальному кодексу Республики Казахстан такое действие определено как «консультация специалиста».

Показания – это сведения, сообщенные конкретным лицом при допросе, проведенном и оформленном в установленном Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан порядке, при досудебном производстве или в судах первой и кассационной инстанции. Пояснения не при допросе не имеют доказательственного значения показаний, т.к. пояснения, объяснения могут быть (даже необязательным) элементом других следственных действий и другого вида доказательств: при осмотрах, предъявлении для опознания, выемках, обысках и пр.

По аналогии, со свидетелями производится допрос гражданского истца, ответчика, законных и других представителей . В новом Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан конкретизировано правило о том, что при крайней необходимости для официальной оценки способности подозреваемого, обвиняемого и потерпевшего самостоятельно защищать свои права и законные интересы, для оценки достоверности их показаний и показаний свидетелей, указанные лица могут быть не только добровольно, но и принудительно направлены к специальным для проведения освидетельствования и экспертизы.

По новому Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан определены случаи, когда сам протокол допроса (с изложенными в нем сведениями) может иметь самостоятельное доказательственное значение, в порядке исключения из общих правил:

1. когда ранее подозреваемый, обвиняемый дал показания в присутствии защитника, а затем давать показания отказался либо изменил их;
2. когда потерпевший или свидетель, который ранее добровольно дал показания, тем более в присутствии адвоката, затем, воспользовавшись своим правом, отказался давать показания либо изменил их;
3. когда могут отсутствовать – подозреваемый, или свидетель.

Спорно относить к показаниям и протоколам допроса результаты проведения очной ставки, главная цель которой выявление причин существенных противоречий в показаниях других ранее допрошенных лиц и попытка устранить такие противоречия. Когда во время очной ставки сообщается что-либо важное по делу, это обязательно фиксируется, но затем по этим обстоятельствам обязательно надо провести допросы каждого лица в отдельности. Со всех точек зрения неверны рекомендации для дознавателей и следователей по «превращению» очной ставки в допрос – с изобличением одного лица с помощью и в присутствии другого. Полученные таким способом важные сведения превратятся в недопустимые доказательства. Иначе в суде: там стороны не столько собирают, сколько еще раз подвергают проверке собранные доказательства, а суд оценивает их. Поэтому в судах первой кассационной инстанции иной процессуальный режим «очной ставки», в т.ч. и более чем с двумя лицами, в присутствии многих лиц и т.д.

Внимательнее следует отнестись и к проведению, оформлению и использованию как доказательств результатов проверки показаний на месте . И здесь главное – не показания (они уже имеются), а их проверка на достоверность и получение при этом новых сведений (подтверждающих либо опровергающих прежние). Это комплексное действие, фактически включающее элементы других – осмотра, предъявления для опознания (участков местности, строений и т.п.), следственного эксперимента, очной ставки – с ранее данными показаниями. Проверка показаний готовится и проводится с каждым из лиц в отдельности и с разными понятыми. Если при проверке получены новые и существенные сведения, по ним также необходимы новые допросы, экспертизы и т.д., т.е. нельзя ограничиваться лишь результатом и протоколом проверки показаний на месте.

Заключение эксперта (а при необходимости) и показания эксперта: =.

По Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан и РСФСР, и Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан – показания эксперта допускаются только вместе с заключением для его уяснения, но не для подмены его. Перед допросом эксперта, который дал это экспертное заключение, а в суде допрос и показания эксперта возможны только после оглашения такого заключения.

При проведении комиссионной или комплексной экспертизы, допрос эксперта выборочный или каждого в отдельности, в т. ч. и в суде. В Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан экспертное заключение – это составленный высококвалифицированным специалистом или несколькими специалистами (но не ЭВМ или экстрасенсами) документ в письменном (и читаемом, понимаемом) виде, состоящий из вводной, исследовательской частей и выводов. Выводы могут быть по любым специальным вопросам, но не по вопросам права. Сегодня имеется нужда в экспертизах и по этим вопросам. Выводы имеют значение собственно доказательств.

Кроме заключения эксперта – приобщаются и приложения (расчеты, схемы, фотоиллюстрации и пр.). Показания эксперта являются только своеобразным приложением к экспертному заключению, они необходимы лишь в случаях, когда стороне (обвинения или защиты) или суду требуется уяснить что-то существенное, не подменяя дополнительную и повторную экспертизу допросом эксперта и его показаниями.

О новых положениях: Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан допускает участие в качестве эксперта и специалиста по данному делу, за исключением случаев, если обнаружена его некомпетентность и (или) заинтересованность; запрещается допрашивать эксперта по обстоятельствам, не относящимся к предмету и к вопросам экспертного исследования; не может участвовать врач, который до назначения экспертизы оказывал медицинскую помощь подэкспертному лицу (.

Из общей части в особенную перемещены случаи, когда экспертиза безусловно (либо условно) обязательна и специалисты должны устанавливать:

1. причины смерти;
2. характер и степень вреда, причиненного здоровью (физическому, психическому);
3. психическое или (и) физическое состояние подозреваемого, обвиняемого (подсудимого), когда имеются обоснованные сомнения во вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы;
4. психическое или (и) физическое состояние потерпевшего, при обоснованных сомнениях в способности правильно воспринимать обстоятельства, значимые по делу, и давать показания, (положения этого пункта должны быть обязательными и для свидетеля, и для лиц, подозреваемых, обвиняемых и невменяемых;)
5. возраст подозреваемого, обвиняемого (подсудимого), потерпевшего, когда это имеет значение по делу, а не обходимые документы отсутствовали либо сомнительны.

Встречаются соображения о том, что доказательственное значение имеют только категорические выводы, а вероятнее не могут быть относимыми, допустимыми и достоверными доказательствами. При этом даже ссылаются на п. 13 известного постановления пленума Верховного Суда СССР от 16.03.1971 г. № 1, но там этого нет.

Вероятные выводы имеют свое, хотя и «скромное», доказательственное значение при соблюдении ряда условий:

1. они в исследовательской части экспертного заключения должны быть обоснованными – научно, методически и логически;
2. кроме них, на первоначальном этапе расследования (при возбуждении дела, при подозрении и т.п.), нет категорических выводов;
3. вероятные выводы (в противоположность категорическим) не могут быть основой обвинения и, тем более, обвинительного приговора (что и было отмечено указанным п. 13 постановления пленума); кстати, основой оправдательного приговора как раз вероятные выводы и могут стать;
4. экспертные заключения с вероятными выводами, как и с категорическими, всегда могут и должны быть в достаточной совокупности с другими видами относимых и допустимых доказательств по данному делу.

В новом Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан сохранена процедура назначения, производства экспертизы и использование ее результатов как неординарных доказательств. Для того чтобы не было повода и основания для признания экспертного заключения недопустимым доказательством, требуется:

1. назначив экспертизу, обязательно ознакомить определенных законом лиц с постановлением, правами (Приложение к Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан);
2. при производстве исследования экспертом могут присутствовать иные лица, представляющие интересы соответствующей стороны;
3. с заключением (или другим итоговым документом) обязательно знакомят определенных законом лиц, разъясняют права и т.д.);
4. при необходимости производят допрос эксперта.

Вещественные доказательства. К ним закон относит такие предметы (объекты), которые обладают определенной информацией (сведениями) или признаками, хотя бы одним:

1. об использовании этого предмета в качестве орудия преступления, в том числе при подготовке и покушении (деньги при получении взятки);
2. или был объектом преступного посягательства, частью такого объекта (транспортное средство, труп или часть его, деньги при карманной краже);
3. или сохраняют на себе следы от применения орудия преступления либо объекта преступного посягательства, в том числе следы явные, макро – и микро следы, результаты от копирования на дактопленку и прочее;
4. или являлись либо являются результатом доказанного, как правило, длительного и латентного деяния, т.е. приобретения преступным либо другим неправомерным способом (например, недвижимость, акции, дом «наркобарона», его деньги на счете в банке и т.п.)1;
5. или любой другой объект материального мира, если он содержит сведения, с помощью которых устанавливаются (доказываются) обстоятельства, имеющие значение по данному делу. Это так называемые производные вещественные доказательства (например, точная копия орудия преступления); «меченые» деньги; образцы, полученные для сравнительного исследования. Иногда результаты комплексных действий при анализе информации «черных ящиков», при наложении ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотре, копировании, выемке, при контроле и записях переговоров. В новом Гражданско процессуальному кодексу Республики Казахстан отдельно выделены и названы аудио-видеозаписи (ст. 77) на электронном или ином носителе с обязательными реквизитами.

Не редко по уголовным делам высшим судебно-надзорным инстанциям приходится разрешать новые и принципиально важные (по Уголовному кодексу Республики Казахстан, Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан и Гражданскому кодексу) вопросы - споры сторон о том, в чем и где имеются доказательства (в том числе и вещественные): когда хакер использовал компьютер для создания вредоносной программы (вирусов) – в самом ли компьютере, на дисках и другом материале, только лишь в самой программе и результатах ее воздействия. В новом Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан на обнаружение и фиксации вещественных доказательств прежде всего нацелены положения. С учетом и прежних, и новых требований важно, как обязательный минимум, соблюдать такую процедуру юридического «рождения» любых вещественных доказательств:

- безукоризненно точно фиксируется кем, когда, где и каким образом первоначально был обнаружен данный объект (предмет), его индивидуальные, «особые приметы», при этом, возможно, был замечен и отмечен хотя бы один из признаков, указанных законом, как правило, в присутствии понятых ;

- обязателен процессуальный осмотр, целесообразно с участием соответствующего специалиста; никаких сомнений тут не должно возникать, что осматривается именно тот предмет, который ранее был обнаружен; получают подтверждение и углубление ранее отмеченные признаки (либо не получают);

- при подтверждении первоначальных знаний о предмете и его признаках (кроме осмотра, тут возможна экспертиза и другие следственные действия), выносят постановление о признании объекта вещественным доказательством (по определению в законе признакам, хотя бы одному) и предмет процессуально приобщают к производству по данному делу, указывают места хранения, особенно оружия, ВВ, ядов, наркотиков и пр.

