Правовое регулирование коммерческой концессии

РОССИЙСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ ДРУЖБЫ НАРОДОВ

Факультет Юридический

Кафедра гражданского права

УТВЕРЖДАЮ
Зав. кафедрой

« » 2014 г.

Магистерская диссертация

на тему

«Правовое регулирование коммерческой концессии»

___________

030900 «юриспруденция»

«магистр»

__________

Разработчик

Студент группы МЮ-603 (6 КУРС)

Студенческий билет №:1032081422

Торокова Алена Владимировна «____»___________20____г.

Руководитель К.Ю.Н, доцент

Одинцов Станислав Валерьевич

Москва 2014

Содержание.

Введение …………………………………………………………………..3 стр.

Глава 1. Общие положения

1.1 История развития коммерческой концессии……………….…. 7 стр.

1.2 Понятие и сущность франчайзинга и коммерческой концессии……………………………………………………………11 стр.

1.3 Правовое регулирование коммерческой концессии……………………………………………….…………. .15 стр.

Глава 2. Договор коммерческой концессии

2.1 Предмет договора коммерческой концессии……..….……… 20 стр.

2.2 Стороны договора коммерческой концессии…………………27 стр.

2.3 Права и обязанности сторон по договору коммерческой концессии…………………………………………………...…..….. 30 стр.

2.4 Ответственность и ограничения по договору коммерческой концессии ……………………………………………………….…. 36 стр.

2.5 Коммерческая субконцессия ……………………………....…. 41 стр.

2.6 Возникновение договора коммерческой концессии………… 45 стр.

2.7 Изменение и прекращение договора коммерческой концессии……………….……………………………………….…. 49 стр.

Глава 3. Франчайзинг в США

3.1 Нормативно правовое регулирование франчайзинга ………. 54 стр.

3.2. Средства судебной защиты сторон в отношениях франчайзинга……………………………………………………..... 67 стр.

3.3. Проблемы взаимоотношений сторон франчайзинга…….…. 72 стр.

3.4 Судебная практика…………………………………………..… 81 стр.

Заключение ……………………………………………..…………….… 54 стр.

Библиография ………………………………………..………………..... 57 стр.

Введение

Актуальность темы обусловлена тем, что в последнее время все большее распространение получает использование коммерческой концессии в современной предпринимательской деятельности, поскольку использование известного торгового знака (торговой марки), а также применение разработанных технологий производства определенной продукции, позволяет приобрести ряд преимуществ, как для правообладателя, так и для пользователя и, безусловно, для конечного потребителя товара.

Общеметодологическую основу исследования составляет метод диалектического материализма, основой которого является объективно-реальный подход к действительности, воспринимаемой как постоянно развивающаяся и совершенствующаяся система.

В ходе настоящего исследования использованы законы логики и обобщения, анализ и синтез, индукция и дедукция, относящиеся к числу общенаучных методов.

Теоретическая и практическая результативность исследования достигалась путем использования сравнительно-правового метода толкования правовых норм и метода комплексного анализа законодательства.

При проведении исследования изучались теоретические и практические аспекты исследуемой проблемы, был привлечен широкий круг источников - законодательные и нормативные акты, научные труды, статьи ведущих отечественных и зарубежных специалистов, судебная и договорная практика в этой сфере.

Объектом являются гражданско-правовые отношения, складывающиеся в процессе заключения, изменения и прекращения договора коммерческой концессии.

Предметом исследования является: анализ проблем, связанных с выявлением сущности особенностей договорной конструкции коммерческой концессии и франчайзинга; изучение российских источников, источников США и частноправовой доктрины исторического развития и природы правоотношений коммерческой концессии и франчайзинга, научно-теоретических воззрений и практики правового регулирования отношений возникающих между пользователем и правообладателем по договору коммерческой концессии или франчайзинга; нормы действующего права России и США, регулирующего сферу отношений коммерческой концессии, а также результаты правоприменительной практики России и США .

Степень научной разработанности темы. В последнее время появилось достаточно большое количество различных исследований о применении франчайзинга в гражданском обороте как в Российской Федерации и правовом регулировании коммерческой концессии по российскому законодательству, так и в США.

Среди научных трудов, посвященных проблемам гражданско-правового регулирования коммерческой концессии в целом, следует выделить работы М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, Е.А. Зенина, А.Ю. Кабалкина, С.А. Сосны, Е.А. Суханова, И. Рыковой и других.

При написании дипломной работы использовались публикации в периодических изданиях, посвященных рассматриваемому объекту исследования, таких авторов, как С.П. Бобков, А.C. Райников, И.С. Сорокин, О.Н. Савинова, И.П. Янушкевич, В.Ю. Бузанов, А.Ф. Багдасарян и других.

Автором также были исследованы труды экономистов, финансистов и специалистов в смежных областях, посвященных исследованию франчайзинга и, непосредственно, коммерческой концессии, таких как Ф.Н. Филина, Е. Каган, Г. Касьянова, Ю.А. Бондаренко, И. Артменков и других.

Цель дипломной работы: комплексное правовое исследование специфики отношений, свойственных договору коммерческой концессии, разработка на этой основе теоретических положений и предложений по совершенствованию практической деятельности, осуществляемой на основании этого договора, и законодательства, совокупность которых способствует дальнейшему развитию правового регулирования в этой сфере и распространению в обществе знаний об этом способе осуществления предпринимательской деятельности.

Эта цель реализуется путем решения следующих задач:

- Изучение степени научной проработанности темы исследования;

- Исследование правовых истоков договора коммерческой концессии и франчайзинга;

- Изучение истории становления и развития гражданско-правового регулирования договора коммерческой концессии в России и в США;

- Исследование проблемы юридической природы договора коммерческой концессии и договора франчайзинга, определить его признаки и существенные признаки, рассмотреть основные элементы договорного обязательства;

- Обобщение российской практики заключения договоров коммерческой концессии и практики США;

- Попытка разработать, исходя из анализа действующего законодательства и практики его применения, предложений по совершенствованию правового регулирования отношений.

- Выявление основных тенденций и закономерностей эволюции и перспективы эволюции института коммерческой концессии и франчайзинга.

- Исследование процесса формирования и развития легальных подходов к регламентации отношений коммерческой концессии и франчайзинга.

- Определение понятия, признаков и места коммерческой концессии в системе гражданско-правовых договоров, а также квалифицирование предмета коммерческой концессии.

При проведении исследования изучались теоретические и практические аспекты исследуемой проблемы, был привлечен широкий круг источников - законодательные и нормативные акты, научные труды, статьи ведущих отечественных и зарубежных специалистов в области предпринимательства (франчайзинга), а также специалистов в области охраны и защиты прав на объекты интеллектуальной собственности, судебная и договорная практика в этой сфере.

Рассмотренные в работе проблемы и предложенные пути решения будут способствовать развитию коммерческой концессии и расширению круга лиц, знакомых с этой системой ведения предпринимательской деятельности, а также смогут помочь в практической работе юристов, специалистов, работающих в органах, осуществляющих регистрацию договора коммерческой концессии, судей, а также предпринимателей, решивших организовать свое дело.

Содержащиеся в работе теоретические положения, выводы и рекомендации, направленные на дальнейшее стимулирование и развитие коммерческой концессии в России, могут быть использованы:

- для совершенствования законодательства России коммерческой концессии;

- для дальнейшего исследования вопросов, связанных с реализацией конструкции договора коммерческой концессии;

- в учебном процессе в рамках гражданско-правовых дисциплин;

- для разработки программы спецкурса по данной проблеме;

- в практической деятельности специалистов, осуществляющих регистрацию договоров коммерческой концессии.

Глава 1. Общие положения.

1.1 История развития коммерческой концессии

Первоначальным значением термина "франчайзинг" – было право на свободу ведения какой-либо деятельности, например, проведение ярмарок, организацию базаров, эксплуатацию паромов и переправ, право на охоту, строительство дорог или производство зля. В средние века такими привилегиями обладали короли, которые предоставляли франшизы на коммерческую деятельность любого типа.

По другим свидетельствам, сам Папа Римский для обеспечения лучшего сбора налогов предоставлял определенным лицам право собирать выплаты в тех или иных географических зонах. Этим "сборщикам" было позволено удерживать у себя существенную часть собранного. В последующие века с развитием экономики государств развивалась и претерпевала изменения сама концепция франчайзинга.

В 1840 году большинство пивоваров Германии предоставляло франшизы определенным тавернам, позволяя их владельцам эксклюзивно продавать пиво. Это событие как раз и ознаменовало рождение той концепции франчайзинга, которая существует и по сей день.

В 1851 году производитель швейных машин - компания "Зингер" - для распространения своей продукции по всему миру ввела систему "преданных" дилеров и начала продажу франшиз на дистрибуцию своих швейных машин. Компания "Зингер" ввела контракты на франчайзинг, которые явились прообразом современных франчайзинговых соглашений. С этого времени компании стали использовать франчайзинговые методы для проникновения на другие территориальные рынки, ранее недоступные из-за больших затрат и факторов риска.

В 1880 году города стали предоставлять монопольные франшизы уличным перевозчикам. Также франшизы предоставлялись на эксплуатацию канализационной системы и использование воды, газа и позднее - электричества.

На рубеже девятнадцатого и двадцатого веков нефтеперерабатывающие и автомобильные компании стали предоставлять права на продажу их продукции. На этой стадии эволюции под франчайзингом понималось элементарное распространение прав на продажу продукции производителя.

Современная концепция франчайзинга появилась после второй мировой войны с возвращением миллионов американских военнослужащих и с последовавшим за этим гигантским ростом рождаемости. В тот момент образовалась огромная потребность в различного вида товарах и услугах. В этих условиях франчайзинг проявил себя как идеальная модель для ускоренного развития гостинично-туристического сектора и индустрии общественного питания.

В 1950 году началась эра современного франчайзинга. Ее открыл Рэй Крок, коммивояжер - продавец аппаратов для производства молочных коктейлей. Однажды посетив паркинг-ресторан быстрого обслуживания "Сан Бернадино", управляемый братьями МакДональдами, впечатленный вкусом сытного картофеля-фри, Крок выкупил права на франчайзинг их бизнеса. Так появилась одна из самых успешных компаний в истории американского бизнеса.

В 1960-1970-е годы - период наибольшего подъема франчайзингового бизнеса, однако в это же время разразилась масса скандалов, которые вполне могли скомпрометировать саму идею франчайзинга. Причиной тому послужило существование огромного числа "липовых" франчайзинговых компаний, попросту собиравших деньги и исчезавших. Другой причиной являлось наличие фирм с недостаточной капитализацией и слабым менеджментом, которые весьма быстро разорялись, оставляя после себя вереницу рухнувших франчайзи и разорившихся людей.

Для обеспечения справедливых франчайзинговых взаимоотношений были созданы Международная ассоциация франчайзинга и Европейская ассоциация франчайзинга. Также во многих странах появились национальные франчайзинговые ассоциации.1

В России развитие франчайзинга началось с 1993 года, когда на территорию бывшего СССР пришли такие торговые марки, как «Kodаk», «Xerox», «BаskinRobbins» и некоторые другие; в 1997 году была создана Российская Ассоциация Франчайзинга, запускались проекты по развитию и поддержке франчайзинга совместно с американскими фондами.
Однако франчайзинг не получил того развития, которого ожидали: бума не произошло.

Это связывали (и до сих пор связывают) с неэффективностью налоговой системы, бюрократизмом административных систем, отсутствием законодательного регулирования франчайзинга и необходимых легитимных документов (Глава 54 Гражданского кодекса РФ предлагает взамен «франчайзинга» и «франшизы» использовать термин «коммерческая концессия», заменив франчайзинговый договор на договор коммерческой концессии).

Как результат: по количеству франчайзоров и франчайзи Россия сегодня занимает одно из последних мест в мире, уступая странам Южной Америки, Азии, Южной Африки: по официальным данным в 2004 году у нас насчитывалось всего около 50 франчайзоров и 300 франчайзи, независимые эксперты называют цифры в 100 / 5500.

