Дееспособность граждан в гражданском и семейном праве

Содержание

Введение ……………………………………………………………...	5
1 Общие теоретические аспекты правосубъектности граждан в гражданском и семейном праве……………………………………	9
1 Сущность правосубъектности как правовой категории в гражданском и семейном праве……………………………	9
2 Правосубъектность и проблема правового статуса гражданина…………………………………………………….	15
2 Правоспособность граждан в гражданском и семейном праве…………………………………………………………………	19
1 Содержание и пределы правоспособности граждан в гражданском и семейном праве………………………….	20
2 Возникновение и прекращение правоспособности граждан в гражданском и семейном праве…………………	36
3 Дееспособность граждан в гражданском и семейном праве……	46
1Дееспособность в области совершения правомерных юридических действий в гражданском праве……………….	47
2 Дееспособность в области деликтных обязательств……	53
3. 3 Дееспособность как основание семейной правосубъектности………………………………………..	61
Заключение…………………………………………………………	70
Список использованных источников……………………………	74

Введение

Всестороннее исследование правового положения физических лиц (граждан) принадлежит к числу важнейших проблем правовой науки. Концепция построения в Казахстане социального государства, в котором приоритетное значение придается индивиду, означает всемерное развитие свободы личности и прав граждан.

Всестороннее развитие личности происходит путем участия граждан в общественных отношениях, подавляющее большинство которых регулируется нормами законодательства. В этой связи особое значение приобретает правовая регламентация возможности граждан выступать в качестве субъектов правоотношений, а также осуществлять права и обязанности, предусмотренные законом.

Проблема субъекта права относится к центральным в правовой науке, в том числе и в теории гражданского и семейного права – как с точки зрения правосозидательной, законодательной, так и с правоприменительной и правозащитной. Она касается любого правоотношения, поскольку нет и не может быть бессубъектного правоотношения[1].

Исследуя проблемы правоотношения, субъективных прав и обязанностей, а также проблемы их возникновения и осуществления, защиты, правовой ответственности в общетеоретическом аспекте и применительно к отдельным институтам права, мы неминуемо сталкиваемся также с проблемами субъекта прав и обязанностей. Невозможно исследовать институты гражданского и семейного права, не касаясь непосредственно или косвенно субъекта этих правоотношений.

Поэтому вопросы правосубъектности привлекали внимание многих исследователей в области правовой науки. В теории права они являются предметом изучения не только цивилистики, но и различных других отраслей права. Проблема правосубъектности исследовалась в работах по общей теории права, гражданскому, гражданскому процессуальному, конституционному, трудовому и другим отраслям права, в частности, в работах А.Е. Тарасовой, М. Сулейменова, Я. Веберс, К. Медеуов, Ю.Басин и др.

Тем не менее, она продолжает оставаться актуальной, в известной мере спорной, требующей серьезного исследования. Хотя в области гражданского и семейного права вопросы правосубъектности исследовались весьма подробно, ряд причин заставляет обратиться к ним снова.

Во-первых, в казахстанском гражданском и семейном праве до сих пор нет фундаментальных исследований о правосубъектности граждан, отражающих действующее законодательство и новейшие достижения казахстанской правовой теории в области субъективного прав и правоотношений. Проблеме провосубъектности граждан лишь частично посвящены исследования ряда казахстанских правоведов, при этом, в условиях перехода к рынку, как правило, основная часть данных исследований сводится к вопросам правосубъектности юридических лиц, особенно, коммерческих [2]. В части же правосубъектности физических лиц, последняя исследуется лишь в контексте гражданина как предпринимателя.

Во-вторых, исследование правосубъектности граждан в отдельных институтах гражданского и семейного права в основном ограничиваются анализом вопросов возникновения, содержания и прекращения правосубъектности в конкретных правоотношениях. Эти исследования не касаются общих проблем правосубъектности, что приводит к недостаточной обоснованности выводов, отсутствию всестороннего подхода к отраслевым аспектам правосубъектности.

В-третьих, в исследованиях общетеоретического характера, напротив, не учитывается специфика правосубъектности в отдельных отраслях и тем более отдельных институтах права.

В-четвертых, во многих работах проблема правосубъектности освещена лишь мимоходом (в работах о правоотношении, субъективном праве, конституционных субъективных правах), только с целью сопоставления, сравнения категорий правосубъектности с другими исследуемыми правовыми категориями.

В-пятых, поскольку вопросы правосубъектности исследуются в различных отраслях права, обнаружились межотраслевые или стыковые проблемы правосубъектности – между гражданским и трудовым, семейным и процессуальным правом.

В любой отрасли законодательства ряд норм предназначен для регламентации субъектного состава соответствующих правоотношений, совокупность которых образует институт правосубъектности как самостоятельный институт.

Однако изложенные обстоятельства доказывают, необходимость целостного исследования, хотя бы основных проблем правового института правосубъектности граждан в области гражданского и семейного права.

Гражданское и семейное законодательство всегда развивались самостоятельно, в теории права, а также в правовой науке большинства зарубежных стран семейное право рассматривается как самостоятельная отрасль права. Однако они весьма тесно взаимосвязаны, в частности, в сфере регулирования правосубъектности граждан.

Нельзя составить цельного представления о правосубъектности граждан в гражданском праве, не уяснив понятий законного представительства, опеки и попечительства, который в основном регламентируются казахстанским брачно-семейным законодательством и лишь частично гражданским законодательством.

Тесная связь гражданского и семейного права проявляется также в регламентации права собственности супругов, которая в то же время, являясь личной собственностью граждан, в свою очередь регламентируется как брачно-семейным законодательством, так и гражданским законодательством. Тесное соприкосновение гражданского и семейного законодательства можно проследить и на других примерах. Связь между гражданским и семейным правом теснее соотношения гражданского и других отраслей права, которые также регламентируют имущественные отношения граждан. Поэтому целесообразно рассматривать проблему правосубъектности граждан в этих двух отраслях права совместно. Такой анализ проблемы правосубъектности подчеркивает ее различия в гражданском и семейном праве и способствует обоснованию взгляда о самостоятельности гражданского и семейного права.

В этой связи, целью настоящей работы является сравнительно-правовой анализ таких проблем правосубъектности в сфере гражданского и семейного права как ее юридическая природа, правовая регламентация, юридическое содержание, пределы осуществления правоспособности и дееспособности, так как эти вопросы являются наиболее спорными в правовой теории.

Задачи исследования предопределены обозначенной целью, и сводятся к следующему:

- определить основной понятийный аппарат по теме исследования;

- представить многообразие существующих воззрений на правосубъектность, как особую юридическую конструкцию;

- установить юридически значимые характеристики право- и дееспособности;

- выявить и исследовать существующие различия право- и дееспособности в гражданском и семейном праве республики Казахстан;

- обобщить результаты исследования и сформулировать предложения по совершенствованию казахстанского законодательства в рассматриваемой сфере и практики его применения.

Объектом исследования является анализ правосубъектности как особой юридической конструкции, активно используемой в гражданском и семейном праве РК

Предметом исследования являются нормы казахстанского гражданского и семейного права, преимущественно регламентирующие правовое положение субъектов гражданского оборота и семейных правоотношений.

Методологической основой исследования является обще- и частнонаучные методы исследования. Из общенаучных были использованы следующие: методы системного и комплексного анализа, исторический и формально-логический методы. Из частнонаучных - формально-юридический, структурно-правовой, метод толкования закона и технико-юридический анализ.

Информационную базу составили данные правоприменительной практики, официальные документы государственных, правительственных органов, материалы законодательных и подзаконных нормативных актов, научные труды и монографии казахстанских и зарубежных юристов.

Основной научный результат, полученный в ходе исследования темы дипломной работы, состоит в теоретическом обобщении и решении ряда вопросов, связанных с адекватностью использования конструкции правосубъектности в гражданском и семейном праве, что имеет весьма важное значение для более эффективной и полной защиты прав и интересов граждан, для совершенствования действующего законодательства, правоприменительной практики, укрепления законности.

Практическая значимость исследования. Основные результаты исследования могут представлять интерес для ВУЗов в курсах «Гражданское право», «Семейное право».

1 Общие теоретические аспекты правосубъектности граждан в гражданском и семейном праве

1.1 Сущность правосубъектности как правовой категории в гражданском и семейном праве

Правосубъектность - категория прочно установившаяся в правовой теории, хотя законодательство этим термином не пользуется. Поэтому ключевая задача правовой науки - выявить ее назначение, содержание и соотношение с другими правовыми категориями, а также определить совокупность тех законодательных норм, которые образуют институт правосубъектности. Однако до настоящего времени наука не сумела выработать бесспорную точку зрения по ряду вопросов, касающихся правосубъектности.

Прежде всего, необходимо выяснить, является ли правосубъектность объективно необходимой правовой категорией. Правосубъектность связана с субъектом права (что следует даже из этимологии данного термина), без которого не может существовать механизм правового регулирования. Она является объективно необходимой, поскольку само право – категория объективная. Правовая наука может лишь более или менее полно и точно раскрыть ее понятие и содержание. При этом, обогащение правовой науки таким термином как «правосубъектность» целесообразно лишь в том случае, если он не адекватен какому-либо другому понятию. Поэтому необходимо четко очертить границы этой категории не отождествляя ее с другими правовыми категориями, с которыми она постоянно отождествляется. Отрицательное отношение к категории правосубъектности вообще или к использованию ее в отдельных отраслях права, как правило, основано на весьма спорном тезисе, что правосубъектность является лишь условно принятым обозначением какой – то другой категории [3].

Нельзя не отметить, что правоведами неоднократно предпринимались усилия с целью отождествления категории правосубъектность с такими категориями, как «правоспособность» и «дееспособность». Данная тенденция была отмечена еще в теории права и гражданском праве советского периода. Так идентичность понятий правосубъектность и правоспособность впервые в советской юридической литературе рассматривал Венедиктов А.В., полагая, что государство наделяет лиц «правоспособностью или, что то же самое, правосубъектностью, т.е. способностью иметь права и обязанности» [4]. Аналогичной точки зрения придерживался и известный цивилист советского периода С.Н. Братусь. Он подчеркивал, что «правоспособность» и «правосубъектность» - равнозначные понятия по отношению ко всем субъектам гражданского права[5]. Несмотря на явные недостатки данной концепции, она разделялась в советской юридической литературе и другими авторами. В более поздний период в советской юридической науке появляется новая концепция, согласно которой правосубъектность рассматривается как обобщающее понятие, составными элементами которого являются правоспособность и дееспособность в своем единстве. Окончательно данное мнение сформулировал О. С. Иоффе[6], подчеркивая, что лишь два общественно-юридических качества — правоспособность , и дееспособность — могут составлять ту категорию, которую принято именовать правосубъектностью. И хотя такое понятие правосубъектности весьма критически оценивалось в литературе[7], оно получило широкое распространение в юридической науке как в области общей теории права, так и в конкретных отраслях права.

Так, С. С. Алексеев, хотя и с оговоркой относительно гражданского права, где, по его мнению, правоспособность может быть отождествлена с правосубъектностью, в принципе полагал, что последняя включает в себя как правоспособность, так и/ дееспособность[8],. В дальнейшем С. С. Алексеев уже более решительно и безоговорочно признает, что правосубъектность состоит из способности к обладанию правами и обязанностями и способности к самостоятельному их осуществлению[8].

Более последовательно точку зрения О. С. Иоффе разделяют и казахстанские ученые, в частности Г. Сапаргалиев [9].

Уязвимость данной концепции состоит в том, что согласно этой концепции происходит как бы отождествление, с одной стороны, правосубъектности и, с другой стороны, правоспособности и дееспособности, т. е. правосубъектность выступает синонимом понятия «праводееспособности». В таком случае следовало бы считать понятие «правосубъектность» излишним и отказаться от него вообще, поскольку содержание правосубъектности полностью охватывается понятиями правоспособности и дееспособности, которые закреплены в законодательстве. Попытка раскрыть содержание правосубъектности привела бы нас снова к двум самостоятельным правовым категориям, которые в каком-либо объединении не нуждаются.

Следовательно, более правильно, на наш взгляд, выражать соотношение указанных категорий в том, что правосубъектность базируется на категориях правоспособности и дееспособности, Правоспособность и дееспособность, выражая способность гражданина быть субъектом права, предопределяют его правосубъектность.

Правоспособность одновременно является необходимой основой правообладания, возникновения и существования правосубъектности, поскольку она означает способность быть субъектом прав и обязанностей вообще. Такой основой является также дееспособность как способность своими действиями приобретать права и обязанности и осуществлять их, Правоспособность и дееспособность в принципе необходимы для возникновения и нормального существования правосубъектности в любом правоотношении. Причем в одних случаях дляэтого достаточно обладать только правоспособностью (когда возможно восполнение отсутствующей дееспособности). В других случаях правосубъектность гражданина возникает лишь при наличии, как правоспособности, так и дееспособности (когда отсутствие дееспособности исключает возможность возникновения правосубъектности).

Кроме того, для возникновения отдельных гражданских и тем более семейных прав и обязанностей и, следовательно, соответствующей правосубъектности, необходимы еще предусмотренные законом специальные требования к гражданам как возможным субъектам права. Подобные специальные требования выдвигаются также к субъектам уголовной ответственности помимо общих предпосылок — достижения определенного возраста и вменяемости, например, по должностным, воинским преступлениям, за злостное уклонение от уплаты алиментов. То обстоятельство, что гражданину, как субъекту прав и обязанностей во многих правоотношениях, в том числе в области гражданского и тем более семейного права, недостаточно быть правоспособным и даже дееспособным, само по себе свидетельствует о спорности вывода о том, что правосубъектность можно отождествлять либо с правоспособностью, либо с правоспособностью и дееспособностью.

Таким образом, проделанный анализ приводит к выводу, что правосубъектность выражает признание гражданина в качестве субъекта правоотношений вообще, а также квалификацию его в качестве субъекта или возможного субъекта конкретных субъективных прав и обязанностей. Иными словами, она обозначает субъектный состав в правовых институтах и возможность гражданина быть как субъектом права вообще, так и конкретных субъективных прав и обязанностей.

Любая отрасль законодательства располагает нормами, регулирующими либо возможность гражданина быть субъектом права данной отрасли вообще, либо субъектом прав и обязанностей в отдельных институтах. Таким образом, во-первых, институт правосубъектности имеет место в любой отрасли права. Во-вторых, совокупность всех корм каждой отросли законодательства, регламентирующих способность гражданина быть субъектом прав и обязанностей в данной отрасли права вообще, а также в отдельных правоотношениях, составляет институт правосубъектности. В-третьих, в области гражданского законодательства институт правосубъектности образуют не только нормы, которыми непосредственно регламентируется гражданская правоспособность и дееспособность гражданина, но также нормы из отдельных институтов, касающиеся способности гражданина быть субъектом в конкретных правоотношениях.

Принципиально правильной является система регулирования правосубъектности в гражданском законодательстве, где одинаково для всех правоотношений нормы о правосубъектности сосредоточены в общих положениях о правоспособности и дееспособности, а отдельные частные требования к субъектному составу в конкретных правоотношениях предусматриваются применительно к каждому институту. Такое расположение норм о правосубъектности, на наш взгляд, было бы целесообразным также для законодательства о браке и семье.

При этом, бесспорным достижением правовой теории в создании учения о субъектах права является тенденция к признанию правосубъектности общеправовой категорией.

Общее для всех отраслей права понятие правосубъектности обусловлено как тем, что правообладаиие не может быть безусловным, так и тем, что гражданин является единым субъектом в различных отраслях права, и, наконец, тем, что правоспособность и дееспособность во всех отраслях права в принципе одинаково влияют на образование правосубъектности.

Разработке идентичного для различных отраслей права понятия правосубъектности в известной мере препятствовало неправильное и до последнего времени еще не преодоленное представление о том, будто в гражданском праве имеется абсолютная возможность разъединения правоспособности и дееспособности, а во всех остальных отраслях, наоборот, это якобы невозможно, и субъектом может быть лишь гражданин, обязательно обладающий как правоспособностью, так и дееспособностью. Однако такое представление основано на наиболее типичных правоотношениях.

Субъектом отдельных гражданских прав и обязанностей может быть только дееспособный гражданин и, наоборот, в семенном и трудовом праве нередко приобретение, осуществление, прекращение, защита прав и исполнение обязанностей возможны при помощи юридических действий других лиц, а не только самого субъекта этих прав и обязанностей [10]. Взгляд, не учитывающий многие исключения из общего правила, не может быть признан правильным. Поэтому нельзя безоговорочно согласиться с мнением, что за пределами имущественных правоотношений разграничение правоспособности и дееспособности утрачивает какой-бы то ни было теоретический и практический смысл.

Правосубъектность граждан и институт правосубъектности в законодательстве зависят от развития системы права, образования новых отраслей права, смешанных, комплексных институтов, вызванного дифференциацией и интеграцией общественных отношений и вследствие этого - дифференциацией и интеграцией их правового регулирования.

Представляется правильным высказанное в юридической литературе мнение, что объективное развитие общественных отношений может привести к возникновению нового вида правовых отношений и тем самым к появлению новой отрасли.

Таким образом, бесспорным является факт, что система права видоизменяется в зависимости от развития регулируемых правом общественных отношений. С учетом этого следует решать вопрос о развитии категории и института правосубъектности.

На базе гражданского права возникли и от него отпочковывались такие в настоящее время самостоятельные отрасли права, как трудовое, финансовое, семейное, а также предпринимательское право. Не исключена и дальнейшая трансформация правовой системы. Но она свидетельствует о том, что отрасли права абсолютно не изолированы, не отделены друг от друга.

Если категории правоспособности и дееспособности необходимы в гражданском праве, то они сохраняют свое назначение и во вновь возникших отраслях права. Меняется конкретное содержание правоспособности и дееспособности, но категории эти, характеризующие гражданина как субъекта права, остаются.

Таким образом, само развитие системы права, возникновение новых отраслей права из недр уже существующих обеспечивает некоторую преемственность отдельных элементов правового регулирования, что является объективным фактором в пользу признания правосубъектности, а также правоспособности и дееспособности как категории, имеющей значение для различных отраслей права.

Объективной предпосылкой для такого признания является принципиально единая структура механизма правового регулирования общественных отношений, предполагающая наличие субъекта права и наделение его способностью иметь права и обязанности, самостоятельно их приобретать, осуществлять, прекращать и защищать. Поэтому закономерно, что в юридической литературе — как в общей теории права, так и по отдельным отраслям права — все шире используются такие категории, как правосубъектность, правоспособность и дееспособность. Вот почему следует признать беспочвенным тезис о правоспособности и дееспособности как исключительно гражданско-правовых категориях.

Однако следует учитывать, что принципиально возможно и необходимо использовать в различных отраслях права одинаковые по форме категории, но нельзя переносить цивилистические конструкции указанных категорий на другие отрасли права. Поэтому дифференциация этих категорий в различных отраслях права происходит по линии их конкретного содержания и структуры.

Объективной предпосылкой для признания общеправового характера правосубъектности и связанных с ней категорий правоспособности и дееспособности является единство гражданина как субъекта в различных отраслях права. В настоящее время фактически бесспорным можно считать положение об общеправовой природе категории правосубъектности, хотя нет единого мнения относительно классификации правосубъектности и ее структуры. Предполагалось правосубъектность подразделять на «общую» и «отраслевую» (понимая под первой возможность быть субъектом прав и обязанностей в различных областях правоотношений, а под второй — в определенной области правоотношений), на «общую», «отраслевую» и «специальную», или же считать, что гражданин как единый субъект права выступает носителем нескольких видов отраслевой правосубъектности [11].

Теоретически, разумеется, возможно построение понятия общей правосубъектности, но оно фактически не имеет практического значения. Как правильно отметил Д. М. Чечот, такая категория представляет чисто теоретическую конструкцию[30].

Именно поэтому объектом научного анализа прежде всего должна быть правосубъектность граждан в конкретных отраслях права.

Придавая должное значение отраслевой правосубъектности, следует в то же время учитывать возникновение и существование так называемых «комплексных», «смешанных» институтов права. Они являются результатом регламентации определенного общественного отношения нормами различных отраслей права. Вопрос о комплексных институтах особенно актуален для гражданского права, поскольку регулируемые им отношения, в частности имущественные, одновременно могут быть предметом регламентации нормами других отраслей права, таких как семейное, трудовое и т.д..

