Исследование правового регулирования банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств в российском праве

ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение	3
Глава 1 История возникновения и правовые основы регулирования отношений по банковской гарантии	8
Глава 1.1 История возникновения банковской гарантии в отечественном гражданском праве	8
Глава 1.2 Правовые основы регулирования отношений по банковской гарантии по законодательству РФ и в международном частном праве	19
Глава 2 Понятие, признаки и виды банковской гарантии	27
Глава 2.1 Понятие и признаки банковской гарантии	27
Глава 2.2 Виды банковской гарантии	37
Глава 3 Процедура реализации и прекращения прав по банковской гарантии	44
Глава 3.1 Соглашение о выдаче (предоставлении) банковской гарантии	44
Глава 3.2 Исполнение по банковской гарантии	50
Глава 3.3 Право гаранта, исполнившего обязательство, на регресс	54
Глава 3.4 Прекращение обязательств из банковской гарантии	58
Заключение	60
Список источников	67

ВВЕДЕНИЕ

Цель Банковской гарантии, как инструмента состоит в обеспечении надлежащего исполнения принципалом основного обязательства перед бенефициаром. Но не смотря на тот факт, что данный вид обеспечения достаточно изучен и в полной мере сопоставлен с нормами действующего законодательства, применение этого инструмента в данный момент весьма непросто. Причинами этого могут послужить как появление большого количества самостоятельных экономических субъектов, таких как крупные предприятия и различные формы собственности, так и новых финансово-кредитных институтов, на фоне нестабильной экономической ситуации в России.

Банк России, Государственный таможенный комитет, а также другие контролирующие и правоохранительные органы регулярно и методично выпускают информацию о прекращении или остановке принятия банковской гарантии у тех или иных банках, ликвидации или банкротстве кредитно-финансовых организаций, осуществлении следственных операций по отношению к руководству организаций. Следует следить за данной информацией, в противном случае есть риск заключить сделку с недобросовестной организацией, следствием чего будет являться потеря не малых инвестиций.

Значительной проблемой является не надлежащие исполнение обязательств со стороны партнеров, при заключении гражданско-правовых сделок. Юридические лица, как субъекты гражданского оборота, довольно часто сталкиваются ней. Именно по этому предприятия проявляют такое внимание к важности проблемы обеспечения обязательств. Такая заинтересованность может быть обусловлена сокращением рисков от последствий, которые могут возникнуть как результат нарушения положений договора между партнерами. Не мало важным является, предоставление своему партнеру возможности выбора, того или иного способа обеспечения обязательств, гарантируя безопасные условия заключения гражданско-правовых сделок.

И по этой причине в коммерческой сфере товарооборота обретают немаловажное значение правовые институты, которые способствуют решению данной проблемы, посредством придания твердости обязательству кредитора. Во-первых, это вызывает решительность в реализации договорных обязательств и избежать сомнений в недобросовестности второй стороны. Во-вторых, предотвращает несение убытков, связанных с недобросовестностью второй стороны. Способы обеспечения обязательств часто выступают в качестве таких инструментов гарантии.

В соответствии со статьей 329 ГК РФ основными способами обеспечения обязательств являются неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток и другие способы, предусмотренные законом или договором1. Все вышеперечисленные инструменты призваны служить одной цели, а именно защите прав кредитора. Бенефициар должен быть уверен в добросовестности должника, ведь его материальная выгода в полном объеме зависит от выполнения должником возложенных на него обязательств. Для предотвращения ситуаций нарушения прав бенефициара, то есть в случае не исполнения обязательств в полной мере и надлежащим образом, созданы инструменты обеспечения обязательств, и именно они являются гарантией возмещения убытков, возможного риска, в случае не исполнения должником условий договора. В итоге такие инструменты обеспечения обязательств мотивируют принципала к выполнению условий договора в срок, в противном случае, при просрочке или не надлежащем исполнении результат для должника будет невыгоден. Следует заметить, что кредитор будет рассматривать решение совершать ту или иную сделку более быстро, если та обеспечена дополнительным обязательством, которое гарантируем ему надлежащие выполнение условий договора.

Роль банковской гарантии за последнее время возросла среди правовых средств, которые призваны служить обеспечению интересов кредитора в обязательстве. Это вызвано ее особым значением для внешнеторговых операций.

Как самостоятельный инструмент обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств, банковская гарантия появилась в российском праве 1 января 1995 г., когда вступила в силу часть первая Гражданского кодекса Российской Федерации. Она сразу вызвала самые противоречивые мнения по вопросу своей целесообразности и эффективности.

Отметив в 2015 году круглую дату, банковская гарантия в российском праве перестала существовать как один из способов обеспечения исполнения обязательств. 1 июля 2015 года ей на смену пришла независимая гарантия, представившая больше возможностей в области обеспечения исполнения обязательств, нежели ее предшественник.

С одной стороны, двадцатилетний срок применения правовых норм является небольшим для того, чтобы в полной мере осмыслить и использовать заложенный в гарантии потенциал. С другой стороны, истекший период времени позволяет подвести некоторые итоги сложившейся практики применения соответствующих правовых норм, оценить состояние научной разработанности проблем гарантии, наметить пути дальнейшего развития института гарантии в России, выявить подходы судебной практики при разрешении споров, связанных с применением гарантии.

Банковская гарантия, исходя из сравнительно небольшого периода существования ее в российском праве, не получила должного распространения во внутреннем хозяйственном обороте. Но, говоря с уверенностью, необходимость в данном экономическом и правовом институте объективно существует, и связана она с постепенным экономическим ростом в России. Именно поэтому данный вид гарантии постепенно в верном направлении претерпевает изменения, совершенствуется.

Перед банковской гарантией стояла первоочередная задача в надлежащем исполнении должником основного обязательства перед кредитором. И не стоит забывать, что в то время, когда банковская гарантия была установлена в ГК РФ, она была достаточно проработана и освещена нормами законодательства. Но с появлением в экономике России множества самостоятельных хозяйствующих субъектов, таких как предприятия и организации различных форм собственности, финансово-кредитных институтов и других, в использовании банковской гарантии появились сложности.

Предметом исследований данной работы являются банковские гарантии как обеспечение обязательств в российском праве.

Целью настоящей дипломной работы является исследование правового регулирования банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств в российском праве.

Для выполнения установленной цели следует решить следующие задачи:

исследовать происхождение банковской гарантии в Российском гражданском праве;
исследовать юридические положения регламентирования отношений по банковской гарантии в соответствии с законами РФ;
рассмотреть понятие, а так же основные признаки банковской гарантии;
проанализировать и исследовать виды банковских гарантий;
исследовать порядок исполнение и расторжение прав по банковской гарантии.

Состав выпускной квалификационной работы определяется поставленными целями и задачами.

Структура настоящей работы состоит из введения, трех глав, заключения и списка использованных источников. В первой главе рассматривается история возникновения и правовые основы регулирования отношений по банковским гарантиям. Во второй главе рассматриваются понятие, признаки и виды банковской гарантии. В третье главе рассматриваются исполнение банковской гарантии и основания ее прекращения.

Методологической основой исследования явились системный, логический анализ, научные методы общей теории права, гражданского права, банковского и налогового права.

Практическая значимость исследования заключается в возможности использования полученных выводов и разработанных предложений при совершенствовании действующего гражданского законодательства, в частности, при разработке новых нормативно-правовых актов, регулирующих отношения в банковской (независимой) гарантии.

ГЛАВА 1 ИСТОРИЯ ВОЗНИКНОВЕНИЯ И ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ РЕГУЛИРОВАНИЯ ОТНОШЕНИЙ ПО БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ

Глава 1.1 История возникновения банковской гарантии в отечественном гражданском праве

В последнее время возросла роль гарантии, правового средства, служащего цели обеспечения интересов кредитора в обязательстве, а так же, гарантия имеет особый смысл для внешнеторговых операций. Правовые средства, обеспечивающие интересы кредитора в обязательстве, имеют множество общих черт, в том числе одинаковый субъектный состав (эмитент – банковское учреждение), сходство содержания – платеж при предоставлении документов (документарный характер), независимость от основополагающего контракта.