Протокол следственных действий и судебных заседаний судов первой или кассационной инстанций (точнее, производящихся там судебно-следственных действий), т.к. не во всех инстанциях суда и не все, что происходит в судебном заседании, имеет значение доказательств по уголовному делу. В Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан не содержащей, как в ст. 87 Уголовно процессуальному кодексу РСФСР, никакого перечня и состоящей всего из одного предположения, отмечается, что эти протоколы допускаются в качестве доказательств, если они соответствуют требованиям процессуального закона – Кодекса. Роль Приложений к Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан вторичная, иллюстрацией этого являются последовавшие (и не последние) изменения и дополнения приложений.

Так как в Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан нет перечня следственных (и судебно следственных) действий, вспомним традиционное их толкование юристами-криминалистами: следственными называют те процессуальные действия, цель которых получение и (или) проверка доказательств; при досудебном производстве они указаны в ст., а судебно-следственные действия.

В пункте 19 ст. 5 законодатель указал на понятие «неотложные следственные действия», т.е. такие процессуальные действия органами дознания, которые, как правило, производятся после возбуждения уголовного дела и имеют только определенные цели:

1. своевременно обнаружить и зарегистрировать следы преступления, которые могут быть устранены;
2. получить фактические данные, требующие (для того, чтобы они стали относимыми, допустимыми доказательствами) незамедлительного их закрепления, изъятия и исследования.

В этих целях одновременно с возбуждением уголовного дела органом дознания в качестве неотложных производятся следственные действия -осмотр места происшествия (в том числе и до возбуждения дела), освидетельствование. Назначена, если есть экспресс-метод, и произведена экспертиза, составной частью которой может быть и отображение образцов для исследования.

Повторим: новый Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан не дал перечня следственных и судебно-следственных действий, протоколы которых имеют свое самостоятельное значение как доказательства. Значительно повышенными стали требования к получению такого вида доказательств, к их содержанию и удостоверительной форме;. Особенно, когда законом предусмотрены исключительные обстоятельства: ночное время, нет возможности заблаговременно получить санкцию прокурора или судебное решение; когда обязательно участие специалистов и (или) заинтересованного лица необязательно участие понятых и т.п.

Иные документы – это самостоятельный вид доказательств, значение которых для доказывания возрастает, несмотря на их специфичность и разнообразие. В Законе об информации документ определен как материальный носитель с зафиксированными на нем информацией и реквизитами, необходимыми для идентификации документа. Иные, т.е. не те документы, что указаны законом ранее, т.е. не протоколы (следственных действий), не заключения экспертов, не документы с признаками вещественных доказательств и не анонимные документы. Чтобы иной документ приобрел значение доказательства по уголовному делу, он должен обладать набором необходимых признаков:

1. бесспорный и безукоризненный способ получения документа:

а) прямо предусмотренный Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан (в результате процессуального, хотя и не следственного, действия);

б) допустимый Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан (собирание документов не процессуальным путем и представление их в орган, ведущий производство по делу). Не устраненная сомнительность способа получения документов приводит к недопустимости его как доказательства обвинения или защиты;

1. содержание сведений из иного документа имеет существенное значение для установления и доказывания обстоятельств, предусмотренных форма, реквизиты иных документов указываются в Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан и Приложениях к нему, если это процессуальные действия и документы. Также допустимо их составление в произвольной форме; во всех случаях документ должен быть читаемым (и разъясненным), если первоначально был изготовлен лишь в цифровом варианте, графически и т.п.;
2. иной документ является поводом и основанием для проверочной «до следственной» деятельности, для возбуждения уголовного дела, подозрения, неотложных следственных и (или) иных процессуальных действий (в числе последних и задержание). Но иные документы не могут быть основой для обвинения, тем более, для обвинительного приговора, т.к. получаемое не процессуальным способом, недостаточно достоверно, хотя и может использоваться в качестве (косвенных) доказательств и в совокупности с другими (прямыми и косвенными) доказательствами;
3. иные документы признают и приобщают в качестве доказательств по разному: до возбуждения (возобновления) дела материалы поверки, например, без особого постановления, по сравнительному письму и письменному указанию (руководителя органа дознания, следственного подразделения или прокурора) только приобщаются; с возбуждением (возобновлением) уголовного дела целесообразно выносить постановление о признании и приобщении в качестве доказательств по данному делу (к примеру, справки об ущербе материалы ревизии и т.п.).

Особое внимание уделяется таким процессуальным действиям (их результатам) и документам, как принятие сообщения о преступлении, в том числе явки с повинной, проверочным материалам, среди них и в СМИ, протоколу задержания лица как подозреваемого, «сопутствующим» документам, результатам, отобрания специалистом образцов для исследования, реконстрУголовный кодексции обстоятельств и опытных действий экспертов, наложения ареста (и описи арестованного) имущества и пр.

2.2 Практика применения законодательства о допустимости доказательств

Заявка допустимости доказательств - значимая залог верного судопроизводства. Сейчас часто видятся примеры, когда значимые и немаловажные сведения соглашаются приобретенными с нарушением притязаний закона и, как последствие, исключаются из списка доказательств. Это, в собственную очередь, к оправданию подсудимых. Разглядим кое-какие вопросы практики. Ее тест говорит о значимых сложностях в реализации уголовно-процессуального закона. Подсудимый Ф. органами подготовительного расследования инкриминировался в нелегальном сбережении военных запасов в жилплощади в г. Петропавловск в составе санкционированной группы. В обосновании обвинения органы следствия дали согласие на протокол обыска в жилплощади, где в то время пребывал Ф., и на заточение баллистической экспертизы о том, что 100 патронов, выявленных в данной жилплощади, считаются боевыми запасами. В деле были и показания Ф. по этому прецеденту, в коих он не принимал собственной вины. Отрицая нелегальное сбережение боеприпасов еще и в судебном заседании. Ф. завлял, что патроны оказались у него в комнате в последствии прихода сотрудников милиции, каким образом – непонятно. Из протокола обыска жилплощади руководствовалось, что на кухне под мойкой в полиэтиленовом мешке найдено 100 патронов в пачках. Допрошенные в судебном заседании понятые Б. и Х. зарекомендовали, что были приглашены в обозначенную жилплощадь, когда там уже пребывали работники милиции. Патроны в пачках лежали в это время на полу посредине комнаты. На кухне понятые не были и прецедента изъятия патронов не смотрели.

При этих жизненных обстоятельствах трибунал ликвидировал этот протокол из числа доказательств, признав его не допустимым. Работник милиции, возглавлявший обыском, объяснил, что патроны изъяты из тайника в стенке под мойкой. обозначенный прецедент в протоколе обыска не был замечен. В следствии этого поставил под колебание итоги обыска. Распоряжение о производстве обыска прокурором не санкционировано, и в деле нет данных о том, что прокурору посылалось известие об обыске. Потому что трибунал ликвидировал протокол обыска из числа доказательств, то все производные подтверждения не приняты трибуналом в качестве доказательства вины Ф. Обвинение с Ф. было снято. В ином случае местный трибунал ликвидировал протокол обыска из списка доказательств, без необходимых причин признав его не допустимым подтверждением. В протоколе указаны следователем, и понятые, принимавшие роль в производстве обыска. Впрочем в протокол обыска не внесены другие члены обыска (сотрудники милиции, которые пребывали в квартире).

Все эти дефекты трибунал принял важным нарушением уголовно-процессуального закона. В обоснование обвинительного приговора в нелегальном обороте наркотиков трибунал сослался на показания понятых К.и С., подтвердивших, что в большущий комнате в жилплощади, на диванчике, найдено яичко «киндер-сюрприз» откуда изъято 17 пакетов с порошком (героином). Понятые смотрели функцию обнаружения наркотиков и пространство, откуда наркотик изъят. Г. признан виноватым и осужден.

По уголовному занятию в отношении Р. из протокола обыска руководствовалось, что в жилплощади обвиняемого в большущий комнате из–под шифоньера изъят револьвер ТТ с 8 патронами. Понятые пребывали в комнате, где замечен револьвер. обозначенное следственное воздействие велось в согласовании с притязаниями уголовно-процессуального закона. Совместно с что по этому занятию областной трибунал принял недопустимым подтверждением протокол осмотра автомашины ВАЗ-2109, являющейся собственностью С. При притворении в жизнь предоставленного следственного воздействия бала выявлена лимонка РГД-5 с запалом. Это подтверждение получено с нарушением закона. Понятые пребывали с одним из служащих милиции у багажника машины и не смотрели за деяниями, которые выполнялись в салоне. Их позвал иной работник милиции и зарекомендовал лежащую в белоснежной тряпке на фронтальном сиденьи гранату. Откуда полицейский вытащил гранату, понятые не лицезрели. По занятию еще установлено, что С. в последствии задержания отстранен от управления автомобилем. Ее в ОВД пригнал работник милиции. Ключи от автомашины были у служащих милиции. Ее осмотр выполнялся через 1,5 часа в последствии задержания С. Автомобиль не опечатана, доступ в салон сторонних лиц не исключен.