С точки зрения правосубъектности комплексный институт приобретает теоретическое и практическое значение именно как институт, сочетающий в себе нормы различных отраслей, причем нормы, касающиеся именно регламентации способности граждан быть субъектами прав и обязанностей (т. е. когда комплексный институт предстает как совместный институт нескольких отраслей права). Если бы комплексный институт был институтом исключительно какой-либо одной отрасли права, то правосубъектность в целом была бы урегулирована нормами этой отрасли. Проблема правосубъектности в связи с комплексными институтами права возникает именно в том случае, когда гражданин одновременно выступает как субъект одного и того же общественного отношения, урегулированного нормами различных отраслей права, т. е. когда, по выражению С. С. Алексеева, можно говорить о сочетании «разноотраслевой правосубъектности» и она касается одних и тех лее лиц в пределах данного конкретного отношения [8].

Комплексная правосубъектность имеет место, например, в отношении права совместной собственности супругов, урегулированного нормами гражданского (как личной собственности граждан вообще) и семейного (установления общности режима и в зависимости от этого особенностей распоряжения и раздела) законодательства; в отношении членства в кооперативных и общественных организациях (урегулированного административным, гражданским правом, уставами соответствующих организаций); в отношении права собственности членов фермерского /крестьянского хозяйства (урегулированного гражданским и земельным правом); в отношении института опеки и попечительства (урегулированного не только нормами законодательства о браке и семье, но и гражданского права) [12].

В комплексном институте происходит как бы сочетание различной отраслевой правосубъектности, поскольку субъектный состав определенного конкретного правоотношения регулируется и определяется нормами различных отраслей права.

Сочетание правосубъектности, а также правоспособности и дееспособности применительно к комплексному институту должно учитываться как в законодательной, так и в правоприменительной практике, если вообще необходимо и целесообразно одно и то же общественное отношение регламентировать нормами нескольких отраслей права.

В любом случае комплексного регулирования общественного отношения должен быть учтен субъектный состав этого отношения, правоспособность и дееспособность граждан.

Учитывать регламентацию правосубъектности в комплексных институтах необходимо для того, чтобы определить правовые средства ее защиты. Поскольку комплексный институт образует различные отрасли права, постольку предопределена возможностьтиспользования средств правовой защиты, предусмотренных в каждой из смежных отраслей как для субъективных прав, так и для правосубъектности.

1.2 Правосубъектность и проблема правового статуса гражданина

В настоящее время в казахстанской юридической науке в контексте задач, обозначенных Президентом Республики Казахстан, значительное внимание уделяется вопросам дальнейшего развития демократии, укрепления законности и правопорядка, защиты прав граждан [13]. В связи с этим особый интерес в правовой науке вызвала проблема правового статуса граждан. Не углубляясь во все аспекты данной проблемы, попытаемся только рассмотреть соотношение правового статуса, с одной стороны, и таких категорий, как правосубъектность, правоспособность и дееспособность, — с другой.

Решение такой задачи, по нашему мнению, серьезно затрудняет отсутствие общепринятого понимания правового статуса, а также тенденция рассматривать его как одно из наиболее емких понятий юридической науки, которое включает в себя в качестве элементов ряд самостоятельных правовых категорий — гражданство, правоспособность, совокупность предусмотренных в законе прав и обязанностей, принципы правового статуса, гарантии [14].

Прежде, всего следует отметить, что в цивилистической литературе проблема правового статуса гражданина до сих пор не привлекала к себе должного внимания.

Такое положение можно, с одной стороны, объяснить тем, что в современном обществе всем гражданам, независимо от пола, религии, расы, национальности, обеспечена равная возможность обладать предусмотренными гражданским и семейным законодательством правами и обязанностями, что способность обладать теми или иными правами не зависит от социального происхождения, рода занятий и т. п. О чем прямо говорится во Всеобщей декларации прав человека [15], ратифицированной Республикой Казахстан дата.

То обстоятельство, что граждане в сфере гражданского и семейного права способны в равной мере обладать всеми предусмотренными законом правами и обязанностями, что в гражданском законодательстве закреплена категории правоспособности, которая характеризует равное для всех граждан правовое положение в смысле их возможности обладать всеми предусмотренными законом правами и обязанностями, в известной степени лишило актуальности проблему статуса, и она в теории гражданского права не получила развития.

Однако в течение последних 10—15 лет она разрабатывалась в области общей теории права и государственного права в работах как казахстанских, так и зарубежных ученых.

Основная цель создания понятия правового статуса заключается в образовании такой общей и широкой категории, которая целиком характеризовала бы правовые возможности гражданина в современном обществе. При этом обнаруживается два подхода к решению этой проблемы. По мнению одних авторов, статус отождествляется с совокупностью записанных в законе прав и обязанностей или представляется как совокупность различных «элементов»: правоспособности, и дееспособности, либо правоспособности и определенных по содержанию прав и обязанностей, либо иных элементов (гражданства, гражданского состояния, гарантии прав граждан).

Авторы, поддерживающие в правовой науке концепцию стадийного существования субъективного права, под правовым статусом, как правило подразумевают определенную стадию в развитии в развитии субъективного права. Так, по мнению Ц. А. Ямпольской, обосновавшей указанную концепцию, правовой статус составляет вторую стадию развития конкретного субъективного права и находится между стадией реализации субъективного права и и стадией правомочия в конкретном правоотношении [16].

Другие авторы, разделяющие указанную концепцию, правовой статус понимают несколько иначе. Так, В. А. Кучинский определяет статус как совокупность закрепленных в нормах действующего права четко определенных прав и обязанностей, устанавливающих общие для всех пределы возможного и должного поведения, которые представляют собой потенциальное состояние субъективных прав и обязанностей [17]. Таким образом, он предлагает следующую схему: «субъективное право как элемент правового статуса» — «юридические факты» — «субъективное право как элемент конкретного правоотношения». Такой взгляд в принципе разделяют М. К. Сулейменов [18] и А. Г. Диденко [19].

Таким образом, имеет место тенденция рассматривать правовой статус как определенную стадию в развитии субъективного права, которая характеризуется равными возможностями граждан и включает в себя всю совокупность прав и обязанностей, предусмотренных как Конституцией, так и источниками любой отрасли права.

Б. К. Бегичев, исследовавший соотношение статуса и правоспособности в трудовом праве, пришел к выводу, что статус - промежуточное звено между правоспособностью и конкретными субъективными правами, т.е., нечто большее, чем правоспособность и нечто меньшее, чем конкретное субъективное право[20]. Нам представляется, что такое утверждение было бы правильным лишь в том случае, если бы правоспособность и правовой статус были всего лишь последовательными стадиями одного и того же правового явления — субъективного права граждан. В действительности правоспособность означает способность иметь права и обязанности. Она является категорией внешней по отношению к конкретным субъективным правам и обязанностям и не может рассматриваться как стадия субъективного права, предшествовавшая правовому статусу.

Сложнее решается вопрос о соотношении правового статуса и правосубъектности у тех авторов, которые понимают статус как комплексную- категорию, охватывающую различные юридические элементы.

С. С. Алекееев, например, склоняется к тому, что статус образуют определенные права и обязанности, главным образом конституционные, неотъемлемые от личности и находящиеся в общерегулятивных правоотношениях[8].

По мнению А. В. Мицкевича, содержание правового статуса или правосубъектности состоит из определенного комплекса прав и обязанностей, которыми обладает каждый гражданин в силу закона [67сканер36с]. В принципе такое понимание статуса разделяет также Б. В. Пхаладзе, по мнению которого статус образуют правоспособность вместе с основными правами и обязанностями [21].

В принципе, изначально, понятие правового статуса связывалось исключительно с конституционными правами, отождествляя статус с правоспособностью в государственном (или как теперь называют - конституционном) праве. Однако в дальнейшем понятие правового статуса значительно расширяется, в него включаются права и обязанности, которые могут возникнуть у лиц при наличии соответствующих юридических фактов.

В последнее время в литературе наблюдается тенденция к более сложному пониманию правового статуса. Так, Н. И. Матузов, считает правовой статус широким понятием, содержание которого составляют:

1) правоспособность;

2) права и обязанности, предоставленные всем гражданам непосредственно законом (конституционные права и обязанности), не являющиеся, по мнению автора, элементами конкретных правоотношений.

Л. Д. Воеводин в понятие статуса включает гражданство, правоспособность, совокупность прав и обязанностей, предусмотренных нормами всех отраслей права, принципы правового статуса, гарантии. При этом он считает, что решающая роль в: структуре правового статуса принадлежит правам и обязанностям.

Отдельные авторы относя к содержанию статуса субъективные права и обязанности, которыми обладают граждане как участники конкретных правоотношений, приходят к логическому выводу, что статус состоит из двух частей - статической и динамической.

В частности, Е. М. Белогорская различает общий правовой статус и статус каждого отдельного гражданина. При этом общий статус фактически отождествляется с правоспособностью и дееспособностью.

Итак, понятие правового статуса гражданина, будучи собирательным, трактуется в нашей юридической литературе весьма многообразно. Содержание правового статуса отождествляется то с правосубъектностью, то с правоспособностью, то с правоспособностью и дееспособностью, то с конституционными правами и обязанностями в совокупности с правоспособностью или без нее и т.д.

Создавая понятие статуса в качестве самостоятельной категории правовой науки, необходимо четко определить его содержание и соотношение с категориями правоспособности и и дееспособности.

Неправильно отождествлять статус с какой-либо другой определенной правовой категорией, например, с правоспосоьностью и дееспособностью, главным образом потому, что последние являются недостаточными для полного раскрытия содержания правового статуса граждан.

Рассматривая правовой статус как комплексную категорию, Л. Д. Воеводин, по нашему мнению, приходит к наиболее правильному выводу о том, что статус охватывает все юридические элементы, которые закрепляют отношения между государством и гражданами а соответствии с их местом в

обществе [22]. Он не может включать в себя или выражаться только при помощи таких самостоятельных правовых категорий, как правоспособность и дееспособность, хотя последние, бесспорно, характеризуют правовой статус граждан: правоспособность — как равную для всех граждан возможность иметь все предусмотренные законом права и обязанности, а дееспособность — как способность своими юридическими действиями приобретать права и обязанности и осуществлять их.

Подводя итог разделу, можно сформулировать в качестве вывода следующий тезис: Существование правосубъектности как особого правового института обусловлено необходимостью дифференциации возможностей и меры (пределов) включения людей, как общественных существ, в правовые отношения. Поэтому правосубъектность представляет собой общественное, юридическое свойство людей. В разных отраслях права эта дифференциация проводится по различным критериям [18].

2 Правоспособность граждан в гражданском и семейном праве

Быть обладателем конкретных субъективных прав и обязанностей гражданин может только благодаря своей правоспособности, которая занимает определенное место в механизме правового регулирования. Поскольку именно государство признает за гражданами способность иметь права и обязанности, то эта способность граждан является предметом правового регулирования, в частности, в гражданском законодательстве. В связи с чем, необходимо уяснить сущность правоспособности как юридической категории и определить ее место в механизме правового регулирования. Несмотря на то, что правоспособность как юридическая категория исследовалась как в общетеоретическом плане, так и с точки зрения отдельных отраслей права, еще не достигнуто единство во взглядах по различным ее аспектам, а некоторые из них в литературе вообще не привлекли к себе достаточного внимания.

В связи с изложенным проанализировав казахстанское гражданское законодательство, материалы правоприменительной практики, научные работы виднейших казахстанских цивилистов, таких как Сулейменов, Диденко и др., считаем необходимым пояснить категорию правоспособности, как общую и обязательную предпосылку правообладания;

Согласно п.1 ст.13 Гражданского кодекса Республики Казахстан [23] правоспособность определена как «способность иметь гражданские права и нести обязанности». Она является предпосылкой возникновения любого конкретного гражданского правоотношения, приобретения и осуществления любых гражданских прав и обязанностей.

Правоспособность представляется как способность к обладанию правами и обязанностями вообще, а не как способность к приобретению и осуществлению прав и обязанностей своими действиями, что охватывается понятием гражданской дееспособности. Чтобы приобретать какое-либо субъективное право при помощи своих собственных или чужих действий, или даже независимо от действий, гражданин, прежде всего, должен иметь способность или возможность к приобретению данного права или обязанности вообще. То же самое следует сказать в отношении осуществления прав или исполнения обязанностей, независимо от того, будут ли осуществлены права или исполнены обязанности самим субъектом или действиями других лиц. Поэтому способность «иметь права и обязанности» раскрывается в способности к приобретению, обладанию и осуществлению прав и обязанностей.

В юридической литературе высказывалась мысль о том, что правоспособность выражается только как способность к приобретению прав и обязанностей. Однако элементарный анализ правоприменительной практики доказывает несостоятельность данного утверждения. Представляется, что способность обладать приобретенными правами и обязанностями является не менее важным проявлением правоспособности, чем способность их приобретать.

Во-первых, иногда имеют место случаи, когда лицо неспособно к приобретению определенного права и обязанности в будущем, но не лишено способности обладать уже приобретенными такими же правами и обязанностями. Так, гражданин, признанный судом недееспособным, не способен к заключению брака и, следовательно, не может приобретать те права и обязанности, которые могут возникнуть из правоотношений брака. Но гражданин, признанный недееспособным после заключения брака, способен состоять в браке и обладать правами супруга.

Во-вторых, особое «приобретение» характерно не для всех субъективных прав и обязанностей. В тех случаях, когда права и обязанности у граждан возникают «непосредственно из закона» (хотя их возникновение тоже связано с определенными юридическими фактами, как, например, фактом рождения), вряд ли стоило бы подчеркивать способность к «приобретению» прав. Однако, чтобы обладать ими, гражданин должен быть правоспособным.

Таким образом, роль правоспособности в механизме правового регулирования заключается именно в том, что она проявляется как общая предпосылка для обладания правами и обязанностями.

Боле того, правоспособность гражданина является обязательной предпосылкой обладания конкретными субъективными правами и обязанностями. Поэтому гражданин должен быть правоспособным еще до того, как он становится обладателем конкретных субъективных прав и обязанностей, или же, по крайней мере, одновременно с их возникновением, например, в отношении тех гражданских и семейных прав, которые возникают у него с момента рождения. Следовательно, правоспособность является предпосылкой правообладания, поскольку она предшествует каждому конкретному субъективному праву и обязанности. Она является основой для становления прав и обязанностей в качестве субъективных.

Общей предпосылкой правоспособность является потому, что она одинаково проявляется по отношению ко всем субъективным правам и правовым обязанностям и всегда необходима для их возникновения, в отличие от специальных предпосылок возникновения конкретных субъективных прав и обязанностей [14].

2.1 Содержание и пределы правоспособности граждан в гражданском и семейном праве

Содержание правоспособности как ее внутренняя сторона, совокупность составляющих ее элементов теснейшим образом связано с понятием правоспособности.

Содержание правоспособности как сложного правового явления может

исследоваться в различных аспектах.

Во-первых, правоспособность - не только юридическое, по и социальное явление. Поэтому может быть исследовано со социальное содержание. Социально-политический аспект, выражающий содержание правоспособности как социальной свободы личности, безусловно представляет интерес для теории права, а также для законодательной регламентации правоспособности.

Во-вторых, содержание правоспособности выражает ее сущность как определенного права. В этом аспекте содержание правоспособности одинаково для всех отраслей права, Оно выражается как юридическая возможность или право каждого гражданина иметь права и обязанности вообще, без учета конкретных прав и обязанностей.

В-третьих, содержание правоспособности следует понимать, как выражение способности иметь каждое конкретное субъективное право и обязанность. Такой аспект содержания правоспособности учитывает особенности каждой отрасли права. Он позволяет дифференцировать содержание правоспособности по отраслям права. Такое понимание содержания правоспособности можно назвать конкретным.

В гражданском законодательстве этот аспект содержания правоспособности выражен в ст. 13 Гражданского кодекса Республики Казахстан, согласно которой содержание правоспособности составляет возможность иметь предусмотренные законодательством права и обязанности. Выражая такую совокупность возможностей иметь отдельно взятые права и обязанности, содержание правоспособности одновременно как бы отражает и все предусмотренные законом субъективные права и обязанности. Это в известной мере способствовало возникновению взгляда о содержании правоспособности как суммарном выражении самих субъективных прав и обязанностей.

Ст. 13, 14 Гражданского кодекса Республики Казахстан установлена способность иметь все предусмотренные гражданским законодательством права и обязанности:

- Во-первых, те, на основе которых возникают конкретные гражданские правоотношения, например, право на совершение различных сделок.

- Во-вторых, те, которые составляют содержание уже возникших правоотношений, например, субъективные права и обязанности собственника, участника договорного правоотношения.

- В-третьих, остальные субъективные права и обязанности.

Отдельными элементами содержания правоспособности следует считать способность иметь права и обязанности, относящиеся к определенному институту гражданского права. Рассмотрим элементы гражданской правоспособности (ст. 14) более подробно [24].

1 Один из наиболее важных элементов содержания правоспособности -способность иметь (обладать )на праве собственности имуществом, в том числе иностранной валютой, как в пределах Республики Казахстан, так и за ее пределами. Она раскрывается в способности приобретать субъективное право собственности на конкретные объекты, иметь право владения, пользования и распоряжения ими право собственности граждан является одним из видов права частной собственности. Согласно п.1 ст. 26 Конституции Республики Казахстан граждане могут иметь в частной собственности любое законно приобретенное имущество [25]. Таким образом, право собственности граждан - это урегулированные нормами права общественные отношения по поводу индивидуального присвоения материальных благ.

В советский период собственность граждан носила исключительно потребительский характер и образовывалась как результат распределения части общественного продукта государством. В связи с чем, законодательством вводился целый ряд ограничений для личной собственности граждан. В Казахстане с начала 90-х прошла приватизация большей части средств производства, что предопределило серьезные изменения в характере присвоения и, как следствие, в видах собственности граждан и ее содержании [14]. Право собственности гражданин может иметь в своей основе разнохарактерные отношения. Обусловлены они способом присвоения, спецификой экономических отношений, возникающих при образовании собственности граждан. Гражданин присваивает материальные блага как в процессе производства, так и в процессе распределения и перераспределения уже существующих материальных благ. Присвоение в процессе производства может быть осуществлено как в результате владения средствами производства, так и без такового. Кроме того, собственность может возникнуть в результате как индивидуального, так и общественного присвоения. Основными источниками образования собственности граждан служит их труд в качестве наемных работников и их собственная экономическая деятельность.

Если гражданин сам осуществляет производство на своих или заимствованных на каком либо-либо основании средствах производства, то в результате присвоения возникает, по общему правилу, индивидуальная трудовая (не направленная на извлечение дохода) или мелкая частная собственность (в результате предпринимательской деятельности). Если собственник средств производства использует чужой труд, не вкладывая свое непосредственное производственное участие, то может возникнуть крупная частная собственность. Самостоятельный вид собственности гражданина образуется, если источником является его собственный наемный труд. Собственником средств производства могут быть не только отдельные лица, но и общество (его часть) в целом (например, государство). В этом случае образуемая государственная собственность постепенно переходит в собственность граждан через заработную плату, премиальные выплаты, пособия, стипендии, медицинские услуги, пенсии и т.п. такая собственность граждан является личной и носит преимущественно потребительский характер. Если собственность возникает не в результате производства, а при распределении или перераспределении материальных благ (например, при совершении сделки), тогда также возникают отношения индивидуальной собственности. Но в основу этой индивидуальной собственности уже не заложен производительный труд собственника.

Различие перечисленных подвидов собственности заключается не в объеме и характере правомочий, а в основаниях возникновения, сферах действия и круге объектов. Казахстанское законодательство, при этом, прямо не производит такого подразделения. Но фактически правовой режим перечисленных подвидов имеет некоторые отличия. Закон не препятствует переходу одного подвида собственности граждан в другой. Конституционное право на свободное использование своего имущества и рыночные отношения сами определяют направления перетекания капитала и способы его образования.

Допускается объединение имущества, находящегося в частной собственности граждан, если иное не предусмотрено законом. Имущество может принадлежать на праве общей собственности одновременно нескольким лицам с определением доли каждого из них (долевая собственность) или без определения доли (совместная собственность).

Право собственности граждан возникает по общим основаниям. Наиболее распространенными являются сделки. Другими общегражданскими основаниями возникновения собственности являются наследование, дивиденды на акции и иные ценные бумаги и т.п. Однако немалый удельный вес занимают и «социальные» способы образования собственности граждан. Речь идет о пособиях и выплатах из общественных фондов потребления, благотворительных фондов и некоторых других источников. Роль и значение последних в формировании собственности граждан постепенно падает. Следует иметь в виду , что право собственности конкретного гражданина образуется, как правило, из различных источников, допустим, оплаты за наемный труд, пенсии и доходов от подсобного хозяйства.