И все же франчайзинг растет, как и всё в России - вопреки прогнозам, самостоятельно и самобытно. Сегодня эксперты говорят об уклоне курса франчайзинга в сторону национального: все больше российских торговых марок применяют франчайзинговую политику для расширения своего бизнеса в регионы («ЭКОНИКА», «Ростикс», «SELА», «РИГЛА», «Красный куб», «Шоколадница», Персона Lаb, «Ёлки-Палки», «Копейка», «Лукойл», «Конфаэль», «СПОРТЛАНДИЯ» и многие другие).2

1.2 Понятие и сущность франчайзинга и коммерческой концессии

С течением времени общественные отношения развиваются, и постепенно появляется необходимость их регламентации с помощью правовых форм. 1 марта 1998 года была введена в действие вторая часть Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ). Так в гражданском праве России появился новый ранее не известный институт «коммерческая концессия». Однако, вместе с тем, стоит заметить, что нормативного определения концессии в кодексе нет. Есть только понятие «договор коммерческой концессии» данное в Главе 54 статье 1027 пункте 1 ГК РФ, где говорится, что «по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау)».3

Следует отметить, что разработка норм Главы 54 ГК РФ была обусловлена фактическим использованием отношений франчайзинга. Договор франчайзинга отличается от договора коммерческой концессии тем, что по договору франчайзинга одна сторона (франчайзер) передает другой стороне (франчайзи) комплекс прав на объекты интеллектуальной собственности; право на использование охраняемой коммерческой информации, а также оказывает постоянную всестороннюю помощь, в том числе организационную и техническую, в ведении предпринимательской деятельности. При этом установлено, что содержание Главы 54 ГК РФ совпадает с содержанием понятия «франчайзинг» как концепции комплексного использования его формы.4

По своей юридической природе договор коммерческой концессии является консессуальным, возмездным и двусторонним, кроме того, рассматриваемый договор может использоваться исключительно в предпринимательских отношениях, так как сторонами в договоре коммерческой концессии могут выступать только индивидуальные предприниматели и коммерческие организации. Таким образом, договор коммерческой концессии может классифицироваться как классический предпринимательский договор.5

В.Н. Евдокимова отмечает, что: «Гражданский кодекс РФ ввел в торговый оборот и вместе с тем в российское законодательство, судебную практику и правовую теорию новую разновидность коммерческих сделок, являющихся эквивалентом известного в западном законодательстве понятия «франшиза», «франчайзинг», которые в гл.54 ГК получили наименование Коммерческих концессий».6

Профессор ВВ. Витрянский считает, что «коммерческая концессия была использована при подготовке ГК РФ как наиболее соответствующее по смыслу английскому термину «frаnchising».7 Следовательно, можно сделать вывод о синонимичности слов.

По мнению Сосны: «Определение договора коммерческой концессии, сформулированное в ст. 1027 ГК, следует признать наиболее полным и юридически корректным из всех. В то же время очевидно, что основные понятия, которыми оперирует российский законодатель, в общем соответствуют понятиям зарубежного законодательства о франчайзинге. Так, комплекс исключительных прав, о котором говорится в ст. 1027, вполне соотносится с пакетом прав, который составляет понятие «франшиза» по Регламенту № 4087/88 КЕС.»8

Согласно Бычкову В.П. франчайзингу присущи следующие главные признаки:

- право собственности одной организации (франчайзера) на торговую марку, фирменную услугу, идею, технологический процесс, патент или специализированное оборудование, а также репутацию, деловые связи и ноу-хау, ассоциируемые со всем этим;

- продажа лицензии (франшизы) головной организацией другому лицу (предприятию), разрешающей использовать её торговую марку, фирменную услугу, патент, процесс или оборудование, а также имидж и ноу-хау, ассоциируемые со всем этим;

- включение в договор о продаже лицензии (франшизы) права на регулирование и контроль за деятельностью предприятия, управляя которым, лицензиар использует свои права;

- оплата предприятием, приобретшим лицензию (франшизу), различных форм компенсаций в обмен на приобретение права, а также за любые услуги, которые лицензиар (франчайзер) предоставляет лицензиату (оператору).9

А.Ю. Кабалкин, относя коммерческую концессию также к договорам об оказании услуг, включает его в группу договоров об оказании юридических (в форме действий, имеющих признаки юридических фактов) и фактических (соответственно, не имеющих таких признаков действий) услуг. Договор коммерческой концессии, на взгляд ученого, нельзя относить к лицензионным, поскольку он предоставляет права на использование только охраняемых патентом объектов (изобретений). При этом предлагается рассматривать в одном ряду с договорами поручения, комиссии, агентирования, доверительного управления имуществом, банковского вклада, банковского счета.10

Так В.В. Витрянский отмечает, что «в системе гражданско-правовых договоров договор коммерческой концессии может быть отнесен (с некоторыми оговорками) к категории договоров о возмездном оказании услуг. Предоставление пользователю права на использование комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в сочетании с обязанностями последнего передавать пользователю техническую и коммерческую документацию, инструктировать и обучать его работников, оказывать консультационное содействие, действительно представляет собой определенную услугу со стороны правообладателя»11

Подводя итог, рассмотрев различные точки зрения, можно сделать вывод, что на данный момент в России не сложилось единой позиции по поводу понятия коммерческой концессии и франчайзинга.

1.3 Правовое регулирование коммерческой концессии

При рассмотрении проблемы правовой природы договора коммерческой концессии проявляется необходимость опираться на такие критерии, как возникновение и развитие данного договора, его место в системе гражданского законодательства, предмет договора.

Одна из проблем применения системы коммерческой концессии для организации бизнеса на основе договора коммерческой концессии состоит в том, что договор коммерческой концессии регламентирован как самостоятельный вид договора. Однако на практике часто не проводят четкой границы между коммерческой концессией и смежными с не институтами, что приводит к не правильному применению соответствующих правовых норм.12

Как далее отмечает О.Н. Савинова, поскольку коммерческая концессия оформляет передачу прав от одного лица к другому, необходимо во-первых провести различия между ней и уступкой права (гл. 24 ГК РФ).

Уступка права – универсальный институт обязательного права. Закон регламентирует уступку лишь требований в обязательствах (п. 1 ст. 382 ГК РФ), причем таких, которые могут существовать в отрыве от личности кредитора (ст. 383 ГК РФ). Переход абсолютных прав данным институтом формально не охватывается. Между тем, по договору коммерческой концессии передаются исключительные (абсолютные) права на результаты интеллектуальной деятельности, которые подчас неразрывно связаны с личностью правообладателя.

Во-вторых, договор коммерческой концессии необходимо отличать от договора комиссии и агентского договора: их правовое содержание различно. Комиссионер и агент действуют в интересах и по поручению комитента (принципала), оказывая последнему определенные услуги, за то что получают от него вознаграждение. По-другому строятся отношения сторон по договору коммерческой концессии. Здесь пользователь действует без поручения правообладателя. Он осуществляет самостоятельную предпринимательскую деятельность с использованием средств индивидуализации правообладателя, его ноу-хау, коммерческого опыта, за что выплачивает правообладателю вознаграждение.

В-третьих, существует мнение, что коммерческая концессия – это разновидность лицензионных договоров. Данная точка зрения основана на том, что основное обязательство по договору коммерческой концессии – предоставление правообладателем пользователю исключительных прав на использование объектов интеллектуальной собственности. При этом обычно ссылаются на ст. 138 ГК РФ, где нет определения лицензионного договора.

В-четвертых, поскольку коммерческая концессия предполагает передачу прав пользования, следует провести различия между ней и арендой (гл. 34 ГК РФ).

В соответствии с заключенным договором аренды у арендатора возникает право пользования имуществом (п. 1 ст. 607 ГК РФ). Коммерческая концессия предполагает передачу права пользования исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности.13

Если бы он не был включен в нормативные источники (назван в ГК РФ), его можно было бы рассматривать как смешанный договор, т.е. не предусмотренный законодательными актами, но содержащий элементы других, предусмотренных ими договоров (лицензионных договоров, договоров о передаче ноу-хау, возмездного оказания услуг и др.).14

А.Ю. Кабалкин, относя коммерческую концессию также к договорам об оказании услуг, включает его в группу договоров об оказании юридических (в форме действий, имеющих признаки юридических фактов) и фактических (соответственно, не имеющих таких признаков действий) услуг. Договор коммерческой концессии, на взгляд ученого, нельзя относить к лицензионным, поскольку он предоставляет права на использование только охраняемых патентом объектов (изобретений). При этом предлагается рассматривать в одном ряду с договорами поручения, комиссии, агентирования, доверительного управления имуществом, банковского вклада, банковского счета.15

Также можно провести параллель между договором коммерческой концессии и доверительным управлением имуществом. Поскольку исключительные права могут быть объектами доверительного управления имуществом, а значит, право их использовать может перейти к доверительному управляющему. Однако стоит заметить, что последний обязан действовать не в своих, а в чужих интересах - интересах выгодоприобретателя. Доверительный управляющий действует также за чужой счет, то есть за счет доходов от использования имущества, переданного в управление. В отличие от него пользователь по договору коммерческой концессии действует в своих интересах и за свой счет. Более того, он еще должен уплачивать правообладателю обусловленное вознаграждение.

Так В.В. Витрянский отмечает, что «в системе гражданско-правовых договоров договор коммерческой концессии может быть отнесен (с некоторыми оговорками) к категории договоров о возмездном оказании услуг. Предоставление пользователю права на использование комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в сочетании с обязанностями последнего передавать пользователю техническую и коммерческую документацию, инструктировать и обучать его работников, оказывать консультационное содействие, действительно представляет собой определенную услугу со стороны правообладателя»16

Взаимоотношения сторон во франчайзинге могут регламентироваться такими правовыми нормами, которые применяются к договорам вообще (общие договорные нормы), и нормами, имеющими непосредственное отношение к специфическим договорам (например, нормы специальных законодательных актов по франчайзингу).

К общим договорным нормам относят нормы отдельных нормативных актов, так или иначе регулирующие франчайзинговые взаимоотношения. Эти правовые нормы могут действовать как на национальном, так и на международном уровне.

К ним относятся:

1) Нормы, регулирующие взаимоотношения сторон на основании агентских и дистрибьюторских соглашений.

2) Правовые нормы по защите инвестиций.

3) Нормы по защите интеллектуальной собственности.

4) Нормы антимонопольного законодательства

5) Нормы по налогообложению

6) Нормы о страховании, нормы, направленные на регулирование отношений валютного контроля, нормы, регламентирующие создание и деятельность совместных предприятий, также могут использоваться для регламентации франчайзинговых правоотношений.

Также стоит отметить, что Международной ассоциацией франчайзинга принят Этический и моральный кодекс, который, по сути, должен применяться и отечественными франчайзерами и франчайзи.17

Итак, несмотря на внешнее сходство договора коммерческой концессии с другими договорами, проведенное сравнение позволяет сделать вывод, что договор коммерческой концессии является самостоятельным видом гражданско-правового договора. Это значит, что при отсутствии среди норм, содержащихся в главе 54 ГК РФ специальных правил, регулирующих правоотношения, вытекающие из договора коммерческой концессии, исключается применение каких-либо иных норм, предназначенных для регламентации других договорных форм.

Глава 2. Договор коммерческой концессии.

2.1 Предмет

Предмет договора коммерческой концессии – исключительные права, принадлежащие правообладателю. К этим правам законом отнесены, в частности, права на коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, на товарный знак, знак обслуживания и т.д. Иными словами речь идёт об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности (ст. 138 ГК РФ), и, прежде всего о тех из них, которые направлены на индивидуализацию продукции (работ, услуг).

Профессор Суханов отмечает, что «Предмет договора коммерческой концессии составляет, во-первых, комплекс исключительных прав, закреплённых за правообладателем и индивидуализирующих либо его (право на фирменное наименование или коммерческое обозначение), либо также на производимые им товары, выполняемые работы или оказываемые услуги (право на товарный знак или знак обслуживания). Во-вторых, предметом договора является возможность использования принадлежащей правообладателю и охраняемой им коммерческой информации (ноу-хау), не подлежащей какой-л государственной регистрации и не составляющей объект исключит права, а также его деловой репутации и коммерческого опыта, в том числе в виде различной документации по организации и введению предпринимательской деятельности. В-третьих, франчайзинг предполагает постоянное техническое и консультационное содействие пользователю со стороны правообладателя с целью обеспечения необходимого качества производимых им по договору (т.е. под маской правообладателя) товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг»18

Однако стоит отметить вступление с 1 января 2008г. Части четвертой ГК РФ и внесения соответствующих изменений в главу 54 ГК РФ, теперь не допускается предоставление права на использование фирменного наименования по договору коммерческой концессии.

