Реализация гражданско-правовых норм по обеспечению исполнения обязательств в действующем законодательстве

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ..………………………………………………………………...…5

1 Общие положения правового регулирования обязательств…………..….9

.1 Понятие и значение правового регулирования обеспечения обязательств……………………………………………………………………..…..9

1.2 Виды обеспечения…………………………………………………….…..10

2 Отдельные виды обеспечений………………………………………….….13

2.1 Неустойка………………………………………………………………….13

2.2 Залог………………………………………………………………………..22

2.3 Ипотека........................................................................................................47

.4 Удержание………………………………………………………………...54

.5 Поручительство. Банковская гарантия…………………………………..57

.6 Задаток………………………………………………………………….….67

ЗАКЛЮЧЕНИЕ…………………………………………………………….…74

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТЧНИКОВ…..……………………….77

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы. Одним из основных условий нормального функционирования экономики является надлежащее исполнение обязательств субъектами гражданского оборота. Нарушение договорных и иных обязательств отрицательно сказывается не только на имущественной сфере субъектов правоотношений, но и на экономике страны в целом. Стабильность производства и реализации продукции находится в прямой зависимости от надлежащего исполнения обязанностей всеми субъектами гражданских правоотношений.

Изучение способов обеспечения исполнения обязательств осуществлялось цивилистической наукой с точки зрения общей характеристики данного правоотношения, при проведении классификации обязательств, в ходе исследования их динамики, а также в связи с рассмотрением прав и обязанностей участников обязательств[1], однако имеющиеся на данный момент работы не отражают в полной мере современного уровня развития гражданского законодательства, и существующих в этой сфере проблем.

Следует признать, что сегодня в мире вряд ли существует законодательная система, полностью исключающая неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, возникающих из гражданских правоотношений. В то же время, в законодательстве просматривается тенденция, прежде всего, защитить интересы лица, добросовестно исполняющего свои договорные обязательства перед партнером, гарантировать защиту законных прав и понудить недобросовестного контрагента к исполнению обязательств.

Как правило, гражданские обязательства исполняются надлежащим образом. В тех случаях, когда они не исполняются, либо исполняются ненадлежащим образом, закон предусматривает меры имущественного воздействия на участников правоотношения. Так, кредитору предоставлено право требовать от должника исполнения обязательств в натуре, возмещения убытков, понесенных им вследствие неисполнения должником своих обязанностей.

Следует отметить, что одним из проявлений нестабильности экономического развития Казахстана является широко распространившаяся неисполнительность продавцов и покупателей, заказчиков и подрядчиков, а также нанимателей, заемщиков и др. «Разумеется, юридическая наука не может выработать рекомендации по производственным, технологическим и иным материальным проблемам. Это дело других наук»[2, с.5]. Однако, правовая наука может выработать определенные приемы, при использовании которых в совокупности с общеправовыми средствами достигалось бы наиболее эффективная организация гражданского оборота.

В целях предотвращения либо уменьшения размера негативных последствий, которые могут наступить в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своего обязательства, законодатель предусматривает в праве различные защитные меры, специальные институты, которые разными способами обеспечивают исполнение обязательств, а также компенсируют пострадавшей в результате ненадлежащего исполнения обязательства стороне понесенные издержки.

В соответствии с действующим законодательством, кроме общих норм защиты нарушенных прав, исполнение обязательства может быть обеспечено и специальными способами: неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией и задатком, которые носят дополнительный (акцессорный) по отношению к обеспечиваемым ими обязательствам характер, производны от них, являются в той или иной мере зависимыми от основного обязательства и гарантируют его надлежащее исполнение.

Несмотря на все возрастающую значимость и применимость способов обеспечения исполнения обязательств, они недостаточно полно урегулированы законодательством, что вызывает споры на практике и порождает неоднозначность их толкования.

Так, в судебной практике нередко возникают спорные вопросы о применении неустойки, обращении взыскания на заложенное имущество, привлечении к ответственности гаранта и поручителя, а также иные проблемы, связанные с применением норм гражданского законодательства. В связи с этим необходимо изучение и тщательный анализ судебной практики с целью выработки рекомендаций и единого подхода по правильному применению норм гражданского законодательства.

Требуется и критическая оценка достижений цивилистической науки в исследовании института способов обеспечения исполнения обязательств, поскольку с учетом новелл в законодательстве многие теоретические положения, касающиеся указанного института, утратили свое значение, либо требуют уточнения и развития.

Учитывая современные рыночные отношения, когда предприятия более чем заинтересованы в надлежащем исполнении обязательств субъектами гражданских правоотношений, представляется важным выработка понятия способов обеспечения исполнения обязательств, определение механизма их действия, обобщение действующей в этой сфере нормативно-правовой базы, рассмотрение различных аспектов учения об обеспечении исполнения обязательств.

Эти и другие вопросы определили выбор темы дипломной работы, в которой предпринята попытка восполнить пробел, образовавшийся в науке гражданского права.

Объектом исследования является гражданско-правовой институт обеспечения исполнения обязательств, а также нормативно-правовые акты, определяющие правовой режим отдельных способов обеспечения исполнения обязательств.

Предметом исследования выступают гражданско-правовые нормы, регулирующие комплекс отношений, связанных с залогом, поручительством, банковской гарантией, определение функций обеспечения исполнения обязательств и мер ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а также выявление особенностей применения отдельных способов обеспечения исполнения обязательств.

Цель и задачи исследования.

Целью дипломной работы является комплексный анализ общетеоретических и практических аспектов реализации гражданско-правовых норм по обеспечению исполнения обязательств в действующем законодательстве.

Для реализации указанной цели были поставлены следующие задачи:

- определить понятие и правовую природу способов обеспечения исполнения обязательств;

- проанализировать современное гражданское законодательство в части норм обеспечения исполнения обязательств;

- выявить неустойку как способ обеспечения исполнения обязательств;

- рассмотреть особенности правового режима залога, поручительства и банковской гарантии;

- обосновать необходимость всестороннего анализа правоприменительной практики судами по спорам, возникающим из обеспечения исполнения обязательств;

- выработать предложения, направленные на совершенствование действующего законодательства о способах обеспечения исполнения обязательств.

Теоретико-методологическую основу дипломной работы составляет диалектический метод анализа, научно-познавательные возможности которого позволяют определить способы обеспечения исполнения обязательств в системе общих обеспечительных средств, обладающих, наряду с общеправовыми обеспечительными мерами, рядом специфических признаков, такими, как дополнительный характер, производность от основного обязательства, зависимость от обеспечиваемого ими обязательства и т. д.

Также использовались и специальные методы исследования: логический, системный, сравнительно-правовой и другие, что дало возможность изучить правоприменительную деятельность судов, соотнести действующее и ранее действовавшее законодательство в их взаимосвязи и взаимозависимости.

При рассмотрении дипломного исследования использовались положения и выводы ученых-специалистов в области общей теории права и гражданского права: А. Т. Джусупова, И. У. Жанайдарова, О. С. Иоффе, У. К. Ихсанова, Т. Е. Каудырова, М. К. Сулейменова, С.С. Алексеева, СИ. Братуся, В.В. Витрянского, О.С. Иоффе, O.A. Красавчикова, И.Б. Новицкого, А.П. Сергеева, Е.А. Суханова, Ю.К. Толстого и др.

Научная новизна дипломной работы заключается в том, что оно представляет собой комплексное исследование наиболее важных проблем гражданско-правового регулирования отдельных способов обеспечения исполнения обязательств и практики их применения в современных условиях рыночной экономики.

Практическая значимость дипломной работы. Изложенные в работе результаты исследования законодательства, положений правовой науки и судебной практики могут быть использованы на практике при применении законодательства о способах обеспечения исполнения обязательств, материалы работы могут быть использованы в учебно-методических целях при изучении курса гражданского права в юридических учебных заведениях.

Структура дипломной работы состоит из введения, основой части, состоящей из двух глав, заключения и списка использованных при написании работы источников.

1 Общие положения правового регулирования обязательств

1.1 Понятие и значение правового регулирования обеспечения обязательств

Институту обеспечения обязательства придается в Казахстане, так же как и в других странах, большое значение. Осуществление права по обязательству зависит не только от воли кредитора-правообладателя, но и от воли должника, что придает исполнению обязательства определенную степень риска. Поэтому, помимо общих мер обеспечения исполнения обязательства (принудительное принуждение к исполнению обязательства в натуре, возмещение убытков) в гражданском законодательстве разработаны специальные меры, содействующие исполнению обязательств. Именно эти специальные меры называются в гражданском праве способом обеспечения исполнения обязательства.

Понятие «обеспечение обязательства» в законодательстве отсутствует. В научной и учебной литературе также такого определения обычно не дается, чаще говорят о способах обеспечения исполнения обязательства.

Под обеспечением исполнения обязательств или способами обеспечения исполнения обязательств в гражданском праве понимаются предусмотренные законодательством или договором специальные меры имущественного характера, стимулирующие надлежащее исполнение обязательств должником и облегчающие защиту интересов кредитора[3, с.120].

Основные положения об обеспечении исполнения обязательств содержатся в Гражданском кодексе Республики Казахстан (ГК). Глава 18 ГК называется «Обеспечение исполнения обязательства» (статьи 292-338-2)[4].

До принятия в 1994 г. ГК существовал Закон «О залоге» от 23 декабря 1991 г., однако с принятием ГК он был отменен. В настоящее время действует Закон от 23 декабря 1995г. «Об ипотеке недвижимого имущества»[5]. Глава о морском залоге на судно имеется также в Законе РК от 17 января 2002г. «О торговом мореплавании»[6].

Однако проблем с возможными противоречиями между ГК и специальными законами не возникает. Во-первых, в соответствии с Законом о нормативных правовых актах[7], а также п.2 ст. 3 ГК, ГК выше по юридической силе, чем обычные Законы. Во-вторых, в ст. 299 ГК предусмотрено, что общие правила о залоге, содержащиеся в ГК, применяются к ипотеке недвижимости и к ипотеке судна в случаях, когда Законом Республике Казахстан об ипотеке, а также специальными законодательными актами, регулирующими залог подлежащих государственной регистрации судов, не установлены иные правила[4].

В связи с необходимостью регистрации сделок с недвижимым имуществом, регистрация ипотеки недвижимого имущества и залога имущественных прав на недвижимость (например, залог арендных прав, залог прав доверительного управляющего и т.д.) подпадает под регулирование Закона от 26 июля 2007г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»[8].

Отдельные случаи регистрации залога движимого имущества регламентированы специальным законодательным актом –Законом Республики Казахстан от 30 июня 1998 г. «О регистрации залога движимого имущества»[9].

Особенности залога земельных участков и прав землепользования (например, кто может являться залогодателем земельного участка, имущественного права аренды земельного участка и т.д.) вытекают из законодательства о земле, в частности Земельного кодекса[10].

Особенности залога прав на недра, а также залога полезных ископаемых предусматриваются законодательством о недрах и недропользовании, в частности Законами от 27 января 1996 г. «О недрах и недропользовании»[11] и от 28 июля 1995 г. «О нефти»[12].

Особенности залога ценных бумаг регулируются законодательством о ценных бумагах, в частности Законом от 2 июля 2003г. «О рынке ценных бумаг»[13], а также Законом Республики Казахстан от 13 мая 2003 г. «Об акционерных обществах»[14]. Особенности залога векселей предусматривается Законом Республики Казахстан от 28 апреля 1997 г. «О вексельном обращении в Республике Казахстан»[15].

Виды или способы обеспечения исполнения обязательства перечисляются в ст. 292 ГК: неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, гарантия, задаток и другие способы, предусмотренные законодательством или договором. То есть перечень не закрытый, и другие способы обеспечения исполнения могут устанавливаться законодательством или договором. В частности, в том же п.1 ст. 292 ГК установлено, что способы обеспечения исполнения обязательств по ценным бумагам устанавливаются законодательными актами РК, регулирующими деятельность на рынке ценных бумаг[4].

1.2 Виды обеспечения

Какой-то классификации видов обеспечения в ГК РК не существует. В литературе применяются различные основания классификации. В частности, в казахстанской литературе проводится деление способов обеспечения по их целям. Способы обеспечения исполнения сводятся к следующим целям:

- увеличения размера ответственности должника и упрощения взыскания всего размера ущерба или его части –к этим примерам относятся неустойка в виде пени за просрочку или штраф за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства;

- распространения ответственности должника на третьих лиц и вовлечения их в число обязанных за исполнение лиц - к этим мерам, в частности, относятся гарантия и поручительство;

- предоставления кредитору права преимущественного удовлетворения своих требований за счет определенной вещи («верю не личности, верю в стоимость вещи») –к этим мерам, в частности, относится залог;

- получения кредитором безвозвратного аванса в случае отказа должника от исполнения обязательства –к этим мерам относится задаток;

- предоставления права кредитору не исполнять обязательства по передаче вещи или иного имущества до исполнения встречного, как правило, денежного обязательства должником –к этим мерам относится удержание имущества[16, с.595].

В российской литературе выдвигаются различные основания классификации, которые полностью применимы и к казахстанскому праву. В частности, Н.Ю. Рассказова считает, что обеспечения можно классифицировать по ряду оснований. Так, по источнику, которым предусмотрен тот или иной способ, обеспечения делятся на те, которые названы непосредственно в главе 21 ГК; те, что указаны в иных главах ГК, или в других законах (ручательство комиссионера –ст. 993 ГК РФ), аваль на векселе и т.д.), и те которые установлены сторонами договора самостоятельно (хранение вещи с целью ее последующего удержания и т.д.)[17, с.688]. По основанию возникновения различают обеспечения, основанные на сделке, направленной на возникновение обеспечительного обязательства (поручительство и т.д.), и обеспечения, основанные на законе, а точнее, на обстоятельствах, с которыми закон связывает возникновение обеспечения (право залога, возникающее у исполнившего основное обязательство поручителя –ст. 365 ГК РФ и т.д.)[17, с.688]. Обеспечения, основанные на сделке, в свою очередь, можно разделить на те, что возникли из односторонней сделки (банковская гарантия, удержание), и те что основаны на договоре (неустойка, залог, поручительство). По связи с основным обязательством обеспечения делятся на акцессорные (все, кроме банковских гарантии) и независимые (банковская гарантия). По функциям следует выделять те способы, которые относятся к мерам ответственности (неустойка, задаток), и те, которые к таковым не относятся (залог, удержание, поручительство, банковская гарантия). По отношению к другим кредиторам должника все обеспечения можно классифицировать на те, которые дают преимущество перед всеми кредиторами должника (к ним относятся те, в которых должник по основному и должник по обеспечительному обязательствам не совпадают в одном лице –поручительство, нередко - залог), те, которые дают преимущество лишь перед некоторыми кредиторами должника (залог, удержание), и те, которые не дают преимущество перед кредиторами должника (неустойка, задаток)[17, с.689].

По мнению В.С. Ема, суть специальных способов исполнения обязательств можно объяснить следующим образом. Кредитор, вступая в обязательства и предоставляя имущество должнику, тем самым кредитует должника. Но кредитор может заключить с должником или с третьим лицом соглашение о том, чтобы ему был предоставлен дополнительно, сверх гарантий, выданных должником, кредит –личный или реальный. Подобный кредит может быть предоставлен в силу предписания закона при наступлении юридических фактов, указанных в нем.

Если сущность правового средства, обеспечивающего исполнение обязательства, состоит в том, что наряду с должником личную ответственность за его долг принимает на себя какое-то третье лицо, то имеет место личный кредит. Если же сущность правового средства, обеспечивающего исполнение обязательства, состоит в выделении из имущества известного лица отдельного объекта, из ценности которого может быть предоставлено удовлетворение кредитору в случае неисполнения должником обязательства, то имеет место реальный кредит[18, с.50].

Другие способы обеспечения, в соответствии со ст. 292 ГК РК, могут быть предусмотрены законодательством или договором[4].

К таким способам относят, например:

- использование условия об уступке денежного требования по договору финансирования[16, с.596];

- оперативные санкции, к которым относятся, в частности: изменение порядка расчетов, прекращение встречного удовлетворения по взаимным обязательствам, самостоятельное устранение дефектов в выполненных работах с отнесением расходов на подрядчика, продажа изделия, изготовленного по договору подряда, но не выкупленного заказчиком; право продавца, не получившего платежа, на остановку товара в пути во всех случаях, когда продавец находится во владении товаром, и т.д.

- гарантийный взнос при проведении торгов (ст.ст. 319, 915 916 ГК, Законы «О приватизации», «Об ипотеке недвижимого имущества)»[5];

- передача имущества в собственность кредитора. Неустойка –это денежная сумма, если ответственность выступает не в денежной сумме –это «другой способ»;

- депозит –такая мера обеспечения, при которой кредитор получает деньги, которые он обязан возвратить должнику при исполнении обязательства, но может удержать при нарушении договора должником. Он имеет односторонний обеспечительный характер в отличие от задатка, который обеспечивает также интересы должника. Лучше назвать его более привычным и уже использующимся в законодательстве, в том числе в ГК –гарантийным взносом. В США он называется secured deposit. - обеспечивающий депозит;

- скидка с цены –по соглашению сторон при определенных нарушениях договора (например, задержка поставки, сроков окончания строительства) кредитор получает право на снижение цены, причитавшейся другой стороне при надлежащем исполнении обязанности[19, с.595].

2 Отдельные виды обеспечений

2.1 Неустойка

Понятие и экономическое значение неустойки

В соответствии со ст. 293 ГК неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законодательством или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения[4]. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Неустойка –это способ обеспечения исполнения обязательства, выражающийся в дополнительном к главному обеспечиваемому обязательству обязательстве об уплате определенной денежной суммы в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства. Вследствие этого неустойка выступает одновременно и мерой ответственности.

Неустойка –это денежная сумма. Поэтому не допускается взыскание неустойки в натуральном выражении. Последнее может рассматриваться как самостоятельный способ обеспечения обязательства, если он будет предусмотрен законодательством или договором.

В соответствии со ст. 293, 296 ГК РК неустойка –это сумма[4]. В договоре она должна определяться в твердой денежной сумме или в процентах к сумме неисполненного либо ненадлежаще исполненного обязательства, но никак не в натуральном выражении. Поэтому предусмотренная в п.4.2 договора хранения ответственность за нарушение обязательств, определенная в противоречии с законом, удовлетворению не подлежит[20].

Применение неустойки может быть установлено как законодательством (в частности неустойка за неправомерное пользование чужими денежными средствами), так и соглашением сторон (в частности, неустойка за просрочку поставки товара).

Неустойка не считается видом исполнения, это дополнительная ответственность за нарушение договора.

Соотношение неустойки и реального исполнения обязательства приведено в ст. 354 ГК. В п. 1 ст. 354 ГК закреплено, что уплата неустойки и возмещение убытков в случае ненадлежащего исполнения обязательства не освобождают должника от исполнения обязательства, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором. В п. 2 ст. 354 ГК предусмотрено, что возмещение убытков в случае неисполнения обязательства и уплата неустойки за его неисполнение освобождает должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором[4].

Таким образом, в случае ненадлежащего исполнения должник обязан исполнить обязательство в натуре, несмотря на уплату неустойки, при неисполнении обязательства, если должник уплатил неустойку и возместил убытки, от обязанности исполнить обязательство в натуре он освобождается.

Обязанным лицом по соглашению о неустойке всегда является должник по основному обязательству. Участие третьих лиц в исполнении обязательства должником возможно при гарантии и поручительстве, но никак не при неустойке.

Неустойка может взыскиваться только при действительном нарушении обязательства. В деле по иску государственного учреждения «Республиканская гвардия РК» к ТОО «Элегант» о взыскании неустойки по договору ТОО «Элегант» должно было поставить шапки-ушанки до 25 октября, а поставил 28 октября 2003г. Специализированный экономический суд г. Алматы в иске отказал, указав при этом: «Как пояснил в судебном заседании представитель истца, воротники каракулевые к шинели парадной в количестве 50 штук на сумму 225 000 тенге были поставлены ГУ «Республиканская гвардия РК» только 28 октября 2003 г. Вместе с тем, суд не может принять во внимание доводы истца о том, что ответчиком нарушен срок поставки по договору по следующим основаниям. В соответствии со ст. 474 ГК РК, установленная законодательными актами или договором неустойка за недопоставку или просрочку поставки товара может взыскиваться со дня, определенного договором до дня фактического исполнения обязательства, если иной порядок взыскания неустойки не установлен законодательными актами или договором.

Согласно ст. 3 Закона РК «О праздниках в Республике Казахстан» от 13 декабря 2001 г. № 267, 25 октября установлен праздничным днем –День Республики. В соответствии со ст. 5 указанного Закона, праздничные дни в Республике Казахстан являются рабочими днями. В соответствии со ст. 175 ГК РК, если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший за ним рабочий день. Как установлено в судебном заседании, ближайшим рабочим днем после 25 октября в 2003 г. явилось 28 октября. При таких обстоятельствах суд считает, что срок поставки товара ответчиком не нарушен, а исковые требования ГУ «Республиканская гвардия РК» являются необоснованными и подлежащими отклонению»[21, с.178].

Значение неустойки проявляется в ее функциях. Основная функция неустойки, безусловно, заключается в обеспечении обязательства должником. В то же время неустойка, как и задаток, выступает также и в качестве санкции определенной меры ответственности должника за нарушение обязательства в виде дополнительных лишений по уплате суммы неустойки.

Виды неустойки и их применение на практике

Основное деление неустойки на виды можно провести по основанию ее возникновения и порядку определения ее размера законодательством или соглашением сторон о неустойке. Когда размер этой суммы определяется законодательным актом, говорят о законной или нормативной неустойке, когда договором - о добровольной или договорной[4].