В отличие от культивируемого принципа приоритета государственной собственности, п.1. ст. 6 Конституции Республики Казахстан провозглашает, что «в Республике Казахстан равным образом признаются и равным образом защищаются государственная и частная собственность» [25].Охране частной собственности посвящены многие нормы отраслевых законодательств. Они основаны на конституционном принципе «никто не может быть лишен своего имущества иначе, как по решению суда» [25]. В условиях социально ориентированного государства задача гражданского права должна быть направлена на позитивное свободное развитие частной собственности в интересах индивида и общества [18].

2 Способность заниматься любой не запрещенной законодательными актами деятельностью подразумевает, в первую очередь, способность физических лиц заниматься предпринимательской деятельность во всем ее многообразии. Предпринимательская деятельность - инициативная деятельность граждан, направленная на получение чистого дохода путем удовлетворения спроса на товары (работы, услуги), осуществляемая за риск и под ответственность предпринимателя [23].

Правоспособность гражданина в сфере предпринимательства без образования юридического лица – это единственная область правоспособности гражданина , которой, с учетом ее специфики и важности посвящена отдельная статья - ст. 19 Гражданского кодекса Республики Казахстан.

В соответствии с п. 4 ст.26 Конституции Республики Казахстан, согласно которой каждый имеет право на свободу предпринимательской деятельности, Гражданский кодекс республики Казахстан устанавливает, что граждане вправе не только создавать юридические лица (эта способность будет рассмотрена нами ниже), но и заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица. Исключения из этого правила могут быть установлены только законодательными актами, и касаются они определенных сфер предпринимательства. Например, банковской деятельностью могут заниматься только специальные юридические лица – банки [закон о банках и банковской деятельности].

Предпринимательская деятельность граждан без образования юридического лица регулируется помимо Гражданского кодекса Республики Казахстан, Законом о частном предпринимательстве [26] и рядом других нормативно-правовых актов.

Правоспособность граждан в сфере предпринимательской деятельности без образования юридического лица, как и вообще правоспособность, является равной Граждане вправе заниматься индивидуальным предпринимательством лично или совместно. Лично предпринимательство осуществляется гражданином самостоятельно на базе имущества, принадлежащего ему на праве собственности, а также иных прав, допускающих пользование и (или) распоряжение имуществом. Совместное предпринимательство осуществляется группой граждан (индивидуальных предпринимателей) без образования юридического лица, на базе имущества, принадлежащего гражданам на праве общей собственности, а также в силу иного права, допускающего совместное пользование и (или) распоряжение этим имуществом. Примерами совместного предпринимательства граждан служит предпринимательство в крестьянском хозяйстве (на базе совместной собственности), а также совместное предпринимательство в форме простого товарищества (на базе общей долевой собственности).

Индивидуальный предприниматель занимается своей деятельностью под своим именем. При совместном предпринимательстве все сделки, связанные с предпринимательской деятельностью, совершаются, а права и обязанности приобретаются и осуществляются от имени всех участников совместного предпринимательства, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами.

Законодательные акты предусматривают и условия реализации правоспособности граждан в сфере индивидуального предпринимательской деятельности. Так, индивидуальные предприниматели подлежат обязательной государственной регистрации в случаях, когда они используют труд наемных работников на постоянной основе, либо, если совокупный годовой доход, исчисленный в соответствии с налоговым законодательством, превышает необлагаемый налогом размер совокупного годового дохода, установленный для физических лиц законодательными актами. Кроме того, к числу необходимых условий осуществления индивидуальной предпринимательской деятельности относится получение лицензии на лицензируемые виды деятельности [27].

3 Способность обладать правом на создание юридических лиц самостоятельно или с другими гражданами и юридическими лицами. Согласно ст. 33 Гражданского кодекса Республики Казахстан юридическое лицо- это организация, которая имеет на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления обособленное имущество и отвечает этим имуществом по своим обязательствам, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Таким образом, юридическое лицо как субъект права обладает некоторыми чертами абстрактности и условности, а, следовательно, данный субъект гражданского оборота не может возникнуть сам по себе. Необходимой предпосылкой возникновения юридических лиц является сознательно-волевая деятельность собственника имущества как учредителя юридического лица. Процесс образования юридического лица невозможен вне воли собственника в той или иной форме ее проявления. Причем, поскольку речь идет о физических лицах учреждать юридические лица они могут индивидуально (в этом случае одним из учредительных документов, отражающих соответствующее волеизъявление собственника будет – решение единственного учредителя), совместно – или с другими физическими лицами, или юридическими лицами (в этом случае документом, отражающих соответствующее волеизъявление собственника будет – протокол общего собрания учредителей). Ст. 14 Гражданского кодекса Республики Казахстан описывая данную возможность не вводит каких либо ограничений на создание тех или иных лиц, но это не означает, что таких ограничений нет. В частности среди четырех организационно-правовых форм коммерческих юридических лиц физические лица могут учреждать лишь три из них, а именно хозяйственные товарищества, акционерные общества и производственные кооперативы. Государственные же предприятия в силу их правовой природы могут создаваться только уполномоченными государственными органами, поскольку собственником имущества на базе которого создается указанное юридическое лицо, является государство. В отношении учреждения некоммерческих юридических лиц аналогичные ограничения отсутствуют, поскольку казахстанское гражданское законодательство, регламентируя статус всех некоммерческих юридических лиц, в качестве учредителей называет граждан.

4 Весьма значительным и обширным элементом содержания правоспособности является способность обладать правом на совершение любых не запрещенных законодательством сделок и участие в обязательствах. Имеется в виду совершение любой односторонней, двусторонней или многосторонней сделки как в области обязательственного права, так и в других институтах гражданского права, например, способность обладать правом составления завещания («завещательная способность»), правом выдачи доверенности и других. Речь идет о сделках, изменяющих и прекращающих субъективные права и обязанности для лиц, совершивших сделки, и других лиц, а также об обладании правами и обязанностями, возникшими из этих сделок. Имеется в виду также способность быть субъектом ответственности в случае неисполнения договорных обязательств.

Субъектом сделки, как правило, способен быть каждый гражданин независимо от возраста и психического состояния. Однако способность совершать отдельные сделки и обладать вытекающими из них правами и обязанностями зависит от возраста.

Законодательство предусматривает те обстоятельства, которые конкретизируют способность правообладания применительно к отдельным правоотношениям. Так в Гражданском кодексе Республики Казахстан, а аткже в специальном нормативно-правовом акте [28] подробно регламентируется субъектный состав применительно к тем или иным правам в правоотношениях найма жилого помещения.

5 Способности иметь права в сфере интеллектуальной собственности, включая авторское и патентное право. Согласно буквальному смыслу ст. 14 Гражданского кодекса Республики Казахстан имеется в виду способность «иметь права автора, изобретателя». Однако правоспособность в этой области отношений охватывает не только способность иметь личные и имущественные права автора произведения и т. п., но и обязанности, возникающие из этих правоотношений. При этом речь идет о правах и обязанностях, как самого автора, так и других субъектов данного правоотношения.

6 Способность иметь прав и обязанности в области наследственного права. Согласно ст. 14 указанного выше нормативно-правового акта, на первый взгляд, выражает лишь способность «наследовать и завещать имущество». В действительности правоспособность относится к обладанию всеми правами и обязанностями в области наследственных правоотношений как при наследовании по закону, так и по завещанию.

7 Способность обладать правами и обязанностями, возникающими вследствие причинения вреда. Закон четко определяет, кто способен быть субъектом указанных правоотношений в качестве потерпевшего и ответственного лица. Следовательно, способность к деликтной ответственности также представляет собой элемент содержания правоспособности, а не только дееспособности, как нередко считают в юридической литературе [29.].

8 Способность иметь личные неимущественные права граждан в широком смысле относится ко всем личным имущественным правам, в том числе к возникающим в области авторских правоотношений. Однако с точки зрения содержания правоспособности самостоятельное значение приобретают личные права граждан, не связанные с имущественными.

9 В ст. 14 Гражданского кодекса Республики Казахстан в качестве элементов содержания правоспособности названы возможности «свободно передвигаться по территории республики и выбирать место жительства; свободно покидать пределы республики и возвращаться на ее территорию», которые однако полностью не раскрываются в области гражданского права, а в значительной мере относятся к сфере регулирования иных отраслей права.

Гражданско-правовой метод регулирования общественных, отношений имеет такие черты, как диспозитивность, автономия воли, равенство субъектов гражданского права. В связи с этим для гражданских правоотношений характерна относительная автономия сторон, относительная свобода их в приобретении гражданских прав и обязанностей, а также в установлении содержания конкретных правомочий. Одновременно это характеризует содержание их гражданской правоспособности, поскольку именно она — способность к приобретению прав и обязанностей.

Относительная свобода граждан при создании субъективных гражданских прав и обязанностей может выражаться, по крайней мере, в трех аспектах.

- Во-первых, в создании конкретного жизненного факта, с которым нормы права связывают возникновение прав и обязанностей, т. е. юридического факта.

- Во-вторых, в создании такого содержания субъективного права и обязанности, которое не предусмотрено нормами гражданского законодательства непосредственно. Имеется в виду замена установленного в диспозитивных нормах права содержания прав и обязанностей.

- В-третьих, она может быть направлена на создание таких субъективных прав и обязанностей, которые непосредственно не предусмотрены законом, но «в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности» (ст. 7 Гражданского кодекса республики Казахстан).

В двух последних аспектах относительная свобода граждан касается содержания гражданской правоспособности, составляя одну из ее особенностей.

Возможность создания описанных субъективных прав и обязанностей не является беспредельной. Ее пределы установлены в ч.1 ст.7 Гражданского кодекса Республики Казахстан. Субъективные права, создаваемые в этих случаях, должны соответствовать общим началам и смыслу гражданского законодательства независимо от того, имеет ли место возникновение прав и обязанностей по аналогии закона или по аналогии права. Осуществление правоспособности при создании правоотношении, не предусмотренных законом, должно соответствовать требованиям ст. 5 Гражданского кодекса Республики Казахстан.

Таким образом, содержание правоспособности имеет определенные пределы. Признание правоспособности правом, которым обладает гражданин, позволяет учитывать другой не менее важный аспект ее пределов, а именно то, что гражданин не должен злоупотреблять своей правоспособностью. Представляется возможным распространить на осуществление правоспособности требования ст.8 Гражданского кодекса Республики Казахстан, которые относятся к любому праву, принадлежащему гражданину. Следовательно, в правоспособности выражается обладание правами и обязанностями в соответствии с их назначением в современном обществе.

В общих чертах, семейно-правовую правоспособность (далее – семейная правоспособность), можно определить как юридическую способность иметь все предусмотренные в законодательстве о браке и семье права и обязанности. Хотя действующее казахстанское семейно-брачное законодательство не содержит легального определения семейной правоспособности. Отсутствие прямого законодательного определения содержания семейной правоспособности еще не свидетельствует о том, что законодательство о браке и семье вообще не регламентирует семенную правоспособность.

Во-первых, нормы общих положений законодательства о браке и семье достаточно четко устанавливают принципы, характеризующие содержание семенной правоспособности.

Во-вторых, в нормах, составляющих отдельные институты семейного законодательства, также достаточно четко определено, кто способен обладать данными конкретными правами и обязанностями.

При этом, на протяжении многих лет юристами-учеными предлагались различные авторские определения именно «семейной правоспособности» и обосновывалась необходимость включения в основной отраслевой источник данного определения. Хотелось бы несколько подробнее остановиться на критике оппонентов данной точки зрения. В частниости, считаем уместным привести точку зрения М. Антоколькской: «Так, Я Р. Веберс, автор монографии, специально посвященной исследованию правоспособности и дееспособности в семейном и гражданском праве, считал, что в семейное право нельзя механически переносить соответствующие гражданско-правовые категории. Тем не менее, он отмечал, что эти понятия настолько близки, что рассматривать их можно только совместно, в рамках одного и того же исследования. Я.Р. Веберс определяет семейную правоспособность как способность «в соответствии с законом совершать семейно-правовые акты и иметь личные неимущественные и имущественные права и обязанности, предусмотренные законодательством о браке и семье». Данное определение представляется весьма неудачным. Прежде всего, в содержание правоспособности не следует включать способность «совершать акты». Во-первых, если речь идет о способности совершать их своими действиями, то это элемент дееспособности, а не правоспособности. Если имеется в виду абстрактная возможность совершения актов, то почему речь идет только об актах? Ведь возможность совершения юридических поступков тоже входит в содержание правоспособности. Слова «в соответствии с законом» тоже излишни, так как никто не может иметь права и обязанности, не соответствующие требованиям закона. Указание на то, что в семейном праве субъекты могут иметь лишь права и обязанности, предусмотренные законодательством о браке и семье, весьма спорно. В гражданском праве субъекты могут иметь права и обязанности, как прямо предусмотренные, так и не предусмотренные законом, но не противоречащие ему.

Каково же положение в семейном праве? Семейное законодательство не содержит указаний на исчерпывающий перечень семейных прав и обязанностей, значит, в соответствии с принципом «разрешено все, что прямо не запрещено законом», можно предположить, что и в семейном праве возможно иметь права, прямо не предусмотренные законом.

Итак, все, что осталось от определения — это «способность иметь имущественные и личные неимущественные права и обязанности». В результате мы получили определение правоспособности, идентичное гражданско-правовому. Таким образом, семейная правоспособность, как и гражданская, может быть определена как способность иметь имущественные и личные неимущественные права и обязанности.»[30].

Подводя итог критическому анализу необходимости включения в действующее семейно-брачной законодательство самостоятельного определения семейной правоспособности, отличной от понятий гражданской правоспособности, можно сделать вывод о несостоятельности данной точки зрения.

В семейном законодательстве подробно и четко определены те обстоятельства, которым придается юридическое значение при формировании правосубъектности граждан применительно к каждому конкретному виду семейных правоотношений. Лишь тот, кто отвечает предъявленным законом требованиям, может быть субъектом определенных семейных прав, т. е. иметь эти права, например, право на заключение брака, усыновление детей.

Таким образом, содержание правоспособности в семейном праве определяется нормами, устанавливающими возможность граждан быть субъектами конкретных семейных правоотношений.

Содержание семейной правоспособности выражается в следующем.

1. Способность иметь право на заключение брака. Регулируя общественные отношения семьи, законодательство предусматривает право на заключение брака.

Право на вступление в брак как право на совершение семейно-правового акта является субъективным правом, которым гражданин может обладать лишь при наличии определенных юридических фактов, которые получили наименование условий вступления в брак. Условия вступления в брак подразделяются на позитивные (например, достижение брачного возраста), и негативные (например, наличие между брачующимися запрещенной степени родства). Для вступления в брак необходимо наличие всех позитивных условий и отсутствие негативных условий вступления в брак [31]. Таким образом, перечисленные в Кодексе о браке (супружестве) и семье Республики Казахстан [32]. обстоятельства являются предпосылками для обладания правом на заключение брака. Они определяют возможность возникновения этого субъективного права у граждан и устанавливают пределы обладания им. Требования, установленные законодательством для лиц, вступающих в брак, минимальны и необходимы для создания нормальных и прочных семейных отношений.

В казахстанском семейном праве способность иметь право на заключение брака характеризует отсутствие различных запретов и ограничений, связанных с социальной, национальной принадлежностью граждан. Равным образом отношение к религии не ограничивает способность к данному правообладанию, ибо заключение брака, как и правовое регулирование иных семейных отношений, осуществляется только государством.

Есть еще один заслуживающий внимания аспект данного элемента семейной правоспособности: признание гражданина в судебном порядке недееспособным лишает его способности обладать правом на вступление в брак, а данный элемент содержания правоспособности неразрывно связан с соответствующим элементом содержания дееспособности, в юридической литературе предлагалось говорить о брачной право-дееспособности. Однако, несмотря на такую связь, правоспособность и дееспособность в данном случае не утрачивают самостоятельного назначения в механизме правового регулирования: первая — иметь права, вторая — приобретать и осуществлять их своими действиями [33].

2 Правоспособность в области брачных отношений выражается как способность иметь личные и имущественные права и обязанности супругов. Равная для всех граждан возможность иметь эти права и обязанности предусмотрена не только в ст.30 Кодекса о браке (супружестве) и семье Республики Казахстан «Супруги пользуются равными права и несут равное обязанности» , но и в тех нормах, которые непосредственно регулируют выбор фамилии при заключении брака и другие личные права. Полное равноправие характеризует также содержание имущественной правоспособности супругов: способность обладать правами, устанавливающими как законный режим собственности супругов и порядок владения, пользования и распоряжения ею, так и договорной режим имущества супругов; способность обладать правом на совершение взаимных имущественных сделок; способность обладать правами и обязанностями по взаимному содержанию.

Право собственности супругов в семейном законодательстве регламентируется лишь частично, поскольку собственность супругом в то же время представляет собой собственность граждан, которая регулируется гражданским законодательством. Более того, сближение в этой части гражданского и семейного законодательства предопределено включением в казахстанское семейно-брачной законодательство т.н. «договорного режима имущества супругов», предоставляющего право супругам заключать брачный договор. Причем Кодекс о браке (супружестве) и семье Республики Казахстан содержит оговорку о том, что в случае если какие-либо отношения в рамках заключения, исполнения или прекращения брачного договора не установлены семейно-брачным законодательством, необходимо руководствоваться нормами общей части Гражданского кодекса, регулирующего общие положения о договоре. В части норм, регулирующих законный режим имущества супругов, как правильно отмечает С. М. Корнеев, - это также, скорее, комплексный (межотраслевой) правовой институт, объединяющий нормы различных отраслей права [34]. Он включает в себя также и нормы семейного законодательства. Но последние регламентируют право собственности лишь постольку, поскольку граждане могут находиться в браке между собой и это обстоятельство порождает определенные особенности в их отношениях как субъектов права частной собственности.

Принимая во внимание изложенное выше, можно сделать вывод о взаимосвязанности норм, регулирующих отношения собственности в гражданском и семейном законодательстве, а правоспособность в отношении права собственности супругов в семейном праве сочетается с соответствующим элементом из содержания гражданской правоспособности.

Специфической для семейного права является возможность супругов в любой момент пребывания в браке договориться о разделе имущества, являющегося их общей совместной собственностью. А также, в содержание имущественной правоспособности супругов, а равно разведенных супругов входит способность иметь права и обязанности по взаимному содержанию. Причем, в данном случае также усиливается гражданско-правовые начала, поскольку супруги могут заключать алиментные соглашения, которые по своей юридической природе являются ни чем иным, как гражданско-правовым договором с наличием «специального субъекта» - супругов, бывших супругов.

3 Важным элементом содержания семейной правоспособности является способность иметь право на расторжение брака. Она является равной для всех граждан, так как наше законодательство не допускает никаких ограничений или преимуществ одного из супругов перед другим.

В юридической науке до сих пор по-разному понимается сущность и назначение «права на расторжение брака». По мнению одних, это право - элемент правоспособности супругов [31]. По мнению других авторов, это право является субъективным правом супругов, которое у них может возникнуть лишь при наличии определенных юридических фактов [30], Учитывая особенности судебного расторжения брака, третьи полагают, что это право за супругами признает суд [33]. Право на расторжение брака нельзя считать элементом содержания семейной правоспособности супругов, поскольку в нее как способность иметь права и обязанности не могут входить самостоятельные субъективные права. Считая право на расторжение брака элементом содержания правоспособности, следовало бы признать, что нет такого субъективного права, к которому право на расторжение брака относится как правоспособность. Такая правоспособность была бы лишена смысла. Следовательно, не право па расторжение брака образует элемент содержания семейной правоспособности, а этим элементом является способность обладать указанным правом. При этом данная способность возникает одновременно с возникновением способности иметь право на вступление в брак и не зависит от возникновения конкретного брачного правоотношения, от осуществления субъективного права на вступление в брак.

Не претендуя в данном случае на окончательное решение проблемы о природе права на расторжение брака, нам хотелось бы обратить внимание на то обстоятельство, что сложность ее разрешения предопределена особенностями расторжения брака. В этой связи представляется не бесспорным предположение о том, что право на расторжение брака появляется у супругов лишь при наличии определенных юридических фактов (В. А. Рясенцев), или о том, что суд устанавливает, есть ли это право у супругов.