Следует отметить, что права правообладателя, входящие в комплекс исключительных прав, передаваемых по договору коммерческой концессии, могут быть подразделены на две категории: факультативные и обязательные.19 Так профессор Витрянский к обязательным объектам относит право на фирменное наименование или коммерческое обозначение правообладателя, а также право на охраняемую коммерческую информацию; а к факультативным об – исключительных правах на использование технологий (права на товарный знак и знак обслуживания, изобретения, полезные модели и промышленные образцы).

Позиция В.Ю. Бузанова относительно правового режима коммерческого обозначения: «Если попытаться определить место коммерческого обозначения среди родственных ему объектов исключит прав, то его наиболее близкими соседями окажутся фирменные наименования и товарные знаки». Далее автор приводит след классификацию коммерческих обозначений:

1) Названия предприятий розничной торговли, бытового обслуживания и сферы услуг (в том числе магазинов, ресторанов, гостиниц и т.д.);

2) Эмблемы и другие символы фирменного стиля коммерческой организации, не подпадающей под правовой режим фирменных наименований и товарных знаков (фирменный лозунг, особое сочетание цветов и т.д.); к этому же классу можно отнести правовой режим незарегистрированных товарных знаков;

3) Наименования транспортных средств (в частности, морских и воздушных судов). Он определяет коммерческое обозначение как средство индивидуализации предприятия (бизнеса) – имуществ комплекса, использованного для осуществления предпринимательской деятельности.20

Ст. 1538 ГК РФ содержит легальное определение коммерческого обозначения. Юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (в том числе некоммерческие организации, которым право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами), а также индивидуальные предприниматели могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий (статья 132) коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц.

Средства индивидуализации результатов деятельности предпринимателей (товарные знаки и знаки обслуживания) имеют существенное значение для франчайзинговой деятельности, ведь во многом желание пользователя приобрести франшизу обуславливается стремлением получить право использования хорошо известного товарного знака. Легальное определение товарного знака содержится в ст. 1477 ГК РФ

Согласно Е.А. Суханову «товарный знак и знак обслуживания – это обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг юридических или физических лиц».21 Причем физические лица осуществляющие предпринимательскую деятельность. Следует также отметить что, С.А. Степанова отмечает, что «товарный знак, являясь средством индивидуализации товара, не предназначен (хотя это не исключается) для индивидуализации ни производителя товара, ни обладателя права на товарный знак, которые зачастую неизвестны потребителям, либо наименования которых не имеют для потребителей определяющего значения. «Доверие», как правило, оказывается самому товару, его репутации».22

Следует также отметить что п.1 ст. 1027 ГК РФ не предусматривает исчерпывающий перечень факультативных элементов предмета договора исключительных прав, а лишь указывает права правообладателя на товарные знаки и знаки обслуживания, поэтому «в качестве объектов договора коммерческой концессии могут выступать также исключительные права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы»23

По мнению Савиновой, «Коммерческая информация и коммерческий опыт, предоставляемые пользователю по договору, включают обычно документацию по ведению бизнеса (руководство, инструкции), а также профессиональное обучение персонала, специальный инструктаж в течение всего периода действия договора по различным аспектам организации хозяйственной деятельности: управлению, созданию сбытовой сети, эксплуатации оборудования, ведению отчета и отчетности, обслуживанию клиентуры, приготовлению фирменных блюд и так далее»24

В.В. Витрянский под охраняемой коммерческой информацией понимает информацию, «которая имеет действительную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основан, и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. При соблюдении этих требований, установленных в ст. 139 ГК, информация признается объектом гражданских прав, которые имеют все признаки исключительных прав.»25

Бондаренко считает, что под «коммерческой информацией могут быть признаны по договоренности сторон сведения экономического, методического, технического характера по различным аспектам организации и осуществления хозяйственной деятельности правообладателя»26

Деловая репутация и коммерческий опыт – достаточно спорные правовые категории в контексте возможности предоставлен по договору коммерческой концессии (франчайзинга) прав на их использование, а также содержания и объема предоставляемых прав. В ГК РФ не содержится легальной дефиниции деловой репутации, отечественное правовое регулирование сводится к защите деловой репутации (ст. 152 ГК РФ). По договору коммерческой концессии возможно предоставление права использования деловой репутации только юридическим лицам. Стоит подчеркнуть, что деловая репутация юридического лица не является личным неимущественным правом в отличие от деловой репутации физического лица.27

Деловая репутация – это приобретенная предприятием или индивидуальным предпринимателем общественная оценка, общее мнение о качестве, достоинствах и недостатках товара, оказываемых услуг, выполняемых работ.28

Как считает Маккоскер: «при согласовании цены договора обычно учитывается так называемая условная стоимость деловой репутации правообладателя, которая влияет на стоимость предаваемых прав. Соответственно чем выше оценка деловой репутации, тем дороже стоимость передаваемых прав»29

Позиция Сосны С.А. «используя средства индивидуализации правообладателя и средства индивидуализации его товара, пользователь опирается на его деловую репутацию, хотя сама деловая репутация неотчуждаема и непередаваема в пользование, поскольку представляет личное нематериальное благо, тесно связанное с имущественными правами, но не формирующее самостоятельного имущественного права»30

Витрянский отмечает, что по договору коммерческой концессии деловая репутация правообладателя используется практически автоматически без какой-либо ее специальной передачи.31 Представляется, что исключать деловую репутацию из предмета договора будет более чем неоправданным, однако предоставление права использования деловой репутации по договору коммерческой концессии на практике будет заключаться во включении в договор условий об объеме использования деловой репутации и мер ответственности пользователя в случае, если деловая репутация правообладателя будет опорочена по его вине.

Понятие коммерческого опыта в доктрине достаточно размыто и вызывает немало споров. Рыкова И. утверждает что «поскольку предполагается, что коммерческий опыт – это опыт конкретного правообладателя (его использование принесет конкретные блага, пользователь должен за него платить), то он должен быть недоступен третьим лицам. То есть речь идет о коммерческой тайне (ноу-хау)»32

Договор коммерческой концессии предполагает постоянное техническое и консультационное оказание содействия пользователю со стороны правообладателя с целью обеспечения необходимого качества производимых им по договору товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг. Стоит учесть что по законодательству РФ это условие не является обязательным, и ставится в зависимость от усмотрения сторон (п. 2 ст. 1031 ГК).

Перечисленные права предоставляются за вознаграждение и на определенный срок или без указания срока. При этом пользователь получает лишь право на использование комплекса исключительных прав, а вот передача этих прав от правообладателя к пользователю не происходит.

2.2 Стороны договора коммерческой концессии

Очерчивая круг участников франчайзинговых правоотношений, необходимо назвать, прежде всего, правообладателя (франчайзера) и пользователя (франчайзи), так и в роли субправообладателя (субфранчайзера) и субпользователя (субфранчайзи) могут выступать только коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей (п.3 ст. 1027 ГК РФ). В данном законодательном ограничении и проявляется предпринимательская природа договора коммерческой концессии (франчайзинга).33

По мнению С.А. Сосны: «согласно российскому законодательству, в роли правообладателя и пользователя могут выступать только коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Это требование сохраняется и в отношении сторон в договорах коммерческой субконцессии. Субпользователь по договору коммерческой субконцессии (далее — субдоговор), также как вторичный пользователь (субпользователь) и каждый последующий субпользователь, при создании разветвленной сети коммерческой субконцессии должен обладать статусом либо юридического лица — коммерческой организации, либо статусом гражданина-предпринимателя». 34

По мнению Бондаренко: «Правообладатель – это лицо, которому принадлежат те исключительные права, использование которых он разрешает пользователю. Безусловно, он должен быть надлежащим образом легитимирован как обладатель этих прав. Правообладатель является предпринимателем, это означает, что он использует принадлежащие ему исключительные права в процессе предпринимательской деятельности. Однако закон не требует, чтобы правообладатель приобретал соответствующие права, будучи предпринимателем. Достаточно, чтобы он официально был зарегистрирован как предприниматель на момент заключения договора коммерческой концессии».35

Пользователь – лицо, получающее возможность использовать исключительные права. Он также должен быть предпринимателем в момент заключения договора коммерческой концессии. Пользователем может стать независимый субъект, который обладает собственным имуществом, отвечает по своим обязательствам этим имуществом, осуществляет предпринимательскую деятельность по своему усмотрению и на свой риск.36

В соответствии с п. 1 ст. 50 ГК РФ под коммерческими организациями понимают организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности. Также п. 2 ст. 50 ГК РФ предусматривает, что юридические лица, являющиеся коммерческими организациями, могут создаваться в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий.

Вместе с тем стоит отметить что, по мнению О.Н. Савиновой: «поскольку и правообладатель, и пользователь должны быть предпринимателями, участниками договора коммерческой концессии не могут быть некоммерческий организации и государство, государственные и муниципальные образования. Этот запрет распространяется и на те случаи, когда соответствующим субъектам разрешено заниматься предпринимательской деятельностью».37

Специальные требования к сторонам договора коммерческой концессии в первую очередь обусловлены сферой применения данного договора и назначением передаваемого по договору комплекса исключительных прав, а именно использование в процессе профессионального осуществления предпринимательской деятельности. В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Так же согласно абз. 4 ч. 1 ст. 2 ГК РФ, субъектами предпринимательской деятельности могут быть иностранные физические и юридические лица, за которыми закрепляется национальный режим предпринимательской деятельности. В случае если стороной в договоре коммерческой концессии является простое товарищество (за исключением негласных товариществ), то соответственно эта сторона будет представлена множественностью лиц.

2.3 Права и обязанности сторон по договору коммерческой концессии

Договор коммерческой концессии порождает различные виды обязательств. Одна группа представляет собой обязательство, субъектами которого являются только стороны договора — правообладатель и пользователь. Это обязательство может включать в себя только права и обязанности, предусмотренные договором коммерческой концессии, а может включать в себя более широкие связи сторон. Если по данному договору пользователь использует комплекс исключительных прав правообладателя для продажи товара, произведенного правообладателем, то необходимо также урегулировать отношения по поводу этого товара. Для этого необходимо заключить договор поставки, а также иные договоры, необходимые для его исполнения, в частности, — перевозки, страхования, хранения. В результате возникает комплекс отношений, которые служат сбытовому франчайзингу.38

Витрянский отмечает, что "обязательство, вытекающее из договора коммерческой концессии, на стороне пользователя, вопреки традиционным представлениям, включает в себя обязанности не только перед правообладателем, но и перед третьими лицами, с которыми он вступает в различного рода взаимоотношения при осуществлении предпринимательской деятельности с использованием исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя"39

С защитой деловой репутации правообладателя связана обязанность пользователя обеспечивать соответствие качества товаров производимых на основе договора коммерческой концессии, а также выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем. Следует признавать аналогичными товарами (работами, услугами) те товары (работы, услуги), которые в ст. 4 Закона РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»40 определены как «взаимозаменяемые товары». То есть те товары (работы, услуги), которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что покупатель действительно заменяет или готов заменить их друг другом в процессе потребления (в том числе производственного). Применительно к договору коммерческой концессии единственная характеристика, которую следует исключить из данного определения - это сравнимость по цене, так как в действительности цены на такие товары (работы, услуги) в разных странах может значительно различаться, что является важным фактором в развитии франчайзинговых сетей.