Промахи, допущенные при изъятии тех или же других предметов, зачастую считаются преградой для применения приобретенных сведений в качестве доказательств. Это приводит к судебным промахам, потому что вопрос допустимости доказательств получает различное объяснение со стороны следователей, прокуроров, арбитров. Так, мотивируя вину Т. в финансировании шайки, трибунал дал согласие на информацию, содержащуюся в зашифрованных записях и на компьютерных дискетах Т. Впрочем данная информация не одобряет, а только подразумевает вероятность передачи Т. средств членам шайки и ее руководителю.

Данное подозрение практически никакими другими подтверждениями по занятию не доказано. Больше такого, предписанная информация добыта в итоге проведения процессуальных поступков (обысков, изъятия записей и дискет, их дальнейшей обработки, раскодирования и расшифровки экспертами), которые проведены с нарушением уголовно-процессуального закона. Почерковедческие экспертизы (первичные и повторные) на вещь установления авторства записей по уголовному занятию в отношении Т. проведены по светокопиям рукописных записей, непонятно кем и когда приготовлены, что само по для себя неприемлимо.

Оригиналы органами подготовительного следствия утеряны, вероятность их конкретного изучения и сопоставления с копией на соотношение утрачена. Обнаружение и изъятие компьютерных дискет при повторном обыске в жилплощади Т. еще произведены с дерзким нарушением закона. Распоряжение о производстве повторного обыска не имеет сведений, дающих достаточные причины думать, что в жилплощади, в которой за 2 месяца до сего в итоге обыска были изъяты обозначенные записи, присутствуют или же имеют все шансы пребывать интересующие последствие предметы (учитывая, что в данной жилплощади со денька первого обыска никто не проживал). Ключи от нее пребывали в районном ОВД, участковый инспектор во время первого обыска давал владельца жилплощади.

В протоколе не отображено, как члены следственного воздействия пробрались в жилплощадь, где взяли ключи, кто раскрывал жилплощадь, была ли она опечатана, где пребывали ее владельцы, отчего в качестве владельца жилплощади выступал член следственно-оперативной группы. Изъятые при обыске предметы, в что числе компьютерные дискеты, не упаковывались, не опечатались бирками и удостоверяющими подписями не снабжались. Как раз в этом облике они были осмотрены и приобщены к занятию в качестве вещественных доказательств.

В следующем приобретенная с дискет информация настоятельно попросила расшифровки и толкования, в чем принял роль уже в качестве профессионала все что же член следственно-оперативной группы. Верховный трибунал Республики Казахстан принял, что аналогичная информация не имела возможность быть применена трибуналом при вынесении приговора и подлежала исключению из доказательственной базы как недопустимая. По воззрению А.П. Рыжакова, «несущественные, безусловно не действующие на доказательственную мощь нарушения не манят за собой признание подтверждения недопустимыми» Допустимость доказательств – получение сведений из предусмотренных в Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан источников. Использование не предусмотренных законом источников приводит к тому, что полученные сведения не приобретают значения доказательств и не могут быть положены в основу решения суда по делу.

К примеру, К. и А. на протяжении подготовительного следствия не выделяли показаний ни в качестве обвиняемых, ни в качестве подозреваемых и собственную вину не принимали. Впрочем они дали согласие поведать на подготовительном следствии о кое-каких эпизодах криминальной работы без процессуального дизайна протокола допроса. Эти пояснения тайно были записаны работниками дознания на в свободной продаже, которые вслед за тем следствием были изъяты и приобщены к занятию в качестве вещественных доказательств. областной трибунал не стал изучать в судебном заседании эти например именуемые вещественные подтверждения, аудиозапись в суде не оглашалась.

Эти сведения невозможно отнести к доказательствам, например как деятельный Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан не учитывает оперативную запись в качестве автономного облика доказательств. В согласовании с Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан итоги оперативно-розыскной работы имеют все шансы быть применены в доказывании, в случае если они отвечают притязаниям, предъявленным к доказательствам. К примеру, личность имеет возможность быть допрошено в качестве подозреваемого, обвиняемого, очевидца.

На допросе обвиняемый, подозреваемый или же очевидец в установленном порядке докладывает о воспринятых им прецедентах и жизненных обстоятельствах, имеющих велечину по занятию. Эти показания имеют все шансы владеть доказательственное велечину, в различие от тех, которые обозначенные лица докладывали раньше оперативному работнику в рамках оперативно-розыскной работы. Предметы, приобретенные в ходе воплощения оперативно-розыскной работы, еще работают почвой для формирования доказательств в уголовном процессе. К примеру, выполненная в рамках оперативно-розыскного события видео – и аудиозапись, на которой запечатлен момент получения взятки должностным лицом, в установленном порядке представленная следователю, считается только предметом, а не вещественным подтверждением.

На ее базе в уголовном процессе имеет возможность быть сформировано вещественное подтверждение, при соблюдении процессуального режима. В последствии осмотра принимается заключение о признании обозначенной записи вещественным подтверждением и о приобщении ее к занятию в качестве этакого. Сведениям заключением заканчивается начало в рамках уголовного процесса, а не за его пределами составление вещественного подтверждения. За пределами уголовного процесса (в рамках оперативно-розыскной деятельности) не создают вещественные подтверждения, а происходят только обнаружение и изъятие предметов, которые имеют все шансы быть признаны такими. Так, в постановление органов подготовительного расследования были даны 2 видеозаписи, на коих замечен прецедент получении взятки А. и О. от П. В ходе подготовительного расследования видеокассеты осмотрены, прослушаны слова бесед, распечатаны и приобщены к материалам дела в качестве вещественных доказательств. Оперативные работники при задержании А. и О. в процессе получения взятки от П. действовали не правомерно. Раньше П. написал утверждение о вымогательстве взятки А. и О. В ходе судебного разбирательства сторона обороны ссылалась на то, что работниками УВД велся оперативный опыт, а не надзор. Единодушие на проведение оперативного события получено не было. Впрочем областной трибунал не дал согласие с резонами обороны и принял вещественные подтверждения допустимыми. Надзор преследовало задача получение инфы в рамках Закона об оперативно-розыскной работы и заключалось в фиксации важных явлений и процессов. В судебной практике зачастую видятся истории, когда в протоколе отсутствуют данные о объяснении понятым и обыскиваемому лицу их водительских удостоверений, дата проведения обыска или же выемки, предложение выдать разыскиваемое по собственной воле, подпись должностных лиц, понятых, не указана длительность обыска. С.А. Шайфер что, что эти условия приведут к недопустимости приобретенных предметов и документов лишь только за это время, когда станет нельзя убрать сомнения в допустимости доказательств методом допроса лиц, способных прояснить спорное событие. Обнаруженная при данном пренебрежительность сотрудников, производивших обыск и выемку, в случае если она не имеет возможность воздействовать на объективность приобретенных итогов, не тянет за собой признание предметов и документов недопустимыми подтверждениями.

При заключении вопроса о том, считается ли подтверждение по уголовному занятию недопустимым, нужно в любом случае выяснять, в чем непосредственно выразилось несоблюдение, не ущемлены ли права и легитимные интересы обвиняемого, пострадавшего и иных членов процесса. Признание доказательств не допустимыми не надлежит распространяться на случаи, когда допущенные нарушения процессуальных общепризнанных мерок при собирании и закреплении доказательств имеют все шансы быть устранены трибуналом. областной трибунал при рассмотрении уголовного дела в отношении Б. установил, что в одном из протоколов опознания не было указано место жительства понятых.

Суд принял, что понятые практически воспринимали роль в производстве опознания, значит, недоступность в протоколе указания на их пространство жительства не тянет признания протокола опознания недопустимым подтверждением. Визави, по занятию С. И Л. Трибунал принял протокол опознания недопустимым. В протоколе опознания личности очевидцем Н. отсутствовали: дата и пространство проведения следственного воздействия, время его завершения, подпись распознаваемого лица или отметка об отказе от подписи протокола. Не были указаны наружные приметы и возраст всех распознаваемых лиц, не отражен порядок предъявления и месторасположения данных лиц при опознании, а еще отсутствовали итоги опознания и сведения о том, кого из 3-х предъявленных лиц опознал Н. Изъятие разыскиваемых предметов за пределами зрительного контроля понятых считается важным нарушением уголовно-процессуального закона и тянет признание подтверждения недопустимым. КоАП Республики Казахстан предугадывают неотъемлемое роль при проведении собственного досмотра и досмотра транспортных средств не наименее 2-ух понятых. Имели пространство случаи, когда конкретный досмотр, в ходе которого обнаруживалось и практически изымалось наркотическое средство, выполнялся в их недоступность и понятые в последующем приглашались для удостоверения уже происшедшего прецедента изъятия наркотиков.

Данное несоблюдение закона тянет за собой аргументированное остановка дела. Так, инспектором ГАИ задержан с маковой соломкой шофер П. Сотрудником милиции составлен протокол обнаружения и изъятия наркотиков. При данном раз понятой в момент их изъятия не находился, а протокол поставил свою подпись в в помещении органа внутренних дел. В процессуальном документе об осмотре вещественных доказательств в качестве понятых фигурировали пассажир задержанной автомашины и сам инспектор ГАИ. В ином случае городской трибунал принял допустимым подтверждением протокол обыска Ш. В помещении пребывало некоторое количество человек. 1 из понятых приглашена в иную комнату, к ней подошел оперативный сотрудник и зарекомендовал пакетик с гашишем. Он объяснил понятой, что пакетик заприметили в кармашке брюк Ш., впрочем конечный завлял, что ему подбросили наркотики. Обыск Ш. не был под абсолютным зрительным контролем понятых. В приговоре суда предписано, что работник милиции, проведя индивидуальный досмотр Ш., что-то заприметил в кармашке его брюк. Он вытащил из кармашка Ш. пакетик, оглядел его, а вслед за тем возобновил положил пакетик в кармашек брюк Ш. В последствии чего препроводил Ш. в иную комнату. Аналогичное несоблюдение со стороны органов следствия наносит невосполнимый вред установлению правды. Досмотр, как и обыск, обязан проводиться под абсолютным зрительным контролем понятых. Это отступление от притязаний закона тянет высвобождение лица от уголовной ответственности. Так, в производстве следственного отдела 1-го региона пребывало уголовное дело, возбужденное по Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан. В процессе расследования было установлено, что работниками милиции С. И Н. не разрешенных предметов, подлежащих изъятию, при досмотре не заприметили.