Как средство обеспечения интересов кредитора, банковская гарантия просуществовала в российском праве 20 лет, что дает право называть ее новым институтом отечественной практики, а с 1 июля 2015 года банковскую гарантию можно принимать как часть независимой гарантии, пришедшей ей на смену.

Терминология «гарантии» применяется в частном праве и в иных значениях: гарантия спокойного владения вещью (обязанность продавца предоставить покупателю товар свободным от любых прав третьих лиц, ст.460 ГК РФ), гарантии качества товара от недостатков товара (обязанность продавца предоставить покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи, ст.469 ГК РФ) как составная часть обязательства продавца по договору купли-продажи2.

Гражданское право, как правило, рассматривает банковскую гарантию во взаимосвязи с поручительством. Поэтому можно наблюдать случаи определения банковской гарантии как разновидность поручительства, а также не редко сравнение поручительства и банковской гарантии. Это необходимо для выявления отличительных черт банковской гарантии. Причиной этому служит возмещение за счет третьего лица, как при поручительстве, так и при банковской гарантии. Соответственно, это либо поручитель, либо гарант. В обоих случаях к ответственности привлекается третье лицо, а не должник.

Утверждение поручительства влечет за собой возникновение нового обязательства, имеющего к тому же придаточный (акцессорный) характер по отношению к основному, им обеспечиваемому. Формируются так называемые два разряда обязательственных отношений: первый разряд – основное обязательство между кредитором и главным должником, и как придаток к основному обязательству второй разряд – обязательство из договора поручительства (между кредитором и поручителем). В соответствии с придаточным характером поручительства, этот договор получает юридическую силу только тогда, когда имеет юридическую силу основное обязательство, обеспеченное поручительством. Если основное обязательство будет признано по определенным основаниям недействительным, не получает правовой силы и договор поручительства. Вместе с тем, акцессорный характер обязательства из поручительства проявляется в том, что оно прекращается при прекращении основного обязательства. Поручительство также следует основному обязательству при переходе прав требования к другому лицу.

Согласно требованиям делового оборота, преимущественно в международной торговле, необходимыми являются способы обеспечения обязательств, при которых кредитор получает твердые гарантии незамедлительного получения возмещения, если должник не исполняет своих обязательств. Банковская гарантия и является таким способом обеспечения обязательств – самостоятельное обязательство гаранта перед кредитором, не зависящее от основного обязательства и носящее автономный характер.

В данной ситуации необходимо обратиться к истории возникновения данного института. Л.А. Бирюкова, обуславливая появление и распространение банковской гарантии в международном обороте в начале 70-х годов ХХ века, а так же обобщая высказывания зарубежных авторов, определяет следующие факторы возникновения банковской гарантии3:

увеличение связей в экономической отрасли, появление значительных и продолжительных денежных проектов, в следствии чего возрастает рискованность что, в свою очередь, влечет увеличение риска невыполнения обязательств;
существование снижающих риски инструментов, таких как аккредитив и вексель, предусмотрено лишь для осуществления платежей. В случае с банковской гарантией перечень обеспечения обязательства не имеет каких либо ограничений;
Риск вовлечения банков, как гарантов, в прения между сторон обеспеченного обязательства чрезвычайно велик. Именно этим можно обусловить нежелание банков становиться поручителями.

Сущность гарантии состоит в том, что банк, страховая организация, выступающая в роли гарантии, или иное кредитное учреждение выдают по просьбе принципала письменное обязательство об уплате кредитору принципала (бенефициару) согласно условиям данного гарантом обязательства денежную сумму по предъявлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Как говорилось ранее, банковская гарантия была введена в российское законодательство в 1995 году, 1 января. Но все же, не стоит говорить об безусловной новизне данной гарантии в гражданской практике.

В советское время развития гражданского права понятие банковских гарантийных операций применялось к внутригосударственной торговле и встречалось только в литературе 20-хх годов ХХ века. Это был период новой экономической политики. Природу банковских гарантий в тот период времени изучали А.А. Шиша4 и М. Цыпкин5, например.

Согласно А.А. Шишу, в планировании этапа развития советского гарантийного кредитования изначально гарантийные операции, а за ними гарантийное кредитование, сложились и нашли свое признание в СССР в связи с попытками внедрения кредитных операций в среде хозяйственников из-за нехватки средств у кредитных учреждений. Это было свойственно для гарантийных сделок Нижегородской ярмарки в 1922 и 1923 гг., к тому же и гарантийные кредиты по сделкам между государственной промышленностью и кооперацией. Наибольшее увеличение гарантийных операций было в 1924 году. В тот момент промышленность занялась выдачей кредитов низовой кооперации6. Формирование банковской гарантии, как правового средства, происходило особым образом, в следствии чего велись напряженные споры в правовой литературе о том, действительно ли необходимы организации специального гарантийного органа для проведения юридических процедур во внутренней торговле.

Необходимо отметить то, что А.А. Шиша делает вывод о том, что анализируемые им гарантийные операции банков не укладываются в границы ст. 236 ГК РСФСР 1922 года и как исключительно кредитные операции банка должны рассматриваться исключительно по правилам банков, принятый ими для этого вида кредитования. Гарантийные кредиты выдаются банками на равных условиях со всеми иными кредитами так, что банк при выдаче кредитов гарантирует и свои интересы посредством получения векселей, фондов, товаров и других ценностей. Это обосновывает подход в изучении данного аспекта А.А. Шиша. Но, ко всему прочему, согласно А.А. Шишу, действовавший в тот период времени ГК РСФСР в разделе о поручительстве соглашений, которые осложнены особыми условиями и обеспечениями, не предусматривал7.

После А.А. Шиша другие правоведы не прибегали к теме о надобности применения банковской гарантии на внутреннем рынке. Помимо этого, в авторитетном комментарии к ГК РСФСР 1964 г. О поручительстве говорилось следующее: «В отношениях с участием советских граждан необходимость в поручительстве, как правило, не возникает. Основное практическое значение нормы о поручительстве могут иметь для отношений, в которые советские организации вступают в сфере внешней торговли и связанного с ней мореплавания»8.

В середине ХХ века банковская гарантия рассматривалась советскими учеными, которые посвятили свои работы проблематике международного частного права, как исключительная разновидность поручительства. К тому же упоминалось, что основными особенностями обязательства, которое возникало из банковской гарантии, является его акцессорный характер, тесная связь с другим, ранее возникшим правоотношением, зависимость от наличия и содержания такого правоотношения.

В это время для фактического использования поручительства во внутреннем экономическом обороте как способа обеспечения исполнения обязательства был создан и привит законодательству так называемый суррогат поручительства – гарантия, которую приспособили к плановой централизованной экономике.

Согласно ГК РСФСР от 1964 г., гарантия выдавалась одой организацией в качестве погашения задолженности другой, если другого не было указано в законодательстве СССР и РСФСР9. Но тогда определения гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств не было, а сама гарантия в качестве способа обеспечения исполнения обязательств попадала под правила ГК РСФСР о поручительстве. Но существовал ряд характерных черт, отличавших гарантию от поручительства.

Так, согласно ст. 210 ГК РСФСР от 1964 г., гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств могла быть выдана только организацией, а согласно ст. 186 ГК РСФСР от 1964 г., таким инструментом, как гарантия, имели возможность обеспечиваться только обязательства между социалистическими организациями. Кроме этого, согласно постановлениям Правительства СССР, принятым на тот момент, в роли гаранта мог выступать только вышестоящий для организации должника орган10.

К тому же, гарантия выступала в качестве способа обеспечения исполнения обязательств лишь для определенного вида денежных обязательств в тех случаях, которые предусматривались Правительством СССР и банковскими правилами. В реальности же гарантия использовалась только для временного восполнения за счет банковской ссуды недостатка собственных оборотных средств предприятия, или для получения банковской ссуды плохо работающими предприятиями, переведенными в связи с этим на особый режим кредитования. В любом случае, субъектный состав правоотношений по гарантии оставался неизменным:

бенефициаром являлся банк, обслуживающий принципала;
гарантом выступал его вышестоящий орган, который обслуживался банке, предоставивший ссуду должнику.