Такое разграничение имеет практическое значение. Так, в деле по иску Департамента лекарственного обеспечения и медицинской техники при Министерстве здравоохранения Кыргызской Республики к совместному предприятию «Витасервис» о взыскании 89518 немецких марок и расторжении договора исковые требования касались взыскания неустойки за задержку поставки товаров и неустойки за неправомерное пользование чужими деньгами. Первое суд оценил как договорную неустойку второе - как законную неустойку. Алматинский городской суд иск удовлетворил только в части взыскания законной неустойки, во взыскании договорной неустойки он отказал. В обоснование этого суд указал на следующие обстоятельства:

«Что касается требований о взыскании с ответчика неустойки по договору и законной неустойки, видимо, необходимо выяснить, когда у истца возникло право на ее предъявление. Договором поставки в статье «прочие условия» предусмотрено, что в случае задержки поставки товара, поставщик (ТОО «Витасервис») оплачивает покупателю (Департаменту лекарственного обеспечения и медицинской техники при Министерстве здравоохранения Кыргызской Республики) штраф в размере 0, 1 % от общей стоимости товара за каждый день задержки в течение первых десяти дней и 0,5% - в последующие двадцать дней.

Данным контрактом в разделе «Сроки поставки» установлено, что доставка товаров СИФ Бишкек производится со склада фирмы «Мерк» (г.Дармштадт) в срок от 8 до 10 недель с момента отгрузки товара на склад Коллинга. Учитывая, что договором предусмотрены не конкретные сроки поставки, а определены моментом отгрузки товаров третьим лицом, иск в части взыскания договорной неустойки удовлетворению не подлежит.

Согласно ст. 295 ГК РК кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законодательством (законной неустойки) независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

Однако в части взыскания неустойки за неправомерное пользование чужими деньгами согласно ст. 353 ГК РК иск подлежит удовлетворению в сумме 4 292 немецких марок за период с 6 февраля 2000 г. по 7 июня 2000 г. по следующим основаниям:

Принимая во внимание, что договором поставки конкретные сроки выполнения обязательств ответчиком не предусмотрены, но ответчик получение предоплаты не отрицает, ответственности с себя за перечисление денег третьему лицу не снимает, суд считает возможным применить нормы п. 2 ст. 277 ГК РК, а именно: обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении. Такое требование (претензия) предъявлена истцом 29 января 2000г.

Таким образом, неустойка за пользование чужими деньгами подлежит взысканию за 123 дня и составляет 4 292 немецких марок»[20].

Неустойка может выступать в виде пени или штрафа. В законодательстве понятие «неустойка» определено как родовое понятие к понятиям «штраф», «пеня». Часто в нормативных актах термины «штраф» и «неустойка» применяются как сходные понятия; порой затруднительно провести границу между ними. В то же время в правовой теории и практике выработалось определенное понимание этих понятий. Как правило, под понятием «пеня» понимается неустойка, которая применяется за просрочку исполнения обязательства за определенный период времени. Пеня исчисляется в процентном соотношении к сумме обязательства за каждый определенный период просрочки исполнения обязательства, например, в кредитном договоре может предусматриваться пеня за просрочку возврата заемных денежных средств в размере 0,5 процента от суммы платежа за каждый день просрочки[22, с.362].

В то же время под понятием «штраф», как правило, понимается неустойка в твердой сумме или в определенно установленном процентном размере от суммы обязательства, например, за нарушение условий договора о комплектности, качестве или ассортименте может предусматриваться в частности, неустойка (штраф) в размере 1000 тенге или 1% от суммы обязательства за каждое нарушение. Несомненно, такое понимание терминов «штраф» и «пеня» носит неофициальный характер и никак не влияет на их сущность. Штраф и пеня являются неустойкой. В то же время необходимо иметь в виду, что термин «штраф» применяется и в других отраслях права в частности, в уголовном, административном и финансовом праве, где имеет иное, не гражданско-правовое значение.

В зависимости от соотношения права на взыскание неустойки с правом на взыскание убытков различают зачетную, штрафную, альтернативную и исключительную неустойку[22, с.363].

По общему правилу, убытки взыскиваются в части, не покрытой неустойкой. Именно этот вид неустойки называется зачетной неустойкой, при которой размер взыскиваемых убытков.

В то же время законодательством или договором могут предусматриваться случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (ст. 351 ГК)[4]. Именно по этим характеристикам различаются между собой исключительная, штрафная и альтернативная неустойка: при исключительной неустойке допускается взыскание неустойки, но не допускается взыскание убытков; при штрафной убытки взыскиваются сверх взысканной неустойки, при альтернативной допускается взыскание по выбору кредитора либо неустойки, либо убытков.

Как особую разновидность неустойки следует рассматривать неустойку за неправомерное пользование чужими деньгами. В ст. 353 ГК закреплено:

«1. За неправомерное пользование чужими деньгами в результате неисполнения денежного обязательства либо просрочки в их уплате, либо их неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежит уплате неустойка. Размер неустойки исчисляется, исходя из официальной ставки рефинансирования Национального Банка Республики Казахстан на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из официальной ставки рефинансирования Национального банка Республики Казахстан на день предъявления иска или на день вынесения решения, или на день фактического платежа по выбору кредитора». Эти правила применяются, если иной размер неустойки не установлен законодательными актами или договором.

2. Неустойка за пользование чужими деньгами взимается по день уплаты суммы этих денег кредитору, если законодательством или договором не установлен иной порядок исчисления суммы неустойки.

. Если убытки, причиненные кредитору неправомерным пользованием его деньгами, превышают сумму неустойки, причитающейся ему на основании пункта 1 настоящей статьи, он вправе требовать от должника возмещения убытков в части, превышающей эту сумму»[4].

Под неправомерным пользованием чужими деньгами понимается неисполнение денежного обязательства (обязательства по уплате денег) либо просрочка в их уплате, неосновательное получение или сбережение денег за счет другого лица и т.п.

По общему правилу, закрепленному в п. 2 ст. 353, неустойка за пользование чужими деньгами взимается по день уплаты суммы этих денег кредитору. Иной порядок определения срока, за который причитается неустойка за неправомерное пользование чужими деньгами, может быть определен законодательством или договором. То есть положениями законодательства для отдельных видов обязательства либо условиями договора может быть установлен меньший срок, за который исчисляется неустойка за неправомерное пользование чужими деньгами, в частности, может быть установлен предельный срок, либо установлен предельный размер, в объеме которого возможно исчислять неустойку[4].

В соответствии с п.1 ст. 353 ГК, исчисление размера законной неустойки производится, по общему правилу, по ставке рефинансирования Национального банка Республики Казахстан на день исполнения обязательства или его соответствующей части. В то же время при судебном взыскании законной неустойки суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из официальной ставки рефинансирования на день предъявления иска, на день вынесения решения или на день фактического платежа[4].

Правила о порядке определения размера законной неустойки, закрепленные в п.1 ст. 353 ГК являются восполняющими на случай, если иной неустойки за неправомерное пользование чужими деньгами не установлен законодательными актами или договором. То есть, положениями законодательного акта для отдельных видов обязательства либо условиями договора может быть установлен иной размер неустойки, в частности, повышающий либо более низкий по сравнению со ставкой рефинансирования Нацбанка, либо установлен предельный размер неустойки.

Неустойка за неправомерное пользование чужими деньгами, в соответствии с правилами и п. 3 ст. 353 ГК, определяется как зачетная, и размер взысканной неустойки засчитывается в суммы убытков, причиненных таким пользованием. Поэтому лицо, чьими деньгами неправомерно пользовался должник, вправе требовать с последнего возмещения убытков, причиненных неправомерным пользованием чужими деньгами, в части, превышающей размер неустойки.

Форма неустойки

Оформление неустойки как обязательства должника по уплате определенной денежной суммы в случае нарушения обеспеченного обязательства зависит от того, идет ли речь о договорной или законной неустойке. Безусловно, о форме соглашения о неустойке можно говорить только в отношении договорной неустойки, так как в случае законной неустойки отдельного соглашения о ней не требуется.

В силу требования законодательства соглашения о неустойки должно быть облечено в письменную форму независимо от формы сделки, из которой вытекает обеспеченное неустойкой обязательство. Письменная форма соглашения о неустойке необходима также в случаях, когда неустойкой обеспечивается обязательство, вытекающее из устной сделки. Несоблюдение требования о письменной форме соглашения о неустойке влечет его недействительность (ст. 294 ГК)[4].

Законная неустойка, в отличие от договорной, не требует какого-либо оформления, хотя и может быть предусмотрена в договоре. Неустойка, определенная законодательством, не зависит от усмотрения сторон, и ее применение является правом кредитора. Право кредитора на взыскание неустойки не может быть ограничено соглашением сторон, и подобного рода соглашения недействительны, кроме случаев, когда неустойка определена диспозитивной нормой закона.

Неустойка обычно является частью основного договора. Заключение особого договора о неустойке не запрещено законодательством, но на практике не применяются.

Величина суммы неустойки

Размер или порядок определения размера неустойки устанавливается по соглашению сторон или законодательством. При этом в соответствии со ст. 296 ГК неустойка может определяться либо в твердой сумме (например, за утерю платежного документа клиента банк обязан уплатить штраф в размере 1000 тенге за каждый утраченный документ), либо в процентном соотношении от суммы неисполненного или ненадлежаще исполненного обязательства (например, банк обязан уплатить неустойку (пеню) за несвоевременное зачисление денежных обязательств на счет клиента в размере 0,5% от суммы платежа, или, например, в кредитном договоре может быть предусмотрена обязанность заемщика по уплате неустойки (штрафа) в размере 25 процентов от суммы кредиты за нецелевое его использование)[4].

В случаях, когда в отношении неустойки определенной законодательством, не содержится прямого указания о недопустимости ее увлечения, ее размер по соглашению сторон может быть увеличен. Например, предусмотренная ст. 353 ГК неустойка за неправомерное пользование денежными средствами в размере средней учетной ставки банковского кредита (как правило, это ставка рефинансирования, устанавливаемая Национальным банком Республики Казахстан), по соглашению сторон может быть увеличена. В таком случае к форме соглашения сторон об увеличении размера законной неустойки применяются правила, предусмотренные для формы соглашения о договорной неустойке, но, в отличие от договорной неустойки, несоблюдение простой письменной формы соглашения о неустойке не лишает права кредитора на взыскание законной неустойки в размере, определенном законодательством.

Суд имеет право в отдельных случаях уменьшить размер неустойки. Согласно ст. 297 ГК, если подлежащая уплате неустойка (штраф, пеня) чрезмерно велика по сравнению с убытками кредитора, суд вправе уменьшить неустойку (штраф, пеню), учитывая степень выполнения обязательства должником и заслуживающие внимания интересы должника и кредитора[4].

Несмотря на то, что при взыскании неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, должник вправе ссылаться на их незначительный объем или полное их отсутствие и представлять доказательства этого. К тому же право кредитора требовать уплаты неустойки никак не затрагивает права должника на уменьшение размера ответственности в связи с наличием вины кредитора в нарушении обязательства. Эти обстоятельства могут служить по требованию должника основанием для уменьшения судом размера взыскиваемой неустойки.

Решение об уменьшении размера неустойки должно быть принято судом с учетом степени выполнения обязательств должником и интересов должника и кредитора. По неустойке, обеспечивающей обязательство, не связанное с предпринимательской деятельностью, суд также должен учесть степень вины должника и кредитора в нарушении основного обязательства.

Снижение неустойки довольно широко применяется в судебной практике. Обычно это делается при небольшом объеме убытков или при их отсутствии.

Так поступила, например, Коллегия по гражданским делам Верховного суда РК в постановлении от 17 октября 2001 г. в деле по иску Анетовой Х.Ж. к ТОО «Сапоговаляльная фабрика». ТОО «Диас» и «Сапоговаляльная фабрика», заключили договор мены шерсти на муку в 1998 г. Фабрика допустила просрочку в поставке зерна, но в 2000г. полностью погасила основной долг общей суммой 4894 тыс.тенге. В 2000 г. ТОО «Диас» уступил свое требование Анетову Х.Ж. который потребовал уплаты неустойки в соответствии с п.4 договора от 10 декабря 1998 г. на общую сумму 30 822 тыс.тенге. Суд первой инстанции снизил эту сумму до 7 млн. тенге. Однако Коллегия по гражданским делам Верховного суда посчитала эту сумму чрезмерно завышенной по сравнению с убытками и снизила сумму взыскиваемой неустойки до 1 345 тыс. тенге.

Коллегия исходила из того, что наличие убытков доказано не было, кроме того, несмотря на трудное материальное положение, ответчик к моменту обращения истца в суд полностью погасил сумму основного долга[23].

Часто снижение неустойки суды производят, потому что ее размер значительно превышает сумму основного долга. Так поступил Президиум Восточно-Казахстанского областного суда, отменив решение Семипалатинского городского суда от 15 октября 1997 г. и определение Судебной коллегии по гражданским делам Восточно-Казахстанского областного суда от 19 ноября 1997г. Президиум указал, что сумма взысканной неустойки 140 тыс.тенге значительно превышает сумму основного долга (80 тыс.тенге) по договору аренды автомобиля. Кроме того, ответчик затратил средства на ремонт автомашины[24, с.198

Однако встречаются и другие основания для снижения размера неустойки. В деле по иску Главной корпорации по освоению и развитию провинции Хайнань (КНР) к ТОО «Внешнеторговая фирма «Казвнешнеконтракт» о взыскании стоимости поставленной продукции на сумму 109 250 США, и пени за просрочку на сумму 134658 долларов США арбитр Арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате РК снизил сумму неустойки, указав при этом:

В то же время при определении размера суммы, подлежащей взысканию с ответчика по основному иску, арбитр считает необходимым учесть допущенное истцом по основному иску нарушение статьи контракта № 94/2, которое заключается в обращении за разрешением спора к государственному суду. Время, потерянное на бесперспективное рассмотрение этого спора в государственном суде, задержало законную процедуру разрешения спора и, значит, удлинило период начисления пени за неисполнение обязанностей по оплате купленного товара.

Потому, опираясь на статью 297 Гражданского кодекса, предоставляющую суду право уменьшить размер неустойки с учетом фактических убытков и заслуживающих внимания интересов должника и кредитора, а также статью 8 ГК, требующую при осуществлении права действовать справедливо, арбитр считает законным и справедливым взыскать пеню только до дня обращения с иском истца по основному иску в государственный суд, т.е. уменьшить размер пени требуемой истцом по основному иску до суммы, эквивалентной 94 282, 75 долларов США[25, с.197].

Предпосылки применения неустойки

Так как неустойка является способом обеспечения обязательства в виде возможности возложения на должника обязанности по уплате денег в случае нарушения обязательства, то для возникновения требования кредитора об уплате неустойки достаточно нарушения должником обеспечиваемого обязательства, и это требование не связано с причинением либо доказательством причинения кредитору убытков. Но для взыскания неустойки необходимо наличие оснований в виде возникновения условий для привлечения должника к ответственности за нарушение обязательства (ст. 298 ГК)[4].

Основания взыскания неустойки различаются в зависимости от того, обеспечивается ли неустойкой обязательство, связанное или не связанное с предпринимательской деятельностью. Такое различие обусловлено различиями законодательного подхода к ответственности лиц за нарушение обязательств, связанных или не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

В соответствии со ст. 359 ГК за нарушение обычных обязательств должник отвечает при наличии вины, если иное не предусмотрено законодательством или договором[4]. За нарушение предпринимательского обязательства должник не отвечает лишь при наличии непреодолимой силы, то есть отвечает без вины.

Постановлением Надзорной коллегии Алматинского городского суда от 16 января 2013 г. было отменено решение специализированного межрайонного экономического суда г. Алматы от 4 июля 2012 г. в части взыскания неустойки. В обоснование своего постановления коллегия отметила, что в соответствии со ст.ст. 298, 359 ГК неустойка взыскивается за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства при наличии вины.

Из материалов дела следует, что вина ответчика в данном случае не доказана. Решение суда вынесено без учета фактических обстоятельств дела. К договору приложено Приложение № 4, плохо читаемый факсовый вариант, отсутствует подлинник Приложения № 4, по утверждению ответчика он им не подписывался. При этом имеется подлинник Приложения № 4 с той же суммой и количеством дизтоплива, подписанный ТОО «КазРосТрейд-СОБА» и ТОО «Статор», однако не исполненный по вине самого истца.

Также, в соответствии с п. 3.1, 3.2 Договора от 28.07.2011 года Покупатель должен представлять и согласовывать с Продавцом заявку-разнарядку, включающую в себя все необходимые для производства отгрузки реквизиты. Однако заявка ответчиком не представлялась, что не оспаривается истцом, фактически договор остался неисполненным.

Отсутствие вины ответчика подтверждается фактом систематического нарушения своих обязательств ТОО «КазРосТрейд-СОБА» по поставке дизтоплива, что также отражено в решении Специализированного межрайонного экономического суда г. Алматы от 27 июля 2012 года, оставленного без изменения постановлением коллегии Алматинского городского суда от 05.10.2012 года, где в пользу ТОО «Статор» взыскана сумма неустойки.

Именно вышеизложенные обстоятельства подтверждают неисполнение истцом обязательств по договорам и являются доказательствами, которые исключают вину ответчика по данному спору[23].

В случае вины обеих сторон в нарушении договора суд вправе уменьшить сумму взыскиваемой неустойки. Так, в соответствии с контрактом ООО Научно-производственный концерн «Прогрессивные технологии» (Россия, Московская обл., г. Мытищи) должно было поставить ТОО «Магнитка» (Карагандинская обл., г. Темиртау) производственное оборудование. При поставке были нарушены условия контракта по срокам, качеству и комплектности. Решением Карагандинского суда исковые требования ООО «Прогрессивные технологии» о взыскании неустойки за просрочку в оплате оборудования удовлетворены частично.

В своем решении суд указал, в частности:

Поскольку ТОО "Магнитка" в нарушение условий контракта от 13 ноября 2011 г. не произвело окончательный расчет с 000 НПК "Прогрессивные технологии" за поставленное оборудование и за доставку, требования 000 НПК "Прогрессивные технологии" подлежат удовлетворению в сумме основного долга 274 640 руб.

ТОО "Магнитка" также допустило просрочку оплаты по договору в соответствии с п. 5.3.2 и п. 5.3.4, поэтому в соответствии с п. 11.1 контракта продавцом 000 НПК "Прогрессивные технологии" начислена штрафная неустойка в размере 0,2 % и 2 %, что составило общую сумму 553 500 руб.

Однако при проверке расчета штрафной неустойки суд установил, что продавцом неправильно определен период начисления неустойки за просрочку оплаты по п. 5.3.3 (5 % от общей стоимости оборудования) начиная с 11 июня 2012 г., так как 90 дней для окончательного расчета следует считать с момента поставки —апреля 2012 г.

Кроме того, оплату 5 % за поставленное оборудование и доставку покупатель ТОО "Магнитка" не произвел по той причине, что продавцом также были допущены нарушения условий контракта, что привело к срыву сроков пуска производства. Сертификаты качества не были представлены, при приемке оборудования было установлено, что поступило некачественное и некомплектное оборудование, в связи с чем покупатель за свой счет произвел замену некачественного товара и понес огромные убытки.

Согласно ст. 364 ГК РК, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также уменьшает размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением.

Руководствуясь данной статьей, суд уменьшил размер ответственности ТОО "Магнитка", уменьшив сумму штрафной неустойки до 50 тыс. руб., во взыскании неустойки 503 500 руб. 000 НПК "Прогрессивные технологии" отказал[23].

2.2 Залог

Понятие и экономическое значение залога

Залогом (залоговым правом) признается право на чужую вещь, принадлежащее кредитору в обеспечение его прав требования по обязательству и состоящее в возможности исключительного удовлетворения из стоимости (ценности) вещи[26, с.140].

Институт залога имеет довольно древнюю историю. Залог уже был известен и широко применялся в римском праве. Конструкция римского залога претерпела в ходе исторического развития общества и правовых систем незначительную трансформацию и входит в правовые системы как континентального, так и англо-американского права. Например, в развитом римском праве условно различались два основных вида залога - "pignus" и "hypotheca". При этом под "pignus" понималось залоговое право, соединенное с передачей кредитору владения вещью, что соответствует современному понятию заклада, "ручного залога". Под "hypotheca" в римском праве понималось залоговое право, при котором вещь не переходила во владение кредитора до момента просрочки обеспеченного обязательства, что соответствует казахстанской конструкции ипотеки, а в ряде стран этот вид залога обозначен при залоге недвижимости - как ипотека, либо при залоге движимости - как залог движимой вещи с оставлением предмета залога у залогодержателя[27, с.184].

Стороны залоговых правоотношений.

В отношениях по залогу участвуют: предоставляющий имущество в залог залогодатель и приобретающий залоговое право на это имущество залогодержатель.

Залогодержателем может являться только кредитор по основному обязательству, обеспечиваемому залогом. На это прямо указывает статья 299 ГК. Совпадение в одном лице кредитора по основному обязательству, обеспеченному залогом, и залогодержателя вытекает из самой конструкции залога как способа исполнения обязательства. Данный принцип последовательно выдерживается ГК, например, когда он предусматривает действительность уступки залогодержателем прав по договору о залоге только в случае уступки прав требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом (ст. 325 ГК) и.т.д.

Залогодатель. Если залогодержателем может являться только кредитор по основному обязательству, то в качестве залогодателя может выступать как должник по основному обязательству, так и третье лицо (так называемый вещный поручитель), изъявившее желание передать свое имущество в обеспечение обязательств должника. В последнем случае договор о залоге с кредитором заключает не должник, а третье лицо, которое как залогодатель после реализации заложенного имущества приобретает такие же права, какие возникают у поручителя в результате исполнения им обязательства за должника (ст.ст. 334, 344 ГК)[4].

Залогодателем, по общему правилу, может быть собственник либо с согласия собственника лицо, имеющее на предмет залога право хозяйственного ведения. При нарушении этого правила залоговое право кредитора, которому передан объект залога, сохраняется лишь при условии, что заложенное имущество не может быть у него истребовано собственником применительно к правилам статей 260, 261 ГК. В противном случае договор о залоге может быть признан недействительным по заявлению заинтересованной стороны, например, собственника, при истребовании имущества из чужого незаконного владения.

Залогодателем права может быть лицо, которому принадлежит закладываемое право. Например, залогодателем права землепользования может быть землепользователь, но никак не собственник земельного участка. Собственник земельного участка может предоставить в залог земельный участок. Собственник земельного участка также может заключить договор о передаче земельного участка в землепользование кредитору или возмездной передаче земельного участка (отчуждение) с целью предоставления удовлетворения кредитору из вырученных средств в случае неисполнения обязательств должником по основному обязательству. Рассмотренные в последнем случае сделки будут являться способами обеспечения, предусмотренными договором, и будут относиться к сделкам под условием, но не будут относиться к залогу прав.