Впрочем на проезжей части близко пространства досмотра был отыскан газетный пакет, в котором располагался наркотик. До приезда оперативно-следственной группы работник милиции С. По завершении испытания документов водителя Г. положил в кармашек его куртки личный паспорт. В личный паспорт был сначала помещен выявленный пакет с наркотиком. Из предоставленного кармашка куртки он был в последствии изъят, что послужило базой для возбуждения уголовного дела, которое в последствии установления обозначенных событий было обоснованно прекращено. Этим образом, четкое отблеск в протоколе пространства обнаружения разыскиваемых предметов и их персональных особенностей покупает особенное велечину. Впрочем в случае если в протоколе обыска отсутствуют четкие сведения об данном, то нельзя восполнить пробел методом допроса понятых. обозначенные условия делают не устраненные сомнения в достоверности приобретенных доказательств.

Одним из трудных вопросов, влияющих на допустимость доказательств, считается возбуждение уголовных дел при выделении последних в особенное создание и при выделении материалов на подготовительном следствии. Сохранились вопросы возбуждения уголовных дел, когда при расследовании 1-го правонарушения органы следствия выявляют правонарушения, связанные или не связанные с что, по симптомам коих было возбуждено уголовное дело. Следователь не должен любой один переносить свежее распоряжение о возбуждении уголовного дела в случае, когда по делам станет установлено другое причастное к злодеянию личность. Так, местным трибуналом Б. осужден. Он признан виноватым в том, что 09.10.1997 г. купил 16, 44 гр. марихуаны для собственного использования, которую вслед за тем сохранял у себя жилища. 10 Октября Б. сбыл 0,67 гр. предоставленного наркотического свои У., который в что же денек был задержан работниками милиции. Областной Трибунал отложил вердикт местного суда и определение судебной коллегии суда, усмотрев значительное несоблюдение уголовно-процессуального закона в том, что уголовное дело, по которому Б. осужден, возбуждено в отношении У., задержанного с марихуаной. Исходя из сего, трибунал устроил вывод, что создание по занятию в отношении Б. Велось без возбуждения уголовного дела. Зам. генерального прокурора Республики Казахстан в неповиновении становил вопрос об отмене распоряжения президиума обл.суда и оставлении без конфигурации приговора местного суда определения судебной коллегии по уголовным делам краевого суда. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Казахстан протест удовлетворила, признав, что общепризнанных мерок уголовно-процессуального закона при расследовании дела не нарушены.

Аналогичная практика в свете деятельного Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан нуждается в корректировке. Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан предусматривает, что если уголовное дело выделено для производства предварительного расследования нового преступления или в отношении нового лица в постановлении должно содержаться решение о возбуждении уголовного дела в порядке, предусмотренном ст. 146 Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан.

Так, приговором 1-го городского суда и Щ. признан виноватыми в нелегальном приобретении сбережении с целью реализована героина массой 99 граммов. Это наркотическое средство 14.01.2000 г. при проведении обыска было найдено и изъято. Уголовное дело в отношении К. и Щ. по прецеденту нелегального покупки и сбережения наркотических средств в целях реализована распоряжением следователя от 24.01.2000 г. было удаленно из уголовного дела, возбужденного в отношении У. Выделенному занятию присвоен свежий номер. Судебная коллегия по уголовным делам областного суда верно не дала согласие с резонами стороны обороны о несоблюдении органами следствия процессуального закона при выделении материалов уголовного дела. В согласовании со ст. (действовавшего до 01.07.2002) в случае если из уголовного дела отличалось другое уголовное дело, по которому велись следственные воздействия, то в данном случае по выделенному занятию не требовалось переносить распоряжение о возбуждении уголовного дела. Это распоряжение нужно в случае, когда из иного дела отличались материалы для прокурорской испытания. Сбыт наркотиков и покупка, сбережение наркотиков для собственного использования – это 2 самостоятельных правонарушения, производимые различными субъектами, не соучастниками. Заметка Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан регламентируют выделение в отдельное создание материалов уголовного дела. В случае, в случае если в ходе подготовительного расследования делается ведомо о совершении правонарушения, не связанного с расследуемым деянием, дознаватель или же следователь выносит распоряжение о выделении материалов, содержащих сведения о новеньком злодеянии, из уголовного дела и направленности их прокурору для принятия заключения. Материалы, имеющие сведения о новеньком злодеянии и выделенные из уголовного дела в отдельное создание. Допускаются в качестве доказательств по этому уголовному занятию.

Таким образом. Действующий Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан требует возбуждения уголовного дела не только при выделении в отдельное производство материалов уголовного дела, но и при выделении в отдельное производство уголовного дела. Это обстоятельство не всегда учитывается органами предварительного расследования и судами. Так, приговором районного суда от 03.06.2004 г. Ж. осужден за сбыт 0,32 г героина С., добровольно оказывающему помощь сотрудникам полиции. П. этим же приговором осужден за покушение на сбыт Ж. героина массой 5,88 г.

24.11.2003 Ж. сбыла героин массой 0,32 г и задержана в ходе проверочной закупки наркотиков. Этот эпизод не связан с деянием П. Возбуждено уголовное дело в отношении Ж. за сбыт наркотиков. Ж. решила оказать содействие в изобличении сбытчиков. Она договорилась с П. о покупке у него наркотика. П. привез ей в квартиру 5,88 г героина, где и был задержан сотрудниками полиции.

Следователь возбудил уголовное дело 24.11.2003 г. в отношении Ж. по прецеденту реализована героина С. В отношении П. уголовное дело не возбуждалось. С данным возможно дать согласие, например как органы следствия предъявили обвинение Ж. и П. в соучастии, в сбыте наркотиков и на предоставленной стадии не требовалось возбуждения дела в отношении П. Обвинение обвиняло им сбыт наркотиков группой лиц. Впрочем трибунал принял. Что в цепи реализации наркотических средств П. и Ж. действовали автономно, и замысел всякого из подсудимых был ориентирован на сбыт наркотиков. Что не наименее, следователь в рамках предъявленного обвинения П. И Ж. обоснованно провел подготовительное расследование в отношении предполагаемых соучастников П. и Ж. В тех случаях, когда уголовное дело возбуждено по прецеденту правонарушения, а вслед за тем в процессе расследования установлено личность, его совершившее, вспомогательного распоряжения о возбуждении уголовного дела не потребуется. Не потребуется переносить любой один свежее распоряжение о возбуждении уголовного дела при выявлении соучастников правонарушения.

Сообразно Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан распоряжение о возбуждении уголовного дела надлежит держать директива на место, часть, заметку Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан, на основании коих возбуждается уголовное дело. Возможно ли принять дело возбужденным, в случае если в распоряжении указана лишь только заметка Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан без ссылки на место или часть статьи? Аналогичное несоблюдение около возбуждения уголовного дела не надлежит манить признания всех процессуальных поступков, не имеющих юридической силы. Классификация, содержащаяся в распоряжении уголовного дела, считается предположительной сравнительно нрава расследуемого действия. Она устанавливается, подтверждается в распоряжении о вербовании в качестве обвиняемого. В случае если в ходе расследования уточняются другие данные, то сообразные конфигурации обязаны предусматриваться в вышеупомянутом распоряжении.

Таким образом, актуальна необходимость принятия высшими судебными инстанциями соответствующих разъяснений, в т.ч. по вопросу допустимости доказательств в уголовном процессе при разрешении уголовного дела.

Глава 3 Допустимость доказательств, собранных защитником

Одним из направлений совершенствования уголовного процесса является расширение состязательности и равноправия сторон, в основу которых должно быть положено четкое разграничение между сторонами обязанностей по собиранию и представлению доказательств. Вместе с тем адвокат как представитель стороны защиты находится в неравных условиях по отношению к следователю, при осуществлении полномочий по участию в доказывании при производстве по уголовному делу.

Принцип состязательности и равноправия сторон, предусмотренный Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан, частично нашел отражение в законодательно закрепленном праве адвоката собирать доказательства.

На основании Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан адвокат вправе самостоятельно собирать доказательства путем:

1. получения предметов, документов и иных сведений;
2. опроса лиц с их согласия;
3. истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставить запрашиваемые документы или их копии.

Таким образом, при производстве по уголовному делу адвокат наделен правомочиями напрямую участвовать в доказывании, которые заключаются в собирании доказательств, предусмотренных Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан.

Реализация этого права на досудебных стадиях происходит опосредованно – через субъектов уголовного судопроизводства, на которых согласно Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан возлагается обязанность собирать доказательства путем производства следственных и иных процессуальных действий (следователя, дознавателя, прокурора). Адвокат в данном перечне лиц отсутствует.

Кодекс допускает в качестве доказательств только оформленные соответствующими протоколами показания подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, эксперта, специалиста; заключения эксперта и специалиста; вещественные доказательства; протоколы следственных действий; иные документы. Таким образом, право оформлять все следственные действия на стадии предварительного следствия, принадлежат исключительно следователю.