Такая трактовка в лучшем случае правильна в отношении судебного порядка расторжения брака. Когда брак расторгается при наличии взаимного согласия супругов в органах регистрации актов гражданского состояния, нет оснований предполагать, что право на расторжение брака появляется при наличии определенных юридических фактов. Это право принадлежит каждому из супругов с момента заключения брака как неотъемлемое право супругов, установленное законом. И это положение не должно меняться в зависимости от процессуальных особенностей расторжения брака, с которым правильнее было бы связывать не возникновение, а осуществление права на развод. Суд не может создавать право на расторжение брака, поскольку такое право уже предусмотрено законом. Он может лишь, учитывая конкретное состояние отношений между супругами, решить вопрос об осуществлении этого права, иногда даже при нежелании осуществлять это право со стороны одного из супругов.

Поскольку суд расторгает брак, то уже по этой причине нельзя предполагать, что суд признает за супругами это право. Суд решает вопрос об осуществлении данного субъективного права.

Таким образом, необходимо различать способность иметь право на расторжение брака как элемент содержания семейной правоспособности, которой гражданин обладает еще не будучи участником конкретного брачного правоотношения, и само право на расторжение брака как субъективное право каждого супруга. Осуществление права на вступление в брак создает лишь, как правило, реальную возможность для осуществления других элементов из содержания семейной правоспособности супругов.

4 Способность иметь права и обязанности на установление происхождения детей как элемент содержания семейной правоспособности.

Особенно важную роль играют те элементы содержания семейной правоспособности, с которыми связана возможность иметь права на создание правоотношений между родителями и детьми (установление происхождения детей, усыновление) и обладать личными и имущественными правами и обязанностями, возникающими из этих правоотношений.

Поскольку основой для возникновения прав и обязанностей между родителями и детьми является происхождение, удостоверенное в установленном законом порядке, то этим предопределяется значение способности иметь права и обязанности, направленные на установление происхождения детей. Причем, независимо от того, рожден ли ребенок в браке, либо рожден вне брака и отцовство признано, либо установлено в судебном порядке, либо установлен факт признания отцовства в судебном порядке, следствием является возникновение у детей способности иметь равные права и обязанности.

Причем институт установления происхождения детей претерпел за последние десятилетия существенные изменения, основной предпосылкой которых является юридическое осмысление прогресса медицинских технологий (например, экспертиза ДНК, искусственное оплодотворение, суррогатное материнство и т.д.).

Тем не менее, действующим законодательством, по-прежнему, предусмотрен различный порядок удостоверения происхождения детей по линии отца в зависимости от того, состоят или не состоят их родители в браке между собой. Законодательство четко регламентирует субъектный состав, правоотношений по установлению происхождения детей, а также способность и пределы правообладания. Особенно сложным представляется данный вопрос в отношении удостоверения происхождения детей, родители которых не состоят между собой в браке. Удостоверение происхождения детей регулируется нормами права и выражается как правоотношение. Для этой цели возникает субъективное право на установление происхождения ребенка. По своей природе оно является материальным, а не процессуальным правом. Способность иметь его составляет элемент содержания семейной правоспособности.

С одной стороны, правом на установление происхождения обладают дети. Прежде всего, они заинтересованы в удостоверении своего происхождения, так как у них возникают основанные на факте родства права и обязанности.

С другой стороны, право на установление происхождения детей принадлежит также родителям ребенка и способность иметь это право входит в содержание их семейной правоспособности. Так, согласно п.5 ст.47 Кодекса о браке (супружестве) и семье Республики Казахстан, в случае рождения ребенка вне брака, отцовство может быть установлено по совместному заявлению родителей, что является их правом.

В отношении судебного установления отцовства ст. 48 Кодекса о браке (супружестве) и семье Республики Казахстан предусматривает, что соответствующее заявление в суд может подать один из родителей, опекун или попечитель ребенка, лицо, на иждивении которого находится ребенок, а также сам ребенок по достижении им совершеннолетия. Однако из указанной нормы нельзя сделать вывод, что все названные в ней лица имеют субъективное право на установление отцовства. За исключением самого ребенка и его родителей все остальные лица действуют, как правило, в интересах ребенка как обладателя упомянутого субъективного права. Поскольку установление отцовства приводит к созданию родительского правоотношения между ребенком и его отцом, то только они являются обладателями упомянутого права.

Положение матери ребенка сложнее. Предъявляя иск об установлении отцовства, она как законный представитель осуществляет субъективное право ребенка. Но одновременно она действует в своих интересах, добиваясь участия отца в воспитании и содержании ребенка.

Поскольку, таким образом, ребенок и его родители обладают правом на установление отцовства, то способность иметь указанное субъективное право образует соответствующий элемент содержания их семейной правоспособности.

Если в отношении установления происхождения ребенка но совместному заявлению родителей закон, по существу, не ограничивает пределы этого правообладания, то при установлении отцовства. в судебном порядке закон четко определяет те юридические факты, которые суд «принимает во внимание» и которые, таким образом, устанавливают пределы способности обладания правом на установление отцовства.

В части установления факта признания отцовства в судебном порядке, действующее казахстанское семейно-брачной законодательство требует от суда установить лишь факт того, что при жизни мужчина признавал себя отцом, в отличие от ранее действовавшей номы, требовавшей от суда установить еще и факт того, что ребенок находился на иждивении умершего при его жизни.

Последние по времени изменения в казахстанское семейное брачное законодательство в части обладания правом на установление происхождения детей от родителей касались легитимации суррогатного материнства. «В случае рождения ребенка суррогатной матерью происхождение ребенка удостоверяется на основании заключенного договора суррогатного материнства» (п.2 ст.47 Кодекса о браке (супружестве) и семье Республики Казахстан).

5 Элементом содержания семейной правоспособности является способность иметь личные и имущественные права и обязанности, установленные законом для родителей и детей, как и для других членов семьи. С учетом равной правоспособности законодательство о браке и семье Казахстана подробно регламентирует такой важный элемент содержания правоспособности, как способность иметь родительские права и обязанности. Способность этого правообладания в современном обществе основана на принципе сочетания личных и общественных интересов и имеет целью создать наиболее благоприятные условия для развития физических и духовных сил подрастающего поколения. Выражением этого принципа является предоставление родителям «родительских прав» как равных прав и обязанностей для обоих родителей в отношении детей. Эти права не должны осуществляться в противоречии с интересами детей. Семейное законодательство подчеркивая целенаправленное осуществление родительских прав и определяя его пределы, предусматривает санкции в виде лишения родительских прав в случае злоупотребления ими или в силу иных причин. Это, кроме лишения конкретного субъективного родительского права по отношению к определенному ребенку, одновременно означает ограничение возможности осуществления отдельных элементов содержания семейной правоспособности. Такой родитель лишается способности иметь право на усыновление детей, право стать опекуном или попечителем, право на заключение договора патроната детей. В отношении будущих детей он не лишается способности иметь родительские права и обязанности.

Из имущественных прав и обязанностей между родителями и детьми и другими родственниками казахстанское семейно-брачное законодательство наиболее детально регламентирует взаимные алиментные обязанности, четко определяя способность стать субъектом этих прав и обязанностей, а также пределы правообладания.

6 Элементом содержания семейной правоспособности является способность иметь право на совершение акта усыновления и права и обязанности, вытекающие из этого семейно-правового акта. Усыновление - акт, направленный на создание таких же прав и обязанностей, которые возникают на основе юридически удостоверенного естественного происхождения. Учитывая это, законодательство предусматривает, кто имеет право усыновить детей и быть усыновляемым (ст. ст.84, 91 Кодекса о браке (супружестве) и семье Республики Казахстан. В принципе все граждане способны обладать правом на усыновление детей, а также быть усыновляемыми, однако указанными правами они не способны обладать на протяжении всей своей жизни. Например, несовершеннолетние не могут иметь право усыновить детей. Наоборот, правом быть усыновляемыми обладают только несовершеннолетние.

Правовые последствия усыновления проникнуты принципом равной правоспособности усыновленных детей и детей по происхождению. Усыновленные признаются полноправными родственниками усыновителя и его родственников). Поэтому нет оснований предполагать, что акт усыновления порождает какие-либо особые правоотношения, сходные с правоотношениями, возникающими на основе происхождения, удостоверенного в предусмотренном законом порядке. Неслучайно нормы об усыновлении сосредоточенные в гл.13, находятся в разделе 3 «Семья». Специфические правовые последствия сводятся лишь к созданию юридических отношений родства и к прекращению таковых между биологическими родственниками.

Несмотря на значение акта усыновления для различных отраслей права (семейного, гражданского, гражданско-процессуального, уголовно-процессуального, административного и др.), институт усыновления остается исключительно семейно-правовым и не приобретает черты комплексного правового института. Поэтому соответствующий элемент правоспособности является семейно-правовым [35].

7 Особое место занимает такой элемент содержания правоспособности, как способность иметь права и обязанности в области отношений опеки и попечительства. Опека и попечительство в Республике Казахстан, в отличие от Российской Федерации [36], в основном регулируются семейным законодательством, при этом, имеют значение не только в области семейных правоотношений как институт, предназначенный для воспитания несовершенно летних детей. Они являются также важным гражданско-правовым институтом, цель которого — восполнить гражданскую дееспособность несовершеннолетних и граждан, признанных судом
недееспособными или ограниченно дееспособными.

Таким образом, семейно-правовая правоспособность несмотря на то, что в целом опирается на соответствующую конструкцию гражданского права, обладает своей отраслевой спецификой.

2.2 Возникновение и прекращение правоспособности граждан в гражданском и семейном праве

Точное установление момента возникновения правоспособности необходимо для защиты как правоспособности, так и возникших благодаря ей субъективных прав. В гражданском законодательстве данный вопрос регулируется недостаточно четко, а в семейном он, специально не регламентируется. Это приводит к разноречивым теоретическим выводам о возникновении правоспособности. Чтобы решить этот вопрос, прежде всего, необходимо выяснить, что понимается под возникновением правоспособности. Имеется ли в виду только возникновение способности к правообладанию вообще или также способности к обладанию конкретными субъективными правами и обязанностями.

Рассматривая правоспособность в отрыве от способности к обладанию конкретными правами и обязанностями, мы приходим к неконкретному с точки зрения правоприменительной практики выводу, что граждане в течение всей своей жизни правоспособны, несмотря на то, что в области гражданского права, тем более, в семейном и в других отраслях права, они в течение жизни не могут обладать всеми предусмотренными законодательством правами и обязанностями. Поскольку правоспособность означает не только способность гражданина иметь права и обязанности вообще, но и права и обязанности определенного вида, то возникновение правоспособности можно понимать и как возникновение ее вообще, и как возникновение отдельных элементов ее содержания.

В литературе уже неоднократно отмечалось, что не все элементы содержания правоспособности у граждан возникают одновременно. В этой связи имела место попытка противопоставить «общую» правоспособность (якобы возникающую с момента рождения) «специальной» (возникающей одновременно с дееспособностью). Однако из действующего гражданского законодательства нельзя делать вывод о подразделении правоспособности на общую и специальную, так как законодательство исходит из единой правоспособности. Статья 13 Гражданского кодекса Республики Казахстан предусматривает лишь возникновение правоспособности вообще, хотя и в области гражданского права ряд элементов содержания правоспособности возникает только по достижении определенного возраста, С момента рождения человек способен быть также субъектом целого ряда семейных прав. Но в семейном праве гораздо больше, чем в гражданском, отдельные элементы содержания правоспособности возникают лишь по достижении определенного возраста, а не с момента рождения.

Неправильно предполагать, что наличие определенного возраста в этих случаях является только фактором, влияющим на дееспособность. От достижения определенного возраста, бесспорно, зависит возникновение дееспособности как способности своими действиями приобретать конкретные субъективные права и обязанности и осуществлять их.

Тем не менее, в отношении отдельных элементов содержания правоспособности не исключается возможность одновременного возникновения как дееспособности, так и правоспособности. Поэтому взгляд, согласно которому возникновение правоспособности связывается только с моментом рождения, не отражает специфику содержания правоспособности, хотя он разделяется в литературе по гражданскому праву.

Если способность обладать отдельными правами и обязанностями у гражданина может возникать лишь по достижении определенного возраста, то совершенно необоснованным является предположение, что лицо, не достигшее этого возраста, способно иметь указанные права и обязанности.

Поэтому закономерным следует считать появление в юридической литературе взгляда, что не все элементы содержания правоспособности возникают одновременно, некоторые из них появляются лишь по достижении гражданином определенного возраста. Такая точка зрения разделяется представителями науки государственного, трудового права, а также в трудах по общей теории права. Например, С. С. Кравчук совершенно правильно полагает, что правоспособность граждан возникает с момента рождения и ее содержание изменяется в зависимости от «возраста», дополняясь новыми элементами.

Иногда неверно полагают, что для возникновения имущественной правоспособности достаточно факта рождения, а другие элементы содержания правоспособности появляются позже. Но имущественная правоспособность в гражданском праве также не всегда возникает с момента рождения, например завещательная способность. Поэтому вполне закономерно, что в литературе по гражданскому праву неоднократно обращалось внимание на то, что возникновение отдельных элементов содержания правоспособности зависит от достижения гражданином определённого возраста. Однако это считалось исключением из общего правила о возникновении правоспособности с момента рождения. Таким образом, считаясь лишь с возникновением правоспособности вообще, без учета возникновения отдельных элементов ее содержания в пределах каждой отрасли права, мы фактически сводим на нет юридико-техническое назначение правоспособности. Поэтому необходимо различать возникновение правоспособности в двух аспектах – вообще и в отношении каждого элемента её содержания. Такой вывод можно признать общим для различных отраслей права.

Несомненно важное практическое и теоретическое значение имеет положение ст. 13 Гражданского кодекса Республики Казахстан о том, что «правоспособность гражданина возникает в момент его рождения». Именно с этого момента гражданин в принципе обладает юридической способностью выступать субъектом подавляющего большинства гражданских имущественных прав и обязанностей: права собственности, наследственного права и многих договорных правоотношений, которые не требуют обязательного личного совершения юридических действий. С этого момента гражданин может стать субъектом обязательств, возникающих вследствие причинения вреда, за исключением субъекта ответственности. Он может быть и субъектом личных неимущественных гражданских прав.

Признание человека способным самостоятельно иметь права и обязанности с момента рождения не является юридической фикцией. Это — признание реальных общественных отношений, в которых человек может участвовать как самостоятельный субъект с момента своего рождения.

Признание человека с момента рождения способным обладать правами и обязанностями, являться самостоятельной личностью в области правовых отношений имеет огромное практическое значение в деле защиты прав и охраняемых законом интересов. Поэтому понятно, что в современном гражданском праве, человек признается правоспособным с момента рождения.

Речь идет о возникновении правоспособности вообще, что, разумеется, не исключает возможности возникновения отдельных ее элементов не с момента рождения. Особое значение имеет точное определение момента рождения в гражданском праве, где даже за сравнительно небольшой отрезок времени могут возникать и прекращаться различные имущественные отношения, участником которых может быть новорожденный гражданин.

Точное определение момента рождения человека — задача не юридической, а медицинской науки, и правовое регулирование должно учитывать выводы медицинской науки, по признанию которой плод становится ребенком, когда он полностью оказывается вне тела матери, если пуповина даже не пересечена и сделал первый самостоятельный вдох [37].

Возникновение правоспособности не зависит от жизнеспособности родившегося ребенка. Таким образом, в области гражданского права правоспособность гражданина в принципе возникает в момент рождения, но это не означает, что одновременно возникают все элементы содержания правоспособности. Природа и социальное назначение отдельных гражданских и семейных прав и обязанностей таковы, что иметь и осуществлять их способен лишь гражданин, который достиг определенного возраста и сам может совершать юридические действия. Установить наличие таких элементов содержания правоспособности, поскольку в законодательстве на это нет прямого указания, можно исходя из природы и назначения конкретных прав и обязанностей.

Какие конкретно гражданские и семейные права и обязанности гражданин способен иметь лишь по достижении определенного возраста?

Из норм о представительстве в гражданском законодательстве следует, что иметь права и обязанности представителя может лишь гражданин, у которого возникла в полном объеме дееспособность. Нет смысла иметь эти права и обязанности, если их нельзя осуществить.

Таким же образом в семейном законодательстве разрешен вопрос о способности иметь права и обязанности опекуна, т. е. законного представителя. Не могут быть назначены опекунами и попечителями лица, не достигшие 18 лет. По тем же причинам несовершеннолетнее лицо, не будучи в полном объеме дееспособным, не может быть поверенным по договору поручения.

В зависимости от своей дееспособности несовершеннолетний может быть дарителем по договору дарения. Несовершеннолетний, не достигший 14 лет, не может быть дарителем, за исключением договора дарения, являющегося мелкой бытовой сделкой, а его родители и опекун не вправе совершать дарение имущества подопечного. Следовательно, неспособность несовершеннолетнего лично совершать дарение имущества исключает вообще возможность дарения принадлежащего ему имущества.

Способность иметь право на составление завещания («завещательная способность») как элемент содержания правоспособности возникает одновременно с соответствующей дееспособностью гражданина и поэтому ею нельзя обладать с момента рождения. Как правило, по достижении определенного возраста у граждан возникает способность обладать правом членства, т. е. стать участником конкретной кооперативной или общественной организации Она предопределяется задачами и целями каждой организации. Поскольку основной смысл членства — личное участие гражданина в реализации задач, поставленных перед организацией, то способность стать членом кооперативных и общественных организаций не может возникать в момент рождения. Для нее характерно одновременное возникновение правоспособности и дееспособности.

С момента рождения не возникает способность нести ответственность за гражданское внедоговорное правонарушение – деликт. Для деликтной ответственности характерно одновременное возникновение как правоспособности, так и дееспособности. Поскольку согласно казахстанскому гражданскому законодательству несовершеннолетние, не достигшие 14 лет, неспособны быть субъектами деликтной ответственности, данный элемент содержания правоспособности возникает лишь по достижении 14-летнего возраста.

Способность граждан иметь, семейные права возникает уже с момента рождения, хотя об этом нет прямого указания в законодательстве. Такой вывод юридической науки соответствует действительности, так как уже с момента рождения ребенок в силу закона способен обладать некоторыми семейными правами, например на воспитание, содержание и др. Однако с момента рождения гражданин не способен обладать всеми семейными правами и тем более обязанностями. Поэтому бесспорным, следует считать вывод В. А. Рясенцева о том, что семейная правоспособность, возникая с момента рождения, с достижением определенного возраста расширяется, в ее составе появляются новые элементы. Расширение правоспособности означает, что отдельные элементы ее содержания возникают неодновременно. Возникновение способности иметь отдельные семейные права обязанности лишь по достижении определенного возраста обусловлено тем, что эти права и обязанности должны осуществляться лично действиями их носителя. Следовательно, способность обладания такими семейными правами и обязанностями, которые не могут быть приобретены и осуществлены действиями других лиц — законных представителей, характеризуется одновременным возникновением соответствующих элементов содержания правоспособности и дееспособности.

В контексте исследуемого вопроса, считаем необходимым остановиться и на еще одном важном аспекте, а именно охране прав и интересов зачатого, но еще не родившегося ребенка в казахстанском гражданском и семейном праве.

Появление человека как субъекта гражданского и семейного права и, соответственно, его правоспособности в принципе с момента рождения не делает юридически иррелевантным факт его эмбрионального развития с момента зачатия до рождения. Поэтому не исключается необходимость установления правовой охраны прав и интересов зачатого ребенка как будущего субъекта прав.

Не существует ни социально-экономических, ни моральных, ни иных основании для различного наделения правами, например на наследство, пенсию, возмещение вреда по случаю смерти кормильца в зависимости от того, родился ли ребенок при жизни своего отца или всего несколько месяцев, недель, дней, а то и часов после его смерти. Игнорирование факта рождения после смерти родителей было бы непонятным и неестественным. Учет же этого обстоятельства порождает необходимость правильно его обосновать в теории права, а также установить наиболее оптимальное законодательное регулирование охраны прав и интересов зачатого ребенка.

Проблема охраны интересов зачатого ребенка до сих пор не получила единого решения в теории гражданского права, что повлияло и на законодательное регулирование этого вопроса в праве различных стран. Еще в римском праве, несмотря на то что зачатый ребенок не рассматривался как существующий человек, способный приобретать права и обязанности, возникла идея о приравнивании его к субъекту гражданского права при условии, если он родился живым. По мнению римских юристов, зачатый ребенок признавался условно правоспособным в тех случаях, когда это соответствовало его интересам. Известная формула: Infаns сonсeptus pro nаto hаbetur, quoties сommodis ejus аgitur (зачатый ребенок рассматривается как родившийся, поскольку дело касается его выгод) [38] - была воспринята в дальнейшем и теорией гражданского права, и законодательством различных стран. Законодательство зарубежных государств по-разному регламентировало охрану прав зачатого ребенка. Как французское (ГК 1804 г.) [39], так и германское (ГК 1896 г.) гражданское законодательство не содержало общей нормы на этот счет. В § 1 германского ГК даже подчеркивалось, что правоспособность возникает только с окончанием рождения [40].