Так как договор о залоге предполагает реализацию предмета залога в случае неисполнения должником обязательства по основному договору, залог прав на чужую вещь, отчуждение которой законодательными актами или договором запрещено без согласия собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, не допускается без согласия таких лиц на предоставление прав на вещь в залог[28, с.36].

По общему правилу, право аренды не может быть уступлено (отчуждено) арендатором без согласия арендодателя, следовательно, и залог права аренды не может быть произведен без согласия арендодателя. Но в ряде случаев имеются исключения.

Например, в соответствии со ст. 37 Земельным кодексом РК от 20 июня 2003 г., негосударственные землепользователи, выкупившие у государства право временного возмездного долгосрочного землепользования, вправе сдавать принадлежащие им земельные участки (или их части) в аренду (субаренду) или во временное безвозмездное пользование, а также отчуждать принадлежащее им право временного землепользования в пределах срока договора аренды земельного участка без согласия собственника земельного участка при условии уведомления уполномоченного органа области (города республиканского значения, столицы), района (города областного значения) по месту нахождения земельного участка, если иное не установлено Земельным Кодексом[10].

В судебной практике эти положения о залогодателе последовательно применяются. Так, в деле по иску компании «INPUT/OUTPUT INC» (США) к конкурсному управляющему ОАО «Эмбанефтегеофизика», ОАО «Казахстан-Каспийшельф» об исключении имущества из конкурсной массы и признании недействительным договора залога было установлено, что договор залога между ОАО «Казахстан-Каспийшельф» и ОАО «Эмбамунайгеофизика» был заключен на основе дополнительного соглашения, по которому право собственности переходило от компании «INРUT/OUTPUT Inc» к «Эмбанефтьгеофизика». Однако это дополнительное соглашение впоследствии было признано недействительным как поддельное.

Решение Атырауского областного суда от 1 июля 2003 г., договор залога был признан недействительным. Постановлением Коллегии по гражданским делам Верховного Суда РК от 28 августа 2013 г., решением было оставлено без изменения, при этом коллегия указала: «Таким образом, в связи с отсутствием у сторон оригинала дополнения и признанием копии дополнительного соглашения поддельным собственником спорного оборудования являлась компания «INРUT/OUTPUT INC», т.к. в соответствии с п. 13.6 контракта на приобретение геофизического оборудования его переход в собственность покупателю наступает в момент его полной оплаты.

Следовательно, ОАО «ЭМГФ» на момент заключения договора залога не являлось собственником спорного имущества и не могло без согласия собственника выступать в качестве залогодателя (ст. 305 ГК)[4].

При таких данных, суд вполне обоснованно признал договор залога недействительным в соответствии с требованиями п. 1 ст. 157 ГК»[4].

Правовая цель сделки залога заключается в обеспечении исполнения основного обязательства, что достигается путем:

во-первых, выделения определенного имущества в качестве предмета залога;

во-вторых, передачи предмета залога во владение залогодержателю или оставления его во владении залогодателя с правом пользования и наделения залогодержателя правомочиями по контролю за наличием и сохранностью залогового имущества, а также установлением определенных ограничений залогодателя в распоряжении предметом залога и предоставлением залогодержателю права ограниченного распоряжения имуществом, являющимся предметом залога, - правом реализации предмета залога (имущества) в принудительном внесудебном порядке в случае неисполнения основного обеспечиваемого обязательства, правом истребования предмета залога от любого лица, в том числе и залогодателя или собственника имущества;

в-третьих, реализацией предмета залога (имущества) в случае неисполнения основного обеспечиваемого обязательства и получением залогодержателем удовлетворения из стоимости заложенного имущества;

в-четвертых, предоставлением преимущества залогодержателю перед другими кредиторами залогодателя в получении удовлетворения из стоимости реализованного заложенного имущества.

Залог обеспечивает исполнение обязательств созданием у кредитора определенных преимуществ перед другими кредиторами путем выделения специального имущества, на которое он может обратить взыскание в случае неисполнения должником обязательства, а также преимуществ перед другими кредиторами в получении удовлетворения из стоимости предмета залога. Под понятием «другие кредиторы» необходимо понимать кредиторов залогодателя. В тех случаях, когда залог установлен не самим должником, а третьим лицом (ст. 305 ГК), другие кредиторы должника никакого права обратить взыскание на заложенного имущество вообще не имеют.

Виды залога

Статьей 303 ГК проводится классификация видов залога по двум основным критериям - по объему полномочий сторон договора о залоге и по характеру имущества, используемого в качестве предмета залога

По объему полномочий сторон договора о залоге залог делится на заклад и ипотеку. Классифицирующим основанием выделения ипотеки является предоставление залогодателю или третьему лицу при заключении договора о залоге права владения и пользования предметом залога.

В соответствии с действующим законодательством под термином "ипотека" понимается не только залог недвижимого имущества, как это принято в правовых системах многих стран, но и залог любого имущества (в том числе и движимого, а также имущественных прав) с оставлением его во владении и пользовании залогодателя. Именно оставление заложенного имущества во владении и пользовании залогодателя и является классифицирующим признаком ипотеки как вида залога в соответствии с Гражданским кодексом Республики Казахстан[28, с.37].

Предметом ипотеки может быть любое имущество - вещи и имущественные права требования, - которое может быть использовано в качестве залога (ст. 301 ГК)[4], кроме определенной категории имущества, правовое регулирование залога которого не допускает оставление его во владении и пользовании у залогодателя или ипотека которого ограничена или запрещена законодательными актами. Например, не могут быть предметом ипотеки денежные средства, залог которых предполагает в силу обязательных предписаний законодательного акта (ГК) внесение их в депозит банка или нотариальной конторы. Не может быть предметом ипотеки также право землепользователя, являющегося государственным, в силу запрета, установленного статьей 39 Земельного кодекса[10].

Ипотека недвижимости, а также транспортных средств и космических объектов (приравненного к недвижимым вещам имущества) подлежит регистрации в органах, осуществляющих регистрацию таких объектов. В соответствии со статьей 155 Гражданского кодекса Республики Казахстан залог недвижимости и приравненных к недвижимости вещей считается совершенным после его регистрации, если иное не предусмотрено законодательными актами[4]. В случае уклонения одной из сторон от регистрации сделки залога недвижимости или транспортных средств и космических объектов регистрация может быть совершена по решению суда.

Как особую разновидность ипотеки движимого имущества необходимо отметить залог товаров в обороте, появление которого вызвано экономическими интересами создания благоприятных условий для товаропроизводителей и защиты интересов потребителей, так как залог товаров в банках или у иных кредиторов задерживает их поступление на рынок. В отличие от классического вида залога, которому свойственна характерная черта вещного права - возможность истребования заложенного имущества из владения третьих лиц, а также ограничение распоряжения или замены предмета залога залогодателем без согласия залогодержателя, при залоге товаров в обороте залогодателю предоставляется право изменять состав и натуральную форму заложенного имущества при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге, т. е. залогодателю предоставляется право отчуждения предметов залога и последующей их замены. Право замены означает, что в случае залога товаров в обороте отсутствует та степень индивидуализации заложенного имущества, которая необходима для существования вещного права. Залог распространяется на товар постольку, поскольку имущество находится у залогодателя в собственности. Отчуждаемое имущество с момента перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя престает быть предметом залога, а залогодержатель не может истребовать вещь от третьего лица. Поэтому залогодержатель при оформлении сделки по ипотеке движимого имущества должен, отнесясь с большой ответственностью к данному вопросу, решить, придать ли ей форму залога товаров в обороте (особую, нестандартную форму ипотеки) или же стандартную форму ипотеки движимого имущества (или заклада). Отличительными чертами "стандартной" и "нестандартной" форм ипотеки, как уже отмечалось ранее, будет предоставление или не предоставление залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества, так как при применении формы договора ипотеки движимого имущества будут применяться общие нормы о залоге, как-то: обладание залогодержателем вещного права на заложенное имущество со всеми вытекающими последствиями, обязательное согласие залогодержателя, по общим правилам, на отчуждение заложенного имущества и т. д. Предметами залога товаров в обороте могут быть только вещи (ст. 327 ГК).[4]

На залогодателя при залоге товаров в обороте возложена обязанность ведения особого учета вещей, предоставленных в залог. Залогодатель обязан вести книгу записи залога товаров в обороте, в которую вносятся записи об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку на день последней операции. Положения законодательства о залоге товаров в обороте, предоставляющие залогодателю право самостоятельно изменять состав и натуральную форму заложенного имущества без согласования с залогодержателем на предусмотренные в договоре товары и с требованиями о внесении сведений об этих изменениях в учет, им же и ведомый, предъявляет повышенные требования к залогодержателю по ведению контроля за операциями с товарами, предоставленными в обеспечение по данному виду залога. В противном случае риск нарушения залогодателем условий залога товаров в обороте будет отнесен на залогодержателя, так как законодательством не предусмотрены основания признания недействительности сделок залогодателя с товаром, нарушающих условия договора о залоге товаров в обороте, и истребования его от приобретателя.

При нарушении залогодателем условий залога товаров в обороте (например, снижение общей стоимости залогового имущества по сравнению со стоимостью, указанной в договоре о залоге, замена предметов залога на товары, не предусмотренные договором, или отсутствие особого учета товаров в обороте и т. п.) залогодержатель вправе приостановить операции залогодателя с предметами залога товаров в обороте до устранения нарушений путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей ("твердый" залог - в соответствии с законодательством это вид залога, приравненный к закладу). С момента приостановления залога товаров в обороте у залогодержателя возникают права, аналогичные правам залогодержателя при твердом залоге (ст. 303 ГК)[4].

Особой разновидностью заклада является залог вещей в ломбарде. Имея все признаки заклада - передачу предметов залога залогодержателю, залог вещей в ломбарде имеет и ряд особенностей в виде специального правового регулирования, специфики способа оформления, законодательного определения как лиц, являющихся залогодержателями и залогодателями, так и перечня имущества, используемого в качестве предмета залога вещей в ломбарде.

Залогом вещей в ломбарде обеспечивается только краткосрочный кредит (заем), предоставляемый гражданам для личного потребления. Залогодержателем залога вещей в ломбарде может являться только специализированная организация, занимающаяся выдачей краткосрочных кредитов (займов) гражданам под залог их личных вещей и имеющая на это лицензию, - ломбард.

Согласно ст. 382 ГК:

. «Принятие от граждан в залог движимого имущества, предназначенного для личного" пользования, в обеспечение краткосрочных займов может осуществляться в качестве предпринимательской деятельности юридическими лицами, зарегистрированными в качестве ломбардов, исключительными видами деятельности которых являются:

1) предоставление краткосрочных займов под залог движимого имущества;

2) учет, хранение и продажа ювелирных изделий, содержащих драгоценные металлы и драгоценные камни.

Ломбарды вправе осуществлять инвестиционную деятельность.

. Договор о залоге вещей в ломбарде оформляется выдачей ломбардом залогового билета и может содержать требование о страховании залогового имущества. Страхование залогового имущества осуществляется за счет ломбарда.

. Ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться заложенными вещами.

. Ломбард несет ответственность за утрату и повреждение заложенных вещей, если не докажет, что утрата или повреждение произошли вследствие непреодолимой силы.

. Ломбарды осуществляют свою деятельность только при наличии Правил проведения ломбардных операций, которые утверждаются высшим органом ломбарда и должны содержать следующую информацию:

1. предельные суммы и сроки предоставляемых кредитов;
2. предельные величины ставок вознаграждения по предоставляемым кредитам;
3. ставки и тарифы за проведение операций;
4. права и обязанности ломбарда и его клиентов, их ответственность;
5. порядок выдачи залогодателю дубликатов при утере залогового билета;
6. иные условия.

Правила проведения ломбардных операций подлежат размещению в месте, доступном для обозрения клиентами ломбарда.

6. Условия договора о залоге вещей в ломбарде, ограничивающие права залогодателя по сравнению с правами, предоставленными ему ГК, не действительны с момента заключения договора. Вместо таких условий применяются соответствующие положения настоящего Кодекса»[4].

Залог имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, предполагает передачу ценной бумаги во владение залогодержателю либо в депозит банка или нотариальной конторы, если иное не предусматривается соглашением сторон. Данная диспозитивная норма содержит в себе восполняющие положения, на случай отсутствия соглашения сторон, о месте хранения ценной бумаги в виде обязательного законодательного предписания о передаче ее во владение залогодержателя либо во владение банка или нотариальной конторы. В случае отсутствия какого-либо соглашения сторон о местонахождении ценной бумаги залогодержатель при залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, вправе требовать передачи ее в свое владение или передачи ее в депозит банка или нотариальной конторы как во время заключения договора о залоге, так и впоследствии во время действия договора о залоге. И несоблюдение условия о передаче ценной бумаги во владение залогодержателя или в депозит банка или нотариальной конторы, таким образом, никак не влияет на действительность договора о залоге[29, с.54].

Имеющиеся в законодательстве разновидности залогов не являются исчерпывающими, и в силу диспозитивности норм гражданского законодательства и свободы форм договора на практике возможны формы и виды залога, отличающиеся от предусмотренных законодательством. Также возможно установление иных форм и видов залога на основании законодательных актов, как уже отмечалось ранее, так называемых "законных залогов" (обязательные в связи с установлением их законодательством) в отличие от договорных форм и видов залога.

Предмет залога

Предметом залога может быть любое имущество, в том числе вещи и имущественные права, за исключением вещей, изъятых из гражданского оборота (п. 2 ст. 116 ГК)[4], требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых запрещена законодательными актами (п. 1 ст. 301 ГК)[4].

В соответствии со статьей 115 ГК к имуществу относятся вещи, деньги, в том числе иностранная валюта, ценные бумаги, работы, услуги, объективизированные результаты творческой интеллектуальной деятельности, фирменные наименования, товарные знаки и иные средства индивидуализации изделий, имущественные права и другое имущество.

Не относятся к имуществу личные неимущественные блага и права: жизнь, здоровье, достоинство личности, честь, доброе имя, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна, право на имя, право на авторство, право на неприкосновенность произведения и другие нематериальные права.

Необходимо иметь в виду, что понятием "имущество" охватывается совокупность принадлежащих лицу (гражданину, иностранному гражданину, лицу без гражданства, юридическому лицу, государству, государственному образованию) вещей, прав требования.

Не могут быть предметом залога вещи, изъятые из гражданского оборота (ст. 116 ГК)[4]. Перечень вещей, изъятых из гражданского оборота, приводится в законодательных актах. В настоящее время к изъятым из гражданского оборота вещам относятся радиоактивные вещества, оружие, боеприпасы.

Не могут быть предметами залога требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, в частности требования об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иные права, уступка которых запрещена законодательными актами (ст. 301 ГК)[4].

Вещи, ограниченно оборотоспособные, могут быть предметами залога, но с соблюдением требований об участии в гражданском обороте данного имущества, т е. когда на это имеется специальное разрешение (ст. 116 ГК)[4]. Перечень вещей, ограниченно оборотоспособных, указывается в законодательстве. Под законодательством понимаются законодательные акты, а также указы и постановления Президента Республики Казахстан, постановления Правительства Республики Казахстан. К ограниченно оборотоспособным вещам относятся государственные земли, государственное имущество, природные ресурсы, памятники истории и культуры, сильнодействующие лекарственные средства, наркотические вещества и др. Ограничения в оборотоспособности могут устанавливаться как в связи с ограничениями в гражданском обороте имущества, установлением особого правового режима использования имущества, так и в связи с ограничениями правомочий обладателей вещных прав на имущество или ограничениями собственниками полномочий законных представителей.

В дополнение к имуществу, которое не может быть предметом залога, не могут быть предметом залога вещи гражданина, на которые не допускается обращение взыскания в соответствии с законодательством (ст. 39 Закона "Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей")[30]. Это так называемые предметы первой необходимости и носильные вещи согласно перечню, содержащемуся в законодательстве. Они хотя и являются полностью оборотоспособными, но в силу общего правила судебного порядка обращения взыскания на предмет залога (ст. 317 ГК) не могут быть объектами принудительного взыскания по обязательствам граждан и соответственно изначально не могут быть предметами залога. Добровольная же продажа таких предметов залога должником или вещным поручителем представляет собой только способ нахождения денежных средств, и к их реализации применяются только нормы гражданского законодательства о купле-продаже, но ни в коем случае не о залоге.

Требования к имуществу как предмету залога:

а) предоставление в залог определенного имущества, в отношении которого имеется соглашение сторон или которое является предметом залога на основании законодательного акта;

б) обороноспособность имущества (вещей) в соответствии с гражданским законодательством и возможность обращения взыскания на него, несвязанность неразрывно имущества (имущественных прав требования) с личностью кредитора и отсутствие законодательного запрета на предоставление имущества в залог или запрета на уступку прав (в частности, исключения составляют требования об алиментах, возмещения вреда, причиненного жизни или здоровью, и др.),

в) возможность реализации предметов залога - наличие стоимости и спроса;

г) общее правило предоставления в залог имущества, на которое имеются права у залогодателя на момент заключения договора и как исключение распространение права залога на имущество, которое поступит в собственность или в хозяйственное ведение в будущем при наличии соглашения сторон (соглашение должно быть в письменной форме)[31, с.544].

При классификации оборотоспособного имущества, могущего быть предметом залога, можно выделить следующие его виды и соответственно следующие виды залогов:

• вещи как предметы внешнего материального мира, созданные трудом человека или находящиеся в естественном состоянии; в свою очередь, вещи делятся на движимые, недвижимые и приравненные к недвижимым в соответствии со статьей 117 ГК. Отсюда можно выделить залог движимых, недвижимых и приравненных к недвижимости вещей;
• деньги - национальная и иностранная валюта. Исходя из этого можно выделить залог национальной и иностранной валюты;
• ценные бумаги - облигация, акция, вексель, чек, банковский сертификат, коносамент, ипотечное свидетельство, простое и двойное складское свидетельство и иные документы, которые законодательными актами отнесены к ценным бумагам; к ценным бумагам также относятся иностранные ценные бумаги, допущенные в соответствии с участием Республики Казахстан в международных договорах (соглашениях, конвенциях) или законодательством к обращению на рынке ценных бумаг Республики Казахстан;
• работы, услуги - как результаты работы физических или юридических лиц (ремонт вещей, производство новых вещей по заказу) или как деятельность по оказанию нематериальных услуг (определенные действия, не имеющие результата в виде материального объекта - услуги хранения и т. д.). В данном случае залог этого вида имущества можно точнее охарактеризовать как залог права требования выполнения работ и оказания услуг;

- объективированные результаты творческой интеллектуальной деятельности - произведения науки, литературы и искусства, изобретения и рациональные предложения, промышленные образцы, программное обеспечение ЭВМ, секреты производства (ноу-хау) и другое, характеризуемые как результат творчества и интеллектуальной деятельности, имеющей материальную стоимость. Некоторые из них для признания имуществом требуют определенного оформления, как-то, оформления авторства, получения патента. Другие, например произведения литературы, искусства как объекты авторского права, не требуют какого-либо оформления или регистрации. При залоге данного имущества точнее было бы говорить о залоге имущественных прав на объективированные результаты творческой интеллектуальной деятельности. Залог таких прав возможен при наличии двух признаков - во-первых, возможности отчуждения, во-вторых, наличия стоимости и спроса имущественного права, предоставляемого в залог. Возможность отчуждения предполагает наличие правомочий у залогодателя на отчуждение имущественного права при неисполнении должником обязательств по основному обязательству;

- фирменные наименования, товарные знаки и иные средства индивидуализации изделий. Перечисленное в данном подпункте имущество является составной частью одной из разновидностей недвижимых вещей - предприятия как имущественного комплекса, одной из принадлежностей данной вещи. Выделение данного имущества в самостоятельный вид вызвано возможностью его отчуждения от предприятия как имущественного комплекса и самостоятельного использования в имущественном обороте. Залог данного имущества также можно точнее охарактеризовать как залог имущественных прав - залог права на использование фирменного наименования, товарного знака и т. д. Залог таких прав также возможен только при наличии двух признаков: во-первых, возможности отчуждения, во-вторых, наличия стоимости и спроса имущественного права, предоставляемого в залог;

- имущественные права и другое имущество. Под имущественными правами гражданским правом понимаются права, вытекающие из имущественных отношений. Имущественные отношения состоят в совокупности из вещных и обязательственных отношений. Вещные отношения - это отношения, связанные с обладанием теми или иными субъектами правами владения, пользования или распоряжения определенными вещами, и залог таких прав охватывается понятием залога вещей. Обязательственные отношения - это отношения, связанные с переходом имущественных (материальных) благ от одних лиц к другим, т. е. связанные с правами требования, вытекающими из сделок, и залог подобного имущества можно характеризовать как залог прав требования. Главным критерием для использования залога прав требования является возможность оценить их в денежном или ином материальном выражении. И в соответствии с пунктом 3 статьи 303 ГК залог таких прав возможен только при наличии двух признаков: во-первых, возможности отчуждения права, во-вторых, наличия стоимости и спроса имущественного права, предоставляемого в залог[31, с.545].

При исследовании вопроса, какими качествами должно дополнительно обладать оборотоспособное имущество, предоставляемое в залог, можно отметить одну из характерных свойств на основании действительности сделки (т. е. на основании одного из существенных условий залога, связанного с имуществом) - предмет залога, как в виде вещи, так и в виде имущественного права должен обладать возможностью реализации, а значит стоимостью и спросом. Использование в качестве предмета залога имущества, которое не может быть реализовано (не имеет стоимости и спроса), изначально предполагает несовпадение правовой цели и правового результата и представляет собой сделку, совершенную лишь для вида, без намерения вызвать правовой результат. И предоставление такого имущества в залог изначально ведет к недействительности договора о залоге в соответствии со статьями 158, 160 ГК, как не соответствующего требованиям законодательства (в залог должно предоставляться имущество, которое должно быть реализовано для удовлетворения требований по обеспечиваемому обязательству) и заключенного лишь для вида.