В дополнение к этому, в отличие от поручителя, на гаранта возлагалась субсидиарная ответственность, которая применялась в упрощенном порядке. Беря во внимание тот факт, что и принципал, и гарант являлись клиентами одного банка, при наступлении срока погашения долга, банк в безусловном порядке списывал денежные средства со счета должника. В случае отсутствия или недостачи средств у должника недостающую часть – взымали со счета гаранта.

И наконец, гаранту, выполнивший подобным образом обязательство должника перед банком в связи со статусом вышестоящей организации, на которую водружалась обязанность субсидирования деятельности принципала, не давалось право на изъявления претензий к принципалу.

В данной форме гарантия существовала вплоть до 3 августа 1992 г., до того момента, как на территории РФ вступили в законную силу Основы гражданского законодательства11. Они брали начало из синонимичности понятий поручительства и гарантии. Так или иначе, как и в ГК РСФСР от 1964 г., так и в Основах гражданского законодательства, данная гарантия не имеет ничего общего с банковской гарантией, установленной ГК РФ от 1994г.

Для большей информативности стоит добавить, что в специальном нормативном акте – Инструкции Внешторгбанка СССР от 25 декабря 1985 г. N 1 о порядке совершения банковских операций по международным расчетам, термин «банковская гарантия» применялся в таком контексте: «Внешторгбанк СССР может обеспечивать в денежной форме исполнение обязательств советских, иностранных и международных организаций, вытекающих из внешнеторговых и иных сделок, посредством банковских гарантий (поручительств) и иных видов обеспечения, применяемых в международной практике"12. Если не было оговорено обратного, то банковские гарантии Внешторгбанка СССР подчинялись законодательству СССР (п. 345 Инструкции N 1). Можно сказать, что данным обстоятельством объясняется равнозначное понимание вышеуказанной Инструкцией банковской гарантии и поручительства. Действовавший в то время ГК РСФСР от 1964 г. не предусматривал других норм, кроме норм о поручительстве. Но Инструкция предусматривала подчинённость предоставляемых банком гарантий Унифицированным правилам по договоренным гарантиям 1978 г. (публикация МТП N 325)13.

Данные Унифицированные правила не осуществляли попыток выявить правовую природу гарантии ни в качестве поручительства, ни в качестве самостоятельного обязательства. Они всего лишь описывали и определяли различные виды гарантий посредствам определения сторон, участвующих в различных видах договорных гарантий, посредствам существа обязательств, обеспечиваемых гарантией. Первостепенным признаком публикации МТП N 325 является факт того, что требование по гарантии могло быть исполнено при условии, полного невыполнения или выполнении принципалом контрактных обязательств ненадлежащем образом. Важным условием было предъявление гаранту доказательств таких невыполнений обязательства.

Данные правила использовались и продолжают использоваться, но в какой-то мере их требования оказались отличными от сложившейся банковской и коммерческой практики на пути завоевания всеобщего признания.

Принимая во внимание все выше оговоренное, ясно, что начала банковской гарантии в ее нынешней интерпретации являются частью практики банковских гарантийных операций в период новой экономической политики в середине 20-х гг. прошлого века.

Но до принятия Государственной Думой ФС РФ 21 октября 1994 г. части первой ГК РФ российское законодательство института банковской гарантии или схожего этому институту в своем содержании не имело.

Обобщая отличительные черты данного института, нельзя не указать на такие его признаки, как:

банковская гарантия относится к ряду способов обеспечения исполнения обязательств, следовательно, главное назначение которого – обеспечивать надлежащее выполнение обязательства, а в случае его невыполнения – возместить бенефициару финансовые потери ;
банковская гарантия не зависит от основного обязательства;
выполнение финансовых выплат гарантом по требованию бенефициара.

Ко всему прочему, в российской юридических трудах можно найти стремление преподнести понятие банковской гарантии как одну из знакомых, хорошо изученную правовую категорию. Изначально, после введения в действие части первой ГК РФ, это было обосновано потребностью понимания и объяснения применения нового правового института. Например, в одном из комментариев к ГК РФ А.Л. Меламед выделяет, что ранее «в ГК 1964 г. и Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. гарантия рассматривалась в качестве поручительства и на нее действовали предназначенные поручительству правила». Позже он, комментируя норму ГК РФ о вступлении банковской гарантии в силу (ст.373), пишет: «В письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 мая 1993 г. N С-13/ОП-16714 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике» объяснялось, что свидетельством осуществления соглашения гарантии признается сообщение, которое направляется в письменном виде бенефициаром в адрес гаранта, о том, что кредитор принимает полученное последним гарантийное письмо. В данный момент оповещение кредитора или упоминание гарантии в договоре не столь необходимо, однако стороны могут предусмотреть и такой порядок принятия гарантии»15. В изложенном трактовке банковская гарантия является результатом развития института гарантии, имевшего место в гражданском законодательстве советского периода.

Критическое отличие банковской гарантии от использовавшейся ранее гарантии как особой разновидности поручительства отмечается Т.А. Фадеевой, которая, считает, что гарантийный случай является основанием для привлечения гаранта к выплате кредитору денежной суммы. Она замечает похожие черты и различия между банковской гарантией и договором страхования16. Вместе с этим гарантийным случаем является невыполнение или выполнение надлежащим образом должником своих обязательств или список нарушений, с наступлением которых появляется основание для предъявления требований о выплате гарантом кредитору установленной денежной суммы. Согласно замечаниям Б.М. Гонгало, такае взгляды нарушает принятую законом независимость банковской гарантии так, как выполнение требований кредитора в данном случае ставится в зависимость от действий принципала по основному обязательству и от наступления гарантийного случая17.

В.А. Белов, исследуя совместимость поручительства с правоотношением по страхованию, говорит, что правоотношение по страхованию характеризуется тем, что включает обязанность специализированной организации (страховщика) уплатить по требованию страхователя ему либо выгодоприобретателю обговоренную денежную сумму (или страховое покрытие) при условии наступления страхового случая за счет периодических капитализированных взносов страхователя (страховых платежей)18.

Однако, необходимостью является умение отличать банковскую гарантию от страхования. В системе гражданского права банковская гарантия характеризуется как один из способов обеспечения исполнения обязательств; обязательство же по страхованию – является одним из самостоятельных видов обязательств. Иной и субъектный состав правых отношений: осуществлять выдачу гарантии по законодательству РФ вправе банки, иные кредитные учреждения или страховые организации, в то время как заключение договоров страхования – особенность преимущественно страховых организаций. Иной способ исполнения по банковской гарантии и получения страхового возмещения. Банковская гарантия представляет обязательство уплатить кредитору должника денежную сумму при получении от кредитора письменного представления об ее уплате; страховое правоотношение представляет обязательство специализированной организации выплатить по требованию другой стороны (страхователя) ему либо третьему лицу (выгодоприобретателю) обусловленную денежную сумму и т.д.

Существует и другая позиция, которую занимает Е.А. Павлодский. Его мнение заключается в следующем: банковская гарантия в общем не относится к способам обеспечения исполнения обязательств. Так же приравнивание банковской гарантии к таковым «имеет не больше причин, чем, например, страхование риска невозврата заемных средств»19.

Делая вывод, необходимо в очередной раз подчеркнуть тот факт , что банковская гарантия в ее нынешнем закреплении и понимании в гражданском праве России – независимая гарантия – является новым, самостоятельным институтом обязательственного права.

Глава 1.2 Правовые основы регулирования отношений по банковской гарантии по законодательству РФ и в международном частном праве

На сегодняшний день, регулирование правоотношений по независимой гарантии возложено на нормы Гражданского Кодекса Российской Федерации, основа которых содержится в гл.23, а нормы по оформлению договора и вступлению его в силу регулируют другие соответствующие статьи данного Кодекса, а так же нормативно правовыми актами Центрального банка России. Но во избежание непониманий стоит отметить, что основные нормы по регулированию правоотношений по независимой гарантии гл.23 определяют только основные принципы данной гарантии, согласно которым и производится осуществление применения банковской гарантии на практике.

Хотелось бы отметить, что данный аспект регулирования норм по независимой гарантии характерен не только для Российской Федерации. Многие ведущие страны мира, также не содержат конкретных регламентирующих норм, регулирующих правоотношения по независимым гарантиям.