Однако указанными кодексами предусмотрена охрана прав зачатого ребенка в отношении конкретных правоотношений. Французский ГК применяет это положение в нормах о наследовании и дарении (ст. 725, 906), а также об установлении отцовства в отношении ребенка, зачатого во время брака (ст. 312). Судебная практика допускает признание отцовства внебрачного ребенка еще до его рождения. Германский ГК в § 1923, регламентирующем способность наследования, также исходит из фикции, что зачатий ребенок рассматривается как уже родившийся: тот, кто еще не жил, но был уже зачат ко времени открытия наследства, считается рожденным до открытия этого наследства. Параграф 1912 этого же кодекса предусматривает назначение попечителя зачатому, но еще не родившемуся ребенку, поскольку это необходимо для охраны его будущих прав [29].

В других гражданских кодексах, наоборот, в виде общей нормы предусмотрена охрана прав с момента зачатия ребенка при условии, если он родится живым, или прямо указывается и законе фикция, что ребенок условно может считаться рожденным с момента зачатия (например, § 22 ГК Австрии 1811 г.. ст. 31 ГК Швейцарии, ст. 36 ГК Греции, ст. 4 ГК Бразилии) [41].

Зарубежная юриспруденция под влиянием различных правовых школ по-разному объясняла охрану прав и интересов зачатого ребенка. При этом не упускались из виду социальное назначение и классовый характер соответствующих норм гражданского права. Так под влиянием школы естественного права в свое время развивалась концепция, согласно которой зачатый ребенок является правоспособным. Сторонники этой концепции полагали, что жизнь человека начинается с момента его зачатия. Следовательно, с этого момента возникает и правоспособность, которая существует независимо от того, родится ребенок потом живым или нет. Подобные взгляды разделяются и в современной цивилистической литературе в связи с тенденцией возрождения концепции естественного права. С такой концепцией в. юридической литературе ФРГ выступает, например, Э. Вольф, рассматривающий эмбрион в качестве человеческого существа, которое имеет самостоятельную жизнь, и считающий, что нет существенной разницы между зачатым ребенком и новорожденным [42].

Одни авторы, разделяющие подобные взгляды, пытаются охарактеризовать права зачатого ребенка как предварительные, или условные, другие считают предварительной, или условной, правоспособность. Но поскольку, по их мнению, зачатый ребенок способен обладать далеко не всеми правами и вообще не способен обладать обязанностями, то его правоспособность трактуется как ограниченная, частичная или условная.

Однако подобные концепции о правоспособности зачатого ребенка неоднократно отрицались многими представителями зарубежной юриспруденции.

Несмотря на то, что зачатый ребенок является возможным будущим субъектом права, в связи, с чем и возникает необходимость сохранить ему отдельные права на случай его рождения, все же было бы нереальным рассматривать его в качестве обладающего правоспособностью и субъективными правами еще до рождения.

Правоспособность и конкретные субъективные права могут возникнуть лишь у реально самостоятельно существующего субъекта. Поэтому в юридической теории решение данной проблемы следовало бы искать не в направлении создания конструкции правоспособности зачатого ребенка. В этой, стадии еще нельзя говорить о возникновении субъективного права. Даже по смыслу законодательства тех стран, где в гражданских кодексах установлены правила о правоспособности зачатого ребенка, правильнее полагать, что охраняемые для будущего субъекта права до его рождения еще не возникли как субъективные права. Законодательством лишь гарантируются права будущему субъекту в случае его рождения живым, в связи с имевшим место до его рождения юридическим фактом (открытием наследства, причинением вреда и др.).

Предусмотренная законом охрана прав и интересов будущего субъекта права (независимо от того, в какой форме это в законе выражено — в общей форме, или в виде положений об охране конкретных прав) фактически является особым юридико-техническим методом фиксации или сохранения возможных субъективных прав на случай, если зачатый ребенок родится живым.

Охрана прав и интересов зачатого ребенка в казахстанском гражданском и семейном праве сводится к следующему.

В отличие от гражданского кодекса Каз.ССР, который учитывал интересы зачатого ребенка только в наследственном праве, в действующем законодательстве значительно расширена гражданско-правовая охрана его интересов [43].

В наследственном праве фактически сохранила положение, выразив его в более четкой редакции соответствующая норма: «В первую очередь право на наследство по закону получают в равных долях дети наследодателя, в том числе родившиеся живыми после его смерти…» (ст.1061 Гражданского кодекса Республики Казахстан). Следовательно, граждане, зачатые при жизни наследодателя и родившиеся живыми после открытия наследства получившие название насцитурусы (от лат. nаsсiturus) также призываются к наследованию. Однако необходимо учитывать, что до рождения наследника приостанавливается выдача свидетельства о праве на наследство и не может быть осуществлен раздел наследственного имущества. Таким образом, законодатель охраняет интересы потенциальных субъектов права. Так, ребенок умершего, зачатый при его жизни и родившийся живым после открытия наследства, учитывается при распределении наследства. В случае, если ребенок родится мертвым, он не учитывается при распределении наследства.

Причем, если в гражданском законодательстве советского периода охранялись наследственные права лишь того зачатого ребенка, мать которого состояла в браке с наследодателем, действующее казахстанское семейно-брачное законодательство значительно расширило возможность установления отцовства в отношении ребенка, родители которого не состоят в браке, в связи с чем, была расширена также охрана интересов зачатого ребенка в области наследственного права. В тех случаях, когда отцовство установлено в судебном порядке, либо установлен факт признания отцовства, либо имело место добровольное признание отцовства, ребенок может стать наследником по закону.

Нормы гражданского законодательства Казахстана, регулирующие охрану интересов зачатого ребенка в наследственном праве, по нашему мнению, нуждаются в некотором усовершенствовании, поскольку в них упоминаются только дети наследодателя. Без основания этой охраны лишаются зачатые, но еще не родившиеся внуки и правнуки наследодателя.

Расширение правовой охраны интересов зачатого ребенка относится также к наследованию по завещанию. Так кодексом установлено, что наследниками по завещанию могут быть граждане, зачатые при жизни наследодателя и родившиеся после его смерти. Упомянутая норма Гражданского Кодекса Республики Казахстан предоставляет возможность составлять завещание в пользу любого зачатого к моменту открытия наследства лица, например внука, и других лиц. Таким образом, расширение охраны интересов зачатого ребенка сочетается с расширением свободы завещания.

В обязательствах, возникающих вследствие причинения вреда, охрана интересов зачатого ребенка установлена ст.940 Гражданского кодекса Республики Казахстан, и, по - сути, сводится к охране интересов зачатого ребенка, выражающихся в том, что в случае причинения смерти гражданину дети, родившиеся после его смерти, имеют право на возмещение вреда. В случае смерти отца это право возникает лишь при установлении отцовства.

Казахстанское гражданское законодательство непосредственно предусматривает правовую охрану интересов зачатого ребенка только в указанных двух институтах. На практике охраняются также его жилищные права.

Охрана интересов зачатого ребенка в семейном праве регламентируется институтом установления отцовства, что имеет значение также для других отраслей права. От возможности установления отцовства зависит охрана интересов зачатого ребенка в гражданском праве, а также в области пенсионного законодательства.

Действующее законодательство о браке и семье предусматривает всевозможные случаи, когда возникает необходимость охранять интересы зачатого ребенка путем установления отцовства. Так, согласно Кодексу о браке (супружестве) и семье Республики Казахстан, при регистрации рождения ребенка, зачатого в браке, но родившегося после смерти отца, в качестве отца ребенка указывается лицо, состоявшее в браке с матерью ребенка, если с момента смерти отца прошло не более 280 дней. Аналогичные правила уставноены в отнршении детей зачатых в браке, но родившихся в течение 280 дней после его расторжения или признания недействительным.

Охрана интересов зачатого ребенка путем установления отцовства предусмотрена также в случаях рождения ребенка от родителей, не состоящих между собой в браке. Однако конкретные формы этой охраны зависят от вида установления отцовства, который возможен либо по совместному заявлению родителей ребенка, либо в судебном порядке.

Установление отцовства по совместному заявлению родителей ребенка, по общему правилу, может иметь место после рождения ребенка. Однако в тех случаях, когда подать совместное заявление после рождения ребенка будет невозможно или затруднительно (например, серьезное заболевание отца с высокой вероятностью летального исхода, выезд на постоянное место жительства или в длительную командировку за рубеж и т.д.) оно может быть подано до рождения ребенка с приложением справки о беременности женщины с указанием срока беременности [30]. Следовательно данная норма непосредственно предусмотривает охрану интересов зачатого ребенка.

Установление отцовства в судебном не исключается в тех случаях, когда ребенок родился после смерти предполагаемого отца. Такое установление факта признания отцовства совершается в порядке особого производства, поскольку нет в живых предполагаемого отца, и оно возможно при наличии обстоятельств, предусмотренных казахстанским семейно-брачным законодательством.

Анализ вопроса возникновения гражданской и семейной правоспособности, логически требует анализа и момента ее прекращения в сфере гражданского и семейного права Республики Казахстан. Правоспособность гражданина прекращается смертью (ч.1 ст.13 Гражданского кодекса Республики Казахстан). Такое правило фактически действует и в области семейного права. Гражданин до момента смерти способен иметь предусмотренные в гражданском и семейном законодательстве права и обязанности. Если возникновение отдельных элементов содержания гражданской и семейной правоспособности зависит от достижения определенного возраста, то прекращение правоспособности от этого обстоятельства не зависит. Исключение составляет, например, прекращение способности стать усыновленным по достижении совершеннолетия. Способность обладать отдельными правами и обязанностями может прекращаться временно или полностью до наступления смерти гражданина ввиду признания его в судебном порядке недееспособным, если возможность обладания данным конкретным правом или обязанностью зависит от наличия дееспособности, как, например, способность являться субъектом деликтной ответственности, способность к совершению семейно-правовых актов (например, способность к вступлению в брак).

Поскольку смерть прекращает правоспособность гражданина, она является весьма важным юридическим фактом. Смерть прекращает участие гражданина во всех правоотношениях, в которых он состоял к этому моменту. Она влечет за собой прекращение тех правоотношений, которые связаны с личностью гражданина. Таким образом, факт смерти характеризует гражданское состояние человека и поэтому должен быть зафиксирован в книгах регистрации актив гражданского состояния. Однако правоспособность прекращается в момент смерти независимо от регистрации ее как акта гражданского состояния.

Согласно действующему законодательству при регистрации смерти указывается определенная дата, которая считается днем смерти. Для практических целей в подавляющем большинстве случаев такая точность вполне достаточна, хотя не отражает фактического положения.

Поскольку правоспособность гражданина прекращается в момент смерти, было бы желательно точно отразить это обстоятельство в актовой записи о смерти. Практическая необходимость такого уточнения, хотя и в весьма редких случаях, может возникать в области наследственного права, когда в течение одного дня наступает смерть нескольких лиц, обладающих правом наследования друг после друга, например, супругов, близких родственников (коммориенты).

Независимо от того, как часто на практике могут иметь место такие случаи, значение имеет принципиальное решение этого вопроса в законодательстве. Поскольку гражданин как субъект права прекращает свое существование в момент смерти, этот момент влечет за собою открытие наследства. При этом возникновение права наследовать связано не только с фактом наступления смерти наследодателя, т. е. прекращением его правоспособности, но и с фактом пребывания в живых возможного наследника к моменту смерти наследодателя.

Действующее законодательство предусматривает, что временем открытия наследства признается день смерти наследодателя. В связи с этим в юридической литературе, законодательстве и, соответствнно, в нотариальной практике утвердился взгляд, что лица, которые умерли хотя бы в разное время, но в пределах одного и того же дня, считаются коммориентами, т. е. лицами, умершими одновременно, и наследственное правоотношение между ними не возникает.

Следует иметь в виду, что законодательство, учитывая нормальные жизненные явления, с точки зрения практической целесообразности фиксирует в качестве времени открытия наследства определенную календарную дату.

3 Дееспособность граждан в гражданском и семейном праве

Социальная ценность и смысл правосубъектности состоят не в формальной и пассивной возможности обладать правами и обязанностями. В современном обществе не только провозглашаются широкие права и свободы физических лиц, но и максимально обеспечивается их реальное осуществление.

Осуществление прав и свобод в значительной степени зависит от возможности граждан как субъектов права проявлять активность, от способности сознательно принимать решения, осознанно производить выбор разумного варианта поведения в рамках объективного необходимого.

Поскольку воля индивида обладает известной свободой, он может проявлять активность в процессе приобретения и осуществления прав и обязанностей. Свобода воли обуславливает как возможность правового регулирования воли людей, так и возложение на них юридических обязанностей. Полноценность субъекта права немыслима без его активности; обладание субъективными правами и обязанностями невозможно без их приобретения, что в области гражданского и семейного права в большинстве случаев требует совершения определенных юридических действий. Смысл обладания субъективными правами и обязанностями состоит в их осуществлении, что весьма часто требует активного поведения со стороны субъекта прав и обязанностей. Способность к совершению таких действий, направленных на приобретение прав и обязанностей, на их осуществление, прекращение и защиту прав, не менее важна для субъекта права, чем правоспособность. Поэтому правоспособность сама по себе еще не создает полного представления о возможности человека быть субъектом различных гражданских и семейных отношений. Таким образом, всю полноту картины невозможно представить без такой категории как дееспособность.

Согласно ст.17 Гражданского кодекса Республики Казахстан, дееспособность - это способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их. Дееспособность представляя собой определенное юридическое состояние гражданина как субъекта права и определяя его правовые способности - самостоятельно приобретать права, распоряжаться ими, осуществлять их, быть субъектом ответственности. Следовательно, дееспособность можно рассматривать как критерий, меру, определяющую способность лица к совершению действий по осуществлению правоспособности, как необходимое условие осуществления правоспособности. Дееспособность означает способность к осуществлению правоспособности собственными действиями в широком смысле слова, т.е. не только как способность к приобретению конкретных субъективных прав и обязанностей, но и к их осуществлению. Поскольку право на защиту является одним из правомочий материального права, дееспособность охватывает также способность к защите прав.

Широкое понимание дееспособности выражается также в том , что она рассматривается как собирательная категория, включающая в себя способность к совершению правомерных юридических действий (сделкоспособность), и способность к ответственности за вред причиненный своими действиями (деликтоспособность). Следуя логике такого понимания дееспособности охарактеризуем более детально сделкоспособность и деликтоспособность в гражданском праве, а также специфику дееспособности в сфере семейного права.

1. Дееспособность в области совершения правомерных юридических действий в гражданском праве

Способность своими действиями совершать сделки— наиболее обширная сфера проявления категории гражданской дееспособности, которая является также субъективной предпосылкой действительности сделок.

Дееспособность равным образом относится ко всем сделкам; как к направленным на установление прав и обязанностей, так и к направленным на их изменение и прекращение; как к односторонним, так и к двусторонним и многосторонним сделкам.

Дееспособность является субъективной предпосылкой осуществления прав и обязанностей, вытекающих из сделки, исполнения сделки в тех случаях, когда для этого необходимо совершение юридических действий. Поэтому признание гражданина недееспособным после заключения сделки является основанием для ее прекращения.

Нарушение обязанностей, вытекающих из сделки, будучи противоправным поведением, не охватывается понятием сделки. Следовательно, способность своими действиями совершать сделку не охватывает способности к созданию для себя ответственности на случай нарушения договорных обязательств.

Однако, признавая граждан способными своими действиями создавать права и обязанности, закон не мог в то же время признать их неспособными к несению ответственности за нарушение принятых на себя обязательств. Поэтому, хотя законодательство специально и не регулирует способность к созданию договорной ответственности, она по смыслу закона существует как проявление и развитие способности к совершению правомерных юридических действий.

В связи с этим нет необходимости специально в законодательстве указывать на способность к несению ответственности за нарушение прав и обязанностей, вытекающей из сделки. Иное дело в области деликтных обязательств, где до момента право нарушения еще нет самого обязательственного правоотношения и обязанность по возмещению вреда выражается как деликтная ответственность.

Каково содержание предусмотренной законом способности совершать правомерные юридические действия?

Полная дееспособность, которой в равной мере обладают все достигшие совершеннолетия граждане, а также несовершеннолетние, вступившие в предусмотренном законом порядке в брак, либо эмансипированные несовершеннолетние, за исключением граждан, признанных недееспособными и ограниченных в дееспособности, означает, что граждане вправе самостоятельно совершать любые правомерные действия, сделки, допускаемые гражданским законодательством. Указание закона (п.1ст.17 Гражданского кодекса республики Казахстан) на возникновение дееспособности в «полном объеме» с наступлением совершеннолетия основано на предположении, что в таком возрасте психически нормально развитый человек, как правило, обладает необходимыми умственными способностями, социальным опытом, самостоятельностью, что он способен самостоятельно совершать все юридические действия без ущерба для своих собственных, а также общественных интересов.

Вопрос о содержании дееспособности несовершеннолетних всегда представлял определенные трудности для законодательства, правовой теории и практики применения права. Особое положение несовершеннолетних с точки зрения содержания их дееспособности предопределяется различными факторами психологического, социального, морального и экономического характера. Причем категория «несовершеннолетние» охватывает достаточно большую группу лиц в возрасте от «0» и до 18 лет. Понятно, что интеллектуальное развитие, наличие жизненного опыта и умения принимать осознанные решения у лиц внутри этой групп далеко не одинаково в силу большой разницы в возрасте. Поэтому, хотя традиционно в теории гражданского права несовершеннолетние подпадают под понятие «частично дееспособные лица», объем их дееспоосбности различен, и зависит от того попадает ли в силу возраста несовершеннолетний в группу лиц до 14 лет, или в группу лиц от 14-до 18 лет.

Малолетние, или лица до 14 лет по мнению некоторых ученых являются недееспособными, поскольку согласно п.1 ст. 23 Гражданского кодекса Республики Казахстан «за несовершеннолетних, не достигших 14 лет, сделки совершают от их имени родители, усыновители, опекуны…» [44]. Такое понимание статуса малолетних абсолютно неверно. Подтверждение тому следующие факты:

Во-первых, п. 2 указанной выше статьи прямо указывает на то, что есть группа сделок, которую малолетние могут совершать лично – это «мелкие бытовые сделки». Соответственно, имя пусть и незначительную по объему сделкоспоосбность, они уже по определению не могут быть недееспособными. Быть одновременно сделкоспособным и недееспособным нельзя, поскольку первое составная часть второго.

Во-вторых, ст. 26 того же кодекса дает определение недееспособности, и в данной статье о малолетних нет ни слова.

Таким образом, малолетние также являются частично дееспособными, в силу того, что обладают сделкоспособностью, хотя и в крайне малом объеме, а именно в объеме личного совершения лишь мелких бытовых сделок. К мелким бытовым сделкам относятся, например покупка пищевых продуктов, газет, школьных принадлежностей и т.д. Следовательно, бытовые сделки, совершаемые лицами, не достигшими 14 лет, должны одновременно отвечать следующим трем условиям:

- во-первых, сделка должна быть мелкой, т.е. незначительной по стоимости;

- во-вторых, они должны соответствовать возрасту несовершеннолетнего, т.е. уровню его психики, а круг таких сделок ограничен. Ясно, например, что уровень развития психического состояния у двухлетнего, семилетнего и тринадцатилетнего ребенка различен;

- в-третьих, малолетние могут совершать только сделки, исполняемые при самом их совершении, например, приобретать продукты только за наличный расчет, но не в кредит.

В законе невозможно установить общие критерии, по которым сделки соответствуют возрасту совершающего их несовершеннолетнего. Поэтому такие критерии носят в каждом отдельном случае оценочный характер, а саму оценку обычно первоначально проводит лицо, вступающее в сделку с несовершеннолетним. При возникновении спора: была ли совершенная сделка мелкой и соответствовала ли она возрасту несовершеннолетнего - спор решается судом.

Кроме мелких бытовых сделок, возможность малолетних совершать иные правомерные действия включает и право вносить вклады в банк и самостоятельно ими распоряжаться.