Законодатель в Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан определяет, что является доказательствами, которые вправе собирать и представлять адвокат, но в перечне доказательств по уголовному делу отсутствует пункт, позволяющий признавать представленные адвокатом доказательства в качестве таковых.

Можно отнести все указанные в Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан материалы к разряду иных документов, которые на основании Кодекса рассматриваются также в качестве доказательств по уголовному делу. Для того, чтобы полученные адвокатом на стадии досудебного производства предметы, документы, иные сведения приобрели статус доказательств, он должен обратиться к следователю с ходатайством об их приобщении к материалам уголовного дела.

Порядок разрешения данного ходатайства следователем или прокурором предусмотрен Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан. В случаях отказа в его удовлетворении адвокат, может лишиться возможности увидеть в материалах дела, оправдывающие его подзащитного доказательства и, соответственно, ссылаться на последние в подкрепление позиции стороны защиты.

Получается, что право адвоката собирать доказательства предусмотрено нормами Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан на закрепление результатов данной работы, отдано на усмотрение следователя или прокурора.

На основании изложенного, целесообразно внести в Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан дополнения относительно того, что перечисленные в Кодексе доказательства, полученные адвокатом, должны рассматриваться наравне с доказательствами, собранными по уголовному делу соответствующим органом. При этом приобщение указанных сведений к материалам уголовного дела осуществляется посредством письменного уведомления адвоката о предоставлении в распоряжение следователя или прокурора перечня собранных доказательств по делу. При этом последние должны наделяться не правом, а обязанностью приобщать представленные адвокатом доказательства к материалам уголовного дела и только после этого производить их проверку и оценку на предмет подтверждения или опровержения, как того требует Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан.

В противном случае имеет место разночтение в определении понятия «доказательство по уголовному делу», поскольку статьи Кодекса содержат существенные противоречия относительно статуса термина «доказательство». Для стороны защиты, данные несоответствия в законе разрешаются в пользу стороны обвинения, которая согласно Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан наделена не только правом, но и обязанностью собирать доказательства по уголовному делу. Закон в данном вопросе категоричен, по этому реализация принципа состязательности и равноправия сторон в этой части возможна лишь при обращении в суд с жалобой в порядке Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан на решения. Действия (бездействия) следователя или прокурора.

Что же следует предпринять, если следователь отказывает в приобщении собранных стороной защиты доказательств, посчитав, что они ставят под сомнение предъявленное обвинение? По мнению автора, вопрос законности и обоснованности постановления следователя об отказе в приобщении к материалам дела доказательств, собранных стороной защиты, следует представить на рассмотрения суда.

При составлении подобной жалобы адвокату необходимо четко определить его предмет и обоснование, с тем, чтобы не касаться вопросов наличия или отсутствия у следствия доказательств виновности обвиняемого в инкриминируемом ему преступлении. При проверке процессуальных действий (бездействия) следователя суд не будет предрешать данные вопросы, которые в последующем станут предметом судебного разбирательства. На этой стадии уголовного судопроизводства стороне защиты требуется добиться приобщения к материалам уголовного дела собранных доказательств, опровергающих предъявленное обвинение.

Кроме того, каждому адвокату следует иметь в виду, что сторона защиты вправе обжаловать в суде любые решения, действия (бездействия) следователя, способные причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства со стороны защиты либо затруднить доступ последних к правосудию. Воплощение конституционного прав на защиту от предъявленного обвинения присутствует в широком спектре прав, предусмотренных для обвиняемого Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан. Таким образом, любое нарушение либо игнорирование прав последнего в своей основе нарушает указанный конституционный принцип, что в свою очередь, влечет причинение ущерба его конституционным правам и является основанием для обращения в суд в порядке ст. 125 Кодекса за их защитой.

Уголовно-процессуальный закон противоречив относительно не только определения понятия «доказательство», но и порядка признания предметов, документов таковыми. Так закон от 31.05.2002 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Республики Казахстан» (далее - Закон об адвокатской деятельности ) представляет право адвокату собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами по делу. Практически аналогичная норма содержится Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан. По закону вещественными доказательствами признаются любые предметы, перечень которых закреплен в Кодексе.

указанные предметы официально приобретают статус вещественных доказательств в материалах уголовного дела только после вынесения следователем постановления об их приобщении в качестве таковых. С этой целью в Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан предусмотрен порядок процессуального оформления вещественных доказательств.

Для стороны обвинения данный порядок состоит в следующем: факт обнаружения и изъятия предмета, который, возможно, будет использоваться в качестве вещественного доказательства, оформляется следователем протоколами осмотра места происшествия, обыска, выемки и т.п. Поэтому, если следственное действие оформлено надлежащим образом (без нарушения процедуры, предусмотренной законом), а затем данный предмет признан следователем вещественным доказательством по делу, определены его относимость и допустимость, то источник получения такого доказательства при не будет вызывать у суда сомнений.

Иначе обстоит дело с представленными стороне обвинения адвокатом предметами и документами, которые могут быть признаны вещественными доказательствами. Каким образом можно устранить сомнения в законности получения такого доказательства? Ведь адвокат в отличие, например, от следователя не наделен правом производить обыск или выемку с составлением соответствующего протокола.

Ходатайство о приобщении к материалам дела предмета или документа должно содержать подробные объяснения относительно того, где и при каких условиях были получены данные материалы. Несмотря на то, что закон не наделяет адвоката такой обязанностью, у следователя возникают подобные вопросы при установлении относимости и достоверности представляемого адвокатом доказательства в качестве вещественного.

Получается, что адвокат, осуществляющий защиту по уголовному делу, вынужден при решении вопроса о приобщении представленных предметов, документов вещественных доказательств по делу давать объяснения относительно своих действий. При этом для подтверждения факта изъятия из определенного места того или иного предмета, документа в материалах уголовного дела должен содержаться оформленный следователем протокол следственного действия.

Однако если предмет или документ был обнаружен и изъят самим адвокатом, то в данном случае может быть составлен только протокол допроса адвоката в качестве свидетеля, что, в свою очередь, юридически невозможно. Подобную ситуацию можно сравнить лишь с письменным допросом прокурором следователями на предмет того, каким образом у последнего в уголовном деле появилось то или иное доказательство, с приобщением протокола такого допроса к материалам дела в качестве подтверждения собранного и представленного следователем доказательства.

Исходя из изложенного, если Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан Законом об адвокатской деятельности предусмотрена возможность для адвоката собирать и представлять предметы, которые могут быть признаны вещественными доказательствами по уголовному делу, то порядок оформления полученных адвокатом доказательств также требует законодательного закрепления.

На данное предложение сторона обвинения может возразить тем, что по действующему законодательству следователь вправе лично осмотреть представленные адвокатом предметы и документы и своим постановлением признать их в качестве вещественных доказательств. Однако в материалах уголовного дела должно находиться доказательство факта обнаружения и изъятия адвокатом предполагаемого вещественного доказательства. Именно такие требования предъявляет закон к допустимости вещественного доказательства в качестве такового. Поэтому представленные следователю от адвоката предполагаемые вещественные доказательства изначально недопустимы, поскольку их обнаружение и изъятие не были оформлены протоколом следственного действия, составлять который на месте производства следственного действия правомочен только следователь.

Исходя из данного положения закона, можно говорить не о представлении стороне обвинения адвокатом предметов и документов, которые следует рассматривать в качестве предполагаемых вещественных доказательств, а об их обнаружении с заявлением ходатайства следователю об их изъятии, осмотре и приобщении в качестве вещественных доказательств. При наличии в материалах уголовного дела оформленных протоколов изъятия (выемки), осмотра предметов или документов и постановления следователя о приобщении их к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства следует признать допустимыми.

Аналогичная ситуация складывается относительно опроса адвокатом лиц с их согласия. Независимо от содержания сообщаемых ими сведений таковые могут выступать в качестве доказательств только в случае последующего оформления следователем протокола допроса указанных лиц.

Если письменный опрос, посредством заявленного ходатайства, можно приобщить к материалам уголовного дела и рассматривать в качестве доказательства по основаниям Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан в виде иного документа, то статус свидетеля опрошенное адвокатом лицо не получит. На данный опрос ни следователь, ни суд ссылаться не вправе, поскольку в Кодексе отсутствует такое действие адвоката с целью получения доказательств, как опрос лица с его согласия.

Не случайно Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан предусматривает опрос адвокатом не свидетеля, а некого лица, которое еще не является свидетелем по делу: ч. 1 Кодекса определяет, что свидетель - лицо, вызванное для дачи показаний, и предупреждается об уголовной ответственности по ст. Уголовному кодексу Республики Казахстан за дачу заведомо ложных показаний либо за отказ от дачи показаний. Адвокат при опросе лица не вправе не только предупреждать его об уголовной ответственности по ст. Уголовного кодекса Республики Казахстан, но и разъяснять опрашиваемому содержание указанных норм, поскольку он как таковых показаний не дает, а лишь сообщает те или иные сведения.

Кроме того, объектом указанных составов преступления на досудебных стадиях выступает правильная деятельность органов предварительного следствия, а не адвоката. Последний также не вправе предупреждать опрашиваемое лицо об ответственности по Уголовному кодексу Республики Казахстан (за заведомо ложный донос), поскольку объектом совершения преступления выступает деятельность органов предварительного следствия. Адвокат же относится к профессиональному сообществу адвокатов, которое как институт гражданского общества в силу ст. 3 Закона об адвокатской деятельности не входит в систему органов государственной власти.