Права и обязанности сторон залога

Содержание и сохранность заложенного имущества. Обязанности участников залогового правоотношения по обеспечению наличия и сохранности заложенного имущества, а также права по контролю за сохранностью и наличием залога могут быть различны в зависимости от того, идет ли речь о закладе или ипотеке, в том числе и обязанности по страхованию заложенного имущества (ст. 306 ГК)[4]. При закладе залоговое имущество передается залогодержателю, который, в свою очередь, может передать его на хранение третьему лицу, при ипотеке - оставляется у залогодателя или третьего лица с обязательным предоставлением им права пользования заложенным имуществом. Но независимо от того, - находится ли заложенное имущество у стороны по договору о залоге или передано такой стороной по иным договорам третьим лицам, у сторон при заключении договора о залоге возникают и сохраняются определенные права и обязанности по обеспечению сохранности и наличия предмета залога к моменту исполнения основного обязательства или к моменту обращения взыскания на предмет залога.

В зависимости от того, у кого находится заложенное имущество, по-разному решается вопрос о бремени содержания имущества - как правило, бремя содержания имущества возлагается на лицо, которому передано залоговое имущество (при закладе - залогодержатель), или у кого оно оставлено (при ипотеке - залогодатель или третье лицо - пользователь имуществом) Иное распределение бремени расходов по содержанию имущества может быть установлено договором.

Залогодержатель или залогодатель (сторона по договору о залоге), в зависимости от того, у кого находится предмет залога, обязан принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц; немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы гибели или повреждения заложенного имущества. Неисполнение этих обязанностей стороной договора о залоге, у которой находится заложенное имущество, влечет риск ответственности за убытки, вызванные таким неисполнением.

Вышеперечисленные обязанности не распространяются на третьих лиц, не являющихся сторонами договора о залоге и имеющих во владении или во владении и пользовании залоговое имущество на законных основаниях. Обязанности и ответственность третьих лиц вытекают из правоотношений, на основании которых они владеют или владеют и пользуются предметами залога.

Сторона договора о залоге, у которой залоговое имущество не находится, вправе проверять у другой стороны, у которой находится заложенное имущество, по документам или фактически наличие, размер, состояние и условия хранения заложенного имущества. При этом, если заложенное имущество передано на каких-либо законных основаниях третьим лицам стороной, у которой находится или должно находиться это имущество, последняя продолжает нести предусмотренные для нее залогом обязанности, в том числе и по предоставлению возможности проверки по документам или фактически наличия, размера, состояния и условий хранения заложенного имущества.

При грубом нарушении залогодержателем обязанностей по обеспечению сохранности заложенного имущества, когда предметы залога находятся у него или переданы им третьим лицам на законных основаниях, создающем угрозу утраты или повреждения имущества, договор о залоге может быть досрочно прекращен по требованию залогодателя. Прекращение договора о залоге в этом случае не влияет на обязанности должника по основному обеспечиваемому обязательству (ст.ст. 299, 322 ГК)[4].

Последствия утраты или повреждения заложенного имущества. По общему правилу, залогодатель как собственник закладываемого имущества несет риск случайной гибели или повреждения предметов залога. Иной порядок распределения риска случайной гибели или повреждения заложенного имущества может быть предусмотрен договором о залоге. В данном правиле статьи 313 ГК проявляется зависимость права залога от права собственности и совпадение, как правило, собственника и залогодателя в одном лице[4].

В случае, если заложенное имущество передано залогодержателю (заклад), гибель, утрата или порча заложенного имущества предполагаются наступившими по вине залогодержателя, обязываемого к возмещению убытков залогодателю (ст. 259 ГК)[4]. Лишь доказав отсутствие своей вины, залогодержатель освобождается от ответственности, а убытки несет либо сам залогодатель, если они возникли случайно, либо возмещает третье лицо, по вине которого произошла гибель, утрата или порча объекта. Под утратой имущества понимается и его хищение, а под повреждением - и понижение качества заложенного имущества. И в этих случаях залогодержатель может быть освобожден от ответственности, если докажет, что им предпринимались все зависящие от него меры для надлежащего исполнения обязательств по сохранению заложенного имущества. По общему правилу (ст. 359 ГК), залогодержатель также освобождается от ответственности, если докажет, что гибель или повреждение заложенного имущества произошли вследствие непреодолимой силы[32, с.448]

Замена и восстановление предмета залога. Залогодатель не вправе заменять предметы залога без согласия залогодержателя, так как одним из путей установления обеспечения основного обязательства залогом является выделение конкретного имущества, индивидуальные или родовые признаки которого определяются сторонами при заключении договора о залоге. Исключение из этого правила может быть установлено законодательными актами или договором. Так, конструкция договора о залоге товаров в обороте предусматривает возможность замены предметов залога залогодателем без согласия залогодержателя, но на условиях, предусмотренных в договоре, о возможных видах товара, которыми могут быть заменены первоначальные предметы залога (ст. 328 ГК)[4].

Право замены предмета залога без согласия залогодержателя предоставляется залогодателю в случае гибели или повреждения предмета залога, а также тогда, когда право собственности или хозяйственного ведения на заложенное имущество прекращено по основаниям, установленным законодательными актами.

Для случаев утраты или повреждения заложенного имущества статьей 314 ГК предусматривается возможность замены и восстановления предмета залога, Замена предмета залога не является императивной обязанностью залогодателя. Залоговое право исходит из того, что гибель заложенного имущества влечет за собой не обязанность по замене или восстановлению предмета залога, а прекращение залогового права (ст. 322 ГК)[4]. Однако залогодатель, не имея такой обязанности, имеет право в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, так как досрочное прекращение залога по основаниям гибели предметов залога или выбытия их из владения залогодателя является в ряде случаев основанием для досрочного прекращения основного обеспечиваемого обязательства (ст. 321 ГК). Залогодержатель в этом случае обязан принять в залог новые предметы, предоставленные взамен или восстановленные в разумный срок. При определении срока для замены или восстановления предмета залога необходимо исходить из правил, изложенных в статье 277 ГК[4].

Аналогичные права предоставляются залогодателю и при прекращении у него права собственности или хозяйственного ведения по основаниям, установленным законодательными актами.

Пользование и распоряжение предметом залога. Залогодатель как собственник заложенного имущества, по общему правилу, имеет право пользования предметом залога в соответствии с его прямым назначением, в том числе и право, извлекать из него плоды и доходы. Безусловно, такое право всегда предоставляется залогодателю или третьему лицу при ипотеке.

В то же время запрет или ограничение на использование залогодателем предмета залога могут быть предусмотрены договором о залоге. Такое возможно в случае, если пользование предметами залога может ухудшить их состояние и для предотвращения такого ухудшения против пользования возражает залогодержатель, требуя при заключении договора о залоге запрета пользования залогодателем предметами залога. При этом запрет на пользование предметами залога возможен и в случае оставления предмета залога во владении залогодателя. Так, при залоге высоколиквидного нового оборудования в договоре о залоге может быть предусмотрен запрет на его использование на срок договора о залоге. В то же время предмет залога может быть оставлен во владении залогодателя.[32, с.449]

Залогодатель также не вправе пользоваться предметами залога, а также извлекать из него плоды и доходы, если такое пользование противоречит существу соглашения об обеспечении обязательства залогом. Так, при закладе залогодатель вправе пользоваться предметами залога, а также извлекать из них доходы, если это не препятствует владению предметами залога залогодержателем. В ином случае залогодатель не вправе пользоваться предметами залога. Например, залогодатель не вправе пользоваться автомобилем, переданным при закладе автомобиля во владение залогодержателя. В то же время при закладе ценных бумаг залогодатель вправе получать дивиденды по ним, так как это не лишает залогодержателя владения ценными бумагами.

Распоряжаться предметами залога может только залогодатель, так как именно он является собственником заложенного имущества. Залогодержатель, приобретая право залога на предметы залога, не приобретает права распоряжения этим имуществом (ст. 310 ГК)[4]. Специфика его права состоит в том, что он может ограничивать собственника в пределах распоряжения последним этим имуществом, Проявляется это в том, что залогодатель по общему правилу может распоряжаться предметами залога только с согласия залогодержателя. Право залогодателя распоряжаться предметами залога без согласия залогодержателя возникает только тогда, когда это специально предусматривается в договоре о залоге, вытекает из существа залога или такое право предоставляется законодательным актом. Аналогично этому право ограниченного распоряжения имуществом, которое заключается в праве реализации предмета залога в случае неисполнения должником обеспечиваемого залогом обязательства, предоставляется залогодержателю только тогда, когда договором ему предоставляется право самостоятельной реализации предмета залога (ст. 318 ГК). Во всех остальных случаях у залогодержателя имеется лишь право на ограничение распоряжения залогодателем предметами залога и право на обращение в суд для производства принудительного судебного обращения взыскания на предметы залога (ст. 318 ГК)[4].

Единственная сфера, где залогодатель сохраняет право распоряжения предметом залога независимо от воли залогодержателя, это передача заложенного имущества по наследству. В соответствии с частью второй пункта 2 статьи 315 ГК соглашение, ограничивающее право залогодателя завещать заложенное имущество, недействительно.

Предоставление договором о залоге залогодержателю права пользования предметами залога, переданными ему во владение, автоматически порождает для залогодержателя обязанности по регулярному предоставлению залогодателю отчета о пользовании заложенным имуществом.

Основания возникновения залога

Применительно к основаниям возникновения обязательств (ст. 271 ГК) в отношении залога статьей 300 ГК установлен исчерпывающий перечень оснований возникновения этого вида обязательства в силу его особой сущности.

По общему правилу основанием возникновения залога является договор (двусторонняя сделка). Особый случай возникновения залога со специфичным правовым регулированием - на основании законодательного акта. Примером возникновения залога на основании законодательного акта является, например, право залога получателя ренты на земельный участок или иную недвижимость, переданных под выплату ренты (п. 1 ст. 521 ГК). В соответствии со статьей 521 ГК при передаче под выплату ренты права на земельный участок или другое недвижимое имущество получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество. Другим примером возникновения права залога на основании законодательного акта является статья 324 ГК, регулирующая возникновение нового залога в отношении имущества, предоставляемого взамен принудительно изъятого заложенного имущества[4].

Специфика правового регулирования залога, возникающего в силу законодательного акта, проявляется в двух аспектах. Во-первых, для возникновения залога на основании законодательного акта необходимо, чтобы в нем предусматривалось, какое имущество и для обеспечения какого обязательства признается находящимся в залоге. При неисполнении данного требования законодательный акт не может являться основанием возникновения залога, такой залог не будет иметь специфики по сравнению с залогом, возникающим в силу договора, и в этом случае необходимо применение к этому залогу всех положений о залоге, возникающем на основании договора. Во-вторых, положения о залоге, возникающем на основании договора, применяются к залогу, возникающему на основании законодательного акта, в случаях, если законодательным актом не установлено иное. То есть законодательным актом могут быть предусмотрены любые иные правила и по любым вопросам, отличающиеся от правового регулирования залога, установленного ГК или Указом "Об ипотеке недвижимого имущества"[5].

Регистрация залогового права

Непременным условием договора о залоге подлежащего государственной регистрации имущества, в соответствии со статьями 155 и 310 ГК является регистрация самого залога (т. е. договора о залоге) такого имущества органе, производящем регистрацию такого имущества (органа Министерства юстиции РК). Залог такого имущества считается совершенным только с момента его регистрации. То есть залог имущества, подлежащего государственной регистрации, без регистрации самого договора о залоге не влечет юридических последствий.

Частью 1 пункта 2 статьи 308 ГК установлено общее правило об обязанности регистрирующего органа по ведению реестра регистрации залога, отдельного от реестра регистрации имущества, а также обязанности по принятию мер по защите интересов залогодержателей путем недопущения отчуждения заложенного имущества без согласия залогодержателя.

Изменение характера и содержания долгового требования (например, перемена лиц в основном обязательстве), обеспеченного зарегистрированным залогом, требует дополнительной регистрации залога. Последствия неисполнения настоящего требования аналогичны последствиям, предусмотренным для регистрации залога.

При переходе права собственности на имущество, которое является предметом залога, и залог которого подлежит регистрации, к другому лицу в установленном законодательством порядке в реестр залогов также вносится запись о переводе залога на нового собственника, так как право залога при переходе права собственности или хозяйственного ведения в результате возмездного или безвозмездного отчуждения либо в порядке универсального правопреемства сохраняет силу в соответствии со статьей 323 ГК[4].

Несоблюдение установленных пунктом 2 статьи 308 ГК требований является основанием гражданско-правовой ответственности органа, производящего регистрацию договора о залоге, перед залогодержателем, когда такое неисполнение повлекло убытки последнего (см. п. 5 ст. 9, ст. 267, 375 ГК) кроме случаев, когда убытки причинены из-за несоблюдения залогодателем обязанности по сообщению последующему залогодержателю сведений обо всех существующих залогах данного имущества (ст. 311 ГК). Исполнение должником основного обязательства влечет прекращение договора о залоге (ст. 322 ГК), а также соответственно права залога (ст. 310 ГК). О прекращении залога должна быть сделана отметка в реестре, в котором был зарегистрирован залог (п. 2 ст. 322 ГК)[4].

Дальнейшее развитие данного положения нашло отражение в Законе "Об ипотеке недвижимого имущества". В соответствии со статьей 37 определен точный временной промежуток - 15 дней с момента прекращения ипотеки, в течение которого залогодержатель обязан выдать залогодателю документ, свидетельствующий о прекращении ипотеки, причем этот документ должен быть уже зарегистрирован в органе, где регистрировался ипотечный договор.

В ст. 48 Закона РК от 26 июля 2007 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» закрепляются особенности регистрации залога недвижимого имущества:

«1. Государственная регистрация залога осуществляется по общим правилам, установленным настоящим Законом, и Законом об ипотеке недвижимого имущества с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей.

2. Объектом государственной регистрации в правовом кадастре являются залог недвижимого имущества, а также следующие операции с ипотечным свидетельством:

1) выдача ипотечного свидетельства;

2) залог и передача ипотечного свидетельства.

. Регистрирующий орган при регистрации прекращения залога в связи с исполнением основного обязательства, утратой (гибелью, повреждением) предмета залога одновременно вносит запись о прекращении действия ипотечного свидетельства.

В тех случаях, когда требования, вытекающие из ипотечного свидетельства, не были предъявлены должнику по основному обязательству до истечения месяца после наступления срока исполнения основного обязательства, регистрирующий орган вносит запись о прекращении действия ипотечного свидетельства. После прекращения действия ипотечного свидетельства по данному основанию регистрирующий орган обязан отказать в регистрации последующих операций с ипотечным свидетельством.

. Регистрация возникновения, изменения, прекращения прав (обременений прав) на недвижимое имущество, являющегося предметом залога, осуществляется в соответствии с законодательными актами Республики Казахстан, регулирующими указанные отношения.

. Следующие изменения залога подлежат государственной регистрации в правовом кадастре:

1) замена предмета;

) изменение состава участников и срока действия;

) изменение размера основного обязательства или вознаграждения по нему. Другие изменения залога могут быть зарегистрированы в правовом кадастре по желанию участников.

. Запись о государственной регистрации залога погашается:

) при прекращении залога на основании заявления залогодержателя либо залогодателя в связи с исполнением основного обязательства;

) при обращении взыскания на предмет залога в порядке, предусмотренном законодательными актами Республики Казахстан;

) при прекращении залога в связи с расторжением договора залога;

) при прекращении залога по иным основаниям, предусмотренным статьей 322 Гражданского кодекса Республики Казахстан»[8].

Особенности правового регулирования регистрации залога движимого имущества. 30 июля 1998 года был принят Закон Республики Казахстан "О регистрации залога движимого имущества" (Закон "О регистрации залога движимого имущества")[9]. По общему правилу, движимое имущество и его залог не подлежат регистрации (п. 3 ст. 117 ГК). В то же время отдельные виды движимого имущества в соответствии с требованиями законодательных актов могут подлежать государственной регистрации. Если согласно нормам законодательных актов какое-то движимое имущество подлежит обязательной государственной регистрации (это, в частности, движимое имущество, приравненное к недвижимым вещам: воздушные и морские суда, суда внутреннего водного плавания, суда плавания "река-море", космические объекты), то в соответствии со статьей 307 ГК залог такого имущества также подлежит обязательной регистрации в органе, осуществляющем регистрацию такого имущества.

В то же время Законом "О регистрации залога движимого имущества" вводится новый механизм регистрации залога движимого имущества. Закон устанавливает механизм регистрации залога движимого имущества, не подлежащего государственной регистрации, по решению одной из сторон договора о залоге (в этом обычно заинтересован залогодержатель), а также механизм обязательной регистрации договора о залоге в случае, если им запрещен перезалог заложенного имущества. Законом также установлен круг залогодателей, чье имущество подлежит регистрации в соответствии с указанным механизмом. Ими являются индивидуальные предприниматели и юридические лица, что вытекает из положений рассматриваемого закона об органах, осуществляющих регистрацию залога движимого имущества, не подлежащего государственной регистрации.[9]

Основные несоответствия Закона "О регистрации залога движимого имущества" с нормами ГК проявляется в двух моментах: в установлении обязательной регистрации договора о залоге движимого имущества, если его условиями предусмотрен запрет на перезалог, и в придании особого правового значения регистрации залога движимого имущества, не подлежащего государственной регистрации.

Правила об обязательной регистрации договора о залоге движимого имущества, если его условиями установлен запрет на перезалог, не согласуются со статьей 311 ГК, так как по общим правилам ГК запрет на перезалог имущества не требует никакой регистрации и влечет недействительность последующих залогов того же имущества. В данном случае создается правовая коллизия норм ГК и Закона "О регистрации залога движимого имущества" на случай, если договор о залоге, содержащий запрет на перезалог, не был зарегистрирован. В соответствии с содержанием указанного закона, а именно норм статей 8,11, отсутствие регистрации такого договора не влечет его недействительность. В то же время в соответствии со статьей 311 ГК все последующие залоги имущества, залог которого запрещен предыдущим договором о залоге, будут недействительными и для этого не нужно никакой регистрации.

Необходимо отметить, что Закон "О регистрации залога движимого имущества" не регулирует последствия отсутствия регистрации залога движимого имущества, не подлежащего государственной регистрации, когда регистрация залога предусмотрена соглашением сторон или необходимость регистрации вытекает из наличия условий о запрете перезалога. Поэтому в этом случае должны применяться общие нормы ГК о договоре и регистрации сделок. В соответствии с общими нормами ГК отсутствие регистрации не влечет недействительность договора, но предоставляет заинтересованной стороне договора возможность обращаться в суд для вынесения судебного решения о регистрации сделки и последующей регистрации сделки на основании решения суда.

Предусмотренное Законом "О регистрации залога движимого имущества" особое правовое значение регистрации залога движимого имущества, не подлежащего государственной peгистрации, в виде установления очередности удовлетворения требований залогодержателей и предоставления приоритета ранее зарегистрированного залога перед последующими зарегистрированными залогами, а также перед всеми незарегистрированными залогами того же имущества также противоречит общим нормам ГК о перезалоге (ст. 311 ГК), по которым приоритеты в удовлетворении требований залогодержателей определяются по моменту возникновения права залога, а также общей концепции правового регулирования оборота и залога движимого имущества. При создавшейся коллизии норм отдельных законодательных актов в соответствии с Законом РК от 24 марта 1998 г. «О нормативных правовых актах» предпочтение отдается гражданскому кодексу.

Правовое значение регистрации залога движимого имущества, не подлежащего государственной регистрации, должно заключаться не в установлении очередности и приоритета в удовлетворении требований залогодержателей, а в приоритете доказывания залогодержателем (как, например, в случае регистрации прав аренды недвижимым имуществом, срок аренды которого составляет менее года) своих прав на предмет залога в случае возникновения спора.

К тому же, в отличие от недвижимости, движимое имущество может иметь различную стоимость - от нескольких тенге (например, одна аудиокассета) до нескольких тысяч или миллионов (например, новый импортный мотоцикл, комплект мебели), при этом стоимость отдельных видов движимого имущества может превышать стоимость недвижимости. Предмет залога при залоге движимого имущества можно комплектовать как угодно. Закон же о регистрации залога движимого имущества устанавливает правила об определении очередности зарегистрированных залогодержателей перед незарегистрированными без учета этой особенности и фактически подрывает возможность применения залога движимого имущества. При любом залоге, даже обеспечивающем весьма незначительные обязательства, залогодержатель обязан пройти регистрацию залога движимого имущества под страхом, что в дальнейшем кто-либо (как правило, обеспечивающий большую сумму обязательства) зарегистрирует залог того же имущества (возможно, в комплекте с иным движимым имуществом) и получит приоритет в удовлетворении своих требований. В этой ситуации залог движимого имущества становится непривлекательным видом обеспечения.[9]

Закон "О регистрации залога движимого имущества" также содержит в себе ряд внутренних противоречий, создающих определенные сложности при правоприменении. Так, одним из положений рассматриваемого закона установлена обязательная регистрации залога движимого имущества, не подлежащего государственной регистрации, если условиями договора о залоге предусмотрен запрет на перезалог. В то же время в положениях об основаниях в отказе в регистрации залога движимого имущества, не подлежащего государственной регистрации, такого основания отказа, как запрет на перезалог имущества предшествующим договором о залоге, не имеется. Это внутреннее противоречие при буквальном толковании перечня оснований отказа приводит к абсурдному выводу, что регистрирующий орган обязан зарегистрировать последующий договор о залоге, невзирая на имеющийся запрет на перезалог в предыдущем договоре о залоге этого же имущества.

В заключение хотелось бы отметить, что Закон "О регистрации залога движимого имущества" требует концептуальной доработки и приведения его в соответствие с общими нормами гражданского законодательства, регулирующими залоговые правоотношения. Требуют тщательной подготовки и подзаконные нормативные акты, которые, безусловно, должны быть разработаны для претворения в жизнь механизма регистрации залога движимого имущества, не подлежащего государственной регистрации. Разработанные и принятые в настоящее время подзаконные нормативные акты (в частности, Правила регистрации залога движимого имущества, утвержденные приказом министра юстиции РК от 22.02.99) по содержательной части никак не могут способствовать созданию механизма регистрации залога движимого имущества, не подлежащего государственной регистрации, и требуют срочной ревизии и концептуальной переработки.