Таким образом, содержание обязанностей пользователя шире чем у правообладателя. Обязанности дифференцируются по двум группам: диспозитивные, "которые возлагаются на правообладателя только в тех случаях если иное не предусмотрено договором"41 и императивные, "которые возлагаются на всякого правообладателя по этому договору в обязательном порядке". "Важнейшая императивная обязанность правообладателя - обеспечение передачи пользователю всего комплекса исключительных прав по договору. Однако, рассматриваемая общая обязанность в п.1 ст.1031 не сформулирована прямо, а "как бы" подразделяется на субобязанности, которые как раз и составляют данную общую обязанность".42

Договор коммерческой концессии как предпринимательский всегда является возмездным, и соответственно содержит в себе конкретные условия определения и выплаты вознаграждения правообладателю. Стоит заметить, что Федеральным законом от 18 июля 2011 г. N 216-ФЗ в Гражданский Кодекс были внесены изменения, согласно которым разрешено одновременно использовать в договорах начальный (паушальный) взнос и периодические платежи. И если ранее статья 1030 требовала, чтобы договор предусматривал либо начальную разовую выплату, либо регулярные платежи, то теперь нынешнее требование свидетельствует о целесообразности их сочетания в договорах франчайзинга.

Сосна определяет, что «Размер, порядок, формы и виды вознаграждения определяются сторонами в договоре. В ст. 1030 ГК предлагается примерный, не исчерпывающий перечень форм вознаграждения. Это – фиксированные разовые и периодические платежи, отчисления от выручки, наценка на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем пользователю для перепродажи. В договоре могут быть предусмотрены иные формы или их комбинации».43

Суханов относит к обязанностям правообладателя: «Во-первых, обязанность передать пользователю документацию и иную информацию, необходимую для осуществления предоставленных ему прав; во-вторых, обязанность проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав».44 Также автор рассматривает и другие диспозитивные обязанности, возлагаемые на правообладателя, при условии, что другое не предусмотрено договором. Он относит к ним: «Обязанность обеспечить государственную регистрацию договора; Обязанность оказывать постоянное техническое и консультативное содействие пользователю; Обязанность контролировать качество товаров и услуг, производимых или оказываемых пользователем на основании договора».45

Также стоит отметить замечание Сосны о том, что «надлежащее исполнение обязанности стороной является юридическим фактом — односторонней сделкой, а раз ее совершает юридическое лицо, то она должна иметь письменную или любую иную форму, но не устную (ст. 161 ГК). Если срок или сроки в обязательстве не установлены, то правообладатель обязан передать пользователю такую информацию в разумные сроки (п. 2 ст. 314 ГК). Место исполнения обязательства определяется в соответствии с положениями ст. 316 ГК»46

В обязанности пользователя входят: «Обязанность использовать коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации строго определенным в договоре способом; обязанность не разглашать ноу-хау и иную конфиденциальную коммерческую информацию, полученную от правообладателя; Обязанность обеспечить соответствие качества производимых товаров или оказываемых услуг качеству аналогичных товаров или услуг производимых или оказываемых правообладателем; обязанность соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение такого соответствия; обязанность оказывать потребителям дополнительные услуги, которые предоставляет своим потребителям правообладатель; обязанность информировать потребителей очевидным для них способом об использовании средств индивидуализации правообладателя в силу концессионного договора»47

Инструкции и указания правообладателя, которые пользователь обязан соблюдать, могут быть даны как при заключении договора коммерческой концессии, так и в любое время его действия. Однако правообладатель не может предъявить требования, которые не соблюдет сам.48

Сосна делит обязанности пользователя на две разновидности:

Первая группа обязанностей относится к предмету договора и деятельности, осуществляемой пользователем с использованием чужой интеллектуальной собственности.

Вторая - обусловлена возмездным характером договора.49

В основе партнерства также должна лежать информационная прозрачность. Это подразумевает, что франчайзер должен представить франчайзи финансовый отчет за последние три года и впоследствии осведомлять партнера о текущих показателях путем распространения ежегодных рекламных бюллетеней.50

Перечень данных, которые можно потребовать раскрыть, оставлен открытым. Поэтому вполне вероятны необоснованные требования о раскрытии информации правообладателем. Поэтому правообладателю в договоре коммерческой концессии следует указывать, какая именно информация должна быть предоставлена. В противном случае между сторонами договора может возникнуть трудноразрешимый спор об объеме предоставления информации, поскольку понятие «информация необходимая для осуществления прав» является оценочным.51

Также стоит отметить, что с изменениями, внесенными в Гражданский Кодекс в 2012 г. в договорах разрешается ряд ограничений, усиливающих франчайзинговую сеть. Статья 1033 ГК теперь в большей степени согласована с положениями законодательства о защите конкуренции и допускает установление в договоре следующих обязательств франчайзи:

• реализовывать (в т. ч. перепродавать) произведенные и (или) закупленные товары, выполнять работы или оказывать услуги по установленным правообладателем ценам.

• не реализовывать (не оказывать, не выполнять) аналогичную продукцию (работы, услуги) с использованием товарных знаков или коммерческих обозначений других правообладателей.

• продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги только в границах определенной территории.

Ранее существовавшие в Гражданском Кодексе запреты призывали поощрять ценовую конкуренцию между пользователями франшизы и гарантировать их самостоятельность по отношению к правообладателю. Однако, данный подход вступал в противоречие с экономической сутью франчайзинга, предполагающего конкуренцию в первую очередь между разными сетями, но не между пользователями – франчайзи внутри одной сети. Предоставляя свой известный знак правообладатель вправе требовать от пользователей следовать единой коммерческой политике, которая в итоге приводит к повышению эффективности работы всей сети в целом.

2.4 Ограничения и ответственность сторон по договору коммерческой концессии

Согласно ст. 22 ГК РФ никто не может быть ограничен в правоспособности и дееспособности иначе, как в случаях и в порядке, установленных законом, а сделки, направленные на ограничение правоспособности и дееспособности, ничтожны, за исключением случаев, когда такие сделки допускаются законом. Под этот исключительный случай как раз подпадает ст. 1033 ГК РФ об ограничениях прав сторон по договору коммерческой концессии. Перечень прав, способных ограничить стороны исчерпывающим не является.

По мнению Сосны «Такой подход законодателя представляется излишне широким и нарушающим технику правоприменения, согласно которой исключения из общего принципа нельзя толковать распространительно, а само исключение должно быть сформулировано предельно четко».52 Далее автор заключает, что «Вообще в ст. 1033 ГК необходимо включить только нормы, направленные на ограничение таких прав контрагентов, использование которых может нарушить монополию пользователя в пределах «его» территории или создать ситуацию конкуренции контрагентов в отношении товаров, работ и услуг, которые каждый из них предлагает на рынке с использованием комплекса исключительных прав на одни и те же объекты интеллектуальной (промышленной) собственности»

Профессор Е.А. Суханов отмечает, что договором может быть предусмотрено использование конкретного объема исключительных прав и коммерческой информации, полученных от правообладателя, с указанием или без указания территории использования. По мнению автора «Такого рода ограничения предпринимательской деятельности, вытекающие из договорных условий, будучи по сути ограничениями конкуренции на соответствующем рынке, не могут нарушать запреты антимонопольного законодательства и должны исключать цели монополизации определенного рынка или ограничения доступа определенных потребителей к товарам и услугам.53

Таким образом, условия, направленные на ограничения их прав, служат тому, чтобы они выступали как партнеры, а не конкуренты, и не допускали, в том числе, возможности конкурировать с ними другим лицам в отношении тождественного или аналогичного товара.

Ничтожным является и условие, согласно которому пользователь получает право продавать товары, производить работы или оказывать услуги исключительно определенным категориям покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории. И в данном случае смысл нормы очевиден: законодатель не допускает появления в договоре условий, позволяющих дискриминировать те или иные категории покупателей или заказчиков (например, по национальным, религиозным или каким-либо иным мотивам).54

Пользователь обязан согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление по договору коммерческой концессии. По мнению Савиновой в том, «что касается внутреннего и внешнего оформления помещений, то данное условие вполне логично для договора коммерческой концессии. Необходимость же согласования места расположения коммерческих помещений необоснованно ограничивает предпринимательскую свободу пользователя. Правообладатель определяет территорию действия, а место расположения коммерческих помещений должно оставаться прерогативой пользователя, так как именно пользователь может наиболее объективно оценить экономическую обстановку на закрепленной за ним территории.55 юдет сам.огут быть даны как при заключении договора коммер

Итак, взаимные ограничения обусловливаются тем обстоятельством, что стороны осуществляют свою деятельность в одной и той же сфере предпринимательства, и чтобы поддерживать отношения сотрудничества, без которых франчайзинг невозможен, сторонам требуется соблюдать два условия. Во-первых, они должны действовать на рынке согласованно, посредством взаимных уступок и самоограничений. Во-вторых, их действия не должны противоречить требованиям антимонопольного законодательства.

В ходе действия договора коммерческой концессии стороны вступают в различные отношения не только между собой, но и с широким кругом третьих лиц.

Ответственность сторон договора коммерческой концессии друг перед другом наступает независимо от вины, а именно, по правилам ответственности по обязательствам при осуществлении предпринимательской деятельности, которые регламентированы пунктом 3 статьи 401 ГК РФ. Это представляется вполне логичным, так как обе стороны по договору являются профессиональными участниками (чаще – коммерческими организациями) предпринимательской деятельности.

Статья 1034 ГК РФ устанавливает ответственность правообладателя в отношениях с третьими лицами, а конкретнее с потребителями товаров, работ, услуг и иными участниками гражданского оборота. Так, правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых) пользователем по договору коммерческой концессии.

Представляется вполне логичным то, что правообладатель несет субсидиарную ответственность, так как потребитель, зная, что какая-либо организация действует по договору франшизы, сочтет необходимым обратиться к основателю франчайзинговой сети (франчайзеру), чтобы удовлетворить свои интересы.56

По мнению Бобкова С.А., необходимо закрепить право правообладателя на предъявление регрессных требований к пользователю в случае удовлетворения обоснованных претензий потребителей товаров (работ, услуг) пользователя.57

Также стоит отметить точку зрения Янушкевича И.П. о том, что практический смысл норм о субсидиарной ответственности состоит в более надежном обеспечении прав и интересов кредитора. В соответствующих случаях кредитор может предъявить свои требования, право на которые у него возникло в связи с тем, что должником допущено нарушение обязательства, не только к самому должнику, но и к другому лицу, не являющемуся стороной в этом обязательстве.58

Правообладатель отвечает независимо от того, продаются товары потребителям или иным участникам гражданского оборота. Ответственность правообладателя наступает только при несоответствии качества, но не количества, ассортимента, комплексности, сроков и иных условий договора пользователя с его контрагентом.

По требованиям предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, последний отвечает солидарно с пользователем.59

Различия в строгости ответственности правообладателя – субсидиарной и солидарной – связаны, по-видимому, с тем, что пользователь, являющийся изготовителем продукции (товаров), более зависим от инструкций (указаний) правообладателя в отношении качества. Солидарная ответственность наступающая в этом случае, должна, по смыслу законодателя, в большей мере стимулировать правообладателя к тому, чтобы добиваться необходимого качества. Ведь при простой продаже пользователь обычно имеет дело с товарами, которые произведены самим правообладателем – профессионалом в своей сфере. Что же касается работ (услуг), то применительно к ним важную роль играют инструкции правообладателя.60

Трудности осуществления правообладателем контроля качества объясняются отсутствием требований к характеристикам объекта, дающим возможность их реализации и проверки.61

2.5 Коммерческая субконцессия

В рамках регулирования отношений договора коммерческой концессии российское законодательство предусматривает возможность предоставления пользователем более широких прав, связанных с использованием коммерческой субконцессии.

Как отмечает Суханов Е.А. субконцессия это предусмотренная договором возможность установления «обязанности пользователя по предоставлению оговоренному числу других предпринимателей разрешения на использование на определенных условиях полученного от правообладателя комплекса прав или его определенной части».62

По мнению С.А. Сосны, если договор включает в себя условие о заключении пользователем субконцессионных договоров, правообладатель приобретает дополнительное право. Это право вступать в прямые отношения с субпользователем. Оно вытекает из положения п. З ст. 1029 ГК РФ, согласно которой при досрочном прекращении договора коммерческой концессии права и обязанности вторичного правообладателя по договору коммерческой субконцессии (пользователя по договору коммерческой концессии) переходят к правообладателю, если он не откажется от принятия на себя этих прав и обязанностей по этому субдоговору. Поскольку данная норма диспозитивна, в договоре можно предусмотреть и иное регулирование, в том числе исключение ее действия в отношении сторон.63

Важно иметь в виду, что как право, так и обязанность заключать такие субдоговоры следуют непосредственно из договора, а не из закона. Поэтому если в договоре соответствующие условия отсутствуют, ни прав, ни обязанностей по этому поводу у пользователя не возникает. В эту группу обязанностей входит обязанность согласовать с правообладателем условия таких субдоговоров и отвечать перед ним за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей в субсидиарном порядке, если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии.