При опросе также неприменимо разъяснение лицу положений Конституции Республики Казахстан, поскольку в данной норме говорится о праве не свидетельствовать против себя, своего супруга или близких родственников. Опрашиваемое адвокатом лицо не может этого сделать, поскольку официальных показаний при опросе не дает.

На практике некоторые адвокаты отождествляют понятия «опрос» и «допрос», что в корне ошибочно. Допрос вправе провести и зафиксировать в протоколе при проведении следственного действия только следователь.

Бывают случаи, когда опрос лица, оформленный адвокатом в письменной форме, по ходатайству последнего приобщается следователем к материалам уголовного дела, но на данной стадии производства по делу опрошенное адвокатом лицо в качестве свидетеля не допрашивается. При вызове по ходатайству стороны защиты в суд уже в качестве свидетеля последний может дать показания, которые существенно отличаются от содержания оформленного ранее опроса.

Например, если свидетель не подтвердил алиби подсудимого, которое ранее подтверждал адвокату, суд не вправе по ходатайству стороны защиты огласить находящиеся в материалах уголовного дела оформленный адвокатом письменный опрос этого лица. Это связано с тем, что Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан предусматривает возможность оглашения именно показаний свидетеля, ранее данных при производстве предварительного следствия. При наличии существенных противоречий между ранее данными показаниями и показаниями, данными в суде.

Так, в процессе производства по уголовному делу в отношении Г., обвиняемого в совершении разбоя группой лиц по предварительному сговору, адвокатом С. на стадии следствия письменно опрошены два лица, сообщившие о том, что в ночь с 03.10.2007 на 04.10.2007 с 23.00 до 04.00 они видели Г. спящим в подсобном помещении кафе. По ходатайству адвоката следователь приобщил указанные опросы к материалам уголовного дела.

С. пожелала допросить данных лиц непосредственно в суде, но в материалах письменного опроса отсутствовала информация о местожительстве опрошенных. Также не заявлялось ходатайство со стороны адвоката о допросе следователем указанных лиц. В результате следователь оставил данные документы без надлежащей проверки.

В суде опрошенные ранее лица, давая показания в качестве свидетелей, не смогли указать точных даты и времени, когда они видели Г. в подсобном помещении кафе. Адвокат заявил суду ходатайство об оглашении письменных опросов данных лиц, находящихся в материалах уголовного дела в связи с противоречием их содержания показаниям, данным в суде. Суд отказал в удовлетворении заявленного ходатайства по основаниям, изложенным Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан.

Адвокат допустил ошибку на стадии предварительного следствия, не закрепив письменный опрос допросом под протокол.

Обязан ли адвокат, собирать доказательства в оправдание своего клиента, делиться собранными материалами со следователем? Всегда ли полезно делать это для стороны защиты? Адвокат вправе на основании Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан выявлять лиц, впоследствии могущих выступать свидетелями со стороны защиты, и фиксировать путем их письменного опроса изложение событий, свидетелями которых они являлись. Но всегда ли целесообразно выявленных свидетелей защиты раскрывать следователю, а не непосредственно суду?

По мнению автора, данный вопрос адвокат должен самостоятельно решить по каждому делу отдельно, в том числе в отношении свидетелей алиби подзащитного.

Ранее действующая редакция Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан предусматривала, что на стадии уголовного судопроизводства ходатайство стороны защиты о вызове свидетеля для установления алиби подсудимого подлежит удовлетворению лишь в случае, если оно заявлялось в ходе предварительного расследования и было отклонено дознавателем, следователем или прокурором либо, если о наличии такого свидетеля становится известно после окончания предварительного расследования.

Постановление Конституционного Суда Республики Казахстан от 29.06.2004 № 13-П данная норма была признана неконституционной. В п.4 указанного постановления отмечено, что «ч. 6 ст. 234 Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан ограничивает обвиняемого в возможности отстаивать в ходе судебного разбирательства вою свою позицию по уголовному делу, чем нарушается его конституционное право на защиту своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом, в том числе в суде. Вынуждая обвиняемого ходатайствовать о вызове свидетеля для подтверждения алиби в период предварительного следствия, т.е., по существу, к отказу от гарантированного Конституцией Республики Казахстан права не доказывает свою невиновность, названная норма фактически вводит процессуальную санкцию за использование этого конституционного права.

Аналогичным образом адвокат должен действовать в случае, когда на стадии предварительного следствия требуется привлечения со стороны защиты конкретного специалиста для разъяснения тех или иных вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

Если адвокат принимает решение раскрыть свидетелей и не только приобщить к материалам дела письменный опрос последних, но и для подтверждения и усиления правовой позиции стороны защиты заявить ходатайство об их допросе под протокол следственного действия, то необходимо присутствие адвоката подсудимого при допросе следователем свидетелей стороны защиты.

Поскольку У Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан не содержит запрета на участие адвоката обвиняемого в допросе свидетеля стороны защиты, а последний в силу Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан вправе являть на допрос с адвокатом на основании Кодекса адвокат может корректировать фиксирование следователем в протоколе допроса показаний свидетеля: давать в присутствии следователя краткие консультации допрашиваемому свидетелю, задавать ему вопросы, делать замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Присутствие адвоката, осуществляющего защиту интересов обвиняемого при допросе свидетелей стороны защиты, требуется также для того, чтобы исключить для следователя возможность заложить противоречия в их показания.

Допрос специалиста, вызываемого по ходатайству стороны защиты, проводится без участия адвоката, поэтому последний может представить следователю письменные вопросы, которые сторона защиты считает необходимым поставить перед специалистом во время допроса.

Уголовно процессуальный закон не содержит запрета для адвоката устанавливать фактические обстоятельства совершенного преступления. Кроме того, адвокат наделен правом собирать доказательства в подтверждение позиции стороны защиты.

Однако данная норма по указанным обстоятельствам в основе своей является декларативной. Это подтверждается, в том числе положениями Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан: доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном Кодексом, устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу. Таким образом, адвокат как субъект уголовного судопроизводства по собиранию доказательств в данной норме отсутствует.

В Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан определены процессуальные формы закрепления указанных в ч. 1 данной статьи сведений для признания последних доказательствами по делу. Исходя из смысла указанной нормы адвокат не имеет право процессуально оформлять собранные им доказательства, поскольку это – прерогатива исключительно стороны обвинения и суда.

Таким образом, статус и правовое положение всех собранных адвокатом доказательств в рамках возбужденного уголовного дела на стадии предварительного следствия зависят от усмотрения стороны обвинения. При этом следует учитывать, что в силу Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан на сторону обвинения возложены функции уголовного преследования в отношении лица, привлекаемого к уголовной ответственности, что во многом определяет отношение представителей стороны обвинения к доказательствам, представленным адвокатом.

Поскольку законом не определена процессуальная форма для фиксирования адвокатом собранных им доказательств, не определяется возможным проверить юридические свойства таковых по признакам их относимости, допустимости и достоверности, как того требует Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан. Данное обстоятельство также позволяет сделать вывод, что употребляемая в ч. 3 Кодекса понятия собирания адвокатом доказательств не отвечает всем требованиям, предъявляемым уголовно процессуальным законом к термину «доказательство» и его признакам.

Пример: гражданин И. привлекался к уголовной ответственности по Уголовному кодексу Республики Казахстан (нарушение правил дорожного движения, повлекшее по неосторожности причинение тяжкого вреда здоровью человека). В своих показаниях, он утверждал, что не справился с управлением и выехал на полосу встречного движения по причине кратковременной потери сознания, которая произошла впервые за все время управления автомобилем.

В ходе проведенного по инициативе стороны защиты в одном из медицинских учреждений предварительного обследования И. установлено наличие тяжелого заболевания шейного отдела позвоночника. Выписной эпикриз представлен следователю, который приобщил данный документ к материалам дела, однако в назначении по ходатайству адвоката судебно-медицинской экспертизы в отношении И. без каких–либо серьезных обоснований отказано. Постановление следователя об отказе в назначении СМЭ адвокатом было обжаловано в порядке Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан в суд, который признал указанной постановление следователя незаконным и необоснованным и обязал последнего устранить допущенное нарушение.

Суд мотивировал принятое решение тем, что назначение судебно-медицинской экспертизы на стадии предварительного следствия, заключение которой в Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан является доказательством по делу, относится к компетенции следователя и сторона защиты вправе требовать этого для проверки представленных медицинских документов.

По указанному делу СМЭ подтвердила наличие у И. тяжелого заболевания, которое могло спровоцировать потерю сознания в момент управления автомобилем. В результате следователь вынес постановление о прекращении уголовного дела в виду отсутствия в деянии состава преступления, а именно вины И..

Исходя из изложенного, уголовно-процессуальный закон должен не только декларировать права участников уголовного судопроизводства, но и предусматривать возможности их реализации. В противном случае понятие «процессуальное право» превращается в догматичный свод законов.

Следует отметить, что Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан и Закона об адвокатской деятельности предусмотрено право собирать доказательства по уголовному делу посредством направления письменных запросов адвоката в соответствующие органы и учреждения для получения документов, справок и иных сведений, необходимых для подтверждения позиции стороны защиты. Однако статус письменного запроса адвоката существенно отличается от запроса представителей стороны обвинения.

На основании Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан следователь дает органу дознания обязательное письменное поручение о проведении оперативно-розыскных мероприятий по поиску сведений с технических каналов связи.

В силу закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД) орган дознания вправе получить информацию с технических каналов связи, т.е. затребовать из узла телефонной связи или фирмы, предоставляющей услуги мобильной связи, протоколы соединения абонентов. При этом нормы указанного Закона регулируют порядок получения судебного решения на проведение действия.