Основания обращения взыскания на заложенное имущество

Неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного залогом обязательства являются основанием реализации права залога, в которое входит также право и на получение удовлетворения по основному обязательству из стоимости заложенного имущества. Право залогодателя на обращение взыскания на заложенное имущество не зависит от каких-либо иных обстоятельств, кроме как неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного залогом обязательства, и не зависит от того, умышленно или неумышленно должник не исполняет требований кредитора по основному обязательству. Это право предоставляется залогодержателю и в случаях, когда залогодатель не является должником по обеспечиваемой сделке (вещное поручительство). Следовательно, вещный поручитель несет солидарную, а не субсидиарную ответственность стоимостью заложенного имущества перед залогодержателем наравне с должником и залогодержатель вправе обратить взыскание на заложенное имущество вещного поручителя независимо от того, имеются ли денежные средства или иное имущество, достаточные для удовлетворения требований залогодержателя-кредитора по основному обязательству, у должника. Аналогичное право на обращение взыскания вне зависимости от наличия или отсутствия денежных средств либо иного имущества у должника имеет залогодержатель и в случаях, когда залогодателем является должник по обеспечиваемому обязательству. При этом право залога не обязывает обращать взыскание на заложенное имущество и предоставляет ему возможность выбора способов удовлетворения своих требований из стоимости заложенного имущества или иных источников, например, за счет предъявления иска и обращения взыскания на денежные средства должника.

В целях защиты интересов залогодателя при несоразмерности требований залогодержателя, в частности крайней незначительности допущенного залогодателем нарушения или значительного превышения стоимости заложенного имущества требований залогодержателя-кредитора по обеспечиваемому обязательству, при судебном порядке реализации права залога в обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано.

Порядок обращения взыскания на предмет залога. Для удовлетворения требований залогодержателя по основному обеспечиваемому обязательству из стоимости заложенного имущества оно должно быть реализовано. Осуществление реализации заложенного имущества по общему правилу, производится в судебном порядке. Она производится по иску залогодержателя на основании решения суда или третейского суда в порядке, установленном для исполнения судебных решений (например, ст. 236 ГПК)[33].

Возможность производства реализации в ином, внесудебном порядке может быть установлена договором или законодательным актом. В любом случае при проведении реализации заложенного имущества во внесудебном принудительном порядке необходимо проведение публичных торгов (аукциона) с соблюдением требований, установленных пунктами 2-7 ст. и 319 ГК и статьями 24-36 Закона "Об ипотеке недвижимого имущества". Необходимо при этом иметь в виду, что право на внесудебную реализацию, предусмотренное договором, не означает обязанность и залогодержатель также вправе обращаться в судебные органы с исковыми требованиями для судебного порядка реализации предмета залога.

Право на внесудебную реализацию предмета залога, обеспечивающего денежную ссуду, имеет банк-залогодержатель. Необходимо отметить, что право банка-залогодержателя не означает его обязанность по реализации предмета залога, обеспечивающего денежную ссуду, только во внесудебном порядке. Банк, как и любой иной залогодержатель, имеет право для обращения в суд на общих основаниях для судебной реализации заложенного имущества, что бывает в ряде случаев, когда должник препятствует реализации заложенного имущества, а также в любых иных ситуациях. К тому же в соответствии с п. 3 ст. 25 Закона «Об ипотеке недвижимого имущества» установлены случаи, когда не допускается удовлетворение требований во внесудебном порядке любых залогодержателей, в том числе требований банков-залогодержателей по удовлетворению требований по денежным ссудам.[5]

Реализация заложенного имущества

Статьей 319 ГК установлены общие правила реализации заложенного имущества в порядке, определенном процессуальным (исполнительным) законодательством, а также основное требование к процедуре —реализация заложенного имущества с публичных торгов[4]. Иной, чем предусмотренный в процессуальном (исполнительном) законодательстве, порядок реализации заложенного имущества может быть установлен законодательными актами при соблюдении публичного характера процедуры реализации. В частности, главой 4 Закона "Об ипотеке недвижимого имущества" установлены правила и процедура (порядок) реализации предметов ипотеки в случае неисполнения должником основного обязательства как в судебном, так и внесудебном порядке[5]

При реализации заложенного имущества в судебном порядке суд вправе при принятии решения об обращении взыскания на заложенное имущество отстрочить его продажу с публичных торгов на срок до одного года. Отсрочка является льготным сроком для должника по основному обязательству для исполнения основного обязательства и предотвращения реализации предмета залога (отчуждении я имущества от залогодателя). Но в тоже время отсрочка не приостанавливает действия требований кредитора-залогодержателя и обязанностей должника по основному обеспечиваемому обязательству.

В торгах имеют право принимать участие любые юридические лица и граждане, включая залогодателя и залогодержателя. Говоря об участии залогодателя в проводимых торгах по реализации заложенного имущества, логичней было бы вести речь только о вещном поручителе, не являющемся должником по основному обязательству, так как на практике обращение взыскания на заложенное имущество имеет место после принятия всех мер залогодержателем по удовлетворению своих требований за счет денежных средств должника. Но с учетом права залогодержателя на обращение взыскания на заложенное имущество вне зависимости от наличия или отсутствия денежных средств должника, даже в случае, когда последний является залогодателем, вполне допустимо его участие. При этом и должник по основному обязательству, и залогодатель –вещный поручитель всегда вправе до продажи заложенного имущества исполнить основное обязательство и прекратить обращение взыскания на предметы залога (п. 7 ст. 319 ГК).[4]

Залогодержатель вправе принимать участие в торгах, что порой выгодней для него, чем обращение заложенного имущества в свою собственность по его текущей оценочной стоимости ввиду сложности ее определения.

Пунктом 4 статьи 319 ГК также определяется судьба гарантийных взносов, если внесение гарантийных взносов предусматривается правилами проведения торгов по реализации заложенного имущества. При этом право внесения гарантийных взносов принадлежит суду –в случаях реализации заложенного имущества в судебном порядке, или доверенному лицу - в случаях реализации заложенного имущества в принудительном внесудебном порядке. Гарантийные взносы участников, не выигравших торги, подлежат возврату. Гарантийный взнос участника, выигравшего торги, не возвращается и засчитывается в счет конечной цены при ее окончательной оплате. В случае, если участник, выигравший торги, не оплатит конечную сумму, гарантийный взнос не возвращается и остается в распоряжении суда или доверенного лица. Он может быть, (аналогично использованию стоимости от реализации заложенного имущества) направлен на покрытие издержек и расходов по проведению торгов, оплату основного обязательства, обеспеченного залогом, на оплату просроченных обязательств, обеспеченных вторичными залогами и перезалогами, иных обременений заложенного имущества в порядке очередности, установленной законодательными актами. Он также может быть возвращен залогодателю при превышении стоимости реализованного имущества над требованиями залогодержателя - кредитора по основному обязательству.[5]

При реализации заложенного имущества вырученная сумма часто не совпадает с требованиями кредитора по основному обеспечиваемому обязательству. Это происходит по ряду причин, и разница может быть в сторону, как превышения, так и недостижения суммы обязательств должника требований кредитора. Так как обычно сумма оценки меньше действительной стоимости заложенного имущества (ст. 307 ГК), вырученная сумма может быть больше требований кредитора, и в этом случае залогодержатель обязан немедленно возвратить залогодателю разницу.

Но в связи с тем, что залог обеспечивает, помимо основной суммы по обеспечиваемому обязательства и процентов по ней, также и требования залогодержателя по возмещению убытков, причиненных просрочкой исполнения, неустойки (штрафа, пени), необходимых издержек по содержанию заложенного имущества, а также возмещение расходов по взысканию (ст. 302 ГК), вырученная сумма на практике часто недостаточна для покрытия требований залогодержателя. В этом случае залогодержатель имеет право получить недостающую сумму из стоимости прочего имущества должника, являющегося залогодателем, не пользуясь преимущественным правом, основанным на залоге. В случае, если залогодатель не является должником по основному обязательству, его обязательства прекращаются с реализацией заложенного имущества и получением удовлетворения залогодержателем своих требований из стоимости предметов залога даже при недостаточности вырученной суммы для полного удовлетворения требований. К залогодателю переходят права кредитора по основному обеспечиваемому обязательству в пределах исполненной им части (ст. 344 ГК). Кредитор при этом также имеет право обращения взыскания на имущество только должника на общих основаниях, без преимуществ перед другими кредиторами последнего[4].

Должник и залогодатель, являющийся третьим лицом (вещный поручитель), вправе в любое время до момента продажи предмета залога исполнить требования кредитора по обеспечиваемой основной сделке в целом или в той ее части, которая была просрочена, что влечет прекращение обеспеченного залогом обязательства и соответственно прекращение права залога (ст. 322 ГК)[4]. Прекращение права залога является основанием для прекращения обращения взыскания на заложенное имущество и его реализации. Правила, содержащиеся в п. 7 ст. 319 ГК, усилены императивным положением, не допускающим ограничения этого права должника и залогодателя - вещного поручителя соглашением сторон договора о залоге под страхом недействительности подобного соглашения.

Прекращение залога

Установление залога предполагает наличие двух обязательств: самого залогового обязательства и обеспечиваемого им обязательства. Вследствие акцессорности залога он может прекратиться по основаниям, затрагивающим один из указанных видов обязательств либо и тот и другой вид одновременно.

Право залога прекращается:

а) в результате прекращения обеспеченного залогом обязательства посредством его исполнения или по иным основаниям, указанным в главе 21 Гражданского кодекса (ст.ст. 367-377)[]. Это вытекает из зависимости залога как дополнительного от основного обязательства, а акцессорный характер исключает возможность его существования без основного обязательства (ст. 299 ГК), а также того, что при прекращении обеспечиваемого обязательства отпадает и необходимость в его обеспечении;

б) без прекращения основного обязательства - в результате отпадения условий, необходимых для существования самого залога. Это происходит в случае гибели предмета залога или прекращения по любым основаниям заложенного имущественного права и когда залогодатель не воспользовался своим правом на замену предмета залога, предусмотренным п. 2 ст. 314 ГК, так как не может быть права залога на несуществующую вещь или прекратившееся имущественное право. Кроме того, право залога прекращается в случае приобретения предметов залога по договору или иным основаниям залогодержателем - совпадение в одном лице кредитора и должника по залоговому обязательству, так как нельзя иметь право залога на свою вещь. Без прекращения основного обязательства происходит прекращение договора о залоге и в случае удовлетворения требования залогодателя о досрочном прекращении права залога при наличии оснований, предусмотренных п. 3 ст. 312 ГК;

в) в результате реализации основного обязательства посредством осуществления права залога. Это имеет место, когда ввиду неисполнения обязательства должником требования кредитора но основному обеспечиваемому обязательству удовлетворяются из стоимости заложенного имущества путем его реализации. И в этом случае обязанности должника по основному обязательству при недостаточности стоимости имущества для полного удовлетворения требований кредитора не прекращается. Кредитор по основному обязательству имеет право на получение удовлетворения из иного имущества должника на общих основаниях, без преимуществ, предоставляемых залогодержателю. Исключением из этого правила является при ипотеке недвижимости продажа имущества с торгов во внесудебном порядке ниже суммы основного обязательства или переход при этом заложенного имущества в собственность залогодержателя (п. 2 ст. 37 Закона "Об ипотеке недвижимого имущества"), при которых с прекращением ипотеки недвижимого имущества происходит одновременно и прекращение основного обязательства.

Помимо общих оснований прекращения залога, имеются особенности при прекращении залога при ипотеке недвижимого имущества. Прекращение ипотеки, оформленной ипотечным договором без выдачи ипотечного свидетельства, осуществляется согласно ст. 37 Закона "Об ипотеке недвижимого имущества'' по основаниям, предусмотренным ст. 322 ГК. В отличие от этого, при оформлении ипотечного договора с выдачей ипотечного свидетельства, помимо оснований, предусмотренных ст. 322 ГК, право залога прекращается и с прекращением действия ипотечного свидетельства. В соответствии с п. 1 ст. 19 Закона "Об ипотеке недвижимого имущества" действие ипотечного свидетельства прекращается при осуществлении вытекающих из него прав, при его добровольной передаче залогодателю, если вытекающие из него требования не будут предъявлены должнику по основному обязательству до истечения месяца после наступления срока исполнения основного обязательства, и в случае утраты предмета ипотеки.

В случаях, когда договор о залоге подлежит регистрации, о прекращении залога должна быть сделана отметка в реестре, в котором был зарегистрирован договор о залоге, так как с прекращением договора о залоге связано и прекращение ограничений залогодателя в праве пользования и/или распоряжения имуществом, использованным в качестве предмета залога (ст. 310, 315 ГК). Обязанность о производстве отметки возлагается на правообладателя и заявителя залога - залогодержателя, отвечающего за неблагоприятные последствия при неисполнении этой обязанности (ст.ст. 308 ГК)[4].

При прекращении обеспеченного залогом обязательства посредством его исполнения или по иным основаниям, указанным в главе 21 ГК (ст.ст. 367-377), а также в случае удовлетворения требования залогодателя о досрочном прекращении права залога при наличии оснований, предусмотренных п. 3 ст. 312 ГК, залогодержатель, у которого находилось заложенное имущество или было передано им на законных основаниях третьему лицу для обеспечения сохранности заложенного имущества, обязан немедленно возвратить его залогодателю. В случае неисполнения этого обязательства залогодержатель, кроме предусмотренной п. 2 ст. 313 ГК ответственности за утрату или повреждение заложенного имущества (ст. 313 ГК), отвечает перед залогодателем за убытки, причиненные невозвращением или несвоевременным возвращением заложенного имущества, в соответствии со статьей 365 ГК.

2.3 Ипотека

Впервые в казахстанском законодательстве понятие ипотека появилось в Законе «О залоге». Поэтому мне хотелось бы вспомнить об этом ныне забытом законе, тем более что именно в нем было заложено свое, отличное от других стран СНГ, понимание ипотеки.

Предмет ипотеки вытекает из её определения –вид залога, при котором заложенное имущество остается во владении и пользовании залогодателя или третьего лица (п.1 ст.303 ГК)[4]. Поэтому можно выделить несколько видов предмета ипотеки:

Во-первых, это недвижимое имущество, определяемое в соответствии с п.1 ст. 117 ГК: к недвижимому имуществу (недвижимые вещи, недвижимость) относятся: земельные участки, здания, сооружения, многолетние насаждения и иное имущества, прочно связанное с землей, т.е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно. Примерно такое же определение закреплено в подпункте в) ст.1 Закона «Об ипотеке недвижимого имущества»[5].

Во-вторых, это имущество, приравненное к недвижимому: подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего водного плавания, суда плавания «река-море», космические объекты (п.2 ст.117 ГК)[4].

В-третьих, это залог товаров в обороте (ст.327 ГК)[4];

В-четвертых, это любое иное имущество, которое при заключении договора залога остается во владении залогодателя (например, залог автомашины или мотоцикла).

В ст.303 ГК закреплено, что предметом ипотеки могут быть предприятия, строения, здания, сооружения, квартиры в многоквартирном доме, транспортные средства, космические объекты, товары в обороте и другое не изъятое их оборота имущество[]. Отделимые плоды могут быть предметом ипотеки только при условии, если они не становятся с момента отделения объектом прав третьего лица. Ипотека предприятий, строений, зданий, сооружений, квартир в многоквартирном доме, транспортных средств и космических объектов подлежит регистрации в органах, осуществляющих регистрацию таких объектов.

Особенности договора об ипотеке

Главное предназначение Закона "Об ипотеке недвижимого имущества" - разработка и закрепление процедуры заключения и оформления сделок по ипотеке недвижимого имущества. Законом "Об ипотеке недвижимого имущества" предусмотрена договорная форма закрепления ипотечных правоотношений. Характерными чертами оформления ипотеки, соблюдение которых предписано законодательством под страхом недействительности, являются обязательная письменная форма договора, регистрация сделки в органе, регистрирующем права на недвижимость и сделки с ними, а также отражение в ипотечном договоре существенных условий, закрепленных в ст. 7 Закона "Об ипотеке недвижимого имущества"[]. Права залогодержателя в соответствии со ст. 6 Закона "Об ипотеке недвижимого имущества" могут подтверждаться (оформляться) выдачей ценной бумаги - ипотечного свидетельства. Из смысла данной нормы и всего содержания Закона "Об ипотеке недвижимого имущества" следует возможность оформления ипотеки недвижимого имущества путем только выдачи ипотечного свидетельства, без оформления ипотечного договора. Данное положение имеет большое значение, так как упрощает юридическую технику оформления ипотечных прав и их дальнейшую передачу, что, несомненно, приведет как к убыстрению оборота и повышению ликвидности недвижимости, так и к ускорению оборота обязательств по основному (обеспечиваемому) договору - по различным денежным и товарным обязательствам.

От способа оформления ипотеки - договором или договором с выдачей ипотечного свидетельства (а также просто выдачей свидетельства без заключения договора) - зависит и правовой режим регулирования ипотечных правоотношений. Основными различиями в зависимости от этого являются права залогодателя по отчуждению заложенного имущества, передача прав залогодержателем по ипотеке (фактически - передача прав по основному обеспечиваемому договору), возможность перезалога залогодержателем прав по ипотеке, а также правила исполнения основного обязательства и прекращения ипотеки. Именно этими различиями и особенностями правового регулирования ипотеки при оформлении ее путем заключения ипотечного договора без выдачи или с выдачей ипотечного свидетельства, а также путем выдачи ипотечного свидетельства без заключения ипотечного договора и объясняется предусмотренное ст. 12 Закона "Об ипотеке недвижимого имущества" требование об отметке о выдаче ипотечного свидетельства на всех экземплярах ипотечного договора.[5]

1. При оформлении ипотеки только ипотечным договором без выдачи ипотечного свидетельства залогодатель имеет право отчуждать предметы ипотеки с согласия залогодержателя в порядке, установленном ст. 315 ГК[]. И в этом случае в соответствии со ст. 323 ГК право залога, по общему правилу, сохраняет силу в порядке универсального правопреемства, если соглашением приобретателя и залогодержателя не установлено иное. При заключении ипотечного договора и выдаче ипотечного свидетельства или оформлении ипотеки выдачей только ипотечного свидетельства не допускается отчуждение залогодателем предметов ипотеки. Данная норма императивная, и никакое иное соглашение сторон по сделке с ипотекой о предоставлении права залогодателю на отчуждение предметов ипотеки недопустимо.

Предусмотренные ст. 8 Закона "Об ипотеке недвижимого имущества" последствия нарушения правил об отчуждении заложенного недвижимого имущества имеют отличия от установленных общими нормами ГК правил защиты права собственности и иных вещных прав[5]. Так, по сравнению с ГК усилена защита прав залогодержателя в случае нарушения правил о порядке отчуждения предметов залога. Залогодержатель вправе в соответствии с подпунктом 2) ст. 8 Закона "Об ипотеке недвижимого имущества" истребовать имущество и обратить взыскание на него даже в случае добросовестного приобретения (защита прав залогодержателя даже от добросовестного приобретателя). В случае же недобросовестного приобретения недобросовестный приобретатель несет солидарную ответственность наравне с должником в пределах стоимости приобретенного предмета ипотеки за исполнение обеспечиваемого (основного) обязательства. Необходимо иметь в виду, что данные последствия могут наступить как при оформлении сделки ипотечным договором и отчуждении залогодателем предметов залога без согласия залогодержателя, так и при оформлении сделки ипотечным договором с выдачей ипотечного свидетельства или оформлении сделки по ипотеке выдачей ипотечного свидетельства и факта отчуждения залогодателем предмета ипотеки.

Упрощение оформления прав по ипотеке и порядка передачи по основному обязательству и ипотеке достигается путем формализации в законодательном порядке процедуры передачи прав на ценную бумагу, а также законодательной регламентации перехода этих прав (например, права собственности или залога) на ценную бумагу и перехода при этом прав, вытекающих из ее содержания, - прав по основному обязательству и по ипотеке, т. е. их неразрывности и неделимости (ст. 16 Закона "Об ипотеке недвижимого имущества")[5].

Упрощение легитимизации законного владельца ценной бумаги в качестве надлежащего кредитора достигается путем формализации в законодательном порядке требований к надлежащему кредитору (законный владелец), законодательной регламентации обязанности исполнения должником обязательства законному владельцу ипотечного свидетельства. Для предотвращения риска повторного предъявления к исполнению ценной бумаги должник имеет право требовать при исполнении обязательства передачи ему ипотечного свидетельства или совершения на ипотечном свидетельстве погасительной надписи или надписи о частичном исполнении. Должник также освобождается в данном случае от исполнения обязательства действительному кредитору, если законный владелец таким не являлся, если он учинил исполнение предъявителю ипотечного свидетельства, надлежащим образом легитимированному согласно положениям Закона "Об ипотеке недвижимого имущества" о законном владельце (при наличии непрерывного ряда передаточных надписей и регистрации выдачи ипотечного свидетельства и всех последующих ее передач).

Для должника наличие ипотечного свидетельства не создает никакого особого облегчения. Оно не освобождает его от необходимости удостовериться в том, что предъявитель является действительным правопреемником первоначального кредитора, так как исполнение обязательства незаконному владельцу не приведет к прекращению основного обязательства и риск такого исполнения лежит на нем.

При оформлении же ипотеки ипотечным договором без выдачи ипотечного свидетельства применяются общие нормы об обязательстве и договоре. В этом случае ипотечному договору присущи свойства обеспечительных сделок - право следования за обеспечиваемым обязательством, возможность цессии прав по ипотечному договору только при предварительной цессии прав по основному обязательству, возложение риска неблагоприятных последствий на нового кредитора при неуведомлении о состоявшемся переходе прав кредитора к новому лицу и исполнении должником обязательств первоначальному кредитору и т. д.

Ипотека на предприятие

В юридической литературе и законодательстве различают предприятие как субъект права (например, государственное предприятие как юридическое лицо) и как объект прав (предприятие как имущественный комплекс).

В соответствии со ст.119 ГК предприятием, как объектом прав, признается, имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности[4].

Предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимостью.

В состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая здания, сооружения, оборудования, инвентарь, сырье, продукцию, право на земельный участок, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие его деятельность (фирменное наименование, товарные знаки), и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором[34, с.22].