В случае, если заключение субфраншизных договоров предусматривается в «основном» договоре франчайзинга как обязанность франчайзи, в нем обычно определяются и основные условия деятельности франчайзи по привлечению собственных субфранчаизи. Это - срок, в течение которого франчайзи обязан заключить то или иное число субфраншизных договоров, виды и объем передаваемых по субфранчайзингу исключительных прав, критерии, которыми должен руководствоваться франчайзи при отборе субфранчаизи (либо конкретно определенных лиц)

Недействительность договора франчайзинга означает прекращение всех заключенных на его основании договоров субфранчайзинга (п.2 ст. 1029 ГК РФ). Однако законом предусмотрено, что при досрочном прекращении основного договора франчайзинга, когда из цепочки «франшизодатель – франшизополучатель - субфраншизополучатель» выпадает среднее звено, франшизодатель может взять на себя прав и обязанности субфраншизодателя (франшизополучателя) и продолжить отношения франчайзинга напрямую с владельцами субфраншиз (п.3 ст. 1029 ГК РФ).64

Франчайзинг подразумевает своеобразное распределение ответственности перед франчайзером, которую в случае необходимости совместно несут франчайзи и субфранчайзи. Последний не состоит в договорных отношениях с самим франчайзером, соответственно у него нет обязательств по договору перед франчайзером. Но своими действиями субфранчайзи может причинить вред франчайзеру и поэтому он несет в таких случаях ответственность перед франчайзером. Но и франчайзи как лицо, самостоятельно осуществившее выбор субфранчайзи и контролирующее его действия, не освобождается от ответственности за такие действия, если они причинили вред франчайзеру. Ст. 1029 ГК устанавливает на этот случай субсидиарную ответственность пользователя, если в договоре коммерческой концессии (но не субконцессии) на этот счет не предусмотрено иное.65

По мнению Суханова это объясняется тем, что предметом концессионных договоров являются абсолютные по природе исключительные права, ненадлежащее исполнение которых во многих случаях причиняет вред непосредственно первоначальному правообладателю, остающемуся неизменным субъектом этих прав. Речь, в частности идет о ситуациях, когда в результате деятельности указанных пользователей причиняется вред деловой репутации правообладателя, сокращается спрос на его товары или услуги и т.п.66

Можно выделить следующие признаки договора коммерческой субконцессии:

а) В качестве сторон данного договора выступают предприниматели;

б) Необходимым элементом этого договора будет передача правообладателем пользователю комплекса исключительных прав: право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности, на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау);

в) Цель данного договора это создание и развитие первичным правообладателем товаропроизводящей или сбытовой сети;

г) Вторичный пользователь юридически независим в своей деятельности и действует в имущественном обороте от собственного имени. Осуществляя предпринимательскую деятельность, пользователь информирует покупателей (заказчиков) о том, что использует исключительные права правообладателя по договору коммерческой субконцессии.

2.6 Возникновение договора коммерческой концессии

Для заключения гражданско-правовых договоров, в том числе и договоров коммерческой концессии, установлена определенная процедура. Согласно ст.432 ГК РФ: договор считается заключенным, если между сторонами в требуемых в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

В соответствии с Гражданским Кодексом договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме (п.1 ст. 1028 ГК РФ). Также стоит заметить, что договор подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Несоблюдение вышеозначенных условий влечет его недействительность.

В соответствии с Приказом Министерства образования и науки РФ от 29 октября 2008 г. N 321 "Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по регистрации договоров: правом подачи заявления о регистрации договора коммерческой концессии (субконцессии) внесения изменений в зарегистрированный договор, расторжения зарегистрированного договора обладает лицо, являющееся стороной договора. Основанием для исполнения государственной функции и выдачи документов, является подача заявления о регистрации договора. Для регистрации представляются подлинники документов или нотариально удостоверенные копии, не имеющие подчисток и (или) приписок, зачеркнутых слов и иных не оговоренных в них исправлений. Если документ состоит более чем из одного листа, листы должны быть прошиты и пронумерованы. Соответствующие документы должны иметь подписи сторон или определенных законодательством должностных лиц. Наименования юридических лиц должны быть указаны без сокращения и с указанием их места нахождения. Фамилии, имена и отчества физических лиц, адреса их места жительства должны быть указаны полностью. Наименование и адрес места нахождения иностранного лица указываются в транслитерации буквами русского алфавита. Документом, подтверждающим уплату пошлины, является копия платежного поручения, имеющего штамп банка об оплате, или квитанция банка об уплате пошлины наличными средствами либо перечислением с лицевого счета.

Для государственной регистрации договора, изменения или расторжения договора по соглашению сторон в Роспатент представляются следующие документы:

1) заявление о регистрации в одном экземпляре;

2) два экземпляра договора или выписки из договора, содержащей его существенные условия, соглашения об изменении или расторжении договора;

3) документ, подтверждающий уплату пошлины в установленном порядке;

4) доверенность, удостоверяющая полномочия представителя, в случае ведения дел через представителя.

5) копия договора или выписки из договора (незаверенная).

Для государственной регистрации досрочного расторжения в одностороннем порядке зарегистрированного договора коммерческой концессии представляются документы:

1. заявление о регистрации в одном экземпляре;
2. документ, подтверждающий уплату пошлины в установленном порядке;
3. доверенность, удостоверяющая полномочия представителя, в случае ведения дел через представителя.67

Как отмечает В.В. Витрянский, пользователь получает право использовать принадлежащие правообладателю исключительные права с момента заключения договора, однако такое использование возможно лишь во взаимоотношениях с третьими лицами, по отношению к которым пользователь не может ссылаться на договор коммерческой концессии.68 Смысл вышеописанной нормы видится в защите интересов самих сторон и прав правообладателя, подразумевая, что пользователь, получив конфиденциальную информацию, не вправе был уклоняться от данного договора.

М. Семенов отмечает, что "заключение договора коммерческой концессии порождает иные предусмотренные законом последствия: становится невозможным повторное распоряжение предметом договора для отчуждателя (ибо с момента заключения договора его предмет более не находится в собственности отчуждателя), но еще не становится возможным распоряжение предметом договора для приобретателя (ибо до государственной регистрации договора третьи лица имеют право не считать приобретателя собственником предмета договора)"69

По мнению Кагана "незарегистрированные договоры определенным образом связывает стороны: если сделка, требующая государственной регистрации, совершена в надлежащей форме (в данном случае - в письменной), но одна из сторон уклон от ее регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации сделки"70

Сосна отмечает, что в силу императивной нормы ст. 1035 ГК РФ пользователь, который надлежащим образом исполнял свои обязанности, вправе требовать от правообладателя заключения договора с ним на новый срок и на тех же условиях. Это право существенно отличается от преимущественного права на заключение договора на новый срок, например по договору аренды, или преимущественного права покупки доли в общей собственности Преимущественное право предполагает возможность заключения договора на новых условиях, причем таких, которые предлагает третьим лицам прежний арендодатель или продавец. А в данном случае пользователь вправе требовать заключения нового договора на условиях прежнего договора.

Нормы Гражданского Кодекса, регулирующие данные отношения, сформулированы явно благоприятно для российского пользователя. По зарубежному законодательству аналогичное право франчайзи осложняется различными оговорками (например, требованием наличия в договоре выраженного или подразумеваемого условия о намерении франчайзи возобновить договор после его истечения либо условия о предварительном уведомлении франчайзера о таком намерении, или требованием предварительной уплаты франчайзеру определенной суммы за право на заключение нового договора). Такие условия существенно ослабляют права франчайзи и превращают заключение договора на новый срок в одну из наиболее конфликтных сфер франчайзинга.71

2.7 Изменение и прекращение договора коммерческой концессии

Договор коммерческой концессии действует в течение срока, на который был заключен, и если такой срок не указан, то до прекращения в установленном законом порядке. Также он может быть изменен и прекращен досрочно. Договор изменяется по общим правилам, предусмотренным главой 29 ГК РФ. Так, он будет прекращаться в следующих случаях:

1) В случае одностороннего отказа любой из сторон договора, заключенного без указания срока (п. 1 ст. 1037 ГК РФ) во всякое время вправе отказаться от договора. При этом, уведомив другую сторону об этом за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок;

2) В случае одностороннего отказа любой из сторон договора, заключенного на определенный срок или без указания срока его действия (п. 1 ст. 1037 ГК РФ) во всякое время вправе отказаться от договора. При этом, уведомив другую сторону об этом не менее чем за тридцать дней, если договором предусмотрена возможность его прекращения уплатой денежной суммы, установленной в качестве отступного;

3) В случае нарушения пользователем условий договора о качестве производимых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг;

4) В случае грубого нарушения пользователем инструкций и указаний правообладателя, направленных на обеспечение соответствия условиям договора характера, способов и условий использования предоставленного комплекса исключительных прав;

5) В случае нарушения пользователем обязанности выплатить правообладателю вознаграждение в установленный договором срок;

6) В случае отказа правообладателя от исполнения договора, если пользователь после направления ему правообладателем письменного требования об устранении нарушения не устранил его в разумный срок или вновь совершил такое нарушение в течение одного года с даты направления ему указанного требования. Односторонний отказ правообладателя при нарушении требований о качестве является своеобразной мерой самозащиты от потенциально серьезных последствий в виде субсидиарной с недобросовестным франчайзи ответственности по ст. 1034 ГК РФ;

7) В случае прекращения принадлежащего правообладателю права на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозначение, когда такое право входит в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, без замены прекратившегося права новым аналогичным правом договор коммерческой концессии прекращается.

8) При объявлении правообладателя или пользователя несостоятельным (банкротом);

9) В случае смерти правообладателя, если наследник не зарегистрирован или в течение шести месяцев со дня открытия наследства не зарегистрируется в качестве индивидуального предпринимателя. Осуществление прав и исполнение обязанностей умершего правообладателя до принятия наследником этих прав и обязанностей или до регистрации наследника в качестве индивидуального предпринимателя осуществляются управляющим, назначаемым нотариусом;

10) В иных случаях, предусмотренных главой 26 ГК РФ, например, при новации или прощении долга.

Ранее прекращения бессрочного договора можно было требовать только при условии направления уведомления за полгода до предполагаемой даты расторжения договора. Срочный же договор можно было расторгнуть только по основаниям, предусмотренным ст. 450 ГК РФ, то есть путем подачи иска в Арбитражный суд. С учетом установившейся практики рассмотрения дел в первых двух судебных инстанциях расторжение срочного договора при наличии конфликта между сторонами являло собой непростую формальную процедуру длительностью не менее чем полгода.

Досрочное расторжение договора коммерческой концессии, заключенного с указанием срока, а также расторжение договора, заключенного без указания срока, подлежат обязательной государственной регистрации.

По мнению Артменкова: «государственная регистрация необходима во всех случаях без исключения. Если в установленном порядке прекращение договора коммерческой концессии не зарегистрировано, то он юридически продолжает существовать, но реально не действует. Данное обстоятельство нежелательно для развития предпринимательства».72

Исходя из смысла гражданского права соглашение сторон о прекращении договора обязано подчиняться требованиям, предъявляемым к форме сделок в соответствии с главой 9 ГК РФ. Форма заключения договора и форма расторжения договора должны быть одинаковыми (устная, простая письменная или нотариальная). Такое же правило распространяется и на договор коммерческой концессии в части его регистрации. Согласно п. 2 ст. 1037 ГК РФ досрочное расторжение договора коммерческой концессии, заключенного с указанием срока, а также расторжение договора, заключенного без указания срока, подлежат регистрации в порядке, установленном п. 2 ст. 1028 ГК РФ.