Необходимо отметить, что независимые гарантии регулируются не только национальным законодательством. К источникам регулирования по банковской гарантии относятся так же и международно-правовые нормы. Среди таких норм, в первую очередь, стоит отметить Конвенцию ООН «о независимых гарантиях и резервных аккредитивах»20, которая была подготовлена такой юридической организацией в рамках ООН, специализирующейся в области торгового права, как ЮНСИТРАЛ. По состоянию на 1 января 2010 г. Конвенция была подписана рядом стран, в их число входят такие страны как США, Республикой Беларусь и др. Вступление данной Конвенции в законную силу состоялось 1 января 2000 г.

Данная Конвенция сумела воплотить в себе как характер, свойства и принципы независимых гарантий, так и характер, свойства и принципы, которые являются качественными характеристиками резервных аккредитивов. Такой тип Конвенции определяет правовой принцип применения инструментов регулирования независимых гарантий, что позволяет странам, ограниченным только одним видом гарантийного обязательства, свободно пользоваться всей полнотой гарантийного обязательства.

Согласно этому, ст. 2 данной Конвенции «предоставляет комплексную концепцию для гарантии и резервного аккредитива как независимого обязательства, которое выдается банком, другим учреждением или лицом уплатить бенефициару определенную или определимую сумму по простому требованию или по требованию с предоставлением других документов в соответствии с любыми документарными условиями обязательства, указывающими на то, что платеж причитается по причине неисполнения какого-либо обязательства или наступления иного обстоятельства, или в уплату за заемные или авансированные денежные средства, или как платеж в погашение любой срочной задолженности принципала»21.

Данный аспект Конвенции ООН «о независимых гарантиях и резервных аккредитивах» дает право ее применения как в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, который наступает с неисполнением обязательства по основному договору между принципалом и бенефициаром, но также в качестве расчетного инструмента. Гарантом при такой расстановке позиций выступает не только банк, уполномоченный на выдачу гарантий такого типа, но и другие учреждения, такие как кредитные организации, или любое иное лицо.

Именно стремление Российской Федерации к соответствию международным нормам и стандартам, породило изменения в ч.1 гл.23 ГК РФ относительном упразднении «банковской гарантии» и установлении «независимой гарантии».

Гл.23 ГК РФ регулирует отношения по применению независимых гарантий, однако не является ее исчерпывающим источником. Так, вопросы узкой специализации правоотношений по банковской гарантии, к выше упомянутому ГК РФ, также регулируются законодательством РФ «о банках и банковской деятельности». Таким образом, ФЗ N 395-1 «О банках и банковской деятельности», а именно ст.5 настоящего ФЗ, гласит, что «к банковским операциям относится банковская гарантия».

Кроме настоящего ФЗ, применение независимых гарантий в торговых отношениях, как на государственном, так и международном уровнях регламентируется нормативно правовыми актами, изданными МТП. К таким НПА относятся: публикации МТП N 325 от 1978 г. «Унифицированные правила для договорных гарантий», N 548 от 1992 г. «Унифицированные правила для гарантий по первому требованию».

Условия использования Унифицированных правил определяются в разных странах в разной степени в зависимости от господствующих доктрины и принципов конституционного и коллизионного права22. Так, например, судебная практика некоторых стран признает за Унифицированными правилами силу международных обычаев и обыкновений. «Это означает правила в странах, где они приняты и где ими руководствуются, служат на практике prima facie указателем того, какие нормы международного права или какие международные обыкновения существуют и должны быть приняты к руководству»23.

Вместе с тем в международной практике все чаще имеет место включение указаний о распространении на банковские гарантии действий соответствующих Унифицированных правил. Так, согласно положениям Унифицированных правил для гарантий по требованию от 1992 г. в ст.1 указывается, что данные правила применимы к любой гарантии, обязательства которой гарант возложил на себя, и в которой указано, что она сформирована в соотношении с настоящими Правилами и обязательна для всех сторон в указанных в гарантийном обязательстве, если другие условия не указаны в гарантии или дополнении к ней.

Изучая вышесказанное, можно прийти к выводу, что Унифицированные правила могут применяться в противовес обычаям. Однако, не стоит заблуждаться. В данном аспекте стоит обратиться к И.С. Зыкину, который считает, что Унифицированные правила имеют под собой сложную правовую природу, которая не может быть установлена одним понятием: «Сомнительно, что определяющее значение для формулировки правовой природы правил имеют подходящие положения из них самих. Необходимо помнить о специфике негосударственного регулирования, своеобразность приобретения разными формами его выражения юридически значимого характера. Значительная роль между тем принадлежит судебно-арбитражной практике»24.

К тому же, И.С. Зыкин отмечает, что наличие практики принятия судами во внимание отсылок к Унифицированным правилам не является обязательным условием их применения и основанием для признания за Унифицированными правилами наличия юридической силы.

В российской правовой теории Унифицированные правила принадлежат к категории негосударственного регулирования.25

В данном ключе необходимо различать два типа предписания. Первый из которых – нормы международного договора, национального законодательства и т.д. – представляют собой результат нормотворческой или правоприменительной деятельности государств или их органов. Второй – правила, договорные условия, арбитражная практика и т.д. – возникает в процессе деятельности участников делового оборота или организаций, их объединяющих, либо в связи с такой деятельностью.

Подводя итог выше сказанного, определим, что в основе негосударственного регулирования находится авторитет организации, которая создала те или иные Унифицированные правила. Как следствие, можно точно определить, что Унифицированные правила – это особая форма негосударственного регулирования.

Являясь особой формой негосударственного регулирования, Унифицированные правила, к тому же, являются одной из частей lex mercatoria. Данный термин в широком значении перевода не получил. Однако, приобрел особый смысл. Как и любое иностранное словосочетание, оно имеет перевод, однако в дословном значении – торговое право. «Lex mercatoria представляет собой совокупность принципов, институтов и норм, проистекающих из всех источников, питающих юридические структуры и деятельность той общности, которую составляют участники международной торговли»26 - как определил Б. Гольдман. Lex mercatoria, в частности сторонники данной теории, создает понятие, согласно которому, имеет место появление права совокупности юридических норм, которые ослаблены национальными системами. Данные нормы регламентируются внешнеэкономическими операциями. В теории такие совокупные юридические нормы получили название третьей правовой системы. Которая отличается от национальных правовых систем и международного частного права27.

"Что касается участников внешнеторговых сделок, то для них выбор права в любом случае сопряжен с дополнительными рисками, так как с каждым новым контрагентом могут возникать и новые правила. Тогда как унифицированные нормы и международный характер lex mercatoria - это как раз те требования, которым должно отвечать эффективное право международной торговли" - согласно Н.Е. Тюриной28.

Авторы, пишущие о lex mercatoria используют в своих трудах понятие "правовая система", однако, использование данного термина, не должно вводить в заблуждение, так как в данном контексте оно является условным. Применение указанного термина авторами объясняется самой сутью работы , в которой речь идет не о юридической системе, а о параюридической.

Применение понятий «право» и «правовая система» является относительным. В данном случае они состоят из нормативов регулирующей системы. В качестве одного из выводов, стоит указать, что исчерпывающего перечня источников lex mercatoria не существует на данный момент, о его завершении не стоит вести дискуссию.

Одними из самых распространённых источников транснационального права являются международное законодательство и международный торговый обычай. В качестве примера международного законодательства сразу хочется отметить такие категории, как международные конвенции, и, как это не странно, разработанные на международном уровне законы, представляющие собой в качестве примера единую модель для НПА отдельно взятых государств.

В основу понимания международного торгового обычая включено широкое понятие, нежели ему придают смысловую нагрузку системы права отдельных государств. В широком понимании оно включает в себя «обычаи и обыкновения, типовые контракты и общие условия, своды единообразных правил».

Можно привести другой пример определения lex mercatoria, посредством определения его составных частей, в качестве примера которых можно смело упомянуть «некоторые нормы международного публичного права, унифицированные акты, общие принципы права, документы международных организаций, носящие рекомендательный характер, обычаи и обыкновения, арбитражные решения». Однако, особенно важным является понимание того, что данный перечень составных частей lex mercatoria не является исчерпывающим. Вывод: lex mercatoria – нормы, в область своего регулирования включающие как отношения сторон, которые не имеют ссылки в договоре, так и условия, которые дефакто определены этим договором29.