Согласно положениям закона «О связи» протоколы соединения абонентов выдаются только организациям, имеющим право на проведение оперативно-розыскной деятельности, по разрешению суда. При обращении адвоката в медицинские, образовательные, религиозные и прочие учреждения с целью выяснения сведений, которые составляют конфиденциальную информацию относительно лиц, не являющихся его клиентами, а также затрагивают конституционные права человека и гражданина на тайну частной, личной или семейной жизни, запрос адвоката однозначно остается без удовлетворения.

На основании уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан к стороны обвинения и защиты равноправны перед судом. Но почему в Законе об адвокатской деятельности не предусмотрено по аналогии с Законом об ОРД право адвоката в рамках возбужденного уголовного дела, в котором он участвует как сторона в процессе, обращается в суд с ходатайством о получении судебного разрешения на производство действий, связанных с получением информации, затрагивающей конституционные права и свободы граждан, лиц, сведений, составляющих банковскую тайну? Введение подобной нормы способствовало бы повышению результативности деятельности адвоката по защите клиента от предъявленного обвинения.

Следует отметить, что предпосылки для наделения адвоката правом на получение информации, составляющей тайну граждан, с целью использования последней только в качестве доказательственной базы в рамках возбужденного уголовного дела уже заложены в нормах Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан. Так, Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан указывает на недопустимость разглашения участниками уголовного судопроизводства данных предварительного следствия, о чем у них берется подписка с предупреждением об ответственности в соответствии Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан.

В этой связи необходимо предусмотреть обязанность следователя приобщать к материалам уголовного дела, полученные по подкрепленному судебным решением запросу адвоката предметы, документы, справки и иные сведения, которые будут использоваться в качестве доказательств по делу.

Уголовно-процессуальный закон не содержит каких-либо санкций относительно нарушений стороной обвинения прав адвоката, предусмотренных Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан. Если, например, имеет место нарушение со стороны следователя прав подозреваемого или обвиняемого, предусмотренных соответственно статьи Кодекса, то сторона обвинения рискует потерять в суде в качестве доказательства по делу протокол того или иного проведенного следственного действия или получить по данным основаниям заявление от стороны защиты об отводе следователя.

По данным обстоятельствам, кроме судебной защиты нарушенных прав адвоката, необходимо предусмотреть в статьях Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан дополнительные основания отвода указанных выше субъектов уголовного судопроизводства при нарушении ими прав адвоката либо препятствии осуществлению адвокатской деятельности по защите доверителя от предъявленного обвинения.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В настоящей работе описаны и проанализированы положения российского законодательства об участии обвиняемого и его защитника в уголовно-процессуальном доказывании в его современном состоянии, а также желательной перспективе. По результатам анализа сформулирован ряд научных и практических выводов и рекомендаций по совершенствованию отдельных положений Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан, суть которых сводится к следующему.

Полномочия обвиняемого и его защитника по поводу участия в доказывании недостаточно полно регламентированы ныне действующим законодательством. Изменить подобное положение можно лишь путем представления стороне защиты более широких прав по собиранию доказательственной информации, а также последующего их участия в проверке и оценке сформированных доказательств.

Несмотря на недостаточные возможности у обвиняемого и его защитника по отстаиванию своей позиции по делу, защитники не всегда в полной мере реализуют свои права на стадии предварительного расследования преступлений, что, естественно, уменьшает эффективность проводимой защитительной деятельности.

Необходимо определить в уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан и Законе «О частной детективной и охранной деятельности в Республики Казахстан» принцип соотношения и взаимодействия защитника (но не обвиняемого, так как последний обладает зачастую много меньшими специфическими познаниями, нежели профессиональный юрист-адвокат) и частного детектива.

Недопустимо предложение о закреплении в Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан возможности осуществления стороной защиты «частного расследования» или «частных расследовательских мер».

Сторона защиты должна тщательно относиться к определению допустимости, относимости, достоверности и достаточности доказательств, собранных следствием.

Доказательство признается относимым к делу, если оно представляет собой сведения о фактах, которые подтверждают, опровергают или ставят под сомнение выводы об обстоятельствах, подлежащих доказыванию по уголовному делу. Доказательство является допустимым, если оно получено из надлежащего источника, надлежащим субъектом доказывания в пределах его полномочий и надлежащим образом процессуально оформлено. Совокупность доказательств признается достаточной для разрешения уголовного дела по существу, если собрано такое количество относящихся к делу достоверных и допустимых доказательств, которые на данный момент неоспоримо устанавливает все обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу.

Уголовный процесс в Республики Казахстан постепенно теряет свой инквизиционный характер и эволюционирует в сторону процесса с элементами состязательности.

В настоящее время сторона защиты не может формировать доказательства, однако имеет возможность собирать так называемую «защитительную доказательственную информацию», под которой необходимо понимать любые сведения, имеющие какое-либо значение, по мнению стороны защиты, для облегчения положения обвиняемого, полученные не запрещенным законом способом.

Сторона защиты участвует в доказывании путем собирания доказательственной информации с последующим заявлением ходатайств о приобщении ее к делу в качестве доказательств и путем участия в следственных действиях, проводимых уполномоченными органами расследования.

Необходимо более тщательно определить в уголовно-процессуальном законе процессуальный порядок принятия и рассмотрения заявленных ходатайств и жалоб на стадии предварительного расследования в целях их объективного расследования следователем.

Представляется, что вышеперечисленные научные выводы и предложения, а также практические рекомендации, будут способствовать решению задач уголовного судопроизводства в плане привлечения к уголовной ответственности лиц, виновных в совершении преступлений, и назначения последним справедливого наказания, а также недопущения привлечения к ответственности невиновных, и их последующего осуществления.

СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

1. закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Республики Казахстан» 2002 года.
2. Бюллетень Верховного Суда Республики Казахстан. 2000.
3. Уголовно-процессуальное право Республики Казахстан: Учебник
4. Соловьева А.Б. Особенности доказывания по Уголовно-процессуальному кодексу Редакция положений Уголовно процессуальный кодекс в расследовании преступлений: Сб. науч. Тр. М., 2004.
5. Комментарий к Уголовно процессуальный кодекс Республики Казахстан /Под ред. Д.Н. Козака и Е.Б. Мизудинов. М. 2002.
6. Комментарий к Уголовно процессуальный кодекс Республики Казахстан /Под ред. В.Т. Томина, М.П. Поликова, А.С. Александрова. М., 2002.
7. Постановление Пленума Верховного суда от 5 марта 2004 г. № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан. // 2004. 25 марта. № 60.
8. Уголовно-процессуальное законодательство Республики Казахстан: Учебник / Отв. Ред. П.А. Лупинской. М., 2003.
9. Бюллетень Верховного суда СССР. 1988.
10. Архив Люблинского межрайонного суда г. Москва. Шпакура В.К. Доказательства в производстве по делам об административных правонарушениях, подведомственным органами внутренних дел: Автореф. Дис… канд. Юрид. Наук. Киев. 1995.
11. Казахстанская юстиция. 1995.
12. Теория доказательств в советском уголовном процессе / Под ред. Н.В. Жигина, М. 1973.
13. Кокурев Л.Д. Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж, 1995.
14. Бездняков Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступлений. М.. 1991.
15. Дорохова В.Я. Трусов А.И. Основы теории доказательств. М., 1960
16. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М. 1968 Т.1
17. Карнеева Л.М. Доказательства в советском уголовном процессе. Волгоград. 1988.Бездняков Д.И. указ. Раб. М., 1991.
18. Учебник уголовного процесса 2-е издание /Под общ. Ред. А.В. Смирнова. С.П., 2004.
19. Сердюков П.П. Доказательства в стадии возбуждения уголовного дела. Иркутск, 1981
20. Власова Н.А. В обвинительном заключении необходимо указывать доказательства, а не перечень их источников
21. Состязательное правосудие: Тр. Науч.-практ. Лабораторий /Под. Ред. Пашина Л.М. Корнозовой. Вып. 1. М., 1996.
22. Строгович М.С. Уголовно-процессуальный закон и уголовно-процессуальная форма //Советский уголовно-процессуальный закон и проблемы его эффективности. М., 1979.
23. Винсберг А.И. Миньковский Г.М. Руханов Р.Д. Косвенные доказательства в советском уголовном процессе. М., 1956.
24. Галкин В.М. Средства, исследование и оценка доказательств. М., 1966.
25. Фаткулин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань, 1976.
26. Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств в советском уголовном процессе. М. 1964.
27. Сердюк П.П. указ. Раб.
28. Белкин А.Р. Теория доказывания. М., 2000.
29. Теория доказательств в советском уголовном процессе / Под ред. Н.В. Жигина. М., 1973.
30. Арсеньев Д. Основы теории доказательств в советском уголовном процессе. Иркунск. 1070.
31. Якуб М.Л. Доказательства в советском уголовном процессе// Советский уголовный процесс: Учебник. М., 1968.
32. Ларин А.М., Мельников Л.Б., Сявитский В.М. Уголовный процесс России: Лекция – очерки. /Под ред. В.М. Сявитского М., 1997.
33. Королев Л.Д. Кузнецов Н.П. указ. Соч.
34. Горький Г.Ф., Кокерев Л.Д. Элькинд П.С. Проблемы доказывания в советском уголовном процессе. Воронеж. 1978.
35. Рашитов А.Р. Вопросы познания в судебном доказывании // Сов. Государство и право. 1964. № 8.
36. Трусов А.И. Основы теории судебных доказательств (краткий очерк). М., 1960.
37. Якупова Р.Х. указ. Соч.
38. Ларин А.М. Работа следователя с доказательствами. ., 1966.
39. Гроздинский М.М. Улики в советском уголовном процессе. М., Л., 1949.
40. Дорохов В.Я. Николаев В.С. Обоснованность приговора. М., 1959.
41. Духовской М.В. Русский уголовный процесс. М, 1910.
42. Фоницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1910. Т. 2.
43. Хмыров А.А. Косвенные доказательства.
44. Винсберг А.И. одорология //Соц. Законность. 1976. № 11.
45. Петрохин Л.И. Личная жизнь, пределы вмешательства. М., 1989.