Так как соглашение о расторжении договора является двух- или многосторонней сделкой, то соответственно на него и на его форму должна распространяться норма ст. 434 ГК РФ. Согласно п. 2 данной статьи допустимыми способами заключения соглашения о расторжении договора в письменной форме являются составление сторонами единого документа, а также обмен документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Прекращение отдельных исключительных прав по договору франчайзинга также не служит основанием приостановления договорных отношений в целом. Прекращают действие только те положения договора, которые относились к правам, утратившим свою силу. Однако прекращение какого-либо права может служить основанием для изменения встречных обязательств со стороны франшизополучателя. Например, по закону он вправе требовать соразмерное уменьшение вознаграждения, которое до этого выплачивал франшизодателю (ст. 1040 ГК РФ).73

Согласно ст. 1035 ГК РФ добросовестный пользователь имеет преимущественное право на заключение договора коммерческой концессии на новый срок, при этом, стоит отметить, условия договора могут быть изменены по соглашению сторон. По сравнению с предыдущей редакцией законодательства исключены дискриминационные для правообладателя ограничения на отказ возобновить договор с франчайзи на прежних условиях. По аналогии с нормами о возобновлении договора аренды, в п. 2 ст. 1035 ГК РФ установлено теперь, какие требования может предъявить действующий франчайзи, если недобросовестный правообладатель отказался заключить с ним договор на новый срок. Так если правообладатель отказал пользователю в заключении договора коммерческой концессии на новый срок, но в течение года со дня истечения срока договора с ним заключил с другим лицом договор коммерческой концессии, по которому предоставлены те же права, какие были предоставлены пользователю по прекратившемуся договору, на тех же условиях, пользователь вправе потребовать по своему выбору в суде перевода на себя прав и обязанностей по заключенному договору и возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним договор коммерческой концессии, или только возмещения таких убытков.

Ныне действующее положение Гражданского кодекса, обязывающее продлять срочный договор на тех же самых условиях, является уникальным исключением в мировой практике франчайзинга. Это вполне объяснимо, ведь экономические условия в стране через 3-5 лет могут существенно измениться. Правообладатель за это время может разработать новые продукты и вывести из оборота старые.

Глава 3. Франчайзинг в США.

3.1 Нормативно правовое регулирование франчайзинга.

Отцом франчайзинга в США можно считать Исаака Зингера - основателя производства швейных машин известного на весь мир. В 1775 году после изобретения своего варианта швейной машины у него возникли проблемы со сбытом своего изделия на рынке. Первая проблема состояла в том, что перед покупкой швейной машины у покупателей была необходимость учиться пользованию машиной. В наши дни это можно сравнить с покупкой пакета оригинального программного обеспечения, которое нужно сначала изучить, чтобы начать использование, или с управлением рабочими станками с полностью электронной начинкой. Второй проблемой был недостаточный капитал для производства необходимого количества швейных машин, спрос на которые постоянно рос.74

Согласно исследованиям Американской Ассоциации Франчайзинга, известно, что 15 % начинающих предприятий после двух лет деятельности выживает, то среди франшизополучателей доля успешных предприятий составляет 85 %. Объем продаж по системе франчайзинга в США составляет около 1 трлн долл. США в год, при этом 40 % розничных продаж приходится на франчайзинг. В настоящее время предприятиями США продано больше всего франшиз.

Как отмечает Шейн С. «США - крупнейшая в мире "франчайзинговая" держава, отличающаяся наиболее высоким уровнем развития специального франшизного законодательства, богатой судебной практикой по франчайзингу, обширной франшизной правовой теорией. Значительно более давний опыт франчайзинга в США позволил общественности страны и всем ветвям власти на всех ее уровнях лучше, чем в других странах, выявить преимущества франчайзинга и его слабые места.»75

Согласно мнению Сосны С.А. законодательное регулирование франчайзинга в США имеет сугубо «фрагментарный характер, ограниченный отраслевыми или территориальными рамками»76. Поскольку в США имеется четкое разделение на двухуровневое законодательное регулирование: уровень штатов и федеральный уровень.

Опираясь на материалы слушаний по франчайзингу, организованных Палатой представителей Конгресса 1995 г.,77 можно резюмировать, что концепция саморегулирования франчайзинга в США, связанная с деятельностью Международной ассоциации франчайзинга (МАФ) и принятым ею Этическим кодексом франчайзинга, в плане реализации большей частью, в результате не смогла предотвратить существенные злоупотребления при осуществлении предпринимательства и продаже прав связанных с франчайзингом. Не спас Ассоциацию и пересмотр вышеупомянутого Кодекса МАФ с последующей сменой его наименования на Кодекс принципов и стандартов поведения членов МАФ. Суровая критика со стороны конгрессменов и общественности США продолжилась.

Концепция саморегулирования франчайзинга также основывается на убеждении, что этому виду предпринимательства нет нужды в особом законодательном регулировании поскольку условия франшизного соглашения весьма самодостаточны, и в свою очередь питаются богатейшей судебной и договорной практикой общего права США. В плане самодостаточности, условия договора франшизы в первую очередь отстаиваются весьма сильным сообществом франчайзеров США. Но при всем том последние десятки лет прошлого века из-за давления общественного мнения в США шло интенсивное статутное правотворчество, главной целю которого являлось предотвращение злоупотребления со стороны франчайзеров и защита интересов франчайзи.

Стоит отметить, что большая часть этих правонарушений зачастую возникает еще до заключения договора в момент когда франчайзи сообщается необходимая для него информация о перспективах и состоянии рыночной и предпринимательской деятельности франчайзера. Франчайзеры зачастую намеренно обманывают будущих франчайзи, приводя их в заблуждение касательно возможностей своего бизнеса в области франчайзинга, будучи прельщенными возможностью за чужой счет упрочить и приумножить свои рыночные позиции.

Сосна С.А. отмечает, что «борясь с этим явлением, которое приобрело опасные масштабы, Федеральная торговая комиссия (ФТК) США еше в 1978 г. приняла Постановление № 436 «Требования о раскрытии информации, запретах, касающихся франчайзинга, и благоприятных условиях предпринимательства». В нем перечислялось 20 требований, касающихся углубленных и развернутых сведений, которые франчайзер должен предоставить потенциальному франчайзи до подписания франшизного соглашения, в том числе сведений по вопросам 1) известности торговой марки и фирменного наименования франчайзера, 2) значимости франшизной сети; 3) качества производимой франчайзером продукции или предоставляемых услуг; объема товарооборота продукции, реализованной через различные торговые точки, рентабельности; 4) ноу-хау; профессиональной подготовки; 5) рекламы, ее значения, стоимости, издержек; 6) других услуг, предоставляемых франчайзером в процессе выполнения соглашения, помощи франчайзи при старте его бизнеса, 7) затрат, обязательств. Кроме того, от франчайзера требуется сообщить данные о его личности, местоположении, предпринимательском опыте, финансовых ресурсах, детальном изложении благоприятных для франчайзи возможностей и перспектив ведения бизнеса, расчетов начальных и текущих платежей франчайзи, а также разъяснение всех иных основных условий, обязательств, сроков действия и требований будущего соглашения».78

Наиболее полное представление о франчайзере будущий франчайзи способен получить на практике путем посещения в целях ознакомления его лучших структурных подразделений, филиалов, предприятий, и франшизных торговых точек. Этот полный список предоставляется ему франчайзером и обязательно должен быть в наличии, также как и в случае предоставления франчайзером проекта договора для анализа со стороны юрисконсульта или адвоката.

Согласно Правилам ФТК от франчайзера не требуется предоставления обязательных сведений о предполагаемых объемах товарооборота, о прибылях или доходах продаваемых, существующих франшиз. Однако, если франчайзером были сообщены такие сведения, то он должен представить логичные доказательства обоснованности сообщенной им информации в соответствии с Правилами. В случае если представленная информация является противоречивой или ложной или в случае непредставления обязательной информации ситуация будет рассматриваться как нарушение Постановления ФТК и повлечет за собой гражданский иск к виновному в размере до 10 тысяч долларов за каждое нарушение.

В собственных законах 18 штатов США о раскрытии информации содержится перечень требований схожий с Постановлением № 436. «С целью упорядочить и унифицировать процедуру и форму предложения франшизы ФТК утвердила Положение о единообразных правилах предложения о продаже франшизы (UFOC) — специальный документ, устанавливающий порядок ознакомления потенциального франчайзи с информацией о франчайзере - продавце, и приводит в обязательном порядке требуемый перечень такой информации», как было отмечено С.А. Сосной. 79

Положение UFOC своими чертами весьма сходно с Постановлением № 436 ФТК, хотя и несколько различается. ФТК было разрешено в качестве альтернативы Постановлению № 436 использовать UFOC, так как все основные определения и понятия франчайзинга в нем содержат аналогичную трактовку. Сейчас UFOC распространяет свое действие на все штаты США, в которых согласно законодательству требуется раскрытие информации. В большинстве штатов законодательно установлено, что соответствующими должностными лицами штата должна храниться, анализироваться, регистрироваться и утверждаться соответсвующая информация. Что отличается от Постановления № 436, ограничивающегося только требованием об этомом раскрытии.

В США UFOC используется как при продаже франшиз на территории штата так и при заключении франшизных договоров между штатами. Также в США помимо UFOC действует множество документов отраслевых и территориальных ассоциаций франшиз, которые содержат стандартные условия франшизных договоров, рекомендательного характера.

Как правило законодательство штатов о раскрытии информации в своем названии содержат слово «франчайзинг» или «франшиза», но они не регулируют самих франшизных отношений. Как правило, их действие, ограничивается отношениями сторон до франчайзинга и заключением договора (однако нередко в них содержится и определение франчайзи, франчайзера, договора франчайзинга и некоторых других понятий). В подобных законах есть в наличии типовое положение, в соответствии с которым если продавец (франчайзер) как минимум за семь дней до совершения акта продажи франшизы (т.е. до заключения франшизного договора) не отправил предполагаемому франчайзи оферту - «циркуляр» со списком закодательно установленных сведений о франчайзере, то в данном штате продажа франшизы будет признана незаконной.

Как отмечает Сосна С.А «Среди сведений обязательно должно быть сообщено, имел ли место факт доказанного судом тяжкого преступления франчайзера, совершенного в последние 10 лет до продажи франшизы, и указан вид преступления (обман, мошенничество; присвоение или растрата имущества;отчуждение имущества, направленное к обману кредиторов; иное неправомерное присвоение имущества). В перечне требуемых сведений должны также указываться все основные условия будущего франшизного соглашения, включая ограничения, налагаемые франчайзером на франчайзи, а также исчерпывающая информация о текущей франшизной деятельности франчайзера, копия типового франшизного соглашения, которое он предлагает своим франчайзи, и адреса всех его франчайзи в данном штате. Минимум за семь дней до продажи франшизы копия «оферты-циркуляра» направляется франчайзером ответственному должностному лицу штата (директору, секретарю), которое проверяет поступивший документ на предмет его соответствия установленному содержанию и форме и должным образом регистрирует его. Директор вправе издать приказ о запрете на продажу франшизы, если такой приказ необходим в общественных интересах, или если: 1) «оферта-циркуляр» содержит неполные обязательные сведения; 2) допущено нарушение положений закона, касающихся правил продажи франшизы, 3) существует судебный запрет на продажу франшизы».80

Некоторые штаты США устанавливают требования о раскрытии информации в законодательстве о дилерских договорах, которое зачастую является копией федерального законодательства об автомобильном дилерском франчайзинге и нефтесбытовой рыночной практике. Конечно, оно защищает франчайзи исключительно в этих сферах бизнеса. Однако некоторые штаты (такие как Висконсин, Гавайи и др.) прямо отождествляют диллерство с франчайзингом, и так или иначе франчайзеры в различных областях предпринимательства подпадают под требования законодательства о дилерских договорах.

Не все штаты имеют собственное законодательство о раскрытии информации, и франчайзеры при заключении договоров с франчайзи из других штатов обязаны выполнять требования Постановления ФТК № 436.