Как и особенность составляющих частей lex mercatoria, в качестве особой нормативной системы, имеет еще одну специфику – механизм ее применения, в основе которого лежит воля сторон, ее применяющих. Как обще известный факт, определенные нормы и принципы международного права применимы к определенному договору только в том случае, если тот имеет на них ссылку. Так и для применения lex mercatoria к определенному договору необходимо содержание соответствующей ссылки в договоре на это. Подобные договоры в основе своей должны содержать ссылки следующего рода: прямая ссылка (непосредственно к lex mercatoria), ссылка к обычаям или принципам (обычаи международной торговли, общие принципы права соответственно) или оговорка (согласие о передаче возникшего спора для разрешения посреднику, пользующемуся авторитетом и обоих сторон).

Следовательно, применение соответствующих Унифицирующих норм возможно так же при отсылке к ним в условиях определенного договора.

Поэтому определено, что применение отсылок к Унифицированным нормам в определенном договоре возможно на ровне с применением отсылок к lex mercatoria в этом же договоре, как и отсылки к обычаям и принципам международного права, оговорки в данном договоре о согласии передачи спора третьей стороне, пользующейся авторитетом у сторон по договору, для его разрешения.

Делая вывод, является необходимым подчеркнуть, что Унифицированные правила являются особой формой негосударственного регулирования, в основе которой лежит авторитет организации, их издающей.

ГЛАВА 2 ПОНЯТИЕ, ПРИЗНАКИ И ВИДЫ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ

Глава 2.1 Понятие и признаки банковской гарантии

Согласно п.3 ст.368 ГК РФ в редакции от 1 июля 2015 г. «независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями»30.

Как говорилось ранее, в российском праве до 2015 г. был ограничен круг субъектов, правомочных выдавать гарантии, вследствие чего гарантия получила наименование банковской. Однако теперь гарантии могут также выдаваться иными кредитными учреждениями, страховыми организациями и другими коммерческими организациями. Такое расширение субъектов является оправданным и необходимым в настоящий период времени, когда появляется множество частных компаний, уровень надежности которых соизмерим с банковским уровнем.

Последующим предметом рассмотрения будет являться именно банковская гарантия как обязательство, эмитированное лицом, обладающим специальной правосубъектностью.

При разработке новой формулировки отдельных статей гл.23 ГК РФ обращалось внимание, что исходным материалом для формулирования в кодексе норм о банковской гарантии послужила именно Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, посредством чего кодекс воспринял все новое и прогрессивное в международной практике использование банковских гарантий31.

Важным аспектом является то, что нормы о независимой гарантии (в частности банковской гарантии) помещены в гл.23 ГК РФ, что определяет правовую природу института гарантии как одного из способов обеспечения обязательств.

Использование п. "а" ст.2 Унифицированных правил для гарантий по требованию 1992 г32. весьма наглядно показана в гл.23 ГК РФ, в которой тот уместно воссоздан в качестве приемлемой для российского права форме. Возвращаясь к ранее упомянутому, стоит вспомнить, что изначально гарантию могли выдавать строго определенные законодательством субъекты. Именно в следствии такого ограничения гарантия приобрела название банковской. В настоящее время в российском законодательстве закреплено понятие независимой гарантии, что значительно расширило круг уполномоченных субъектов в выдаче гарантии, в то время, в законе прописано, что на выдачу банковской гарантии уполномочены «банки и иные кредитные организации».

Правовые отношений по банковской гарантии, как части независимой, следуя формулировке ст.368 ГК РФ состоят как минимум из трех участников, связанных между собой применением норм ГК РФ о независимой гарантии – гарант, принципал и бенефициар. Отсутствие одного из них – отсутствие правоотношения по гарантии.

В первую очередь необходимо понять, кто является принципалом, а кто бенефициаром. Принципал является должником или будущим должником бенефициара, о чем прямо не говорится в Гражданском кодексе. Но из п.1 ст.368 ГК следует, что бенефициар – кредитор принципала. При таком понимании правоотношений по гарантии, где принципал – это должник, а бенефициар – кредитор, понимание правового положения субъектов банковской гарантии значительно упрощается.

Рассмотрим в краткой форме действия гаранта, принципала и бенефициара по банковской гарантии:

принципал просит гаранта выдать банковскую гарантию бенефициару. Однако, в гл.23 ГК РФ не указано, в устной или письменной форме должно быть это прошение. Можно лишь предположить, что для банка, как для гаранта, преимущественным является письменная форма обращения, что устранит последующие неясности, имело или не имело места прошение;
заключение соглашения между принципалом и гарантом о том, что согласно поданному прошению принципала будет предоставлена банковская гарантия. Стоит отметить, что данное действие не изложено прямо в ГК РФ, однако, исходя из формулировок ст. 369 и ст. 379 ГК РФ, можно сделать данный вывод. Например, п.2 ст.379 ГК РФ: «Если соглашением гаранта с принципалом не предусмотрено иное»33;
непосредственно действия гаранта по обеспечению исполнения обязательств;
перердача письменного требования бенефициаром гаранту о выплате гарантии.

Об исполнении банковской гарантии надлежащим образом может говорить только наличие 4-х действий в правоотношении.

Рассмотрим иные составляющие банковской гарантии.

Во-первых, это субъекты банковской гарантии. П.3 ст.368 ГК РФ: «Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями».

Из данной формулировки можно сделать вывод, что банковские гарантии могут выдаваться только банками или иными кредитными учреждениями. А коммерческие организации могут выдавать непосредственно независимые гарантии.

Во-вторых, форма банковской гарантии. Необходимость предоставлении гарантии в письменной форме. В соответствии с Законом о бухгалтерском учете она подписывается главным бухгалтером или бухгалтером соответствующего юридического лица.

В-третьих, это условия банковской гарантии. О них мы можем судить исходя из статей: ст.377 ГК РФ (банковская гарантия лимитируется суммой, которая выдана) и ст.374 ГК РФ (условием банковской гарантии может быть срок гарантии; необходимость предоставления отдельных документов).

В-четвертых, наличие других условий, включенных в гарантию. Они определяются следующими статьями ГК РФ: ст.371 (возможность отзыва гарантии), ст.372 (передача гарантии бенефициаром другому лицу), ст.373 (особый способ вступления гарантии в силу) и ст.377 (ответственность гаранта за невыполнение своего обязательства).

В-пятых, обеспечительная функция банковской гарантии. Согласно профессору В.В. Витрянскому: «Невзирая на решительную новизну банковской гарантии для российского законодательства, в юридической литературе не останавливаются старания обнаружить и паскрыть черты банковской гарантии, делающие ее схожей с другими способами обеспечения исполнения обязательств и даже на иные гражданско-правовые институты, которые не имеют причастия к способам обеспечения обязательств»34.

К тому же, профессор Витрянский В.В. достаточно убедительно доказывает главную идею и смысл банковской гарантии – ее «обеспечительный характер»35. Дальнейшее рассмотрение сущности правоотношения банковской гарантии подтверждает эту позицию М.И. Брагинского и В.В. Витрянского об «безусловно обеспечительном характере банковской гарантии».

Правовая природа банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств может быть раскрыта посредством рассмотрения характерных ее черт, которые заключаются в следующем:

Первое. Банковская гарантия является односторонним обязательством, заключенным в письменную форму, согласно которому гарант обязан уплатить бенефициару денежную сумму.

Второе. Реализация прав бенефициара в отношении гаранта через предъявление письменного требования, которое обязано соответствовать условиям, которые предусмотрены непосредственно банковской гарантией.

Третье. Гарантия – ответное обязательство, за выдачу которого принципал выплачивает гаранту вознаграждение. Размер данного вознаграждения, как срок его выплаты и другие аспекты, носят конфиденциальный характер. Важно отметить, что в случае отсутствия размера и срока уплаты банковской гарантии в соглашении между гарантом и принципалом, основания для отказа гарантом в удовлетворении требований бенефициара не имеют место быть36.