1 См: Теория доказательств в советском уголовном процессе / Под ред. Н.В. Жогина, М. 1973 С. 199.

2 См: Кокорев Л.Д. Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж, 1995. С. 113. 3 См: Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступлений. М., 1991 С. 57.

3 См: Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступлений. М., 1991 С. 57.

1 См: напр.: Дорохов В.Я. Основы теории доказательств. М., 1960 С. 110; Трусов А.И. Основы теории доказательств. М., 1960 С. 48; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М. 1968. Т.1. С. 288-289.

2 См: Карнеева Л.М. Доказательства в советском уголовном процессе. Волгоград. 1988.

3 См: Бедняков Д.И. указ. Раб. М., 1991. С. 57.

4 Учебник уголовного процесса 2-е изд. / Под общ. Ред. А.В. Смирнова. С.П., 2004. С. 178.

1 См: Там же. С. 178.

2 Сердюков П.П. Доказательства в стадии возбуждения уголовного дела. Иркутск, 1981. С. 34.

3 Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Под ред. П.А. Лупинской. М. 2003. С. 228.

4 Власов Н.А. В обвинительном заключении необходимо указывать доказательства, а не перечень их источников // Российская юстиция. 2003 № 9. С. 55-56.

1 Состязательное правосудие: Тр. Науч.- практ. Лабораторий /Под ред. Пашина. Л.М. Карнозовой. Вып 1. М., 1996. С. 318.

2 См.: Строгович М.С. Уголовно-процессуальный закон и уголовно-процессуальная форма // Советсткий уголовно-процессуальный закон и проблемы его эффективности. М., 1979. С.17.

3 См.: Винберг А.И. Миньковский Г.М. Рахунов Р.Д. Косвенные доказательства в советском уголовном процессе. М., 1956. С. 5; Галкин В.М. Средства доказывания в советском уголовном процессе. М.. 1967. Ч.1. С. 6: Белкин Р.С. Собирание, исследование и оценка доказательств. М.. 1966. С. 10-12.

4 См.: Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань, 1976. С. 101.

5 См: Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств в советском уголовном процессе. М. 1964. С. 85, 99.

1 Сердюков П.П. указ. Раб. С. 59.

2 Карнеева Л.М. указ. Раб. С. 27. *(3). См.: Белкин А.Р. Теория доказывания. М., 2000.С. 16; Теория доказательств в советском уголовном процессе / Под ред. Н.В. Жогина. М., 1973. С. 209.

3 См.: Белкин А.Р. Теория доказывания. М., 2000. С. 16; Теория доказательств в советском уголовном процессе / Под ред. Н.В. Жогина. М., 1973. С. 209.

4 См.: напр.: Сердюков П.П. указ. Раб. С. 34; Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Под ред. П.А. Лупинской. М., 2003. С. 228.

5 Арсеньев .Д. Основы теории доказательств в советском уголовном процессе. Иркутск, 1970. С. 34.

6 См.: Якуб М.Л. Доказательства в советском уголовном процессе // Советский уголовный процесс: Учебник. М., 1968. С. Ларин А.М., Мельникова Л.Б., Савитский В.М. Уголовный процесс России: Лекции-очерки / Под ред. В.М. Савитского М., 1997. С. 87.

1 См.: Фаткуллин Ф.Н. указ. Раб. С. 127.

1 См.: Соловьев А.Б. Особенности доказывания по Уголовно-процессуальному кодексу Р.Ф. // Редакция положений Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан в расследовании преступлений: Сб. науч. Тр. М., 2004. С. 5.

2 Комментарий к Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан / Под ред. Д.Н. Козака и Е.Б. Мизудинов. М. 2002. С. 438; Комментарий к Уголовно процессуальному кодексу Республики Казахстан / Под ред. В.Т. Томина, М.П. Полякова, А.С. Александрова. М., 2002. С. 54.

1 Постановление Пленума Верховного Суда от 5 марта 2004 г. № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса.

1 Рассуждая об уголовно-процессуальном понятии доказательства, следует учитывать, что это понятие коренным образом отличается от понятия доказательства, используемого в логике. В последнем случае это умозаключение на основе посылок. В уголовном процессе доказательством является сведение о факте, обладающее определенными свойствами.

2 См.: Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. указ. соч. С. 114.

3 См.: Уголовно-процессуальное право республики казахстан.

4 См.: Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д. Элькинд П.С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. Воронеж, 1978. С. 101.

1 См.: Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань, 1976. С. 26-28.

1 Точка зрения Л.Д. Кокорева и Д.П. Котова, утверждавших, что «целью доказывания является установление истины, возможность и необходимость достижения которой по каждому уголовному делу – не только правовое, но и нравственное требование к должностным лицам, осуществляющим судопроизводство», и считавших стремление познать истину и не отклоняться от нее профессиональным и моральным долгом следователя, прокурора, судьи (Кокорев Л.Д., Котов Д.П. Этика уголовного процесса. Воронеж, 1993. С. 65).

2 Рашитов А.Р. Вопросы познания в судебном доказывании // Сов. Государство и право. 1964. № 8 С.107.

3 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 295.

4 Государственный обвинитель в советском суде / Под ред. В.А. Болдырева. М. , 1954. С. 12.

5 Трусов А.И. Основы теорий судебных доказательств (краткий очерк). М., 1960. С.8.

1 Уголовно-процессуальные основы деятельности органов внутренних дел / Под ред. Б.Т. Безлепкина. М., 1988. С. 54.

2 Доля Е.А. Доказательства и доказывание // Уголовный процесс/ Под ред. В.П. Божъева. М., 2004. С. 149.

3 См.: Якупов Р.Х. указ. Соч. С. 200-202.

1 Ларин А.М. Работа следователя с доказательствами. М., 1966. С. 45-46.

1 См.: Строгович М.С. Материальная истина и судебные доказательства. М., 1955. С. 228; Гродзинский М.М. Улики в советском уголовном процессе // Ученые труды ВИЮН. Вып. 7. М., 1945. С. 3.

2 Лившиц В.Я. Принцип непосредственности в советском уголовном процессе. М.; Л., 1949. С. 55.

3 Там же. С. 55-56.

1 См.: Дорохов В.Я. Николаев В.С. Обоснованность приговора. М., 1959. С. 37.

2 Курылев С.В. указ. Соч. С. 23.

1 Доля Е.А. справедливо подразделяет чувственное познание в уголовно-процессуальном доказывании на непосредственное (например, при производстве осмотра) и опосредованное (например, при производстве допроса при истребовании документов), подчеркивая, что чувственное опознание может иметь место не только при собирании доказательств, но и при их проверке (и оценке. – А.Б.), когда качество уже полученных доказательств устанавливается путем собирания новых доказательств, связанных с проверяемыми через отображаемые факты (Доля Е.А. указ ронг. Соч. с. 150-151).

2 Как отвечает В.А. Лазарева, «установление истины в принципе невозможно рассматривать как обязанность какого-либо участника уголовного судопроизводства. Истина – тот результата, который достигается в итоге состязательного судебного разбирательства с равными возможностями по отстаиванию своих позиций всеми его участниками при абсолютной беспристрастности суда» (Лазарев В.А. Судебная власть и ее реализация в уголовном процессе. Самара, 1999. с. 120).

1 Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1910. Т. 2 с. 174.

1 Хмыров А.А. Косвенные доказательства. С. 136.

2 Хмыров А.А. Косвенные доказательства. С. 148-149.

1 См.: Уголовно-процессуальное право Российской Федерации/ Отв.ред. П.А. Лупинская, М., 200. С.162.

2 Макаркин А.И. Состязательность на предварительном следствии: Дис…. Канд. Юрид. наук СПб., 2001 Гл. 1 параграф 4.

3 См.: Балакшин В. Истина в уголовном процессе //Российская юстиция. 1998. №2 С.19.

4 См.: Паршин А.И. Судебная оценка материалов предварительного расследования: Автореф. Дис…. Канд. Юрид. наук. Волгоград, 2000. С. 8-14.

5 См.: Никитаев В.В. Проблемные ситуации уголовного процесса и юридическое мышление // Состязательное правосудие: Тр. Науч.-практ. Лаб. М., 1996. С. 16-19.

6 Мохов А.А. Проблемы истины в условиях состязательности //Современное право. 2002. № 12. С. 32-35.

1 Аналогия с футбольным арбитром, просто фиксирующим забитые сторонами голы и по окончании матча объявляющим победителя.

2 Ларин А.О. О принципах уголовного процесса и гарантиях прав личности в проекте уголовно процессуальный //Российская юстиция. 1997. №9 С.9.

3 См.: Макаркин А.И. Указ. Соч.: Акимчев А.А. Проблема истины в суде присяжных в российском уголовном процессе: Автореф. Дис. Истина и гарантии ее установления в уголовном процессе: Автореф. Дис…. Канд. Юрид. наук М., 2000. С. 8-10.

1 Обсуждаются изменения закона, по которым из уголовного кодекса могут убрать конфискацию имущества, а в уголовно процессуальном кодексе – по любому деянию необходимо применить процессуальные меры по ст. 81, 82.

PAGE \* MERGEFORMAT 1

Допустимость доказательств в судебной практике