Предприятие в целом или его часть могут быть объектом купли-продажи, залога, аренды и других сделок, связанных с установлением, изменением и прекращением вещных прав.

Из этого вытекает, что залог предприятия как недвижимости является ипотекой, и что ипотека предприятия подлежит регистрации в регистрирующем органе (органах Министерства юстиции).

Хотя в отношении предприятия более точно было бы говорить не о признании предприятия недвижимостью, а о распространении на него правового режима, установленного в отношении недвижимого имущества[35, с.66]. Исходя из положений казахстанского законодательства, можно назвать некоторые особенности предприятия как имущественного комплекса, которые, на наш взгляд, являются важными.

Во-первых, отличие предприятия как имущественного комплекса от сложной вещи, используемой в гражданском обороте. Имущественный комплекс представляет собой не случайный набор отдельных видов имущества, а определенную совокупность, используемую по общему назначению, следовательно, имущественный комплекс нельзя свести к понятию сложной вещи, он определяет более емкое явление. Если разнородные вещи образуют единое целое, позволяющее использовать его по назначению, определяемому существом соединения, и рассматриваются как сложная вещь (ст. 121 ГК), то имущественный комплекс образуют не только вещи, но и иное имущество, где множество элементов, связанных между собой, объединены единым производственным назначением.

Во-вторых, предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимостью (п. 1 ст. 119 ГК)[4]. Предприятие является недвижимостью не в силу его неразрывной связанности с землей, а по решению законодателя распространить на этот специфический объект особенности правового режима, устанавливаемого для недвижимого имущества. Для сделок с предприятиями устанавливается более жесткий правовой режим, чем для иных объектов гражданских прав. Это проявляется, прежде всего, в форме сделок, при закреплении вещных прав на предприятие, связанных с их регистрацией, при заключении и исполнении договоров, предметом которых выступает предприятие, при залоге предприятия.

В-третьих, предприятием признается только тот имущественный комплекс, который используется для осуществления предпринимательской деятельности. Под предпринимательством либо предпринимательской деятельностью понимается инициативная деятельность граждан и юридических лиц, независимо от формы собственности, направленная на получение чистого дохода путем удовлетворения спроса на товары (работы, услуги), основанная на частной собственности (частное предпринимательство) либо на праве хозяйственного ведения государственного предприятия (государственное предпринимательство) (ст.10 ГК)[4]

В-четвертых, имущество, входящее в состав предприятия как объекта гражданских прав, неоднородно. При характеристике предприятия как особого имущественного комплекса, нельзя основываться на природе составляющих его элементов, многие из которых (права требования, долги, исключительные права) к недвижимости не относятся.

Правовая природа элементов, составляющих предприятие как объект гражданских прав, такова, что их можно разделить на три группы. К первой группе относятся вещи (имущество), являющиеся предметами материального мира: земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукция. Ко второй - имущественные права и обязанности: право требования, долги. Наконец, к третьей группе относятся объекты интеллектуальной собственности: права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги, другие исключительные права[36, с.158].

Из особенностей правового положения предприятия как имущественного комплекса вытекают особенности сделок с ним, в том числе ипотека предприятия. Предприятия рассматриваются не как совокупность объекта, а как один объект, поэтому сделка совершается на весь объект одна, следовательно, и регистрация должна быть одна.

Между тем на практике с регистрацией сделок, в том числе и ипотеки, возникают большие проблемы.

Так, вопреки ст. 119 ГК РК, которая квалифицирует предприятие как единый объект права, в казахстанском законодательстве нет норм, которые способствовали бы реализации этой конструкции в регистрационной системе. Во-первых, в соответствии с п.3 ст.11 Закона «О регистрации прав на недвижимость», система регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в правовом кадастре осуществляется по объектному принципу, привязывается к земельному участку и является единой для всех категорий земель и расположенных на них других объектов недвижимости. При пообъектном принципе регистрации на каждый земельный участок заполняется один регистрационный лист и заводится одно регистрационное дело. В связи с изложенным в имущественном комплексе регистрационные записи заполняются на каждую единицу недвижимости, и при этом для каждой из них вносятся сведения о правообладателе, правах, обременениях, основаниях их возникновения, изменениях и прекращениях. Из изложенного следует, что регистрируются права на каждый объект недвижимости, входящий в состав предприятия, и что регистрация производится по месту нахождения объекта. При такой процедуре предприятие регистрируется не как единый объект, а как множество объектов недвижимости. Во-вторых, в отношении предприятия применяется общее правило о регистрации объектов недвижимости, входящих в его состав, по месту нахождения объекта. Если все объекты недвижимости находятся в районе действия одного регистрирующего органа или районного филиала, можно хотя бы в отношении нескольких объектов недвижимости представить одну сделку и подать одно заявление. Но если такие объекты находятся в районе действия нескольких регистрирующих органов (филиалов), то в каждом из них придется производить самостоятельную регистрацию. И, в-третьих, в настоящее время в правовой кадастр не вносятся сведения об имуществе предприятия, которое не является недвижимостью по своим природным качествам (движимое имущество, долги, права требования, интеллектуальная собственность и др.).

В связи с изложенным, необходимость регистрации прав на каждый объект недвижимости, входящий в состав предприятия, с представлением документов в отношении только тех объектов, которые отвечают признакам недвижимости, предусмотренным в п. 1 ст. 117 ГК РК, не позволяют в регистрационной системе, а значит, в гражданском обороте в целом, реализовать концепцию ГК о предприятии как едином объекте права. Однако это не говорит о том, что законодательство о регистрации умышленно игнорировало идею ГК. Скорее это свидетельствует об отсутствии механизма регистрации предприятия как единого объекта прав, связанного с отсутствием опыта в регламентировании таких отношений[37, с.151].

Новый Закон «О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 26 июля 2007 года пытается как-то решить эту проблему. В частности, в ст.52 Закона закреплено, что государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним, входящих в состав имущественного комплекса, может быть осуществлена на основании одного заявления, к которому прилагаются правоустанавливающий документ на имущественный комплекс или на каждый объект недвижимости, входящий в его состав. При отчуждении одного или нескольких объектов недвижимого имущества, входящих в состав имущественного комплекса, в правоустанавливающем документе на имущественный комплекс делается соответствующая отметка о регистрации. Тем не менее, проблемы регистрации ипотеки предприятия остаются.

Прекращение ипотеки

Имеются особенности и различия и по основаниям прекращения ипотечного и основного обязательства в зависимости от способа оформления ипотеки.

Ипотека, оформленная ипотечным договором без выдачи ипотечного свидетельства, прекращается по основаниям, предусмотренным общими нормами о прекращении залога, закрепленными в ст. 322 ГК[4].

В дополнение к основаниям, предусмотренным статьей 322 ГК, при оформлении ипотеки ипотечным договором с выдачей ипотечного свидетельства или только выдачей ипотечного свидетельства в соответствии со ст. 19 Закона "Об ипотеке недвижимого имущества" действие ипотечного свидетельства прекращается, а значит, прекращаются выраженные им права по ипотеке, в случаях:

1. осуществления выраженных в нем прав;
2. ее добровольной передачи залогодателю;
3. если вытекающие из него требования не будут предъявлены должнику по основному обязательству до истечения месяца после наступления срока исполнения основного обязательства;
4. утраты предметов ипотеки.[4]

Особенно интересен месячный срок, установленный для предъявления требований к должнику по основному обязательству после наступления срока исполнения основного обязательства (подпункт 3). Истечение данного срока влечет не только прекращение права на судебную защиту, как при истечении сроков исковой давности, но и прекращает саму ипотеку (прекращает действие сделки о залоге недвижимым имуществом). Следовательно, данный срок является пресекательным и правила о восстановлении сроков исковой давности к нему неприменимы.

Прекращение ипотеки, оформленной ипотечным договором без выдачи ипотечного свидетельства, в силу общих норм о залоге и договоре и отсутствия особенностей правового регулирования ипотечного договора по Закону об ипотеке не влечет прекращения основного обязательства. В отличие от этого, при оформлении ипотечного договора с выдачей ипотечного свидетельства прекращение действия ипотечного свидетельства по основаниям осуществления выраженных в нем прав, а также ее добровольной передачи залогодателю влечет и прекращение основного обязательства[4].

Интересна ситуация в случае утраты ипотечного свидетельства и отказа суда в восстановлении прав по ней. В соответствии со ст. 14 Закона "Об ипотеке недвижимого имущества" при осуществлении прав, предусмотренных сделкой об ипотеке, и при выдаче ценной бумаги владелец ипотечного свидетельства обязан предъявить ее залогодателю. Залогодатель же не обязан учинять исполнение в этом случае лицу, не предъявившему ценную бумагу[5]. Именно ипотечное свидетельство и будет удостоверять статус предъявителя как надлежащего кредитора по получению исполнения. В этой ситуации утрата ипотечного свидетельства и отказ суда в восстановлении прав по утраченному ипотечному свидетельству (например, в связи с невозможностью восстановления всех передаточных надписей, сделанных на утраченном документе) также должны привести к прекращению права требования по основному договору, по крайней мере для последнего держателя.

Опыт применения Закона об ипотеке показывает, что в настоящее время имеется потребность в уточнении многих вопросов в нормах указанного законодательного акта. Так, требуется большая детализация вопросов обращения ипотечного свидетельства, в частности порядка залога самого ипотечного свидетельства и его регистрации, процедуры передачи ипотечного свидетельства и фиксации прав законных владельцев, легитимизации законных владельцев ипотечного свидетельства и т. п. В течение 1998 года Агентством по стратегическому планированию проводилась большая работа по подготовке проекта закона о внесении изменений и дополнений в Указ об ипотеке с привлечением практических банковских специалистов, работающих с залогом, и ученых-правоведов, специализирующихся в области гражданского права и правового регулирования недвижимости и его залога, но этот проект закона так и не был принят до сих пор, хотя потребность в этом продиктована казахстанской практикой обеспечения обязательств ипотекой недвижимого имущества.

2.4 Удержание

При принятии Общей части ГК в Главе 18, посвященной обеспечению исполнения обязательства, удержание было только названо среди других способов обеспечения исполнения обязательства (ст.292 ГК), но специальный параграф об удержании в ГК не был включен, хотя почти во всех остальных ГК стран СНГ такие параграфы присутствуют. Мы исходили из того, что достаточно будет включить положение об удержании в нормы Особенной части ГК, регулирующие отдельные виды обязательств. И такие положения были включены в нормы о договорах подряда (ст.649 ГК), строительного подряда (ст. 665 ГК), перевозки (ст.697 ГК), экспедиции (ст.712 ГК), складского хранения (ст.795 ГК), комиссии (ст.871 ГК).[4]

Однако отсутствие общих норм об удержании все же приводило к определенным проблемам при применении удержания. Необходимо было закрепить в ГК какие-то принципиальные положения об удержании.

Законом от 12 января 2007 года Глава 18 ГК была дополнена параграфом «Удержание»[]. В соответствии со ст.338-1 ГК кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока обязательство не будет исполнено[4].

Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, хоть и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникающие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели. Кредитор может удерживать находящуюся у него вещь несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом. Правила ст.338-1 ГК применяются, если договором не предусмотрено иное[4].

В казахстанской литературе удержание определяют как такой способ обеспечения исполнения договора, при котором кредитор не возвращает находящееся у него на законном основании имущество должника до выполнения последним своих обязанностей, вытекающих из договора или его нарушения[38, с.149].

Упрощенно удержание можно описать так: кредитор не отдает должнику его вещь, пока тот не исполнит свою обязанность[39, с.215].

Право удержания применяется ретентором (лицом, удерживающим вещь) самостоятельно, без обращения в государственные органы. Есть все основания отнести удержание к разновидности оперативных санкций[40, с.133], хотя против этого выдвигаются возражения в юридической литературе[41,с.192].

Предметом удержания могут быть только вещи, причем индивидуально-определенные вещи. Вещи, определенные родовыми признаками, предметом удержания быть не могут, ибо удержание направлено против собственника, а право собственности возникает только на индивидуально-определенные вещи.

В ст.338-1 ГК различаются два вида удержания: общегражданское и предпринимательское или торговое. Последнее применяется с целью обеспечения обязательства, обе стороны которого действуют как предприниматели (часть вторая п.1 ст.338-1 ГК)[4]. Из такого разграничения следует, что субъектам предпринимательского права удержания могут выступать только индивидуальные предприниматели и юридические лица, осуществляющие коммерческую деятельность. Субъектом общегражданского права удержания обязательно выступает гражданин, который может быть как ретентором, так и должником.

В предпринимательском удержании с его помощью могут обеспечиваться любые требования. В общегражданском удержании с помощью удержания могут быть обеспечены только два вида требования: требования об оплате удерживаемой вещи и требование по возмещению издержек и других убытков, связанных с этой вещью.

Право удержания –это способ обеспечения обязательства, предусмотренный законом (Гражданским кодексом). В основном договоре стороны, разумеется, имеют право закрепить право на удержание, но особого значения это условие договора не имеет, разве что в плане конкретизации права на удержание, закрепленного законом.

Само же действие должника, реализующего свое законное право на удержание, является односторонней сделкой.

В соответствии со ст.338-2 ГК требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.

Удовлетворение требований кредитора в таком же порядке, что и требований залогодержателя, не означает, что право удержания преобразуется в право залога[42, с.82]. Речь идет лишь об использовании специального приема юридической техники, а именно, формулировании отсылочной нормы.

Можно обнаружить, как минимум, два отличия.

Во-первых, залогом обеспечиваются требования кредитора, строго определенные в договоре залога или указанные в законе.

Требование, обеспечиваемое правом удержания, становится очевидным только из нарушения, допускаемого должником;

Во-вторых, залог обеспечивает требования кредитора до наступления основания для обращения взыскания на заложенное имущество, т.е. до нарушения должником обеспечиваемого обязательства. Право удержания обеспечивает требование кредитора после допущенного должником нарушения обеспечиваемого обязательства, то есть после возникновения основания для обращения взыскания на удерживаемую вещь[43, с.14].

Есть и другие отличия: основание возникновения (залог –из договора, и как исключение, из закона; удержание –из закона и факта нахождения у кредитора имущества должника), при удержании нет такого неотъемлемого признака залога, как следование; существенными условиями договора залога являются предмет залога и его оценка, а удержание –это односторонняя сделка и предмет удержания не индивидуализирован[44, с.559].

В соответствии с положением ст. 338-1 ГК при удержании удовлетворение требований кредитора будет производиться согласно ст.ст. 317-320 ГК, регулирующим порядок обращения взыскания на заложенное имущество и порядок его реализации.

Статья 338-1 ГК дает возможность сделать вывод о применимости при удержании и некоторых других норм о залоге, в том числе, предусматривающих возможность предъявления залогодателем виндикационных исков к третьим лицам - незаконным владельцам вещи, содержащих правила об очередности удовлетворения требований залогодержателя, в роли которого выступает лицо, осуществляющее удержание, а также правила, в силу которого разница между вырученной при продаже вещи суммой и размером долга возвращается должнику (см. соответственно ст.316, п.п.6 п.7 ст.319 ГК)[4].

Поскольку удержание предполагает, что вещь находится у кредитора, для обращения на нее взыскания применяется соответствующая норма, допускающая вместо предъявления в суд использование порядка, предусмотренного договором (ст.318 ГК)[45, с.612].

В ряде случаев взыскание на удерживаемую вещь обращается по специальным правилам. Так, п.7 ст.630 ГК допускает самостоятельную продажу удерживаемой вещи заказчика подрядчиком по истечении месяца со дня, когда договор должен был быть исполнен, но лишь при условии двукратного уведомления заказчика. Вырученная сумма, за вычетом всех причитающихся подрядчику платежей, вносится в депозит нотариуса на имя заказчика, если иное не предусмотрено договором.

2.5 Поручительство. Банковская гарантия

ГК РК отличается от ГК других стран СНГ тем, что в нем отсутствует банковская гарантия. Это обусловлено рядом причин, главной из которых была позиция Национального банка РК (Нацбанк).

Во время принятия ГК (Общая часть) включили в проект ГК одновременно и гарантию, и поручительство, и банковскую гарантию. При этом мы сохранили основное отличие гарантии от поручительства, которое было в прежнем законодательстве, выражающееся в том, что при поручительство ответственность поручителя солидарная, а при гарантии ответственность гаранта –субсидиарная. Это нормы были включены в ГК, однако глава о банковской гарантии, аналогичная §6 главы 23 ГК РФ и соответствующим разделам ГК других стран СНГ, по настоянию Нацбанка, в ГК не были включены. Более того, в 1997 году Нацбанк протащил в Парламенте изменения в ГК, просто поменяв местами гарантию и поручительство. Так что теперь в соответствии с ГК РК ответственность гаранта является солидарной, а поручителя –субсидиарной. В силу такой ситуации в Казахстане мы не можем ответить на вопросы, поставленные по поручительству и банковской гарантии. Поэтому ответы даются одновременно по гарантии и поручительству, как они даны в действующем ГК.

Общие положения о гарантии и поручительстве

Гарантия и поручительство имеют единую правовую природу. Сущностью гарантии и поручительства, как способов обеспечения обязательства, является распространение ответственности должника по надлежащему исполнению обязательства на третьих лиц и вовлечение их в число обязанных за исполнение лиц. К гаранту и поручителю, исполнившему основное обязательство за должника, переходят права кредитора, причем переход прав не требует какого-либо оформления и не зависит от чьей либо воли, так как он осуществляется на основании предписаний законодательного акта[38, с.585].

В отличие от других имеющихся способов обеспечения обязательств, например, неустойки, которая не охраняет кредитора на случай несостоятельности должника, гарантия или поручительство дает возможность кредитору получить исполнение и при несостоятельности должника. Если при неустойке положение кредитора становится более надежным за счет того, что с него снимается обязанность доказывать размер понесенных убытков, а в некоторых случаях неисправный должник может оказаться перед перспективой уплаты неустойки (штрафа, пени), то при гарантии или поручительстве более прочная позиция кредитора достигается не дополнительным стимулом должника, а тем, что перед кредитором оказывается не одно обязано лицо, а несколько (как минимум, два).

Имея много схожего, эти разновидности обеспечения исполнения обязательства должником за счет дополнительного обязательства третьего лица имеют также существенные различия, требующие в ряде случаев отдельного рассмотрения их правового регулирования. Основные различия между гарантией и поручительством заключаются в солидарности либо субсидиарности гарантии и поручительства как дополнительного обязательства, а также в пределах исполнения гарантом или поручителем обязательства должника и в порядке предъявления требований к ним.

Гарантия

Гарантией является обязательство определенного лица, именуемого гарантом, перед кредитором другого лица отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично солидарно с основным должником. Исключения из общего правила о солидарной ответственности гаранта с должником могут быть предусмотрены законодательными актами (ст.329 ГК)[4].

Гарантия является правоотношением, устанавливаемым между кредитором по обеспечиваемому обязательству и лицом, не являющимся должником по основному обязательству. Фигура гаранта не может совпадать с должником, и гарант по отношению к основному обязательству всегда является третьим лицом. К обязательству по гарантии, хотя и производному от основного обязательства, основной должник непосредственного отношения не имеет и в этом правоотношении не участвует. Отношения между гарантом и должником по основному обязательству остаются вне правоотношений по гарантии и основному обязательству и не имеют для последних никакого значения. Основанием отношений между гарантом и должником может быть либо отдельное соглашение (договор), либо иные обстоятельства в виде, например, длительных партнерских связей в предпринимательской деятельности, взаимного участия в уставных капиталах (в частности, «родительские» и «дочерние» коммерческие организации, зависимое акционерное общество и участвующее в его уставном капитале иное юридическое лицо), дружбы, родства, супружеских связей и т.п.

Как правило, гарантией обеспечивается исполнение денежного обязательства должника. Но гарантией, в отличие, например, от неустойки, задатка или залога, может обеспечиваться и исполнение обязательства должником в натуре, даже если по такому обязательству не предусматривается уплата неустойки и если по нему не возникают убытки. Гарант по своему выбору может либо исполнить обязательство в натуре, либо нести ответственность по возмещению убытком и уплате неустойки наравне с должником.

В любом случае, даже и при обеспечении исполнения обязательства должником в натуре или обеспечении исполнения обязательств должника по возмещению причиненных кредитору убытков неисполнением или ненадлежащим исполнением основного обязательства, у гаранта имеется выбор исполнить обязательство в натуре и возместить убытки, нанесенные ненадлежащим исполнением основного обязательства, или возместить убытки за неисполнение основного обязательства и уплатить неустойку, если только иное не вытекает из законодательства, условий договора гарантии, существа основного обязательства или обычаев делового оборота.

В соответствии с п.3 ст.329 ГК договором гарантия может быть распространена и на обязательство, которое возникнет в будущем, и при этом гарантией обеспечивается будущее требование, но и в этом случае обязательство гаранта может возникнуть только с момента возникновения обеспечиваемого обязательства. Так, например, если гарант дал гарантию за исполнение обязательств должником по кредитному договору, по которому заем не получен и договор не вступил в силу или заключение которого предполагается в будущем, то до выдачи кредита и возникновения обязательств должника по возврату займа и уплаты процентов обязательства гаранта не возникнут[4].

Гарант обязан до удовлетворения требований кредитора предупредить об этом должника, а в случае предъявления к нему иска кредитором –привлечь должника к участию в деле (ст.333 ГК). Поскольку гарант и должник не являются должниками кредитора по одному обязательству, гарант не всегда осведомлен о характере взаимоотношений кредитора и должника по основному обязательству. Без предупреждения должника о требованиях кредитора и без привлечения должника к участию в деле невозможно или затруднительно было бы установить и учесть все те возражения, которые имеются у должника против требований кредитора. Обязанность гаранта до удовлетворения требований кредитора предупредить об этом должника предусмотрена также с целью исключения двойного (повторного) исполнения кредитору со стороны гаранта и должника.

Аналогичная обязанность об извещении гаранта об исполнении основного обязательства также возлагается на должника для предотвращения двойного исполнения (ст.335 ГК)[4]. Извещение должника об удовлетворении требований кредитора гарантом необходимо также в связи с тем, что в этом случае происходит уступка прав кредитора гаранту, и не извещение должника возлагает на гаранта как нового кредитора риск вызванных этим неблагоприятных последствий, например, исполнение должником обязательства первоначальному кредитору, что влечет его прекращение.