Четвертое. Независимость банковской гарантии от основного обязательства. П1. ст.370 ГК РФ: «Представленное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них»37.

Но учебное пособие по гражданскому праву предоставляет иную точку зрения на содержание ст.370 ГК РФ по независимой гарантии (важно отметить, что данное мнение было сформулировано до внесения изменения в ГК РФ от 08.03.2015 г., и сейчас не предоставляется возможным точно определить, каким на данный момент является мнение автора данного учебного пособия): «Не взирая на категоричность определения правила ст.370 ГК о том, что ответственность гаранта перед бенефициаром присутствует в полном объеме независимо от ответственности принципала, было бы ложно полагать, что банковская гарантия совершенно независима от основного обязательства. Сама обязанность гаранта произвести платеж в пользу бенефициара имеет своим основанием неисполнение принципалом основного обязательства. Для выдающего банковскую гарантию необходимо знать условия обеспечиваемого банковской гарантией обязательства, условия его изменения и исполнения с тем, чтобы оговорить в гарантийном обязательстве условия, обеспечивающие интересы гаранта»38.

Например, в банковскую гарантию гарант может включить условие о том, что вызывает прекращение банковской гарантии: 1) исправления обязательства, обеспеченного банковской гарантией, которые могут привести к увеличению ответственности либо к иным неблагоприятным для гаранта последствиям, если эти изменения были сделаны без согласия гаранта; 2) перевод на другое лицо долгов по обеспеченному банковской гарантией обязательству, если на это не было предварительно получено согласие гаранта; 3) отказ бенефициара принять предложенное принципалом надлежащее исполнение39.

Как результат, содержание банковской гарантии зависит не только от закона, но и от условий, которые разработали стороны.

Но профессор В.В. Витрянский заявляет об ошибочности данного мнения. «На мой взгляд данная позиция является результатом недоразумения, вызванного тем, что авторы заостряли свое внимание не на содержании нормы, а на заголовке статьи, который, как известно, не имеет никакого правового значения. Относительно содержания самой нормы, то там и речи нет о независимости банковской гарантии от основного обязательства. Суть правила состоит в том, что от основного обязательства не зависит предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром (причем в отношениях между ними). Данное правило не вызывает сомнений, оно не может быть опровергнуто даже положением о том, что бенефициар в своем требовании к гаранту должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства: указанная обязанность бенефициара носит сугубо формальный характер, поскольку относится скорее к оформлению письменного требования, но никак не к существу отношений, складывающихся между гарантом и бенефициаром. Ведь даже в том случае, если основное обязательство будет прекращено, в том числе и по причине его надлежащего исполнения должником, повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом (п.2 ст.376)»40.

Пятое. безотзывность Банковской гарантии, если в ней не предусмотрено иное (ст.371 ГК РФ).

Шестое. П1. ст.172 ГК РФ: «Бенефициар по независимой гарантии не вправе передавать другому лицу право требования к гаранту, если в гарантии не предусмотрено иное. Передача бенефициаром прав по независимой гарантии другому лицу допускается лишь при условии одновременной уступки тому же лицу прав по основному обязательству».

Непередаваемость прав по банковской гарантии – является универсальным правилом, которое может измениться при указанных в гарантии условиях.

Согласно п.2 ст.375 ГК РФ, гарант должен проявить внимательность, чтобы установить, соответствует ли требование бенефициара и приложенные к нему документы условиям гарантии. Соответствие документов, которые предоставляет бенефициар, условиям гарантии должно определяться по внешним признакам. Иначе гарант может перейти от внешнего сопоставления к анализу содержания требования бенефициара и прилагаемых к нему документов и далее – к исследованию фактических отношений между бенефициаром и принципалом по основному договору.

Седьмое. Банковская гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное (ст.373 ГК РФ).

Восьмое. Банковская гарантия ограничена уплатой определенной денежной суммы, на которую она выдана (п.1 ст.377 ГК РФ).

Вместе с этим ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное (п.2 ст.377 ГК). Так же в данном случае обязаны применяться правила уплаты процентов за просрочку платежа и возможных убытков (ст.395 ГК РФ).

Так же, стоит учитывать, что при условии, когда на основании п.2 ст.376 ГК РФ в согласно гарантии ответственность гаранта за нарушение будет ограничена или исключена, будет действовать право п.4 ст.401 ГК РФ, гласящее, что «заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно». А так же, к гарантии применима общая норма договорного права (ст.156 ГК РФ).

И последнее. Девятое «свойство» банковской гарантии, которое заключается в предоставлении определенных требований по гарантии. Согласно п.1 ст.374 ГК РФ такие требования должны быть представлены в письменном виде включать перечень документов, в которых указывается состав нарушения принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия, и выдана она должна быть до окончания определенного срока, указанного в гарантии (п.2 ст.374 ГК РФ).

В дополнение к вышеперечисленному возможно указать некоторые моменты , а именно:

Во-первых. Составляющая часть ст.374 ГК весьма обширнее самого наименования.

Во-вторых. В соответствии с п.1 ст.377 ГК можно утверждать, что выполнение требований кредитора, в отношении необходимости выполнения платежей по договору, возможно произвести без обращения в суд, но только в пределах суммы указанной в договоре, а также в установленный период его действия

В-третьих. При составлении бенефициаром требований в письменной форме, не должен совершать ошибок. То есть состав требований должен быть точным и конкретным а информация полной и достоверной. Но в случаях же, когда документ составлен не верно, обязательства гаранта произвести платеж перед бенефициаром не теряют своей юридической силы, что указанно в п.2 ст.376 ГК.

В не зависимости от ситуации в обязанности Гаранта входит рассмотрение требований бенефициара. В этом случае, Гарант, как связующее звено между кредитором и должником, должен в короткий срок проинформировать принципала о получении требований от бенефициара, а так же, предоставить должнику копии требований и соответственных документов связанных с требованиями.

Также и в обязанности гаранта входит рассмотрение требований бенефициара с полным пакетом документов. Рассмотрение требований, и изучение документов к нему, должно происходить в разумный срок и с проявлением разумной заботливости, для сопоставления соответствия всем условиям (п. п.1 и 2 ст.375 ГК РФ).

Если обратиться к законодательству, а в частности к п.2 ст.375 ГК РФ, можно убедиться, что в ней нет не каких упоминаний о таких терминах как "разумный срок" и "проявление разумной заботливости". По отношению же к понятию «разумный срок» можно рассмотреть абз.2 п.2 ст.314 ГК РФ, который гласит: «Обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства»41. Из чего следует, что при нарушении «разумного срока», гарант берет на себя обязательства, связанные с превышением суммы гарантии в соответствии с п.2 ст.377 ГК.

Возвращаясь к понятию «разумная заботливость» можно отметить, что его законодательное определение в соответствии с Гражданским Кодексом не установлено. Однако, следует учесть выражение указанное в с п.3 ст.10 ГК РФ которое гласит: «разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются»42, что в принципе можно предполагать как вариант определения «разумная заботливость».

На деле же встречаются случаи, когда гарант отказывается произвести платеж бенефициару. В таком случае бенефициар подает иск в суд, который должен быть заявлен в пределах исковой давности, определяемого гл.12 ГК РФ.

Глава 2.2 Виды банковской гарантии

Во многих зарубежных странах под банковской гарантией понимается довольно широкое понятие. К тому же, данный вид гарантии может выдаваться не только банками. За рубежом банковская гарантия обладает такими признаками, как43:

гарантия, связанная с арендой, денежным обязательствам по ней. В случае задержки и неуплаты которых собственность подлежит аресту;
гарантия погашения обязательства частичными выплатами. В данном варианте следует учесть тот факт, что бенефициар не соглашается с судебным разбирательством или же не дает ему ход, что в свою очередь несет штрафной характер;
Выдача ограниченных сумм в связи с предоставлением гарантии со стороны нескольких лиц ;
Выплата сумм по закладной осуществляется по гарантия со стороны нескольких поручителей. Ответственность каждого поручителя является ограниченной.