В порядке сравнительно – правового анализа, считаем возможным привести несколько отличные нормы, описывающие сделкоспособность малолетних. Так Гражданском кодексе Российской Федерации малолетние делятся по возрастному признаку на две группы – до 6 лет и от 6 до 14 лет. Первые – недееспособны, вторые – частично дееспособны. Последние вправе заключать мелкие бытовые сделки, а также сделки, направленные на безвозмездное получение выгоды, не требующие нотариального удостоверения либо государственной регистрации, кроме того, сделки по распоряжению средствами предоставленными законным представителем или с его согласия третьими лицами для определенной цели или для свободного распоряжения [45]. Представляется возможным, согласиться с мнением Сулейменова М.К. и Басина Ю.Г., о том что такая формулировка закона вносит серьезные затруднения в оценку дееспособности несовершеннолетних при совершении ими конкретной сделки.

Законодатель предполагает, что несовершеннолетний, достигший 14 лет, обладает, как правило, уже достаточными умственными и волевыми способностями, необходимым опытом, чтобы лично совершать юридические действия в области гражданского права. Но личное участие в заключении сделки не всегда полностью носит самостоятельный характер. Как с целью охраны интересов несовершеннолетних, так и с целью их воспитания закон требует согласия родителей или попечителей на совершение ими сделок. В этом собственно и заключается частичный характер дееспособности этих несовершеннолетних.

В целом, все правомерные юридические действия, совершаемые несовершеннолетними в указанном возрасте, можно подразделить на такие действия, которые они:

а) совершают с согласия родителей или попечителей;

б) вправе совершать самостоятельно, без согласия родителей или попечителей;

в) не вправе совершать вообще.

Действия (сделки), совершаемые с согласия родителей или попечителей. С согласия указанных лиц несовершеннолетние совершают все те сделки, которые они не вправе совершать самостоятельно. В законе нет перечня таких сделок, но из содержания ст. 22 Гражданского кодекса Республики Казахстан можно сделать вывод, что такой порядок совершения сделок является основным.

Согласие родителей или попечителей является существенной предпосылкой действительности сделок, заключаемых несовершеннолетними в возрасте от 14 до 18 лет. Отсутствие согласия является основанием для оспаривания сделки, признанием ее недействительной. Согласие может быть получено как до совершения сделки, так и после ее совершения, в последнем случае согласие будет именоваться «одобрение».

Осуществляя контроль над несовершеннолетними, родители или попечители остаются вне субъектного состава правоотношения, возникшего на основании сделки. По смыслу закона функция контроля со стороны родителей или попечителей осуществляется до завершения сделки. В процессе исполнения сделки, а также для возникновения ответственности за неисполнение сделки она роли не играет.

Требуя согласия родителей или попечителей, закон предусматривает и последствия, которые наступают в случае заключения несовершеннолетними сделки без их согласия - такая сделка признается судом недействительной по иску родителей, усыновителей или попечителей.

Таким образом, дееспособность несовершеннолетнего как принадлежащее ему право самостоятельно совершать правомерные юридические действия не может быть осуществлена без согласия родителей или попечителей, которое является предпосылкой признания реализации несовершеннолетними своей дееспособности действительной.

Согласно п.2 ст.22 Гражданского кодекса Республики Казахстан несовершеннолетние вправе самостоятельно совершать следующие юридические действия:

1) распоряжаться своим заработком, стипендией, иными доходами

2) осуществлять авторские и изобретательские права,

3) совершать мелкие бытовые сделки

4) вносить вклады в кредитные учреждения и распоряжаться ими.

Наиболее существенны сделки по распоряжению своим заработком, стипендией или иными доходами. В соответствии с указанной статьей способность несовершеннолетних самостоятельно распоряжаться своими доходами предусмотрена как исключительное правило по
отношению к общему правилу, установленному в п. 1 той же статьи,
согласно которому несовершеннолетние совершают сделки с согласия родителей или попечителей.

Однако нельзя не учитывать, что огромное количество несовершеннолетних в этом возрасте состоит в трудовых правоотношениях в качестве наемных работников, причем в летний период количество работающих несовершеннолетних значительно возрастает. Причем в казахстанском гражданском законодательстве отсутствует запрет на свободное распоряжение будущим заработком, которое может совершаться путем приобретения товаров в кредит. Покупка товаров в кредит, как правило, совершается в магазинах розничной торговли, и несовершеннолетние, согласно действующему законодательству если они являются наемными работниками и имеют документ, удостоверяющий личность, вправе самостоятельно совершать покупку товаров в кредит.

На случай же злоупотреблений со стороны несовершеннолетнего в указанных случаях (например, растранжиривание собственных доходов) п.3 ст.22 Гражданского кодекса Республики Казахстан предусматривает право органов опеки и попечительства ограничивать несовершеннолетних в соответствующих правах или даже лишать их этих прав.

Несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет полностью
дееспособны в области интеллектуальной деятельности (авторское и патентное право), что подразумевает право самостоятельно «осуществлять авторские и изобретательские права на свои произведения, изобретения и другие объекты интеллектуальной собственности. Речь по существу идет об осуществлении несовершеннолетними лишь тех авторских и патентных прав, которые у них возникают по поводу лично ими созданных объектов авторского и патентного права, а не об осуществлении тех авторских и изобретательских прав, которые к ним переходят в порядке наследственного правопреемства и которые они самостоятельно не вправе осуществлять.

По действующему гражданскому законодательству недееспособность является особым правовым состоянием гражданина, которое возникает лишь в случае признания его судом недееспособным. Оно длится до смерти гражданина, либо до признания его судом дееспособным в случае выздоровления или значительного улучшения здоровья (ст. 26 Гражданского кодекса Республики Казахстан). Согласно указанной статье недееспособными могут быть признаны граждане, которые вследствие психического заболевания или слабоумия не способны понимать значение своих действий или руководить ими. Таким образом, для признания лица недееспособным суду необходимо установить два критерия: медицинский (наличие психического заболевания или слабоумия) и волевой (неспособность понимать значение своих действий или руководить ими).

Указанное состояние не всегда соответствует фактическому психическому состоянию гражданина - его способности понимать значение своих действий и руководить ими, и это значительно осложняет вопрос о дееспособности в сфере совершения сделок. Признание гражданина недееспособным имеет своим последствием полное отсутствие способности самостоятельно совершать сделки на протяжении всего времени нахождения гражданина в таком состоянии. Согласно смыслу закона все сделки от имени недееспособного совершает его опекун. Речь идет о всех тех сделках, которые не требуют личных юридических действий субъекта сделки при совершении сделки и осуществлении прав и обязанностей из сделки. По смыслу закона недееспособное лицо не вправе лично совершать даже мелкие бытовые сделки.

При этом не следует путать две категории лиц, лишенных, по – сути, законодателем возможности лично совершать сделки под угрозой признания их недействительными. Первая категория описана нами выше – недееспособные лица (сделки от их имени и в их интересах совершают опекуны), вторая категория – дееспособные, но не сделкоспособные лица. Последние – это лица, которые в силу различных причин (временного психического расстройства, шоковых состояний, абстинентного синдрома, алкогольного или наркотического опьянения и т.д.) на момент совершения сделки не понимали значение своих действий или не могли ими руководить. Сделки совершенные такими лицами могут быть признаны судом недействительными по иску этого гражданина, но если при жизни у гражданина не было возможности для предъявления иска, иск могут предъявить заинтересованные лица, но лишь после смерти такого гражданина (п.7 ст.159 Гражданского кодекса Республики Казахстан).

Гражданин, который вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими веществами ставит свою семью в тяжелое материальное положение, может быть ограничен судом в дееспособности и над ним устанавливается попечительство (ст. 27 Гражданского кодекса Республики Казахстан ). Указанная статья гражданского кодекса преследует специфические цели, которыми предопределяется содержание ограниченной дееспособности упомянутых лиц. Это ограничение не касается деликтоспособности в гражданском праве, да и в других отраслях права, например в семейном, ограничение дееспособности имеет значение, как правило, только в том случае, если об этом указывается в законе.

Поскольку фактические ограничения и даже лишение сделкоспобности является не санкцией, а мерой охраны и защиты имущественных интересов малолетних и недееспособных, п.12 ст.159 Гражданского кодекса Республики Казахстан, в исключительных случаях допускает признание по требованию родителей, усыновителей, опекуна малолетних или недееспособных лиц по решению суда, совершенных ими сделок действительными, но лишь если они совершены к выгоде указанных лиц.

Ограничение дееспособности на этом основании означает лишение права самостоятельно распоряжаться как своим заработком, так и иным имуществом, а также получать заработную плату, пенсию и иные виды доходов. Но содержание дееспособности в области совершения правомерных юридических действий шире. Оно выражается также в способности к безвозмездному приобретению собственности (принятие наследства, дара), заключению и исполнению договора подряда и др. Несовершеннолетние совершают такие сделки с согласия попечителей. Для лиц, ограниченных в дееспособности в порядке ст. 27, этого не требуется. Функции попечительства над лицами, ограниченными в дееспособности, отличаются от обязанностей попечительства над несовершеннолетними. Если попечитель несовершеннолетнего дает согласие на совершение сделок с целью его воспитания и подготовки к самостоятельному участию в гражданском обороте, то цель попечительства в случае ограничения дееспособности в порядке ст.27 - иная. Попечитель, как правило, действует в интересах семьи и в своих личных. Наряду с этим, разумеется, охраняются также и интересы самого ограниченного в дееспособности гражданина.

Исходя из смысла вышеназванной статьи ограниченно дееспособный вправе без согласия попечителя совершать сделки, которые не касаются распоряжения имуществом, в том числе, заработком, кроме того, он вправе совершать также мелкие бытовые сделки.

Как известно, смысл ограничения права самостоятельно распоряжаться имуществом по ст. 27 особый - предотвратить материальные потери, которые алкоголик или наркоман наносит своей семье, защитить имущественные интересы семьи, не допустить использования заработка или иного имущества для приобретения спиртных напитков, наркотических веществ. Именно этой задаче отвечает ограничение продавать, дарить, обменивать имущество. С целью повышения эффективности ст. 27 и исключения возможности обхода закона необходимо не только признавать недействительными сделки, совершенные без согласия попечителя, с применением последствий характерных для недействительности сделок, но и специально предусмотреть невыгодные правовые санкции для контрагента, вступающего в сделку с лицом, ограничейным в дееспособности, если ему об этом было известно. Такое предложение, которое в литературе уже выдвигалось Н.Г. Юркевичем, следует признать заслуживающим внимания [45]. Т.е. следует установить для таких лиц дополнительную ответственность, по аналогии с возложением на совершеннолетнего участника сделки, который знал или должен был знать, что заключает ее с несовершеннолетним несет дополнительную обязанность возместить несовершеннолетнему расходы, связанные со сделкой.

1. Дееспособность в области деликтных обязательств

От дееспособности в деликтных обязательствах зависит не только возможность стать субъектом деликтной ответственности, но и формирование правосубъектности на стороне потерпевшего. Следовательно, проблема дееспособности в деликтных обязательствах шире проблемы деликгослособности, являющейся видом гражданской дееспособности.

Прежде всего, следует отметить, что содержание понятия «деликтоспо-собность» нельзя определять как способность к совершению правонарушения Правильным и соответствующим законодательству представляется взгляд на деликтоспособность как на способность нести ответственность за правонарушение, ибо нарушать субъективные права других лиц в области, гражданского права способен даже недееспособный гражданин. Деликтоспособность целиком выражается как способность к несению ответственности. Поэтому не случайно в зарубежной юридической литературе нередко даже отождествляются понятия вменяемости и деликтоспособности или подчеркивается существенное структурное различие между деликтоспособностью и сделкоспособностью [29].

Не совсем точно было бы назвать деликтоспособность «способностью к самостоятельной ответственности» , как это делает, например, В. П. Шахматов, ибо способность к ответственности всегда самостоятельна, даже если ответственность наступает за действия других лиц. Таким образом, деликтоспособность как вид дееспособности обозначает способность своими действиями создавать обязанности в виде гражданско-правовой ответственности. Поэтому лицо должно обладать деликтоспособностью в момент совершения правонарушения.

Деликтоспособность — предпосылка только для деликтной, т. е. внедоговорной ответственности. Попытка распространить понятия деликта и деликтоспособности на договорные правоотношения представляется неправильной.

Во-первых, по терминологическим соображениям, поскольку деликт по гражданскому праву в качестве юридико-технического понятия, как правило, обозначает правонарушение вне договорных отношений. Иначе в значительной мере утратило бы смысл традиционное деление гражданско-правовой ответственности на договорную и внедоговорпую и любую ответственность можно было бы именовать деликтной.

Во-вторых, вывод о деликтоспособности как предпосылке только ответственности в области обязательств, возникающих вследствие причинения вреда, подтверждается регламентацией дееспособности в гражданском законодательстве. Так, за исключением, ст.17, в которой сформулировано понятие дееспособности, все остальные нормы гражданского кодекса, посвященные регулированию дееспособности, регламентируют ее лишь как способность к совершению сделок.

Деликтоспособность, представляя собой способность быть субъектом деликтной ответственности, одновременно должна рассматриваться как вид дееспособности и как элемент содержания правоспособности, поскольку гражданин, не обладающий деликтоспособностью, не может стать субъектом деликтной ответственности, а не только самостоятельно ее осуществлять.

Деликтоспособность как вид дееспособности по своей структуре значительно отличается от способности к совершению сделок. В области совершения правомерных действий возникает правосубъектность самих несовершеннолетних и недееспособных, а родители, опекуны выступают как их законные представители. Поэтому, последние не располагают самостоятельной правосубъектностью участника правоотношения, возникшего в результате сделки. В области деликтной ответственности, наоборот, либо исключается правосубъектность самих причинителей вреда, либо наряду с ней возникает самостоятельная правосубъектность родителя, попечителя.

Способность к ответственности не бывает частичной. По достижении лицом 14 лет ответственность в гражданском праве возникает в полном объеме.

Устанавливая в п.4 ст.22 Гражданского кодекса Республики Казахстан субсидиарную ответственность родителей и попечителей, законодательство понимает ее как самостоятельную ответственность этих лиц за свою вину. Такая ответственность установлена не потому, что несовершеннолетний якобы неспособен в достаточной мере руководить своими действиями и понимать их значение. В таком случае следовало бы вообще исключить ответственность несовершеннолетних, как это имеет место в отношении несовершеннолетних в возрасте до 14 лет и недееспособных. Субсидиарная ответственность родителей и попечителей установлена по совершенно иным соображениям - для более полного ограждения интересов потерпевшего. И хотя в случаях причинения вреда несовершеннолетними в возрасте до 14 лет и лицами, признанными недееспособными, ответственность родителей, опекунов и указанных в законе организаций возникает в связи с неспособностью подопечных понимать значении своих действий и руководить ими, она также предназначена для ограждения интересов потерпевших, а не несовершеннолетних подопечных. Субсидиарная ответственность родителей и попечителей не зависит ни от характера совершенного несовершеннолетним деликта, ни от степени вины последнего. Такая ответственность возникает, как правило, потому, что у несовершеннолетних нет необходимых для возмещения вреда средств.

Сходство в градации несовершеннолетних по возрастным группам по поводу их сделкоспособности и дсликтоспособности весьма относительно.

Так как. деликтоспособность возникает у граждан в полном объеме уже с достижением 14 лет, в области деликтной ответственности дееспособность несовершеннолетних по достижении этого возраста нельзя рассматривать как частичную. С другой стороны, поскольку несовершеннолетние до достижения 14 лет вообще не способны нести деликтной ответственности, они применительно к данным обязательствам «недееспособны», хотя в области совершения правомерных действий обладают некоторой дееспособностью.

Поскольку деликтоспособность обозначает способность к деликтной ответственности, необходимо более подробно рассмотреть ее связь с категориями вменяемости и вины, а также выяснить, имеет ли невменяемость самостоятельное значение в области деликтных обязательств.

В связи с этим, и возникает вопрос, до сих пор не получивший теоретического обоснования: совпадает ли круг лиц, не способных нести деликтную ответственность, с кругом недееспособных лиц? Как юридическое состояние гражданина, зависящее от возраста или судебного решения, недееспособность не всегда соответствует своим психологическим предпосылкам. В отношении несовершеннолетних, не достигших 14 лет, это обстоятельство лишено практического и теоретического значения, поскольку они согласно предписанию закона неспособны нести деликтную ответственность. В отношении всех остальных такое несоответствие имеет значение, поскольку круг граждан, признанных судом недееспособными, уже круга граждан, фактически не способных понимать значения своих действий и руководить ими.

По действующему гражданскому законодательству душевнобольные и слабоумные лица, которые не способны понимать значения своих действий и руководить ими, если они по ст. 26 не признаны судом недееспособными, обладают статусом дееспособности. По смыслу казахзстанского гражданского законодательства гражданин считается дееспособным, хотя «он не мог понимать значения своих действий или руководить ими». Поэтому признавая деликтоспособность видом дееспособности, следовало бы считать, что такие лица деликтоспособны, что противоречит как действительности, так и прямым указаниям упомянутой нормы Гражданского кодекса Республики Казахстан Одно и то же лицо одновременно не может рассматриваться как деликтоспособное (поскольку оно обладает статусом дееспособного лица) и неделиктоспособное (поскольку оно все же не способно стать субъектом деликтной ответственности). Невозможно возложить на такое лицо ответственность за совершенное правонарушение, поскольку оно лишено сознательной воли, способности оценивать свои действия, руководить ими в момент совершения правонарушения. Такое лицо невменяемо.

Представляется правильным и логичным мнение Н. С. Малеина о том, что «деликтоспособен вменяемый гражданин, т. е. лицо, способное во время совершения противоправных действий отдавать себе отчет и руководить своими действиями» [45]. Из этого следует, что между деликтоспособностью и вменяемостью должно быть соответствие, что в связи с этим невменяемый не может быть деликтоспособным.

Для устранения упомянутого противоречия в теории гражданского права возможны следующие два решения:

а) приравнивание деликтоспособности к вменяемости и признание самостоятельного значения категории вменяемости и невменяемости в области деликтных обязательств;

б) расширение содержания понятия деликтоспособности как фактора, исключающего деликтную ответственность.

Когда в сфере деликтной ответственности категория дееспособности играет роль основания правосубъектности, и, соответственно, служит основанием для исключения такой правосубъектности, то по существу речь идет о том, кто обязан нести ответственность за действия недееспособного лица, поскольку лицо, признанное судом недееспособным, имеет опекуна, а лицо, не признанное недееспособным, хотя оно и является невменяемым, опекуна не имеет. В этом вопросе проявляется существенное отличие гражданско-правовой ответственности от уголовной.

Если для решения вопроса о правосубъектности в уголовном праве вполне достаточно выяснить, вменяем или невменяем правонарушитель, то в гражданском праве этого достаточно только для решения вопроса о том, способен или неспособен к несению ответственности сам правонарушитель, а не об ответственности в целом. Преимущество использования категории недееспособности состоит именно в том, что оно позволяет одновременно решить вопрос об ответственности в целом — исключить правосубъектность непосредственного причинителя вреда (поскольку он является недееспособным и, следовательно, предполагается невменяемым) — и установить правосубъектность другого лица — опекуна или родителя.

Однако эта особенность гражданско-правовой деликтной ответственности, обусловленная использованием категории дееспособности, не является препятствием к тому, чтобы не учитывать значение невменяемости как фактора, исключающего деликтную ответственность самого правонарушителя. Лишь этим можно объяснить, почему не все лица, которые обладают дееспособностью, могут быть способными нести деликтную ответственность.

Недееспособность исключает лишь личную ответственность правонарушителя, но не исключает ответственности других лиц, поскольку деликтная ответственность имеет своей целью восстановление имущественной сферы потерпевшего, в чем выражается компенсационная функция этой ответственности. Возникает такая ответственность у лиц, обязанных осуществлять надзор за неделиктоспособным.

Действующее гражданское законодательство не во всех случаях, когда исключается ответственность самих причинителей вреда, устанавливает ответственность других лиц.

Во-первых, ответственность других лиц (родителей, опекунов, организаций) основывается на общем принципе ответственности при наличии вины. Если вред возник не по их вине, имущественная деликтная ответственность на них не может быть возложена.

Во-вторых, ответственность других лиц возникает лишь в тех случаях, когда сам правонарушитель неспособен к деликтной ответственности ввиду ряда причин, указанных в гражданском законодательстве.