Обязанность гаранта привлечь должника к участию в деле является материально-правовой и должна быть исполнена гарантом путем направления должнику извещения о предъявлении кредитором к поручителю иска с сообщением необходимых данных об исковом требовании (наименование суда, в который направлено исковое заявление, номер и дата заявления и т.д.). Обязанность гаранта может считаться исполненной, если гарант ограничился заявлением (ходатайством) в суде о привлечении должника к участию в деле.

Наличие обязанности гаранта привлечь должника к участию в деле не зависит от того, какую ответственность несет гарант –в полном объеме или частично, был ли предъявлен ранее иск кредитором к должнику и какое решение было принято. Не влияет на существование этой обязанности и то, исполнил, частично исполнил или не исполнил должник свое обязательство.

Должник привлекается в дело в качестве третьего лица без самостоятельных требований на стороне ответчика. Процессуальные основания для этого установлены ст.53 ГПК[33].

Невыполнение гарантом возложенной на него обязанности по предупреждению должника об удовлетворении требований кредитора либо по привлечению должника к участию в деле влечет для гаранта неблагоприятные последствия. В этом случае должник имеет право на выдвижение против регрессных требований гаранта все возражения, которые он имел против кредитора, например, по размеру требования, его действительности и т.д. Если эти возражения будут признаны судом обоснованными, то регрессные требования гаранта должнику будут полностью или в части отклонены. Если же должник, надлежащим образом извещенный гарантом о предъявлении к нему кредитором иска, откажется от участия в деле, он теряет право выдвигать против регрессных требований гаранта возражения, которые он имел против кредитора, и может ссылаться лишь на обстоятельства, вытекающие из взаимоотношений между должником и гарантом.

Обязательство гаранта является солидарным к обязательствам должника, то есть гарант относится к числу солидарных должников, и на него распространяются общие положения о солидарном обязательстве.

По общему правилу, гарант отвечает солидарно с должником в том же объеме, что и должник. Однако п.1 ст.329 ГК говорится: «обязывается отвечать полностью или частично»[4]. Это значит, что гарант вправе ограничить пределы своей солидарной ответственности определенной суммой.

В соответствии с п.2 ст.332 ГК гарант отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, если иное не установлено договором гарантии.

По одному делу истец требовал взыскать с должника и гаранта сумму невозвращенного долга. Решением суда г. Астаны от 6 декабря 2011 года с основного должника ТОО «Джи Си Эс-центр» было взыскано 316 тыс., а с гаранта ОАО «Иртышбизнесбанк» - 175 тыс. долларов США. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда РК оставила решение в силе, указав в своем определении, что суд первой инстанции в соответствии с п.1 ст.392 ГК прибегнул к буквальному толкованию выданной банком гарантии и установил, что ОАО «Иртышбизнесбанк» принял на себя обязательство возвратить кредитору 175000 долларов США, полученных ТОО «Джи Си Эс-центр» в случае отказа должника от своих обязательств, либо ненадлежащего их исполнения. При этом, гарант установил предел своей ответственности в сумме 175000 долларов США основного долга и срок действия гарантии «с момента принятия её» кредитором до 2 ноября 2015 года.

Возлагая ответственность на должника по заемному обязательству и частично в сумме обеспеченного обязательства на гаранта, суд первой инстанции правомерно руководствовался требованиями ст.329 ГК, согласно которой закреплен принцип солидарной ответственности должника по основному обязательству и его гаранта. При этом суд обоснованно определил пределы ответственности гаранта, исход из положений ст.332 ГК РК и условий гарантийного обязательства ОАО «Иртышбизнесбанк»[46, с.18].

Но гарантия все, же является дополнительным обязательством по отношению к основному. Поэтому правила о солидарном должнике распространяются на гаранта с некоторыми особенностями, вытекающими из дополнительности гарантии к основному обязательству, а также из правила о переходе прав кредитора к гаранту при исполнении им основного обязательства. Кредитор по основному обязательству вправе предъявлять требования по исполнению основного обязательства, как к должнику, так и непосредственно к гаранту при наступлении срока его исполнения. В то же время гарант вправе выдвигать против требований кредитора возражения, которые основаны на отношениях кредитора и должника и которые мог бы выдвинуть должник, что не допускается по общим правилам при солидарности обязательств для солидарных должников. Гарант вправе выдвигать подобные возражения даже в случаях, когда должник от них отказался или признал долг (п.2 ст.333 ГК)[4]. Эти исключительные права гаранта вытекают из дополнительности гарантии основному обязательству, при которой гарант, являясь солидарным должником, все же совпадает с должником по основному обязательству и не подменяет полностью его, строит свои отношения с кредитором по основному обязательству на основании отдельного соглашения, а также выражает в правоотношении по гарантии собственную волю, а не волю должника.

Право гаранта на выдвижение возражений не зависит от процессуального положения его самого или должника, а также от того, привлечен ли должник в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, или же в качестве соответчика.

Ограничение права гаранта на выдвижение возражений против требований кредитора может вытекать только из условий договора гарантии, например, если условиями договора гарантии предусмотрено безусловное удовлетворение требований кредитора по первому же заявлению. В обеспечение одного обязательства может быть принято не одно, а несколько гарантий. При этом каждая гарантия будет самостоятельным обеспечением обязательства и у кредитора по основному обязательству будет выбор предъявить требование при неисполнении основного обязательства должником либо к какому из гарантов, либо в какой очередности, либо ко всем сразу. Кредитор при этом вправе предъявить требования как к должнику, так и к каждому гаранту в отдельности в какой-то определенной очередности либо одновременно ко всем гарантам и должнику.

В качестве гаранта может выступать не одно, а несколько лиц. При этом имеет место множественность лиц на стороне гаранта, и все эти лица считаются давшими гарантию совместно. Лица, совместно давшие гарантию, отвечают перед кредитором, по общему правилу, солидарно. В то же время это правило диспозитивное, и договором гарантии может быть предусмотрен иной порядок исполнения обязательства по гарантии лицам, совместно давшими гарантию, например, может быть предусмотрена долевая ответственность между гарантами, субсидиарная ответственность одного из участников по отношению к другому гаранту и т.д. Но это никак не изменяет сущности гарантии - солидарного обязательства гаранта или нескольких гарантов по отношению к основному обязательству должника[46, с.19].

Поручительство

Поручительством является обязательство определенного лица, именуемого поручителем, перед кредитором другого лица отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично субсидиарно с основным должником (ст.330 ГК)[4]. Поручительством, по общему правилу, обеспечивается исполнение должником денежного обязательства. Это вытекает из сущности ответственности поручителя: поручитель, если иное не предусмотрено договором, несет ответственность в пределах суммы, указанной в поручительстве. Но поручитель, как и гарант, вправе, если иное не вытекает из условий поручительства, законодательства, существа основного обязательства или обычаев делового оборота, или уплатить указанную в поручительстве денежную сумму, или исполнить обязательство должника в натуре, что также вытекает из общих правил об исполнении обязательства третьим лицом.

Как и гарантия, поручительство является правоотношением, устанавливаемым между кредитором по обеспечиваемому обязательству и лицом, не являющимся должником по основному обязательству. Поручитель так же, как и гарант, по отношении. К основному обязательству всегда является третьим лицом. К обязательству по поручительству, как и при гарантии, хотя и производному от основного обязательства, основной должник непосредственного отношения не имеет и в правоотношении по поручительству не участвует. Отношения между поручителем и должником по основному обязательству, как и при гарантии, остаются вне правоотношений по поручительству и основному обязательству и не имеют для последних никакого значения.

Поручительство являются субсидиарным обязательством по отношению к основному обеспечиваемому обязательству, и, соответственно, поручитель является субсидиарным должником. То есть, поручитель отвечает за неисполнение основного обязательства только после неисполнения должником требований кредитора по этом обязательству. Кредитор вправе предъявлять требования к поручителю только после предъявления требований к основному должнику и неисполнении им этих требований.

На отношениях с участием поручителя распространяются все положения гражданского права о субсидиарном обязательстве, субсидиарном должнике и субсидиарной ответственности с некоторыми особенностями по пределам ответственности и порядку предъявления требований к поручителю как субсидиарному должнику. Поручительство, имея много сходных черт с гарантией, все же является самостоятельным институтом и имеет ряд существенных отличий в правовом регулировании. Основными различиями договорных институтов гарантии и поручительства являются:

- характер ответственности –обязательство гаранта по исполнению основного обязательства является солидарным, а обязательство поручителя –субсидиарным (дополнительным) к обязательству основного должника;

- объем ответственности –гарант отвечает перед кредиторов в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, судебные издержки по взысканию долга и убытков кредитора, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не установлено договором гарантии, а поручитель несет перед кредитором ответственность в объеме недостающих у должника денежных средств, но, по общему правилу, в пределах суммы, указанной в поручительстве;

- порядок предъявления требований –кредитор имеет право предъявления требований к должнику и гаранту об исполнении обязательства с момента наступления срока исполнения этого обязательства, а в силу солидарности исполнении обязательства гарантом и должником –кредитор может предъявлять требования к любому из них, до предъявления же требований к поручителю, кредитор должен принять разумные меры к удовлетворению этого требования должником, в частности, путем зачета встречного требования и обращения взыскания в установленном порядке на имущество должника.

Как и гарант, поручитель обязан до удовлетворения требования кредитора предупредить об этом должника, а если к поручителю предъявлен иск –привлечь должника к участию в деле. Эти обязанности поручителя вытекают из общих положений гражданского права о субсидиарной ответственности субсидиарного должника. Последствия неисполнения этой обязанности поручителем аналогичны последствиям неисполнения таких же обязанностей гарантом: основной должник имеет право выдвинуть против регрессных требований поручителя возражения, которые он мог бы выдвинуть против кредитора[4].

Поручительство и гарантия, по общему правилу, обеспечивают лишь действительное требование (п.1 ст.332 ГК), то есть требование, основанное на действительном обязательстве, что подразумевает, в первую очередь, законность основания возникновения обеспечиваемого обязательства. Это правило во многом вытекает из того, что поручительство и гарантия, как способы обеспечения обязательств, являются дополнительными (акцессорными) по отношению к основному обеспечиваемому обязательству. Недействительность обеспечиваемого обязательства, по общему правилу, ведет к недействительности поручительства или гарантии и не влечет юридических последствий для поручителя или гаранта.

Одним из исключений из общего правила об обеспечении поручительством или гарантией только действительного требования является случай, когда поручитель или гарант принимают на себя обязательство отвечать за недееспособного должника, в то время как кредитор не знает о недееспособности последнего. В этом случае не имеет значение, из каких намерений исходили при этом поручитель или гарант, из намерения совершит мнимую сделку или же из желания оказать помощь должнику, в любом случае такая сделка поручительства или гарантии будет действительной, если только кредитор не знал о недееспособности должника. Сделка не может быть признана недействительной и по заявлению заинтересованных лиц в связи с прямым закреплением в законодательстве ее действительности. Если кредитор знал, что поручительство или гарантия выдается за недееспособного должника, при наличии спора договор поручительства или гарантии не может быть признан автоматически недействительным и поручитель или гарант также не могут быть автоматически освобождены от ответственности. В этом случае поручительство или гарантия признается недействительной и ответственность поручителя или гаранта, а в некоторых ситуациях и кредитора (например, при наличии преступного умысла), должна определяться с учетом положений гражданского права о недействительности сделок.

Помимо вышеуказанного, допускается принятие гарантом или поручителем обязательства отвечать за должника вне зависимости от действительности обеспечиваемого обязательства в случаях, предусмотренных договором, так называемые «безусловные» гарантии или поручительства. «Безусловность» гарантии или поручительства должна быть прямо предусмотрена в договоре.

Под действительностью требования необходимо понимать, в связи с присущими поручительству и гарантии обеспечивающими функциями, вступление в силу основного обязательства. В связи с этим хотелось бы отметить, что договор гарантии, заключенный в обеспечение обязательства, которое возникнет в будущем, вступит в силу с момента вступления в силу основного обязательства (в случае реального договора –с момента передачи вещи, в случае консенсуального –с момента достижения соглашения сторонами по основному договору), если только иное не будет предусмотрено договором. В противном случае договор гарантии не вступит в силу и не породит никаких юридических обязательств.

В силу положений гражданского законодательства Республики Казахстан, исходящих из принципов сохранения материального права на иск и после истечения срока исковой давности, и с учетом правил о применении исковой давности судом только по заявлению стороны в споре, истечение срока исковой давности по обеспечиваемому обязательству не имеет исключительного значения для определения действительности требования, так как даже после истечения срока исковой давности до заявления заинтересованной стороной об истечении этого срока данное обязательство не может считаться погашенным.

Основания возникновения гарантии и поручительства

Основанием возникновения поручительства и гарантии является двухсторонний договор. Сторонами договора поручительства или договора гарантии являются кредитор по обеспечиваемому обязательству и поручитель или гарант, являющийся третьим лицом по отношению к основному обязательству. При этом в качестве каждой из сторон могут одновременно участвовать несколько лиц. Отношения между поручителем или гарантом и должником по основному обязательству, на котором основывается поручительство или гарантия, остаются за пределами условий договора поручительства или договора гарантии.

Договор поручительства и договор гарантии являются односторонне обязывающими (не путать с односторонней сделкой), так как по нему возникают обязанности только у одной стороны –поручителя или гаранта, кредитор же наделяется только правами и не имеет никаких обязанностей.

Договор поручительства и договор гарантии являются консенсуальными. Права и обязанности возникают с момента достижения соглашения между сторонами договора и оформления его в требуемой форме, и, в силу общих норм об исполнении обязательств и договора, договоры поручительства или гарантии не могут быть расторгнуты или изменены в односторонне порядке, за исключением случаев, предусмотренных законодательством или договором. Поручитель или гарант так же не вправе отозвать данное поручительство или гарантию, если в условиях договора поручительства или гарантии не предусмотрены возможности его одностороннего изменения или расторжения.

Из сущности договора поручительства или договора гарантии, как односторонне обязывающего договор и как соглашения кредитора и поручителя или гаранта, вытекает их безвозмездность. Хотя, исходя из гражданско-правового принципа свободы договора, по соглашению сторон в договоре поручительства или договоре гарантии может быть предусмотрена возмездность. Безвозмездность поручительства или гарантии никак не затрагивает взаимоотношения между поручителем или гарантом и должником по основному обязательству, остающееся вне действия договора гарантии и договора поручительства и которые могут строиться на возмездной основе, в частности, за выдачу банком поручительства или гарантии за своего клиента может быть предусмотрена определенная плата.

Примером применения гарантии, закрепленной в законодательстве, являются государственные гарантии Республики Казахстан, порядок применения, условия выдачи, требования к форме и содержанию, порядок исполнения которой закреплены в Бюджетном кодексе Республики Казахстан [47].

Договоры поручительства и гарантии должны быть заключены в письменной форме. Несоблюдение простой письменной формы влечет последствия в виде недействительности этих договоров в силу прямого указания такого последствия в законодательстве (п.2 ст.331 ГК)[4].

К совершению в требуемой письменной форме приравнивается направление письменной оферты поручителем или гарантом кредитору должника и отсутствие отказа кредитора на принятие гарантии в течение нормально необходимого времени (п.3 ст.331 ГК). При этом «молчание» кредитора в течение нормально необходимого для ответа времени приравнивается к его согласию.

Последствия исполнения гарантии и поручительства

По общему правилу, при исполнении гарантом обязательства к нему переходят права кредитора по этому обязательству в том объеме, в котором гарант удовлетворил требования кредитора. Объем прав гаранта, как нового кредитора, вытекает из правил о переходе прав к новому кредитору, в соответствии с которыми к новому кредитору переходит право первоначального кредитора в том объеме и на тех условиях, которые существовали на момент перехода прав –исполнения обязательства за должника гарантом, если только иное не предусмотрено законодательными актами или договором. В соответствии с этим же к гаранту, исполнившему обязательство, переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, в том числе и права первоначального кредитора по залогу, если залогом также обеспечивалось основное обязательство, в объеме исполненного обязательства и с учетом особенностей, предусмотренных для уступки прав по договору о залоге.

Помимо требований гаранта к должнику в качестве нового кредитора, гарант, по общему правилу, имеет право на полное возмещение причиненных ему убытков понесенных им в связи с ответственностью за должника, в том числе и возмещения убытков, связанных с отвлечением денежных средств для исполнения основного обязательства, в соответствии со ст.353 ГК (ответственность за неправомерное пользование чужими деньгами)[4].

Кредитор, при исполнении основного обязательства гарантом, обязан вручить последнему документы, удостоверяющие требования к должнику (например, векселя, если заем оформлялся им, и т.п.), и передать права, обеспечивающее это требование, если такие имеются (например, если основное обязательство обеспечивалось также залогом –уступку прав по договору залога, передачу ипотечного свидетельства и т.п.). В случае неисполнения кредитором правил настоящей статьи (п.2 ст.334 ГК) гарант имеет возможность обращения в суд для принуждения кредитора к исполнению этой обязанности.

Гарантия и поручительство являются дополнительным (акцессорным) обязательством к основному обязательству, и они прекращаются с прекращением обеспеченного ими обязательства (п.1 ст.336 ГК), при этом не имеет значения, по какому основанию прекратилось обеспеченное поручительством или гарантией обязательство: в силу его надлежащего исполнения, зачета и т.д.

Гарантия и поручительство также автоматически прекращается в случае изменения условий основного обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для гаранта или поручителя (п.1 ст.336 ГК). Например, увеличение процентной ставки по кредиту по дополнительному соглашению между кредитором и должником влечет прекращение поручительства, обеспечивающего возврат кредита должником. Гарантия или поручительство могут продолжить свое действие только в случае, если гарант или поручитель дали согласие на изменение условий основного обязательства, влекущие увеличение ответственности гаранта или поручителя, то есть дали согласие на повышенную ответственность или увеличение иных неблагоприятных последствий для себя.

Дополнительный характер гарантии и поручительства проявляется и в том, что оно следует судьбе основного обязательства при уступке требования. Однако при переводе долга гарантия или поручительство прекращается, если только гарант или поручитель не выразил согласия отвечать за нового должника (п.2 ст.336 ГК)[4]. Сущность данного правила заключается в том, что для обязательства по гарантии или поручительству свойственен лично доверительный характер отношений между гарантом или поручителем и должником, и для гаранта или поручителя имеет существенное значение личность должника –гарант или поручитель берет на себя обязательства отвечать наравне или дополнительно с определенным лицом, а не просто за определенное обязательство.

Гарантия или поручительство прекращается также в случае, если по наступлении срока исполнения обеспеченного им обязательства кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или гарантом и поручителем (п.3 ст.336 ГК), что вытекает из общих правил об ответственности кредитора за просрочку. Просрочка кредитора не прекращает основного обязательства и обязательства должника по надлежащему его исполнению. Но отказ кредитора принять надлежащее исполнение, предложенное должником или гарантом и поручителем, прекращает гарантию или поручительство, и это является своеобразной санкцией для кредитора, допустившего просрочку. Смысл данного правила заключается также в том, что гарантия или поручительство прекращается в этом случае вне зависимости от срока, на который они даны. Либо даже, если срок в них не установлен. Гарантия или поручительство прекращаются по истечении срока, на который они даны, указанного в договоре гарантии или поручительства (п.4 ст.336 ГК)[4].

2.6 Задаток

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с неё по договору платежей другой стороне и в обеспечение заключения и исполнения договора либо исполнения иного обязательства (п.1 ст.337 ГК)[4].

Задаток является частью какой-то денежной суммы, подлежащей уплате должником кредитору. Значение задатка как способа обеспечения исполнения обязательства, заключается в предотвращении неисполнения договора какой-либо из сторон по нему. Это достигается тем, что неисполнение договора влечет неблагоприятные последствия для ответственной за неисполнение стороны. Преимущественно задаток направлен для обеспечения обязанности должника по основному обязательству по уплате какой-то денежной суммы, в частности, обязанности покупателя по уплате покупной цены, обязанности арендатора по внесению арендной платы и т.д., и обеспечение достигается угрозой потери задатка лицом, давшим его, в случае последующего его отказа от исполнения договора. В то же время неисполнение договора лицом, получившим задаток, также влечет неблагоприятные для него последствия в виду возврата полученного задатка, а также уплаты контрагенты суммы, равной сумме полученного задатка.

Новые положения ГК о задатке значительно расширили сферу договорных обязательств, которые могут быть обеспечены задатком. Ранее этим способом могли обеспечиваться только договоры, одной из сторон в которых являлся гражданин. Теперь ограничения обязательств, обеспечиваемых задатком, в зависимости от состава участников устранены, и задатком возможно обеспечивать любые договорные обязательства, в т.ч. и обязательства, сторонами в которых могут быть только юридические лица без участия граждан. Задаток, так же как и другие способы обеспечения обязательства, может обеспечивать только действительное обязательство[4].

Например, в постановлении от 15 октября 2012 года Коллегии по гражданским делам Верховного суда РК года по иску Жанибек М. к Кусаинову А.К. о признании недействительными соглашения о задатке и договора купли-продажи дома отмечено следующее.

Указание в постановлении надзорной коллегии городского суда о возложении на Жанибек М. взятых на себя обязательств по соглашению о задатке не основано на законе, поскольку в силу ст.337 ГК задатком признается денежная сумма, выдаваемая в обеспечение заключения и исполнения договора и не может влечь возникновение обязательств по незаключенному договору купли-продажи[23].

Форма соглашения о задатке. Соглашение о задатке независимо от его суммы или формы основного обязательства должно быть заключено под страхом недействительности в письменной форме. В случае, если основное обязательство должно быть нотариально удостоверено, для действительности соглашения о задатке достаточно простой письменной формы (п.2 ст.327 ГК)[4].

Понятие «задаток» имеет несколько смысловых и юридических значений. Зачастую понятие «задаток» применяют для обозначения самого соглашения о задатке –соглашения об уплате части денежной суммы при заключении договора и установления, определенных прав и обязанностей, а также последствий, установленных законодательством при применении этого соглашения. Понятием «задатком» также обозначают институт гражданского права –совокупность норм материального права, регулирующих права и обязанности сторон, а также последствия применения соглашения о задатке. Хотя корректнее будет все же обозначать непосредственно соглашение как «соглашение о задатке», а институт права, как «институт соглашения о задатке». В то же время задаток обозначает всего лишь часть денежной суммы, уплачиваемой одним лицом другому.