Выделяются такие особенности банковских гарантий в международной практике, как:

банковская гарантия может предоставляться выдается как в интересах принципала, так и в интересах бенефициара;
В соответствии с характером обязательства различаются:
гарантия твердого предложения товара;
гарантия платежа;
гарантия поставки;
гарантия предоставления, например, товара;
гарантия возврата финансовых платежей;
налоговые, судебные, таможенные гарантии.
Банковские гарантии условные и по первому требованию.

Согласно условной гарантии гарант обязуется произвести платеж в пользу бенефициара в случае предъявления им таких документов, как:

1) решений судебных или арбитражных органов в пользу бенефициара;

2) заявления бенефициара о том, что принципал не выполнил своих обязательств по основному договору.

Обязательным условием является предоставление принятого списка документов, которые бенефициар должен обеспечить гаранту при предъявлении претензий. Данный пункт отражен в гарантии.

И, соответственно, при выдаче гарантии по первому требованию, принципал обязан произвести платеж по первому требованию бенефициара.

Это лишь одни из многих классификаций банковских гарантий. Существует и ряд других классификаций банковской гарантии. Обратимся к классификации Л.Г. Ефимовой44, которая учитывает пригодность и распространенность гарантий:

Гарантия исполнения контракта. Это классификация, предусматривающая возмещение суммы по гарантии в следствии прецедента не выполнения должником договора. Характерный критерий выдачи этого вида гарантии является именно нарушение должником договора, в следствии чего, в обязанности гаранта входит компенсация всех потерь, издержек и затрат кредитора, которые могут возлагаться, из-за нарушения должником своих обязательств;
1. При получении тендерной гарантии гарантийная сумма выплачивается бенефициару, если принципал отказывается от заключения договора;
2. При получении гарантии по возврату платежей гарантийная сумма выплачивается бенефициару, осуществляющему предоплату принципалу, если последний не выполнит своих договорных обязательств по поставке продукции, выполнению работ, оказанию услуг;
3. Согласно резервному аккредитиву гарантийная сумма выплачивается бенефициару, если принципал по каким-либо причинам не выставит аккредитив, а бенефициар предоставит все документы, необходимые для получения денег.

В нынешнем российском законодательстве предпочтение отдается условной гарантии, что следует из смысла п.1 ст.376 ГК РФ: «Гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии. Гарант должен уведомить об этом бенефициара в срок, предусмотренный пунктом 2 статьи 375 настоящего Кодекса, указав причину отказа»45.

В общей же формулировке ГК РФ принял достаточно удобную форму гарантии по первому требованию, когда гарант может произвести платеж против требования бенефициара, не предоставляя судебного решения или иного доказательства, указывающего на ненадлежащее исполнение обязанностей принципалом. Так же гарант имеет право отказать в удовлетворении требований бенефициара, если они не отвечают гарантии или пропущен срок гарантии.

Из вышесказанного, подведем итог, что в российском законодательстве предусмотрены оба вида гарантии, для предотвращения возможных недоразумений или по какой-то другой причине.

В любом случае, обеспечиваются интересы всех сторон. Бенефициар имеет право передачи исполнения обязательств гаранту, в свою очередь гарант может ставить вопрос об обоснованности и действительности требований.

Основная классификация гарантий – деление их на:

гарантии по требованию;
условные гарантии.

При получении гарантии по требованию, в случае требования бенефициара, гаранта будет обязан произвести платеж. Требованием, оформленным в письменной форме, могут быть признаны не только претензия, но и любое другое требование, оформленное в соответствии с требованиями гарантии. Требование обязано содержать нарушение, совершенное принципалом, а так же быть предъявлено до истечения срока, который определен гарантией.

Гаранту предъявляется бенефициаром не иск, а письменное требование, подтвержденное практикой ВАС РФ46.

Согласно определению К. Шмиттгоффа, по условной гарантии « гарант действует по предъявлении того или иного документа, как решения суда, сертификата нейтрального лица»47, письменного согласия принципала с претензией и суммой выплаты. Отличительной чертой подобных гарантий является то, что принципал не выполняет или выполняет не надлежащим образом свои обязанности, а гаранту должны быть предоставлены доказательства этого.

Некоторую часть банковских гарантий составляют гарантии, которые выдаются с заключением торговых сделок. Такие гарантии можно разделить на две группы48:

гарантии в обеспечение интересов экспортеров;
гарантии импортерам.

При гарантии в обеспечение интересов экспортеров импортер выполняет платежи исходя из условий внешнеторгового контракта. И, в свою очередь, такие гарантии имеют несколько разновидностей.

Во-первых, гарантия выполнения импортером платежей при расчетах в форме инкассо содержит обязательство банка произвести платеж в размере суммы, указанной в документах.

Во-вторых, гарантия, при которой импортер открывает аккредитив в пользу экспортера, которая называется внешнеторговым контрактом и подразумевает расчет в форме аккредитива соответственно. Часто содержит условия открытия и сущности аккредитива. В данном случае гарантия необходима для обеспечения интересов экспортеров.

В-третьих, гарантия возврата кредита. В данном случае банковская гарантия выдается с целью обеспечения своевременного осуществления выплат импортером с целью погашения кредита. Это происходит, когда поставки по внешнеторговому контракту осуществляются на основании коммерческого кредита.

В-четвертых, гарантия оплаты гарантийных сумм как способ обеспечения интересов экспортера. Согласно некоторым условиям внешнеторгового контракта, импортер может удерживать до 10% суммы выплаты экспортеру до момента эксплуатации оборудования. Данная гарантия призвана обеспечить своевременную выплату импортером экспортеру.

С другой стороны, импортеру так же необходимы гарантии, которые обеспечивали бы ему возмещение убытков или возврат уже оплаченного аванса, что происходит в тех случаях, когда экспортер не выполняет или выполняет свои обязательства в поставке продукции ненадлежащим образом.

Во-первых, существует вид гарантии в обеспечение интересов импортера как гарантия возврата авансовых сумм. Соответственно, данная гарантия предусмотрена в случае, когда экспортер просит уплатить аванс, за предоставление услуги.

Из данной гарантии следует, что экспортер обязуется вернуть аванс при неисполнении и ненадлежащем исполнении своих обязанностей по внешнеторговому контракту. Данная гарантия чаще всего предусматривает количество товара, а не его качество, так как качество, как правило, регулируется на основании контракта.

Во-вторых, существуют гарантии в связи с участием в торгах или аукционах, которые так же называются тендерными гарантиями. Данный вид гарантий обеспечивает исполнение участниками торгов надлежащим образом обязательств по произведению платежей в пользу организаторов торгов в том случае, если они выиграли аукцион или торг.

Конечно, имеют место и другие виды гарантий.

Например, встречная гарантия, которая в сущности своей напоминает положения при компенсационном аккредитиве. Встречная гарантия выдается в случаях, когда покупатель просит продавца предоставить гарантия исполнения. В этом случае, продавец запрашивает гарантию в своем банке, который, в свою очередь, предоставляет гарантию банку покупателя. А вот банк покупателя, уже, предоставляет гарантию покупателю.

Так же существует такой вид гарантии, как супергарантия. Супергарантия представляет собой спецефический вид косвенной гарантии, являясь гарантией гарантии. Ее обычно запрашивает бенефициар дабы получить гарантию исполнительности банка, запрашивая данный вид гарантии у другого, более известного банка. Важным аспектом является совпадение выдаваемых гарантий49.

Третье. Ко всему прочему, в международной практике договоры, как правило, в сущности своей являются особо крупными, а поэтому требуют гарантии на особо крупные суммы. В данной ситуации банки используют метод синдицирования, который подразумевает, что гарантия делится между несколькими банками с целью распределения риска гарантов. Такие гарантии выдаются как синдицированные обязательства.

Четвертое. При внешнеторговых контрактах, которые предусматривают компенсационные поставки стороне, которая должна исполнять обязательства по контракту первой, предусматриваются банковские гарантии в связи с компенсационными сделками. Данная гарантия выдается с целью обеспечения исполнения обязательств второй стороны, которая по основному контракту производит исполнение второй.

На практике существует множество других видов гарантий, но стоит упомянуть, что все они однако схожи с гарантиями, которые были представлены выше: гарантии при совершении операций против документов (оплата чеков расчеты по аккредитиву и пр.); гарантии по мореплаванию; гарантии по получению страховых сумм без страхового полиса и др.