Если до введения в действие Гражданского кодекса Республики Казахстан (особенная часть) [46] не была предусмотрена ответственность других лиц, если вред был причинен лицом, не признанным судом недееспособным, но не способным понимать значения своих действий и руководить ими. Отсутствие такой нормы рассматривалось как пробел действовавшего на тот момент законодательства. Более того выдвигалось вполне логичное обоснование необходимости включения в гражданское законодательство соответствующей нормы. В порядке историко-правового анализ включения в современное казахстанское гражданское законодательство нормы, регламентирующей ответственность за вред, причиненный гражданином, не способным понимать значение своих действий, приведем наиболее убедительные обоснования необходимости такой нормы в гражданском законодательстве. «Если в одних случаях (временное расстройство душевной деятельности, когда сам правонарушитель не страдает душевной болезнью или слабоумием) действительно нет и не может быть другого лица, обязанного осуществлять надзор за ним, то в других случаях, когда душевнобольное или слабоумное лицо еще формально не было признано судом недееспособным, нельзя признать обоснованным и справедливым освобождение от ответственности тех лиц, которые осуществляли надзор и обязаны были заботиться о признании больного недееспособным (родители или другие близкие родственники больного, с которыми он проживал, администрация лечебного учреждения).

Представляется несправедливым такое положение, когда например, родители душевнобольного лица, добивавшиеся признания его недееспособным и назначенные его опекунами, должны нести обязанность по возмещению причиненного вреда, а родители такого же лица, которые по каким-то соображениям не позаботились о признании его недееспособным, освобождаются от ответственности. То же относится к лечебным учреждениям, которые согласно законодательству обязаны к возмещению вреда, если больной был признан недееспособным, но освобождаются от ответственности, если больной еще не признан недееспособным» [47].

Данная и аналогичные высказанной точки зрения доводы явились столь убедительными, что в гражданское законодательство была включена ответственность за причинение вреда лицом, не способным понимать значение своих действий. Обратимся к ст. 930 Гражданского кодекса Республики Казахстан. Согласно указанной статье лица, причинившие вред в состоянии, когда они не могли понимать значение своих действий условно разделены законодателем на две группы:

- дееспособные граждане, а также несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет, не способные понимать значение своих действий или руководить ими в момент причинения вреда (например, находившиеся в шоковых состояниях);

- дееспособные граждане, которые не способные понимать значение своих действий или руководить ими в момент причинения вреда, вследствие душевой болезни или слабоумия.

При этом, для первой группы лиц, п.2 ст.930 установлено дополнительное условие ограничительного характера «Причинитель не освобождается от ответственности, если сам привел себя в состояние, когда он был неспособен понимать значение своих действий или руководить ими употреблением спиртных напитков, наркотических веществ или иным способом». В остальных же случаях действует правило п.1 ст.930, согласно которой дееспособные граждане, а также несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет, не способные понимать значение своих действий или руководить ими в момент причинения вреда, не отвечают за причиненный ими вред. Если вред причинен жизни или здоровью потерпевшего, суд может с учетом имущественного положения потерпевшего и причинителя, а также других обстоятельств возложить обязанность по возмещению вреда полностью или частично на причинителя. П.3 указанной выше статьи регламентирует ответственность дееспособных граждан, которые не способные понимать значение своих действий или руководить ими в момент причинения вреда, вследствие душевой болезни или слабоумия. В данном случае обязанность возместить вред может быть возложена судом на проживающих совместно с этим лицом его трудоспособных: супруга, родителей, совершеннолетних детей, которые знали о таком состоянии причинителя вреда, но не ставили вопрос о признании его недееспособным и учреждении над ним опеки.

Ответственность лиц, обязанных осуществлять надзор за несовершеннолетними и недееспособными, в юридической литературе правильно характеризуется как ответственность за неосуществление надлежащего надзора. Поэтому вина этих лиц связывается не с теми действиями, которыми непосредственно причиняется вред, а с действиями по осуществлению надзора. Такой совершенно правильный вывод можно считать общепринятым в нашей правовой науке.

Лица, обязанные к осуществлению надзора, своими собственными действиями совершают правонарушение - они ненадлежащим образом выполняют свои вытекающие из правоотношений по опеке и попечительству обязанности по воспитанию и надзору за несовершеннолетними или недееспособными. Однако невыполнение или ненадлежащее выполнение этих обязанностей имеет своим последствием возникновение вреда. Поэтому такая ответственность урегулирована нормами об обязательствах из причинения вреда.

Ответственность этих лиц за ненадлежащее осуществление надзора всегда самостоятельна и их правосубъектность независима от правосубъектности лица, совершившего деликт. Ответственность по возмещению вреда, возлагаемая на родителей, опекунов, попечителей и соответствующие организации, не охватывается функциями законного представительства, а возникает как санкция за ненадлежащее выполнение своих обязанностей.

Такова особенность правосубъектности лиц обязанных к возмещению вреда, причиненного неделиктоспособными лицами и несовершеннолетними в возрасте от 14 до 18 лет.

Конкретные вопросы правосубъектности этих лиц довольно подробно обсуждались в литературе, посвященной анализу деликтных обязательств. Не обращаясь к их подробному анализу, заметим лишь, что вопрос о правосубъектности этих лиц не получил бесспорного разрешения в правовой науке. Так, в принципе правильна точка зрения, выраженная в литературе и в судебной практике, об ответственности родителя, проживающего отдельно от детей, так как она соответствует законодательству о браке и семье. Однако указанная трактовка небесспорна, ибо, как бы широко ни понимали вину родителей, ее во многих случаях на практике невозможно установить. Особенно это касается отдельно проживающих родителей, которые, несмотря на предоставленные им семейным законодательством права общаться с детьми и даже обязанность принимать участие в их воспитании, нередко даже при всем их желании не допускаются к детям и поэтому не могут оказывать на них влияние. В таких случаях фактически нельзя возложить ответственность за вину на отдельно проживающего родителя.

Весьма спорным является также вопрос об ответственности тех лиц, которые фактически осуществляли воспитание ребенка, будучи либо посторонними по отношению к ребенку, либо фактическими его родителями при отсутствии установленного отцовства. В таких случаях отсутствует та правовая связь между ребенком и лицом, постоянно или временно осуществляющим воспитание, которая согласно закону может служить основанием для возложения ответственности за совершенный несовершеннолетним деликт.

Законодательство строго определяет, кто способен быть
субъектом указанной ответственности. Таковыми могут быть:
родители (усыновители), опекуны, попечители и соответствующие
учреждения. Обосновать возложение деликтной ответственности
на лиц, фактически взявших к себе детей на воспитание, на основе
положений действующего законодательства не представляется
возможным.

Вопрос о возложении ответственности на фактических воспитателей является немаловажным для судебной практики. Насколько несправедливо освобождение фактического воспитателя от данной ответственности, видно по следующим делам из судебной практики.

«Гр-ка Я., мать 13-летнего ребенка, проживала совместно с фактическим отцом ребенка гр-ном Б. и вела с ним общее хозяйство. В зарегистрированном браке они не состояли, и отцовство по отношению к ребенку гр-н Б. в установленном порядке не признал. После того как несовершеннолетних сын граждански Я. Совместно с другими несовершеннолетними, играя со спичками, причинил значительный по размеру вред имуществу проживавших по соседству лиц (надворные постройки, крупно рогатый скот, частично жилые постройки) предъявленный иск к родителям несовершеннолетних, был судом удовлетворен частично, в этот же период гр. Б. ушел от семьи. Вызванный в качестве свидетеля в суд, он признал, что является фактическим отцом ребенка, причинившего вред, вероятно зная, что установление отцовства в принудительном порядке невозможно, а мать ребенка по каким-либо причинам не обращалась в суд с соответствующим требованием, к ответственности за действия несовершеннолетнего он не был привлечен.

По другому подобному делу Коллегия по гражданским делам, рассмотрев кассационную жалобу ответчика Г., определила отменить решение городского суда в части взыскания с ответчика Г. возмещения вреда, поскольку Г. не являлся «ни отцом, ни опекуном несовершеннолетнего Сергея Минаева и поэтому он не может отвечать за вред, причиненный Сергеем Минаевым» [48].

В обоих случаях ответственность была возложена только на мать ребенка, хотя причинение вреда являлось следствием ненадлежащего воспитания не только с ее стороны. Указанные решения суда, разумеется, соответствующие действующему законодательству, свидетельствуют о наличии пробела в законодательстве.

3.3 Дееспособность как основание семейной правосубъектности

Дееспособности в семейном праве до настоящего времени не уделялось достаточного внимания. В известной мере такое положение объясняется отсутствием в семейном законодательстве понятия дееспособности.

В семейных правоотношениях, где на первый план выдвигается регламентация личных неимущественных отношений, а имущественные существуют лишь как производные от личных, у дееспособности совершенно иная сфера применения и поэтому иная структура. Это особенно касается дееспособности несовершеннолетних. В семейном праве не может быть применена такая категория как частичная дееспособность несовершеннолетних, которая установлена гражданским законодательством, поскольку ее целевое назначение относится к совершению имущественных сделок, способности распоряжаться имуществом, доходами. В семейном праве также не находит применение категория гражданской деликтоспособности, которая является типичным видом гражданской дееспособности.

Таким образом, перенесение цивилистической конструкции на областьсемейного права не может быть оправдана, главным образом, по той причине, что содержание и структура гражданской дееспособности установлены для создания и осуществления прав и обязанностей в основном имущественного характера, совершения имущественных сделок, возникновения деликтной отвественности.

В области семейного права дееспособность проявляется как способность к совершению семейно-правовых актов, направленных на создание или прекращение семейных правоотношений (заключение брака, установление отцовства, усыновление), к осуществлению личных и имущественных прав и обязанностей, вытекающих из них.

Особенностью дееспособности в семейном праве является то, что она в области совершения семейно-правовых актов возникает одновременно с соответствующими элементами содержания правоспособности и существует, как правило, в единстве с ним. Необходимость личного совершения семейно-правовых актов исключает, как правило, их выполнение путем действий законных представителей. Осуществление семейных прав и обязанностей, в частности, это относится к имущественным правам, не всегда зависит от обладания дееспособностью, поэтому оно возможно посредством действий законных представителей.

Многие семейные права и обязанности, имея личный характер, не могут отчуждаться, передаваться другим лицам. Однако осуществление таких прав и, тем более, их защита не обязательно требуют личного участия обладателя семейных прав и обязанностей. Правильным, по нашему мнению, является подразделение семейных прав и обязанностей на такие, которые могут возникать, прекращаться и осуществляться лишь действиями обладателей этих прав и обязанностей, где исключена возможность восполнения дееспособности их носителя, и на такие, которые могут быть осуществлены как обладателем этих прав и обязанностей, так и другими лицами, т.е. где допускается восполнение дееспособности.

Дееспособность, которая обязательно необходима для совершения семейно-правовых актов, не всегда является необходимой предпосылкой для продолжения возникших правоотношений. Так, правоотношения, созданные путем заключения брака, установления отцовства, усыновления, могут продолжаться и после того, как супруг, усыновитель или же лицо, оформившее отцовство, будут признаны судом недееспособными.

Наоборот, специфика отношений опеки и попечительства, договора патроната исключает возможность продолжения указанных отношений в случае признания опекуна, попечителя, лица, заключившего договор патроната, недееспособным.

Дееспособность является обязательной предпосылкой для заключения брака. В законе это выражено в словах: «Для заключения брака необходимо взаимное согласие лиц, вступающих в брак» Это подтверждено также ст. 11 Кодекса о браке (супружестве) и семье Республики Казахстан, согласно которой не допускается заключение брака между лицами, из которых хотя бы одно признано судом недееспособным.

Брачная дееспособность возникает с достижением брачного возраста, который в принципе приурочен к моменту наступления совершеннолетия. Однако согласно ст. 10 Кодекса о браке (супружестве) и семье Республики Казахстан, при наличии уважительных причин, таких как: беременность, рождение общего ребенка, регистрирующие органы вправе снизить брачный возраст не более чем на два года.

Как понимать понижение брачного возраста с точки зрения возникновения брачной дееспособности? Снижение брачного возраста является снижением возрастного порога для наступления брачной дееспособности. Поэтому одна из особенностей брачной дееспособности заключается в том, что она может возникнуть раньше, чем полная гражданская дееспособность. Однако наличие у несовершеннолетнего брачной дееспособности само по себе еще не влияет на его гражданскую дееспособность. Полная гражданская дееспособность возникает ранее установленного возраста лишь в случае вступления в брак до достижения совершеннолетия.

Не обладают брачной дееспособностью граждане, признанные судом недееспособными. Однако возникает вопрос о том, могут ли быть субъектами права те граждане, которые страдают душевной болезнью и вследствие этого не могут понимать значения своих действий, хотя они судом не признаны недееспособными? Такие граждане неспособны к заключению брака, поскольку они не могут изъявить юридически полноценную волю.

Признание одного из супругов недееспособным после заключения брака не лишает его способности быть субъектом брачного правоотношения. Оно может быть основанием для расторжения брака, если другой супруг не желает продолжать брак.

Для расторжения брака, так же как и для его заключения, необходимо волеизъявление самих супругов, направленное на прекращение брачного правоотношения. Обязательной предпосылкой его является дееспособность. Любой гражданин, обладающий правом на расторжение брака, должен быть способным осуществить это право.

Не получил разрешения в законодательстве и является спорным вопрос о том, вправе ли опекун признанного судом недееспособным супруга для защиты его интересов возбудить дело о расторжении брака. Хотя таких случаев на практике может оказаться очень мало, вопрос этот должен получить принципиальное разрешение.

В законе не предусмотрено, что гражданин, признанный недееспособным, не обладает субъективным правом на расторжение брака. Однако, имея это право, он не способен осуществлять его своими действиями.

Поэтому ни семейное, ни процессуальное законодательство не запрещает опекуну недееспособного супруга для защиты интересов последнего предъявить иск о расторжении брака. Закон не допускает предъявление такого иска со стороны третьих лиц вопреки воле супруга. Опекун недееспособного супруга не является третьим лицом, поэтому ему должно быть предоставлено право действовать в интересах недееспособного супруга.

Недееспособность является также предпосылкой для признания брака недействительным. С одной стороны, заключение брака недееспособным лицом - основание для признания его недействительным, поскольку брак был заключен с гражданином, который согласно закону не способен стать субъектом брачного правоотношения.

С другой стороны, дееспособность влияет на формирование круга тех лиц, которые вправе требовать признания брака недействительным. Казахстанское семейно-брачное законодательство в этом случае дает весьма определенный ответ. Согласно п.1 ст. 26 Кодекса о браке (супружестве) и семье Республики Казахстан истцом в данном случае выступает опекун супруга, признанного судом недееспособным. Более того, в целях наилучшей защиты прав указанной категории лиц, согласно п. 2 той же статьи к участию в деле о признании брака недействительным в этом случае обязательно привлекается орган опеки и попечительства.

Дееспособность имеет исключительно важное значение для формирования правосубъектности в той области семейных правоотношений, которые возникают на основе родства и в юридической литературе нередко именуются «семейными отношениями» в узком смысле слова.

Совершение этих семейно-правовых актов, в частности установления и оспаривания отцовства, усыновления детей, влечет за собою изменение семейного положения гражданина, от чего зависит его возможность быть субъектом семейных, гражданских и других нрав и обязанностей.

Наиболее сложным является вопрос о дееспособности как необходимой предпосылке для установления происхождения детей.

Установление материнства, как правило, вытекает из факта биологического происхождения ребенка от матери и не зависит от возраста, дееспособности последней.

Таким образом, если установление происхождения ребенка от матери, как правило, не представляет собой совершение волевого акта, то установление происхождения ребенка от отца («установление отцовства») нередко является результатом волевых действий, как со стороны отца, так и матери ребенка, а иногда самого ребенка.

Вопрос о дееспособности, как правило, не возникает в случае происхождения ребенка от родителей, состоящих между собой в браке, так как законодательство предполагает, что отцом ребенка является муж матери ребенка. На этом основании, как мать, так и отец указываются в качестве родителей ребенка в книге записей рождений, согласно т.н. «презумпции отцовства», даже если муж является несовершеннолетним или признан судом недееспособным.

Гораздо сложнее, когда родители не состоят между собой в браке и нет оснований для законного предположения об отцовстве. Тогда воле родителей ребенка закон придает особое значение, ввиду чего вопрос о дееспособности приобретает существенное значение, как в случаях добровольного признания отцовства, так и в случаях судебного установления отцовства. Добровольное признание отцовства как способ установления происхождения детей от родителей, не состоящих между собой в браке (ст. 47 Кодекса о браке (супружестве) и семье Республики Казахстан), является семейно-правовым актом. По смыслу закона оно должно быть совершено лично. Поэтому гражданин, признанный судом недееспособным, не способен добровольно признать отцовство, а его опекун не может вместо него подать соответствующее заявление. Ограничение лица в дееспособности в порядке гражданского законодательства не является препятствием для признания отцовства.

Более сложным является вопрос о возможности признания отцовства со стороны несовершеннолетнего отца. Согласно п.3 ст. 69 Кодекса о браке (супружестве) и семье Республики Казахстан несовершеннолетние родители по достижение ими 14 лет имеют право требовать установления отцовства в отношении своих детей, но только в судебном порядке. При этом, действующее казахстанское семейно-брачное законодательство не требует согласие родителя или попечителя несовершеннолетних родителей на установление отцовства.

Требование получить согласие родителей или попечителей было бы неправильным также по существу. Поскольку признание отцовства является констатацией реально существующего факта происхождения ребенка, родитель или попечитель несовершеннолетнего не должен препятствовать своему подопечному совершать данный юридический акт в отношении ребенка, отцом которого он действительно является. Отказ в согласии фактически был бы направлен на умаление защиты законных интересов ребенка и его матери и не имел бы воспитательного влияния. Поэтому следует считать, что по семейному законодательству для добровольного признания отцовства несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет полностью обладают дееспособностью.

В отличие от добровольного признания отцовства, для судебного установления кроме семейно-правовой дееспособности необходима также процессуальная дееспособность. Судебный порядок установления отцовства означает принудительное осуществление права родившегося вне брака ребенка на установление отцовства. Это право ребенка ввиду отсутствия у него дееспособности осуществляется его законными представителями, как правило, матерью. Если она недееспособна, то иск может быть предъявлен опекуном (попечителем) ребенка. Такой иск не может быть предъявлен опекуном самой недееспособной матери, поскольку стороной семейного правоотношения по установлению отцовства является ребенок, а не мать ребенка. Опека над матерью установлена лишь для защиты ее прав и интересов.

Если мать ребенка не достигла совершеннолетия она вправе самостоятельно предъявить иск об установлении отцовства по достижении ею 14 лет согласно п.3 ст. 69 Кодекса о браке (супружестве) и семье Республики Казахстан, т.к. в действующей редакции в данной статье используется не термин «мужчина», а «родители», следовательно в настоящеевремя казахстанское семейно –брачное законодательство в этой части абсолютно гендерно симметрично.

Для решения вопроса о дееспособности ответчика, как правило, предполагаемого отца - принципиальное значение имеет то обстоятельство, что им может быть любое лицо: как совершеннолетнее, так и несовершеннолетнее, как дееспособное, так и признанное судом недееспособным. Недееспособность отца может повлиять лишь на способ удостоверения происхождения ребенка в случае рождения его от родителей, не состоящих в браке. Недееспособный отец не может совместно с матерью ребенка подать совместное заявление о добровольном признании отцовства. Он лишен способности осуществлять родительские права и обязанности. Но недееспособное лицо в качестве родителя способно быть субъектом тех прав и обязанностей, для осуществления которых не требуется совершения личных юридических действий. Кроме того, установление отцовства порождает правовые связи между ребенком и родителями отца.

Что касается несовершеннолетнего отца, то он обладать способностью самостоятельно участвовать в качестве ответчика по предъявленному к нему иску об установлении отцовства по тем же соображениям, по которым процессуальную дееспособность имеет несовершеннолетняя мать как истица.

Поскольку в данном процессе преследуется только одна цель - установить происхождение ребенка, ответчиком по делу может быть сам несовершеннолетний предполагаемый отец, но не его родители, несмотря на то что у них в случае установления отцовства также могут возникнуть предусмотренные законом права и обязанности по отношению к ребенку. Родители в данном процессе могут выступать лишь в качестве законных представителей несовершеннолетних с целью оказания процессуальной помощи своим подопечным.

Дееспособность является предпосылкой для оспаривания отцовства и материнства (ст.51 Кодекса о браке (супружестве) и семье Республики Казахстан). Оспаривание материнства и отцовства основывается на волеизъявлении, направленном на выяснение действительного происхождения ребенка, и как таковое, предполагает наличие дееспособности у лица, оспаривающего запись. Поскольку такое оспаривание производится в судебном порядке, лицо должно обладать также и процессуальной дееспособностью.

Дееспособность является предпосылкой для совершения усыновления. Усыновление, т. е. совершение семейно-правового акта, основано на волеизъявлении его участников, усыновителей и, за исключением предусмотренных законом случаев, усыновляемого, его родителей или опекунов (попечителей), а также супруга усыновителя.