В США, как было отмечено в докладе Комитета по малому бизнесу Палаты представителей Конгресса США, отношения связанные с франчайзингом все также большей частью определяются условиями договоров франчайзинга. Поскольку франчайзерами поддерживается традиционный взгляд на договор как дело договаривающихся сторон сугубо частного характера, что совсем не способствует мирному соглашению между интересасми франчайзера и франчайзи. В виду этого данные противоречия в США собрали на себе достаточно большой интерес государства к вопросам франчайзинга. Как говорится в докладе Комитета, главным инструментом вмешательства государства в собственно отношения франчайзига должно было стать нарастающее регулирование законодательством таких отношений, которое смягчило бы односторонний характер франшизных договоров. В то же время были предприняты действия необходимые для помощи с унификацией франшизных договоров и их эффективного контролирования. Данные усилия способствовали достижения высокого уровня стандартизации договоров. В итоге франчайзер имеет не так уж и много возможностей в произвольном порядке изменять или устанавливать требования или условия договоров, особенно тогда, когда стороны в первый раз начинают пользоваться франшизными отношениями.

В докладе отмечается, что и в стандартизированном проекте договора, который предлагает франчайзер, «в большинстве случаев уже заложены потенциально невыгодные для франчайзи положения. К ним относятся одностороннее право франчайзера прекращать соглашение при наличии причины или беспричинно, оговорка франчайзера о его праве не возобновлять соглашение по любой причине, требование предварительного согласия со стороны франчайзера на продажу или передачу франшизы и оговорка о праве франчайзера отказать в таком разрешении франчайзи по любой причине, право франчайзера воссоздать франшизу, включая относящееся к ней имущество, снабжение и оборудование, после того, как соглашение истекло или не возобновлено, требование, в соответствии с которым после истечения франшизного соглашения франчайзи может быть не разрешено осуществлять конкурентную деятельность в той же самой сфере бизнеса на территории радиусом 50 миль в течение двух лет».81

Для франчайзи эти положения в любой комбинации могут быть чреваты тяжелыми последствиями. Он может годами трудиться над созданием собственного успешного дела только для того, чтобы внезапно обнаружить, что франшизные отношения будут прекращены или что они не будут возобновлены, причем нередко уведомляется об этом всего за месяц. При этом франшиза может быть передана франчайзером в пользование иному лицу или перепродана ее на более выгодных для него условиях, а франчайзи тем временем не получит никакого возмещения средств накопленных им во франшизе или первоначальных вложений. Также у него нет возможности свободно продать франшизу, что могло хотя бы частично помочь ему возместить вложенные средства. Ввиду этого, им будет потерян как возможные накопления, так и свой бизнес. И даже больше, он может получить запрет на использование репутации и опыта фирмы для создания нового дела, в соответствии с положениями договора об отказе от конкуренции.

В зависимости от доброй воли франчайзера, а также от способности франчайзи защищать свои интересы, зависит воспользуется или не воспользуется этими своими правами франчайзер. Но практически любой франшизный договор является потенциалом для существенных нарушений интересов франчайзи.

США пошло путем законодательного урегулирования положений о «справедливом франчайзинге», желая чтобы франчайзер соблюдеал законные финансовые интересы франчайзи и, главней всего, урегулировать самые острые вопросы отношений франчайзинга, касательно досрочного прекращения и невозобновления франшизных соглашений. В 1956 г в федеральном законодательстве об автомобильном дилерском франчайзинге впервые появились положения о справедливом франчайзинге, ну а позднее и в 1978 г в законодательстве о нефтесбытовой рыночной практике. Оно происходит из обязанности каждой стороны действовать добросовестно и придерживаться честных деловых отношений друг с другом, которые подразумеваются по общему праву и распространяются на все виды договоров. В соответствии с этими требованиями на франчайзи – истца накладывается бремя доказывания того, что франчайзер - ответчик недобросовестностен.

Стоит отметить что, по вышеупомянутому закону 1956 года принцип добросовестности и честности требовал от одной стороны соглашения гарантировать другой стороне свободу от угрозы принуждения или запугивания. При этом закон разъяснял, что «не могут рассматриваться как недостаток добросовестности рекомендации, одобрение, истолкование, убеждение, настояние или аргументация, используемые одной стороной в отношении другой».82 Ясно, что подобная оговорка по сути сводит на нет гарантии от принуждения или произвола франчайзи, провозглашаемые законом, потому что франчайзеру достаточно легко доказать в суде, что он не принуждал франчайзи и не угрожал ему, а всего лишь «убеждал» или «рекомендовал» ему действовать так или иначе.

К тому же, хотя стандарты добросовестности указанные в законе позволяют достаточно широко их трактовать, практика показывает, что они достаточно ограниченно толкуются, собственно как и нормы, запрещающие только запугивание и принуждение. Обычно произвольные или незаконные действия со стороны, например, франчайзера, не рассматриваются как нарушения, если они не сопровождаются принудительными санкциями. К тому же «федеральные суды были склонны применять эти достаточно ослабленные критерии только по отношению к автомобильному франчайзингу. И хотя автомобильные дилеры в 1950-е годы составляли настолько значительную часть всех франчайзи в США, что можно было по аналогии использовать сформулированные в законе стандарты добросовестности и в других сферах франчайзинга, суды тем не менее избегали применять их ко всем франшизным соглашениям.

Похожие трудности с применением принципов добросовестности и честности к франшизным соглашениям возникли и в отношении положений Единообразного торгового кодекса (ЕТК) США. Считается, что такие положения применяются к коммерсантам в их отношениях друг с другом по торговым сделкам. Поскольку многие суды не рассматривают франчайзинг как отношения «продавец—покупатель», свойственные обычно отношениям между коммерсантами, то применение стандартов добросовестности ЕТК к сторонам франшизных соглашений стало осуществляться крайне непоследовательно и противоречиво».83

«Столкнувшись с такой ситуацией и нежеланием Конгресса США принять федеральное законодательство о справедливости во франшизных отношениях (несколько законопроектов по этому вопросу дожидаются принятия уже много лет), ряд штатов США пошел по пути создания собственного законодательства о справедливости во франшизных отношениях. В конце 1990-х годов такое законодательство было принято в 21 штате84, причем в некоторых из них это были только законы о франшизных отношениях, в других помимо таких законов действовали еще и законодательные акты о полном раскрытии информации и регистрации франшизных соглашений. В разных штатах законодательные положения варьировались от общих предписаний о «справедливости» и «добросовестности» при осуществлении франшизных операций до детального перечисления запрещенных либо, напротив, разрешенных действий, определяющих критерии добросовестности или добрые «намерения» в особых обстоятельствах».85

Так, законодательные акты некоторых штатов предусматривают обязательную регистрацию франшизы и направление соответствующих документов потенциальному франчайзи до предложения или до момента заключения договора на передачу франшизы в пользование. К таким штатам относятся штаты Вашингтон, Гаваи, Иллинойс, Индиана, Калифорния, Мэриленд, Миннесота, Нью-Йорк, Род Айленд, Северная и Южная Дакота.

Законодательство штата Орегон предусматривает обязанность франчайзера направлять франчайзи соответствующую документацию о франшизе, однако не обязывает франчайзи осуществлять обязательную регистрацию таких документов.

Законы штатов Кентукки, Мичиган, Небраска и Техас обязывают франчайзера зарегистрировать специальное уведомление о предложении франшизы и уплатить соответствующий регистрационный сбор.

Как замечает Цират А.В. «Кроме требований публичного характера, т.е. требований о регистрации франшизы, законы устанавливают перечень информации, которую франчайзер должен сообщить франчайзи до подписания франчайзингового договора или франшизы.»86

Также по мнению Сосны С.А. «Хотя законы штатов о справедливом франчайзинге являются актами общего применения, они не всегда распространяются на все франшизные отношения даже в пределах штата. Так, закон о франшизной практике Нью-Джерси регулирует только те франшизные соглашения, которые: 1) подразумевают или требуют от франчайзи избрать местом осуществления своего бизнеса штат Нью-Джерси; 2) имеют своим результатом достижение валового товарооборота или валового объема стоимости услуг между франчайзером и франчайзи в сумме, превышающей 35 тыс. долл. в год; 3) имеют целью или позволяют реализовать цель достижения франчайзи 20% его валового товарооборота от данного франшизного соглашения. У других франшизных законов есть иные «цензовые» ограничения применения.»87

Таким образом мы видим, что реализация законов о справедливом франчайзинге натолкнулась на организованное и сильное сопротивление со стороны франчайзеров, хотя можно сказать эти законодательные положения сами по себе достаточно противоречивы и непоследовательны. Во многих штатах США отдельного законодательства о франчайзинге вообще нет. Таким образом, проблема применения принципов добросовестности и справедливости в отношениях франчайзинга до сих пор не была удовлетворительно разрешена в США.

3.2. Средства судебной защиты сторон в отношениях франчайзинга.

Судебные средства защиты интересов франчайзи также представляются неудовлетворительными. Согласно утверждениям франчайзеров, франчайзи в соответствии с нынедействующим федеральным законодательством и законодательством штатов имеют широкие возможности чтобы добиваться удовлетворения своих исков в судебном порядке, однако франчайзи считают такую возможность в общем ограниченной и весьма непоследовательной в разных штатах. «В США не существует федерального закона или единого корпуса согласованных судебно-процессуальных норм, которые признавали бы или определяли судебные права франчайзи в рамках франшизных отношений. При попытке возбудить судебный иск против франчайзеров франчайзи обычно попадают в невыгодное положение в силу того, что они вынуждены преодолевать сильную аргументацию в пользу отвода их исков на основании того, что ранее они сами приняли неблагоприятные условия договора, и в силу того, что по возбужденному ими делу они не в состоянии воспользоваться признанными принципами добросовестности и честности, применимыми ко всем иным торговым отношениям.»88 Но при этом даже до столкновения франчайзи с этими проблемами, трудности часто подстерегают их в процессе поиска юридического обоснования для судебного иска к франчайзеру.

Причина в том, что большая часть претензий франчайзи на неисполнение или искажение условий договора образуются из-за того, что совершает франчайзер в то время как франчайзи ходатайствует о продаже ему франшизы или в момент самой продажи. Франчайзи могут не иметь отчетливых правовых оснований, чтобы обратиться в федеральный суд за удовлетворением своих прав даже когда эти действия будут составлять очевидное нарушение Постановления ФТК о процедуре раскрытия информации. Согласно признанию ФТК у франчайзи действительно есть право на предъявление судебного иска на федеральном уровне, в случае если он понес потери в результате нарушения этой нормы. При всем при этом федеральными судами не признается за франчайзи такое право. По их мнению, эта норма должна быть прописана специальным федеральным законом для применения её в судебном порядке.

На федеральном уровне подобные нормы имеются в наличии, но применяются в весьма узком значении. К примеру, закон об автомобильном дилерском франчайзинге имеет норму, позволяющую франчайзи в случае любого отказа изготовителя автомобилей предъявлять иски в целях возмещения судебных расходов и убытков, т.е. «действовать добросовестно при выполнении любых условий или положений франшизы, либо при окончании, аннулировании или невозобновлении франшизы ».89 В законе 1978 г. о нефтесбытовой рыночной практике право франчайзи на предъявление иска сформулировано еще более узко.

Как отмечает Васильева В.Н., «в отсутствие широко сформулированных федеральных законодательных норм о возмещении ущерба законодательные органы штатов самостоятельно изыскивают возможности обеспечить франчайзи правооснованиями для выдвижения исков против франчайзеров с помощью местного законодательства о раскрытии франшизной информации, нечестной торговой практике, об отношениях в промышленности и справедливом франчайзинге. Все 18 законов штатов о раскрытии информации предусматривали по-разному сформулированное право франчайзи и потенциальных инвесторов на принудительное осуществление судебных действий в частном порядке 10 из них устанавливали также дополнительные основания для возбуждения исков, возникающих из франшизных отношений. Некоторые штаты гарантируют право на судебные иски в случаях нарушения законов о франшизной справедливости».90

Как итог большинством штатов законодательно закреплено право франчайзи на некоторые действия судебного порядка в целях возмещения убытков. Однако только четверть из них сформулировало подобные нормы достаточно широко и включают также вопросы по продаже франшизы, а не только текущую деятельность франчайзи.