ГЛАВА 3 ПРОЦЕДУРА РЕАЛИЗАЦИИ И ПРЕКРАЩЕНИЯ ПРАВ ПО БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ

Глава 3.1 Соглашение о выдаче (предоставлении) банковской гарантии

Начало установления правоотношений сторон по банковской гарантии в российском праве представлено в виде сложного юридического концепта, который определяется двумя юридическими фактами. Первый юридический факт – это соглашение о предоставлении банковской гарантии, которое заключается между принципалом и гарантом. Второй юридический факт – одностороннее обязательство гаранта. В узком смысле, оно, собственно, является банковской гарантией.

Первый юридический факт, соглашение, должен быть определен следующим:

основное обязательство, в обеспечение исполнения которого должником выдается банковская гарантия;
временной период, в момент которого необходимо произвести выдачу банковской гарантии, а так же период времени на который гарантия выдается;
размер обязательства гаранта;
размер вознаграждения гаранта, уплачиваемого бенефициаром;
порядок возмещения принципалом денежных сумм в случае исполнения гарантом принятого на себя обязательства и др.

Рассматривая данные факты, возникает вопрос: может ли отсутствие письменного соглашения, которое определяет размер и порядок выплаты вознаграждения гаранту, повлиять на обоснованность требования бенефициара, предъявленного к гаранту?

Согласно сложившейся судебной практике, на данный вопрос стоит ответить отрицательно.

Например, В.В. Витрянский приводит пример: отклонение протеста ВАС РФ, в котором поднимался вопрос об отмене решения арбитражного суда о требовании денежной суммы с банка-гаранта, составляющей обязательство указанного банка, принесенный в порядке надзора. Основанием протеста служил тот факт, что банковская гарантия выдана по просьбе заемщика для обеспечения его обязательств по возврату кредита на безвозмездной основе, что определило ее недействительность.

Согласно ВАС РФ, банковская гарантия выражает волю сторон на начало правовых отношений по банковской гарантии, что тем самым включает предусмотренные законом признаки.

Что же касательно безвозмездности банковской гарантии, то согласно заключению суда, это касается только отношений между гарантом и принципалом и не принимается во внимание в качестве основания для отказа гаранту в удовлетворении требований бенефициара.

Правовая природа отношений между принципалом и гарантом (банком) при выдаче банковской гарантии вызвала спор в правовой науке. Так, мнением одной из сторон является то, что данные правоотношения являются правоотношениями из договора комиссии. Относительного этого Г.А.Аванесова высказалась, что в соответствии с целями соглашение о предоставлении гарантии в своей сущности представляет собой договор купли-продажи. Данное мнение Г.А,Аванесова объясняет тем, что по соглашению о предоставлении банковской гарантии продавец берет обязанность передать банковскую гарантию в собственность принципалу, который в свою очередь обязуется принять банковскую гарантию и уплатить за нее определенную денежную сумму.

При получении гарантии, принципал имеет право владеть, пользоваться и распоряжаться ею, другими словами он получает право собственности на гарантию. А обязанности продавца о передачи товара покупателю оканчиваются в тот момент, когда:

товар передается покупателю или указанному им лицу;
товар поступает в распоряжение покупателя или указанного им лица;
товар передается перевозчику или организации связи.

В эти же моменты считается исполненной обязанность гаранта по передаче банковской гарантии.

Отличительной чертой является то, в итоге банковская гарантия подлежит передаче принципалом бенефициару, которым она и используется, хотя, выступая в качестве собственника банковской гарантии, принципал может ее никому не передавать.

В данном случае банковская гарантия не предусматривает обязательства гаранта перед принципалом, который покупает гарантию, а обязательство гаранта по банковской гарантии предусматривается перед бенефициаром. Данная ситуация создает повод для неверной трактовки соглашения как договора комиссии. Но, согласно Г.А. Аванесовой, эти две ситуации не меняют сущности соглашения как договора купли-продажи. При этом она поясняет, что предметом данного договора может быть любая вещь, являющаяся собственность продавца.

Однако, с данным мнение будет трудно согласиться. Это обосновывается тем, что при рассмотрении концепции принципа независимости, становится ясным, что банковская гарантия не может быть признана абстрактным обстоятельством, так как она не владеет всеми необходимыми для этого признаками, к тому же она не представляет собой самостоятельный объект в гражданском праве. Преимущественно банковская гарантия порождает обязательное правоотношение, а не вещное, согласно Г.А. Аванесовой. Это объясняется тем, что в силу обязательного правоотношения, гарант обязан по просьбе принципала уплатить бенефициару в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате. Именно благодаря своей независимости от правового основания юридическая природа банковской гарантии в той или иной мере схожа обязательству об уплате, который выражается в ценной бумаге. Но беря во внимание принципы законодательства и практического применения ценной бумаги, соответственно и имущества, данное обязательство не может быть признано. Именно поэтому В.А. Белов обозначает банковскую гарантию как «обязательство, имеющее режим ценной бумаги». В свою очередь это не может быть оправданием определения соглашения о выдаче банковской гарантии как договора купли-продажи.

Теперь обратимся к другому аспекту сущности банковской гарантии. Это категория договоров в пользу третьего лица. П.1 ст.430 ГК РФ: «Договором в пользу третьего лица признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу»50.

Правовая основа договора в пользу третьего лица и правовая основа договора по банковской гарантии, как это может показаться на первый взгляд, имеют достаточно схожие черты, что обусловлено не только присутствием третьего лица, но его заинтересованностью и возможностью получить определенные преимущества (вознаграждение принципала).

Однако, не стоит заблуждаться. При внешней схожести, отношения по банковской гарантии не могут быть причислены к отношениям по договору в пользу третьего лица. В основе своей это определено одним очень важным фактом – исполнение обязательств гарантом основано на определенных условиях выдачи банковской гарантии51.

Согласно законодательству Российской Федерации, бенефициар не в праве требовать от гаранта исполнения обязательств при условии невыполнения бенефициаром своих обязательств по договору. Такое право требования у бенефициара возникает только в том случае, если принципал не выполняет обязательства по основному договору, в связи с чем наступает обязательство исполнения обязательств гаранта. В связи с этим гарант уплачивает бенефициару денежную сумму, определенную договором или законодательством РФ, если сумма не указана в договоре. Такая денежная сумма уплачивается бенефициару только с его письменного требования, а так же при предоставлении документов, доказывающих невыполнение принципалом обязательств.

Однако, вместе с тем, одностороннее обязательство гаранта может быть определено как сделка, в которой исполнение вручается бенефициару.

Беря во внимание все выше изложенное, следует сделать вывод, что при рассмотрении соглашения о предоставлении банковской гарантии, его следует рассматривать как самостоятельный вид гражданско-правового договора, который служит основанием для принятия на себя гарантом одностороннего обязательства по выдаче гарантии об исполнении бенефициару и опосредующего в связи с этим отношения сторон.

Так же стоит заметить, что соглашение о предоставлении банковской гарантии как средства обеспечения исполнения обязательств представляется в виде консенсуального договора, для достижения которого будет достаточным письменного соглашения сторон о совершении сделки, а так же возмездного договора, при котором за выдачу гарантии принципал выплачивает вознаграждение гаранту за услугу.

«Соглашение о предоставлении банковской гарантии, является свободным договором, взаимосогласованным и срочным»52 - как отмечает Я.А. Павлович.

Приводя итог, стоит отметить, что каждая юридическая конструкция предполагает установление той или иной категории интересов ее участников. Вместе со своим появлением в качестве особого средства обеспечения исполнения обязательств, который не предусматривает акцессорного характера по отношению к основному обязательству, банковская гарантия усилила защитный механизм интересов бенефициара, что подчеркивает законодательно закрепленный независимостью гарантии от договора между принципалом и бенефициаром. Но будет неверным мнение, что независимую гарантию можно довести до абсолюта, который будет распространяться и на обязательство, в обеспечение исполнения которого она и была выдана.

Если бы такое явление имело место быть, это бы установило в равновесии прав явное преимущество бенефициара перед принципалом.