Дееспособность усыновителя согласно п.2 ст.91 Кодекса о браке (супружестве) и семье Республики Казахстан возникает по достижении совершеннолетия.

Усыновитель должен обладать дееспособностью главным образом для осуществления прав и обязанностей, вытекающих из акта усыновления. По этой причине указанная норма не разрешает усыновление детей лицам, которые признаны судом недееспособными или ограниченно дееспособными. Имеется в виду ограничение дееспособности в порядке ст.27 Гражданского кодекса Республики Казахстан.

Важность требования дееспособности подчеркивается тем, что его нарушение является основанием для признания усыновления недействительным.

Одним из существенных элементов акта усыновления является согласие родителей усыновляемого, которое в юридической литературе и в судебной практике правильно рассматривается как проявление субъективных родительских прав.

П.1 ст.93 Кодекса о браке (супружестве) и семье Республики Казахстан содержит соответствующие разъяснения в части дееспособности законных представителей для дачи ими согласия на усыновление ребенка. «Для усыновления ребенка необходимо согласие его родителей, если они не лишены родительских прав.

При усыновлении ребенка несовершеннолетних родителей, не достигших возраста шестнадцати лет, необходимо также согласие законных представителей.

При отсутствии законных представителей несовершеннолетних родителей или в случае, если ребенок брошен несовершеннолетними родителями в медицинской организации при рождении и его судьбой никто не интересуется более трех месяцев, – необходимо согласие органа, осуществляющего функции по опеке или попечительству.»

При этом, Кодексом о браке (супружестве) и семье Республики Казахстан в ст. 94 перечислены случаи возможного усыновления ребенка без согласия родителей. В частности, если родитель признан судом недееспособным, его согласие на усыновление не требуется.

Особое значение для усыновления имеет согласие самого усыновляемого, поскольку акт усыновления определяет именно его судьбу и совершается с целью его воспитания и защиты его прав и интересов. Ввиду этого его личное отношение к усыновителям нельзя не учитывать Поэтому ст. 95 Кодекса о браке (супружестве) и семье Республики Казахстан для усыновления требует согласие усыновляемого, которое должно быть изъявлено лично им. В законе специально для этой цели предусмотрено возникновение дееспособности у усыновляемого с десятилетнего возраста.

В отличие от совершения семейно-правовых актов осуществление многих других семейных прав, возникающих из правоотношений брака, родства, усыновления, не требует обязательного обладания дееспособностью. Более того, отдельные правоотношения на основе семейного законодательства возникают для оказания помощи в осуществлении прав и охраняемых законом интересов, например правоотношения опеки и попечительства.

Обязательное обладание дееспособностью необходимо лишь в том случае, когда для осуществления семейных прав и обязанностей, равно как и защиты этих прав, требуется совершение юридических действий. Но и тогда отсутствие дееспособности иногда может быть восполнено дееспособностью других лиц — законных представителей.

Поскольку осуществление прав супругов предполагает обладание гражданской дееспособностью, то ст. 17 Гражданского кодекса Республики Казахстан наделяет такой дееспособностью несовершеннолетних лиц, вступающих в брак. Вследствие этого несовершеннолетний супруг приобретает и гражданскую процессуальную дееспособность в полном объеме. Осуществление семейных имущественных прав — совершение сделок по поводу общей собственности супругов, требование раздела общей собственности супругов и взыскания содержания с другого супруга — исключается самостоятельными действиями субъекта прав, если он признан недееспособным.

Возникает вопрос об осуществлении семейных прав и обязанностей лицом, ограниченным в дееспособности по ст. 27 Гражданского кодекса Республики Казахстан. В ней указаны ограничения в осуществлении конкретных гражданских прав, которые не распространяются на все гражданские права. Эти ограничения не могут быть распространены на осуществление семейных прав без указания в семейном законодательстве.

Дееспособность не является обязательной предпосылкой для осуществления всех семейных нрав и обязанностей, возникающих из правоотношений родства. Например, право несовершеннолетних детей на получение содержания, как правило, осуществляется действиями их родителей, опекунов, попечителей.

С другой стороны, недееспособность родителя или другого лица, обязанного предоставлять содержание, сама по себе не прекращает этой обязанности, так как алименты могут взыскиваться с пенсии или имущества, принадлежащего недееспособному-

Сложнее обстоит дело с осуществлением родительских прав, которые являются исключительно личными правами, имеющие своим содержанием правомочия на совершение различных фактических и юридических действий — по воспитанию детей, защите их интересов, представительству и других.

Специфика осуществления родительских прав с точки зрения дееспособности родителей выражается в следующем.

Во-первых, осуществление родительских прав в качестве обязательной предпосылки требует наличия дееспособности родителя в области гражданского права.

Во-вторых, права на воспитание детей, защиту их прав и интересов не обязательно должны осуществляться действиями самих родителей, если даже они дееспособны. Фактическое осуществление отдельных правомочий из комплекса родительских прав может быть передано по соглашению другим лицам — например, забота о воспитании детей может выполняться родственниками родителей или посторонними лицами.

Если родители в случае лишения родительских прав или в случае недееспособности утрачивают юридическую способность к самостоятельному осуществлению родительских прав и ребенку назначается опекун или попечитель, то в случае передачи осуществления отдельных родительских правомочий и обязанностей другим лицам родители сохраняют право в любой момент вернуть себе личное осуществление этих прав.

Более сложным является вопрос об осуществлении родительских прав и обязанностей несовершеннолетними родителями. В целях устранения проблем правоприменения в Кодекс о браке (супружестве) и семье Республики Казахстан включена ст.69. Согласно указанной статье, Несовершеннолетние родители имеют право на совместное проживание с ребенком и участие в его воспитании. Несовершеннолетние родители, не состоящие в браке (супружестве), в случае рождения у них ребенка и при установлении их материнства и (или) отцовства вправе самостоятельно осуществлять родительские права по достижении ими возраста шестнадцати лет. До достижения несовершеннолетними родителями возраста шестнадцати лет ребенку органом, осуществляющим функции по опеке или попечительству, назначается опекун, который будет осуществлять его воспитание совместно с несовершеннолетними родителями ребенка. Разногласия, возникающие между опекуном ребенка и несовершеннолетними родителями, разрешаются органом, осуществляющим функции по опеке или попечительству, с учетом интересов и прав несовершеннолетнего ребенка и родителей.

Заключение

Подводя итог исследованию, считаем необходимым кратко сформулировать основные выводы по теме исследования.

1. Анализ научно-теоретических работ таких казахстанских и зарубежных ученых как: М. Сулейменов, Ю.Басин, С.Климкин, Я.Веберс, позволяет нам сформулировать определение правосубъектности, поскольку в литературе до настоящего времени единой формулировки нет. Мы считаем возможным, с учетом положительных и отрицательных характеристик существующих определений, предложить следующую дефиницию правосубъкутности «Правосубъектность это общеправовая категория базирующаяся на право- и дееспособности и предопределяющая правовой статус субъектов правоотношений».
2. Бесспорным достижением правовой теории является тенденция к признанию правосубъектности общеправовой категорией. Особое значение это имеет в отношении т.н. «комплексных» институтов (институты, являющиеся предметом регулирования норм различных отраслей права), имеющихся в тех или иных отраслях права. Особенно значительно число комплексных институтов в гражданском и семейном праве, в частности, институт совместной собственности, институт брачного договора и алиментного соглашения, институт опеки и попечительства и др.
3. Предпосылкой для исследования нами специфика гражданской и семейной право – и дееспособности является общепринятая трактовка правосубъектности в узком смысле этого слова, как совокупности правоспособности и дееспособности.
4. Подводя итог критическому анализу необходимости включения в действующее семейно-брачной законодательство самостоятельного определения семейной правоспособности, отличной от понятий гражданской правоспособности, можно сделать вывод о несостоятельности данной точки зрения. При этом, содержание правоспособности следует понимать, как выражение способности иметь каждое конкретное субъективное право и обязанность. Такой аспект содержания правоспособности учитывает особенности каждой отрасли права. Он позволяет дифференцировать содержание правоспособности по отраслям права..
5. Не менее важным как с точки зрения теории, так и практики является вопрос о времени возникновения и прекращения правоспособности. Согласно легальному определению момент возникновения правоспособности приурочен к моменту рождения. Признание человека способным самостоятельно иметь права и обязанности с момента рождения не является юридической фикцией. Это — признание реальных общественных отношений, в которых человек может участвовать как самостоятельный субъект с момента своего рождения.

Но это не означает, что одновременно возникают все элементы содержания правоспособности. Природа и социальное назначение отдельных гражданских и семейных прав и обязанностей таковы, что иметь и осуществлять их способен лишь гражданин, который достиг определенного возраста и сам может совершать юридические действия. Установить наличие таких элементов содержания правоспособности, поскольку в законодательстве на это нет прямого указания, можно исходя из природы и назначения конкретных прав и обязанностей. Нами выделены следующие институты гражданского и семейного права: права и обязанности представителя, права и обязанности опекуна, права и обязанности супругов и.т.д.

В контексте исследования времени возникновения правоспособности, необходимо остановиться на еще одном немаловажном для уяснения сути вопроса аспекте – защите прав и законных интересов зачатого, но еще не рожденного ребенка. Так в казахстанском гражданском праве есть институт насцитурусов – т.е. охрана интересов зачатого, но не рожденного ребенка в наследственном праве. Нормы гражданского законодательства Казахстана, регулирующие охрану интересов зачатого ребенка в наследственном праве, по нашему мнению, нуждаются в некотором усовершенствовании, поскольку в них упоминаются только дети наследодателя. Без основания этой охраны лишаются зачатые, но еще не родившиеся внуки и правнуки наследодателя. Охрана интересов зачатого ребенка в семейном праве регламентируется институтом установления отцовства.

1. В части прекращения правоспособности, которое имеет место в момент смерти гражданина, есть также аспекты требующие комментария. Гражданин до момента смерти способен иметь предусмотренные в гражданском и семейном законодательстве права и обязанности. Если возникновение отдельных элементов содержания гражданской и семейной правоспособности зависит от достижения определенного возраста, то прекращение правоспособности от этого обстоятельства не зависит. Исключение составляет, например, прекращение способности стать усыновленным по достижении совершеннолетия. Способность обладать отдельными правами и обязанностями может прекращаться временно или полностью до наступления смерти гражданина ввиду признания его в судебном порядке недееспособным, если возможность обладания данным конкретным правом или обязанностью зависит от наличия дееспособности, как, например, способность являться субъектом деликтной ответственности, способность к совершению семейно-правовых актов (например, способность к вступлению в брак).
2. Правоспособность сама по себе еще не создает полного представления о возможности человека быть субъектом различных гражданских и семейных отношений. Таким образом, всю полноту картины невозможно представить без такой категории как дееспособность. Осуществление прав и свобод в значительной степени зависит от возможности граждан как субъектов права проявлять активность, от способности сознательно принимать решения, осознанно производить выбор разумного варианта поведения в рамках объективного необходимого.

Широкое понимание дееспособности выражается также в том , что она рассматривается как собирательная категория, включающая в себя способность к совершению правомерных юридических действий (сделкоспособность), и способность к ответственности за вред причиненный своими действиями (деликтоспособность).

1. Анализ гражданско-правовой дееспособности, при всей традиционности данного института , позволил нам выявить новеллы и пробелы казахстанского гражданского законодательства. Так, в части сделкоспособности, с целью повышения эффективности ст. 27 и исключения возможности обхода закона, на наш взгляд, необходимо не только признавать недействительными сделки, совершенные без согласия попечителя, с применением последствий характерных для недействительности сделок, но и специально предусмотреть невыгодные правовые санкции для контрагента, вступающего в сделку с лицом, ограничейным в дееспособности, если ему об этом было известно. Т.е. следует установить для таких лиц дополнительную ответственность, по аналогии с возложением на совершеннолетнего участника сделки, который знал или должен был знать, что заключает ее с несовершеннолетним несет дополнительную обязанность возместить несовершеннолетнему расходы, связанные со сделкой.
2. В части деликтоспособности, следует обратить внимание, на факт того, что круг граждан, признанных судом недееспособными, уже круга граждан, фактически не способных понимать значения своих действий и руководить ими, что подтверждается нормой ст.930 Гражданского кодекса Республики Казахстан. При этом, ответственность лиц, обязанных осуществлять надзор за несовершеннолетними и недееспособными, в юридической литературе характеризуется не как ответственность за чужую вину, а как ответственность за неосуществление надлежащего надзора.
3. В области семейного права дееспособность проявляется как способность к совершению семейно-правовых актов, направленных на создание или прекращение семейных правоотношений (заключение брака, установление отцовства, усыновление), к осуществлению личных и имущественных прав и обязанностей, вытекающих из них. В части выявленных нами пробелов и новелл казахстанского семейно-брачного законодательства, обращает на себя внимание то обстоятельство, что деление гражданской дееспособности на виды не всегда актуально для участников семейных правоотношений. В частности, дееспособность не является обязательной предпосылкой для осуществления всех семейных нрав и обязанностей, возникающих из правоотношений родства. Например, право несовершеннолетних детей на получение содержания, как правило, осуществляется действиями их родителей, опекунов, попечителей. Кроме того, не совпадает видовое деление гражданской дееспособности и семейной дееспособности в таких правоотношениях как добровольное признание отцовства. По смыслу закона оно должно быть совершено лично. Поэтому гражданин, признанный судом недееспособным, не способен добровольно признать отцовство, а его опекун не может вместо него подать соответствующее заявление. Ограничение лица в дееспособности в порядке гражданского законодательства не является препятствием для признания отцовства.

Кроме того, несовершеннолетние родители по достижение ими 14 лет имеют право требовать установления отцовства в отношении своих детей, но только в судебном порядке. При этом, действующее казахстанское семейно-брачное законодательство не требует согласие родителя или попечителя несовершеннолетних родителей на установление отцовства.

Требование получить согласие родителей или попечителей было бы неправильным также по существу. Поскольку признание отцовства является констатацией реально существующего факта происхождения ребенка, родитель или попечитель несовершеннолетнего не должен препятствовать своему подопечному совершать данный юридический акт в отношении ребенка, отцом которого он действительно является. Отказ в согласии фактически был бы направлен на умаление защиты законных интересов ребенка и его матери и не имел бы воспитательного влияния. Поэтому следует считать, что по семейному законодательству для добровольного признания отцовства несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет полностью обладают дееспособностью.

В заключении, хотим отметить, что существование правосубъектности как особого правового института обусловлено необходимостью дифференциации возможностей и меры (пределов) включения людей, как общественных существ, в правовые отношения. Поэтому правосубъектность представляет собой общественное, юридическое свойство людей. В разных отраслях права эта дифференциация проводится по различным критериям.

Список использованных источников

1 К. Медеуов Правосубъектность http:// librаry.psu/kz

2 Климкин С.И. Юридические лица по законодательству Республики Казахстан, - Алматы, 2001 г. – С.12

3 Регельсбергер Ф. Общее учение о праве, - Москва, 1997 г., - С. 24

4 Венедиктов А. В. О субъекта правоотношений // Государство и право № 5 1990 г. – С.56

5 Братусь С.Н. предмет и система гражданского права, - Москва, 1985 г.- С. 104

6 Иоффе О.С. Об основных вопросах гражданского права. Классика советской цивилистики. - Москва, 2003г. – С.71

7 Флейшиц Е.А. Соотношение правоспособности и субъективных прав. Классика советской цивилистики. - Москва, 2003г. – С.132

8 Алексеев С.С. Частное право. Научно-публицистический очерк. – Москва, 1999 г.- С. 52, 53,54

9 Г. Сапаргалиев Основы государства и прав Казахстана: Учебник, - Алматы, 2003г. – С. 61

10 Фабрициус Ф. Относительный характер правоспособности // http:// lib.rus.eс

11 Певзнер А.Г. Понятие гражданского правоотношения и некоторые вопросы субъективных гражданских прав. В кн. Вопросы гражданского права – Москва, 1995 г. – С,117

12 Ынтымаков Д. Семейное право Казахстана. Учебное пособие, - Алматы, 2010 г. – С. 14

13 Таймерденова М. Эффективная модель правоприменения // Зангер№ 3, 2012 г. - С.28, 29

14 Аюпова З.К. Об истоках действующего права в Республике Казахстан // Правовая реформа № 3, 2010 г. –С.4,5

15 Всеобщая декларация прав человека, принята Генеральной Ассамблеей ООН 10.12.1948 г. //

http://www.un.org/ru 16 Грибанов В.П. основные проблемы осуществления и защиты гражданских прав., - Москва, 1990 г. – С.9

17 Халфина Р.О. Методологический аспект теории правоотношений. В кн. Вопросы гражданского права – Москва, 1995 г. – С,137

18 М.К. Сулейменов Гражданское право Республики Казахстан, т.1 – Алматы, 2005г. – С.140

19 Диденко А.Г. Гражданское право. Сборник статей. Общая часть. Учебное пособие, - Алматы,2006 г. – С.321

20 Ибраева А.С. Теория государства и права. - Алматы, 2006 г. – С. 216

21 Я. Веберс К вопросу о правосубъектности. Классика советской цивилистики. - Москва, 2003г. – С.152

22 Воеводин Л. Д. Конституционные проблемы правового положения советских граждан. Классика советской цивилистики. - Москва, 2003г. – С.175

23 Гражданский кодекс Республики Казахстан (общая часть) от 27.12.1994 с изм и доп. по сост. на10.06.2011 г// http://zаkon.kz

24 Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть). Комментарий в двух книгах, отв. ред. Сулейменов М.К., Алматы, 2000 г. - С. 117

25 Конституция Республики Казахстан от 30.08.1995 г. // http://аkordа.kz

26 Закон Республики Казахстан «О частном предпринимательстве» по сост. на 08.01.2013 г. // http://zаkon.kz

27 Закон Республики Казахстан «О лицензировании» от 11.01.2007 г. по сост. на 06.03.2013 г. // http://zаkon.kz

28 Закон Республики Казахстан «О жилищных отношениях» от 16.04.1997 г. по сост. на 24.12.2012 г. // http://zаkon.kz

29 М. Алимбеков Вина как условие ответственности в гражданском праве Республики Казахстан и ее сравнительный анализ в германском гражданском праве // Фемида №9, 2012 г. – С.20

30 М. Антокольская Семейное право России, - Москва 2006 г. – С.53

31М. Ахметбекова Понятие и правовая природа брака // Фемида №10, 2012 г. – С.30

32 Кодекса Республики Казахстан о браке (супружестве) и семье № 518-4, от 26.12.2011 // http://zаkon.kz

33 Ибраева Г.К. Брачно-семейные отношения, гарантии их защиты // Мир закона №2, 2012г. – С.29

34 А.Е. Тарасова правосубъектность граждан. Особенности правосубъектности несовершеннолетних, их проявление в гражданских правоотношениях - Алматы, 2010 г. - С. 44

35 Дупенкулова Ж. Правовая регламентация усыновления: анализ семейно-брачного законодательства Республики Казахстан // Мир закона №3, 2011 г. –С.12

36 Гражданский кодекс Российской Федерации от30.11.1994 с изм. и доп. по сост. на 12.08.2012 // http://www.сonsultаnt. ru

37 Н. Абжапаров некоторые аспекты толкования гражданско-правовых норм// Фемида №1, 2011 г. – С.23

38 В. Смолин курс римского права – Москва, 2009 г. – С.94

39 Французский гражданский кодекс, под ред. Д.Г. Лаврова, - Санкт-Петербург, 2008 г. – С.83

40 Гражданское уложение Германии - Москва, 2004 г. – С.32

41 И. Никушкин История государства и права зарубежных стран, - Москва,2005 г. - С.146

42 Э.Вольф Особенности правового статуса эмбриона // http://soskid.nаrod/ru

43 Гражданский кодекс Каз. ССР// Законодательство. Правовой справочник (электронный ресурс) Юрист 1 электрон, опт.диск - Алматы, 2007 г.

44 Басин Ю.Г. Сделки, - Алматы, 2000 г. – С.23

45 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая, под. ред. Садикова - Москва, 2009г. – С.179

46 Гражданский кодекс Республики Казахстан. Особенная часть 1999 г. с изм. и доп. по сост. на 01.09.2012 г. // http://zаkon.kz

47 Комментарий к Гражданскому кодексу Республики Казахстан. Особенная часть, - Алматы, 2003г. – С.378

48 http://Supсourt.kz

PAGE \* MERGEFORMAT 1

Дееспособность граждан в гражданском и семейном праве