Соглашение о задатке. Уплата задатка производится по особому соглашению, условия которого автономны от договора, в обеспечение обязательства из которого и применяется уплата задатка. Соглашение о задатке является дополнительным к договору, из которого вытекает обеспеченное задатком обязательство. Существенными условиями соглашения о задатке, признанными необходимыми для него законодательством, являются размер задатка, а также определение основного обязательства, в обеспечение которого уплачивается задаток.

Действительность соглашения о задатке зависит от действительности основного договора. При этом действительность основного договора необходимо понимать широко. Действительность основного договора означает ее законность, а также вступление его в силу, действие основного договора во время действия соглашения о задатке.

Соглашение о задатке не изменяет условий, прав и обязанностей сторон по обеспеченному задатком обязательству. В то же время соглашение о задатке усложняет обязанности сторон, что достигается принятием на себя дополнительных обязательств сторонами по отдельному соглашению. Право лица, получившего задаток, не уменьшается, а увеличивается вследствие обеспечения обязательства. В то же время от него зависит выбор –удовлетвориться задатком или требовать надлежащего исполнения обязательства, потому что это право принадлежало бы ему, если бы обязательство не было обеспечено задатком. У лица, давшего задаток, возникают дополнительные обязательства и, как правило, каких-либо прав не возникает до неисполнения обеспеченного задатком обязательства лицом, получившим задаток.

Специфические черты соглашения о задатке. Задаток, являясь разновидностью способов обеспечения исполнения обязательств, имеет специфические черты, отличающие его от всех остальных обеспечительных обязательств.

Во-первых, задатком могут обеспечиваться только обязательства, возникающие из договоров, и он не может использоваться для обеспечения иных обязательств, например, возникающих из иных, чем договор, оснований, в частности, из административных актов, судебного решения, вследствие причинения вреда и т. п.

Во-вторых, задатком может быть обеспечено исполнение только договора, в котором предусматривается денежное обязательство одной из сторон, так как задаток выдается «одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с неё по договору платежей другой стороне», например, обязательства по оплате цены по договору купли-продажи, обязанности по уплате арендной платы и т. д. В этом плане задаток, являясь способом обеспечения обязательств, одновременно является и частичным исполнением денежного обязательства по договору –частью платежей, причитающихся по договору с одной стороны другой.

В третьих, задаток, являясь способом обеспечения исполнения обязательств, одновременно выполняет роль доказательства заключения договора. Это означает, что если договором предусматривается уплата одной из сторон задатка, то договор будет считаться заключенным лишь после исполнения этой обязанности. Например, если договором купли-продажи предусмотрена уплата задатка, то до уплаты задатка договор не вступает в силу, но после уплаты суммы задатка сторона не вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора. Уплата задатка является одновременно доказательством достижения соглашения между сторонами по всем существенным условиям обеспеченного задатком договора и вступления его в силу со всеми вытекающими из этого последствиями.

В-четвертых, задаток выступает одновременно и мерой ответственности как для стороны, предоставляющего задаток, в обязанности которого входит уплата причитающихся с него платежей, отказ от исполнения которого влечет имущественные расходы в размере задатка, так и для стороны, получающего задаток, в обязанности которого входит исполнение обязательства в натуре, так как в случае неисполнения она должна вернуть задаток и несет дополнительно расходы в размере задатка[4].

Прекращение договора, обеспеченного задатком, влечет прекращение соглашения о задатке. При прекращении соглашения о задатке судьба переданного задатка решается с учетом того, что задаток является не чем-то оторванным от основного обязательства, а его частью - частью денежного обязательства одной из сторон договора. В двух случаях прекращения договора, обеспеченного задатком, задаток должен быть возвращен:

1) Стороны освобождаются от предусмотренных п.2 ст.338 ГК последствий в случае расторжения договора, обеспеченного задатком, по соглашению сторон до начала его исполнения (исполнения в натуре начала или частичное выполнение работ, оказания услуг, частичная передача имущества, либо исполнения денежного обязательства уплата части денег по договору сверх задатка), влекущее прекращение обязательств сторон как по основному договору, так и по соглашению о задатке, но при этом задаток должен быть возвращен.

) Аналогичные последствия наступают в случае прекращения обеспечиваемого обязательства до начала его исполнения в связи с невозможностью исполнения, вызванной обстоятельством, за которые стороны не отвечают.

В остальных случаях судьба задатка должна решаться, исходя из основания прекращения обеспечиваемого обязательства, например, при расторжении договора после начала исполнения одной из сторон судьба задатка решается по соглашению сторон с учетом исполненной части договора: при новации прекращается и соглашение о задатке, если иное не предусмотрено соглашением сторон, при отступном –размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливается сторонами (размер отступного может уплачиваться как соразмерно задатку, гак и произвольно) и т. д.

Задаток, кроме того, что является способом обеспечения обязательства, одновременно выступает, как и неустойка, мерой ответственности. И в случае, если какая-либо сторона нарушила основное обязательство, приведшее к его неисполнению, на нее, как ответственную за такое нарушение, возлагается обязанность по уплате другой стороне денег в размере суммы задатка с учетом переданного задатка. Поэтому, если в неисполнении обеспечиваемого обязательства ответственна сторона, передавшая задаток, то он остается у стороны, получившей задаток. Если же в неисполнении основного обязательства ответственна сторона, получившая задаток, то она должна вернуть сумму задатка и уплатить другой стороне дополнительно денежную сумму в размере задатка (п.2 ст.338 ГК)[4].

Наиболее частым основанием для взыскания задатка является продажа предмета обязательства другому лицу. Например, в деле по иску Контробаевой М.Ж., Дарменова Т.А. к Скрипову Ю.А. о возвращении суммы задатка было установлено, что стороны заключили устный договор о купле-продаже дома, при этом во исполнение сделки был выдан задаток в размере 73555 тенге. 31 декабря 2012 года супруги Контробаевы и Дарменов прибыли к Скрипову Ю.А. домой, но заключение договора решили перенести на 5 января 2013 года, так как был предпраздничный день и у Скрипова была травмирована нога. Однако когда истцы 5 января приехали к Скрипову, ывяснилось, что он уже успел продать дом за большую сумму Байсаренову А.П. Костанайский городской суд решением от 27 апреля 2013 года взыскал со Скрипова двойную сумму задатка 147110 тенге[23].

Сторона может быть признана ответственной за неисполнение обязательства, обеспеченного задатком, при наличии условий привлечения к ответственности за нарушение обязательства. То есть задаток может выступать в качестве меры ответственности и взыскиваться со стороны, не исполнившей обязательство, при наличии, по общему правилу, ее вины в неисполнении обеспеченного задатком обязательства, если только договором или законодательством не предусмотрено иное. Например, законодательством предусмотрен ответственность без вины предпринимателей за нарушение обязательства (принцип причинения), в обеспеченном задатком обязательстве либо в договоре о задатке может быть предусмотрена также ответственность без вины стороны за нарушение обязательства и т.п. Если же сторона является предпринимателем, то неисполнение им обеспеченного задатком обязательства является основанием, по общему правилу, для взыскания с него задатка в виде меры ответственности, если только не будет доказана невозможность исполнения обязательства вследствие непреодолимой силы (стихийных явлений, военных действий и т.д.).

Основанием для взыскания задатка могут быть и другие обстоятельства. В частности, по одному делу Махабаева выплатила Хабдыгалиеву 3500 долларов США в качестве задатка в обеспечение купли-продажи дома, однако договор купли-продажи не удалось нотариально оформить и зарегистрировать, так как выяснилось, что право собственности на дом было зарегистрировано за бывшими хозяевами Фенцлейн, которые выехали на постоянное жительство в ФРГ. Семипалатинский городской суд признал, что договор купли-продажи не был оформлен по вине Хабдыгалиева и решением от 17 марта 2008 года взыскал с Хабдыгалиева двойную сумму задатка. Определением судебной коллегии по гражданским делам Восточно-Казахстанского областного суда данное решение было оставлено без изменения[48, с.159].

Уплата задатка, по общему правилу, не освобождает ответственную за неисполнение обязательства сторону от возмещения другой стороне по основному договору убытков, возникших в связи с неисполнением обязательства, с учетом суммы задатка. Законодательное правило о возмещении убытков, в том числе и необходимости учета размера при определении размера убытков, является восполняющим на случай, если в соглашении ничего не предусмотрено по этому вопросу. В то же время по соглашению сторон могут быть предусмотрены иные последствия по возмещению убытков по обязательству, обеспеченному задатком. В договоре может быть предусмотрено, например, что убытки могут быть взысканы в полной мере сверх суммы задатка, что допускается взыскание только задатка в виде, так называемого, отступного, и т.п. Задаток следует отличать от аванса, который также выдается в счет будущих платежей за счет исполнение договора, но не служит средством обеспечения исполнения. Если такой платеж письменно не обозначен как задаток, его следует считать авансом.

При невыполнении обязательства заключить договор аванс просто возвращается, а задаток взыскивается в двойной размере. Поэтому в соглашении о задатке обязательно должно быть указано, что это задаток, в противном случае уплаченная сумма будет рассматриваться как аванс.

Например, в постановлении Судебной коллегии по гражданским делам Алматинского городского суда от 12 декабря 2012 году по иску Ыбырай А. к Мусабаеву Е.К. о взыскании долга и по встречному иску о взыскании сумма задатка в двойном размере было указано, что договоры ответчика о заключении между сторонами соглашения о задатке являются неверными. Соглашение о задатке никакими доказательствами не подтверждается, кроме голословного утверждения ответчика. Из расписки следует, что Мусабаев получил деньги в долг и обязуется их вернуть после продажи квартиры. Никакого указания о том, что он взял деньги в качестве задатка, в расписке нет[49].

Аналогично в деле по иску Шонмурыновой С.Ж. к Данильченко М.И. об истребовании суммы долга. Судебная коллегия по гражданским делам Алматинского городского суда в постановлении от 28 ноября 2012 года указала, что в расписке, составленной Данильченко о получении от Шонмурыновой 137 тыс. тенге не указано, что данная сумма является задатком. Форма и содержание расписки не отвечает требованиям ст.337 ГК. Полученная сумма должна быть возвращена Шонмурыновой, но не в двойном размере[49].

Итак, мы рассмотрели способы обеспечения исполнения обязательства, под которыми понимается: это предусмотренные законодательством или договором специальные правовые средства имущественного характера, стимулирующие должника к надлежащему исполнению обязательства путем установления дополнительных гарантий удовлетворения требований (интересов) кредитора.

Во-первых, способы обеспечения исполнения договора должны быть предусмотрены законом или договором.

Во-вторых, они применяются, как правило, лишь по инициативе сторон договора. Договор, таким образом, служит юридическим фактом, «запускающим» данные правовые средства.

В-третьих, данные способы носят исключительно имущественный характер.

В-четвертых, они направлены на побуждение должника к исполнению своего долга.

В-пятых, они носят дополнительный характер по отношению к основному обязательству, которое они обеспечивают. Это проявляется в том, что они следуют судьбе основного обязательства (передаются и прекращаются вместе с ним).

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Способы обеспечения исполнения обязательств - это предусмотренные законом или договором специальные меры, выражающиеся либо в возложении на должника дополнительных обязанностей в случае нарушения обязательств, либо в привлечении к исполнению обязательств, наряду с должником, третьих лиц, а также в возможности резервирования заранее определенного имущества, за счет которого может быть исполнено обязательство, либо в выдаче обязательства по оплате определенной денежной суммы уполномоченными на то органами.

Совокупность специальных обеспечительных мер образует систему способов обеспечения исполнения обязательств, которые, стимулируя должника к надлежащему исполнению своих обязательств, гарантируют кредитору удовлетворение его интересов;

Способам обеспечения исполнения обязательств присущи важные правовые особенности, вытекающие из природы этих мер.

Во-первых, способы обеспечения, в отличие от убытков, являющихся общей мерой имущественной ответственности, должны быть специально оговорены или в норме законодательства, или в условиях того обязательства, которое принимает на себя должник. Способы обеспечения - это дополнительная мера, повышающая надежность обязательства.

Во-вторых, способы обеспечения наделены правовым качеством, которое на юридическом языке именуется акцессорностью, т.е. следованием за обеспечиваемым обязательством. Недействительность основного обязательства по общему правилу влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, а при уступке права требования другому лицу к этому лицу переходят и сопутствующие обязательству обеспечительные меры.
С акцессорным характером обеспечительных мер связано и другое практически важное следствие. С истечением срока исковой давности по главному требованию истекает срок исковой давности и по неустойке, залогу, поручительству (ст. 207 ГК).

Наконец, в-третьих, способы обеспечения, если они не предусмотрены законодательством, должны под страхом их недействительности оговариваться в письменной, а иногда и в нотариальной форме (ипотека). Важность способов обеспечения требует их четкой фиксации, исключающей неясности при возникновении возможных споров. Исключением является широко применяемый в бытовых отношениях задаток, когда его выдача может подтверждаться письменными и иными доказательствами (кроме свидетельских показаний).

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора. Таким образом, привлекательность неустойки по сравнению с возмещением убытков обусловливается тем, что в случае взыскания неустойки кредитор освобождается от обязанности доказывать наличие и размер убытков: размер неустойки заранее определяется в договоре или законе и не зависит от размера убытков.

Суть залога заключается в обособлении имущества должника (называемого залогодателем), обычно переходящего во владение кредитора (называемого залогодержателем), для обеспечения первоочередного удовлетворения его требований. Другими словами, кредитор действует по принципу «верю не лицу, а вещи».

Имущество должника может находиться у кредитора не только в качестве предмета залога, но и по другому основанию, например на основании договора о выполнении работ, об оказании услуг. Например, прачечная не может не обладать бельем своего клиента, а подрядчик, как правило, имеет результат работ, подлежащий передаче заказчику.

В том случае, если должник не исполняет обязанности по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков, кредитор в соответствии с ГК РК имеет право удерживать такую вещь до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Если должник тем не менее упорствует в своем нежелании исполнить обязательство, требования кредитора могут быть удовлетворены в порядке, предусмотренном для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.

Поручительство. Кредитор может поверить не только вещи, как в случае с залогом, но и обещанию лица, в платежеспособности которого он уверен. Как правило, такое обещание дается в форме поручительства. По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства кредитор получает возможность предъявить свои требования как первоначальному должнику, так и поручителю. Поручитель, исполнивший за должника его обязанность, приобретает по отношению к нему права кредитора, т.е., проще говоря, может потребовать от должника вернуть те суммы, которые поручителю пришлось заплатить.

Задаток. В большинстве обязательств одна из сторон должна уплатить другой стороне определенную сумму денег, т.е. обязана произвести платеж. Однако части платежа можно придать другой правовой режим, превратив ее в задаток.

В момент заключения договора или несколько позже одна сторона, обязанная произвести платеж, выплачивает другой стороне часть подлежащей выплате суммы, оговаривая при этом, что данная выплата является задатком. Соглашение о том, что эта сумма является задатком, должно быть оформлено письменно и может содержаться либо в основном договоре, либо в отдельном документе.

Впоследствии, если за неисполнение договора окажется ответственной сторона, давшая задаток, он останется у другой стороны. Если же за неисполнение договора ответственность несет сторона, принявшая задаток, она должна будет уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

Как видим, неисполнение договора одинаково невыгодно как той, так и другой стороне договора. Задаток нужно отличать от аванса, также представляющего собой передачу стороне договора суммы в счет причитающихся платежей, однако не являющейся задатком и соответственно не влекущей применение указанных выше правил. Аванс вообще не является способом обеспечения исполнения договора, а представляет собой просто предоплату. Кстати, при несоблюдении требования в письменной форме соглашения о задатке такой «задаток» признается авансом.

Законодательством предусмотрены и другие способы обеспечения исполнения договора, например банковская гарантия и др. Кроме того, не следует забывать, что стороны в договоре могут предусмотреть способ обеспечения обязательства, неизвестный законодательству.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

1. Константинова B.C. Гражданско-правовое обеспечение исполнения обязательств. Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Свердловск, 1989.
2. Красавчиков O.A. Договорная дисциплина: сущность и основные компоненты. Свердловск, 1985. С. 5.
3. Гражданское право. Том 1. Учебник для вузов (академический курс). Отв. ред.: М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. Алматы, 2000. 704 с.
4. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. Комментарии к Гражданскому кодексу Республики Казахстан (Общая часть). Алматы: «Жеті Жары
5. Закон РК от 23 декабря 1995г. «Об ипотеке недвижимого имущества».
6. Закон РК от 17 января 2002г. «О торговом мореплавании»
7. Закон Республики Казахстан от 24 марта 1998 года № 213-I «О нормативных правовых актах» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 05.07.2011 г.)
8. Закон РК от 26 июля 2007г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»
9. Закон Республики Казахстан от 30 июня 1998 г. «О регистрации залога движимого имущества»
10. Земельный кодекс Республики Казахстан от 20 июня 2003 года № 442-II (с изменениями и дополнениями по состоянию на 03.07.2013 г.)
11. Закон Республики Казахстан от 27 января 1996 г. «О недрах и недропользовании»
12. Закон Республики Казахстан от 28 июля 1995 г. «О нефти».
13. Закон РК от 2 июля 2003г. «О рынке ценных бумаг»
14. Закон Республики Казахстан от 13 мая 2003 г. «Об акционерных обществах»
15. Закон Республики Казахстан от 28 апреля 1997 г. «О вексельном обращении в Республике Казахстан»
16. Гражданское право. Том 1. Учебник для вузов (академический курс). Отв. ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. –Алматы, 2000. С. 595-596.
17. Гражданское право. Том 1. Учебник. Изд. 6-е/Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. –М.: Проспект, 2002. с. 688.
18. Гражданское право: В 2 т. том II. Полутом 1: Учебник/ Отв. ред. Е.А. Суханов. –е изд. –М.: Изд. БЕК, 1999. С. 50-51.
19. Гражданское право. Общая часть. Курс лекций. Нур-Пресс. –Алматы, 2006. С. 595-598 (автор главы –А.Г. Диденко).
20. Справочная правовая система «Юрист» 2014
21. Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практики. Вып. 24. –Алматы: Юрист, 2006. С. 178.
22. Гражданский кодекс Республики Казахстан - толкование и комментирование. Под ред. А. Г. Диденко.  Алматы: Баспа, 2005г.  Вып. 4. 
23. Справочная правовая система «Юрист»2013
24. Гражданское законодательство Республики Казахстан. Статьи. Комментарии. Практика. Вып.7. –Алматы: ВШП «Адилет», 1999. С. 138-139.
25. Гражданское законодательство Республики Казахстан. Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 8. –Алматы: ВШП «Адилет», 1999. С. 197-163
26. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права: (по изданию 1907). М.: Фирма "СПАРК", 1995. С. 240.
27. Перетерский В.М. Римское частное право. М.: «ЮНИТИ», 1994г.
28. Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М.: СПАРК, 1996. С. 336.
29. Киреева Т. Т. Судебная практика по рассмотрению дел об освобождении имущества от ареста (исключении из описи) // Предприниматель и право.  2007. № 7. с.54-58
30. Закон "Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей"
31. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. Комментарии к Гражданскому кодексу Республики Казахстан (Особенная часть). Алматы: «Жеті Жары», 2003 г. С.989
32. М.К. Сулейменов. Ю.Г. Басин. Комментарии к Гражданскому кодексу Республики Казахстан (Особенная часть). Алматы: «Жеті Жары», 2000. С.800
33. Гражданский Процессуальный Кодекс Республики Казахстан (с изменениями и дополнениями от 04.07.2013 г.)
34. Абилова Н.Д. Состав имущества предприятия // Юрист. 2008. №11, с.22-26
35. Кусяпова Н.В. Определение предприятия как объекта гражданских прав. –Вестник Казахского госуниверситета. Сер.юрид. 2000.№1(14). С.66-71.
36. Кожахметова А.А. Проблемы понимания термина «предприятие». –В сб.: Объекты гражданских прав: Материалы международной научно-практической конференции (в рамках ежегодных цивилистических чтений). Алматы, 25-26 сентября 2003 года/Отв.ред. М.К. Сулейменов. –Алматы: КазГЮУ, 2004. С.158-160.
37. Ильясова К.М. К проблеме регистрации прав на предприятие как имущественные комплексы. –Там же. С. 151-152
38. Гражданское право. Общая часть. Курс лекций/Под ред. А.Г. Диденко. –Алматы: Нурэкспресс, 2006. С.546.
39. Гражданское право. Том I. Учебник. Изд.6-е./Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. –М.: ООО ТК Велби, 2002. С.719.
40. Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 1: Учебник/Отв.ред. Е.А. Суханов. 2-е издание –М.: БЕК, 1999. С.133.
41. Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательства. М.: Статут, 1998. С.192-195.
42. Павлодский Е.А. Залог и ипотека. // Юрист. 2007. №2. С.82
43. Гражданское право: в 2 т. Том II. Полутом 1. Учебник/Отв.ред. Е.А. Суханов. –-е изд. –М. Изд. БЕК, 1999. С.14.
44. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения: Изд.2-е. –М: Статут, 2003. С.559.
45. Комментарий к гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). Отв. ред. О.Н. Садиков. –М.: Контракт; ИНФРА; М, 1997, С.612.
46. Бюллетень Верховного Суда РК. 2002. №3. С.17-18.
47. Бюджетный кодекс Республики Казахстан от 4 декабря 2008 года № 95-IV (с изменениями и дополнениями по состоянию на 04.07.2013 г.)
48. Гражданское законодательство Республики Казахстан. Статьи. Комментарии. Практика. Вып.7 Алматы: ВШП «Адилет»; 1999. С.159-160.
49. Справочная правовая система «Юрист».2013
50. Справочная правовая система «Юрист» (см., например, Артеменко М.С. Роль неустойки в обеспечении исполнения планово-договорных обязательств в новых условиях хозяйствования: Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. М.. 2006 и др.).

73

Реализация гражданско-правовых норм по обеспечению исполнения обязательств в действующем законодательстве