Однако если в законе штата точно закреплено право франчайзи на судебные иски, реализация этих прав или получение судебного удовлетворения ввиду определенных процедурных уловок, часто включаемых франчайзерами в договора франчайзинга могут оказаться напрасными несмотря на старание франчайзи. Стоит прежде всего отметить «практику, в соответствии с которой от фран-чайзи в процессе заключения соглашения требуют согласия на «выбор места судебного разбирательства» и «выбор применимого права», с помощью которых определяются применимое законодательство, суды и юрисдикция для рассмотрения конфликтов, возникающих из договора. В большинстве случаев такой порядок приводит к тому, что в договоры включаются положения, в соответствии с которыми все возникающие конфликты подлежат юрисдикции по месту действия франчайзера.

Хотя формально такой порядок безвреден и даже способствует укреплению единообразия внутри франшизной системы, на практике подобный договорный выбор применимого права и места судебного разбирательства может оказаться чрезвычайно пагубным для франчайзи, предъявляющих судебный иск к франчайзеру. Местоположение договорной юрисдикции может быть удаленным и неудобным для франчайзи, а местное законодательство — более благоприятным для франчайзера. В некоторых случаях выясняется, например, что применимое право или судебная юрисдикция препятствуют франчайзи в возбуждении судебных действий против франчайзера, потому что не признают соответствующего статуса за нерезидентами.»91

«Существуют и некоторые другие процедурные уловки, включаемые в соглашение по настоянию франчайзера, позволяющие ему уходить от возможного судебного преследования, либо ограничивающие возможности франчайзи добиться судебного удовлетворения. Среди них, в частности, т.н. «интефационные» оговорки, позволяющие увести от последующего судебного разбирательства любое мошенничество или обман, которые могли быть совершены на этапе, предшествовавшем исполнению договора: включение в договор «невинных» условий, требующих предварительного согласия франчайзи на отказ от своих прав или на освобождение франчайзера от ответственности за совершение им определенных действий, либо за нарушение законодательства штата; договорные положения, ограничивающие или освобождающие от судебного преследования на основе конкретных законодательных актов, и соглашения, ограничивающие права франчайзи на судебные постановления об удовлетворении и на другие формы судебных возмещений по праву справедливости.»92

Последнее время расширяется практика переноса разбирательства дел по франчайзингу из судов общего права в суды аналогичные арбитражному суду РФ, что в некоторой степени помогает франчайзерам выигрывать. Конкретней это помогает им избегать самых эффективных групповых исков со стороны своих оппонентов, а также укрываться от обширного общественного контроля, внимания и гласности и сократить судебные издержи.

В попытках противостоять подобным уловкам франчайзеров рядом штатов США, в законодательство об отношениях франчайзинга были внесены специальные положения, запрещающие или объявляющие ничтожными условия тех договоров, которые препятствовали осуществлению франчайзи принадлежащих им прав или предусматривали отказ франчайзи от процессуальных гарантий надлежащего характера. Некоторыми штатами были введены схожие положения в законодательстве, запрещавшие в предварительном порядке требовать от франчайзи их согласия на любое «освобождение, передачу прав, замену существующего обязательства новым, отказ от прав или лишение стороны в договоре права ссылаться на определенные факты и оспаривать их».93 Отдельными штатами был введен общий запрет на действия, любым способом ограничивающие судебные разбирательства или ограничивающие осуществление судебных прав. Также некоторыми штаты в законодательстве прописаны обстоятельства, когда договора франчайзинга могут быть объектом не судебного, а арбитражного рассмотрения дела.

3.3 Проблемы взаимоотношений сторон франчайзинга.

В основе проблематики взаимоотношений между франчайзером и франчайзи, стоит привлечение принципа добросовестности и честности. Рассмотрим ситуацию с точки зрения вышеупоминавшегося доклада Комитета по малому бизнесу Палаты представителей Конгресса США.

Согласно этому докладу самым распространенным основанием прекращения договора, когда одного из лиц, подписавших договор сменяется другим, в результате чего по договору такое лицо прекращает свои права и обязанности. Стороны при этом находятся в неравном положении. Франчайзер может, не спрашивая согласия франчайзи, распорядиться, например, продав ее. В случае если является физическим лицом, то может передать франшизу по завещанию. Если же франчайзи намеревается франшизу продать или распорядиться ею иным образом, то подобные действия он может делать исключительно с согласия франчайзера и после предварительного уведомления.

Досрочно прекратить договор франчайзинга может каждая из сторон. Однако в реальности пользоваться таким правом способен только франчайзер. Вопрос несоблюдения или соблюдения франчайзером принципа добросовестности и честности для франчайзи является крайне важным. Капитал который вложен им во франшизу напрямую зависит от желания франчайзера сохранить договор до его истечения или возобновить по истечении, досрочно прекратить или не возобновлять договор, отказать либо разрешить франчайзи право уступить или продать франшизу. Остро стоит необходимость законодательной и судебной защиты франчайзи от злонамеренного или произвольного использования франчайзером своих возможностей.

Со своей стороны франчайзеры утверждают, что им необходимы права для эффективного управления системой франчайзинга, и судебные иски, которые являются целью ограничения возможностей франчайзера, равны некомпетентности, санкционированию неподчинения франчайзи, их неконкурентоспособности.

Каждый договор франчайзинга содержит детально разработанные положения, которые определяют полномочия франчайзера в области прекращения франшизы. По замечанию Васильевой Е.Н. «франчайзер имеет право расторгнуть соглашение в случае, если обоснованно достаточный уровень оборота предприятия франчайзи (который должен быть рассчитан франчайзером на основании демографических и социально-экономических данных по франшизной территории и данных о деятельности других его франчайзи), получаемый от ведения бизнеса по месту размещения франчайзи, не будет достигнут в течение определенного, установленного сторонами срока с даты вступления в силу их договора. Франчайзер вправе односторонне расторгнуть договор, если посчитает, что франчайзи недостаточно эффективен или перспективен. При этом критерии эффективности имеют не правовую природу, а определяются на основе сравнительных экономических показателей деятельности франчайзи Последние определяются с использованием данных о численности, составе и структуре населения франшизной территории, уровне его благосостояния и других значимых факторов (определяется потребительский потенциал такой территории и сравнивается с реально достигнутым объемом товарооборота франчайзи или иными показателями его предпринимательской эффективности), а также данных о деятельности других франчайзи, работающих в аналогичных условиях. С точки зрения франчайзеров, подобные положения дают в их руки наиболее действенные средства для обеспечения соответствия деятельности франчайзи основным условиям договора.»94

И франчайзи, и франчайзер оба осознают последствия досрочного прекращения договора, и это осознание проходить насквозь через их взаимоотношения и определяет их характер. По мере того как франчайзи вкладывает все новые средства во франшизу и без того значительные преимущества франчайзера, действовавшие в начале договора франчайзинга, со временем самым неизбежным образом еще больше растут. В случае если франшиза прекращается, то и риск франчайзи увеличивается. Как итог франчайзер приобретает систему воздействия на франчайзи. Все это может превратиться в средство принуждения и шантажа, что вовсе не предусматривалось и тем более не допускалось договором франчайзинга.

«Чтобы освободиться от явно не выраженной угрозы прекращения соглашения, франчайзи вынуждают соглашаться на любые поручения и инструкции франчайзера, сколь бы неразумными, незаконными или произвольными они ни были. Наиболее используемыми при этом злоупотреблениями являются следующие требования франчайзера: приобретать у него инвентарь и оборудование по ценам выше рыночных; принять к испытанию непроверенные товары без права на возмещение возможных убытков; инвестировать средства с целью изменения дизайна или облика местоположения франчайзи; произвести «добровольные» взносы на проведение особых кампаний по развитию бизнеса; изменить исключительные рыночные или территориальные права франчайзи; распространить договоры об отказе от конкуренции на франшизные операции на не относящиеся к ним виды предпринимательской деятельности франчайзи.»95

Франчайзи равно сталкиваются как с неизбежной и сложной проблемой возобновления договора франшизы, так и с пониманием того, что любая проблема в области сотрудничества может усложнить вопрос об этом возобновлении. По мнению Васильевой Е.Н. «недвижимое имущество, созданное франчайзи в течение 10- или 20-летних сроков действия франшизных соглашений, подвергается наибольшему риску именно в тех случаях, когда франчайзер мало ограничен в своей свободе согласиться или отказать в возобновлении франшизы. Даже тот франчайзи, который полностью подчинялся всем указаниям франчайзера, может столкнуться с обременительными требованиями или значительным повышением платы за франшизу в качестве условия ее возобновления. И подобно тому, как это нередко имеет место при первоначальном франшизном соглашении, когда франчайзи дают понять, что он должен согласиться на предложенные ему условия либо убираться вон, при возобновлении договора у него тоже может не быть иного выбора, как согласиться на условия франчайзера, каковы бы они ни были.»96

В этом плане, связанное с невозобновлением франшизы злоупотребление, может стать не менее серьезным и сложным, чем при прекращении франшизы, поскольку оно совершается перед самым истечением срока действия договора, и его много сложнее подтвердить документально либо оспорить, как в качестве нарушения принципов добросовестности, так и в качестве нарушения договора франчайзинга.

Документально запечатлеть злоупотребления, которые связанны с отказом в разрешении переуступить или продать франшизу в равной степени сложно. В период действия отношений франчазинга, франчайзи может в любой момент стать инвалидом, умереть или решить уступить или продать франшизу. Франчайзер имеет вполне легальный интерес, оценивая способности и общую приемлемость всякого лица, которое желает купить франшизу. Однако этот легальный интерес в следствие заминок с разрешением продажи, переуступки франшизы или повторяющегося отказа потенциальному покупателю может стать злоупотреблением. В подобных ситуациях подтачивается способность франчайзи к продаже франшизы, ввиду чего задерживается ее продажа вдобавок к срокам окончания франшизы или понижению стоимости продажи и возможному возвращению к франчайзеру. Если франчайзи отказывается соглашаться на переуступку или на продажу франшизы то это дает франчайзеру возможность эффективно наказать его или приобрести ценное имущество низкой стоимости.

«Для борьбы с подобными злоупотреблениями франчайзеров выработан ряд законодательных положений. На федеральном уровне это прежде всего нормы законов об автомобильном дилерском франчайзинге 1956 г и о нефтесбытовой рыночной практике 1978 г. В частности, последний дает достаточно подробный ограничительный перечень оснований, по которым допускается прекращение или невозобновление франшизных соглашений в сфере сбыта нефтепродуктов. Одним из таких оснований, например, служит несоответствие франчайзи положениям франшизы при условии, что такие положения разумны и имеют существенное значение для франшизных отношений, а также при условии, что франчайзер пришел к действительному и неопровержимому пониманию такого несоответствия

Другие основания досрочного прекращения или невозобновления соглашения сформулированы в законе столь же широко и расплывчато и, по мнению авторов доклада Комитета, дают франчайзерам достаточный запас времени для обоснования мотива своих действий.

Закон гораздо более конкретен в определении процедур, которым необходимо следовать для прекращения или невозобновления франшизы, в результате чего успех судебного иска зависит, скорее, от доказательства нарушения процедуры, чем от трудностей в подборе достаточных оснований для прекращения или невозобновления франшизы.»97

В Штатах США более широко положения о борьбе со злоупотреблениями франчайзеров присутствуют в законодательстве, например в актах законодательства о промышленных отношениях. Обычно в них приводятся общие или скупо сформулированные стандартные обстоятельства, которые допускают невозобновление или прекращение франшизы на достаточных для этого основаниях и если они мотивируются злоупотреблением, то запрещающие такие действия.

Более четко обстоятельства, допускающие невозобновление или прекращение франшизы, определяются в актах законодательства «о справедливом франчайзинге». В законодательстве перечисляется ряд требований франчайзеров, делящихся на «недобросовестные», и «добросовестные», при том список «добросовестных» требований жестко ограничен. Порой к таким требованиям также относят «обоснованные» обстоятельства, которые дают право прекратить франшизу. В иных обстоятельствах запрещено прекращать франшизу по причине необоснованности. Не позднее чем в тридцатидневный срок франчайзи получает уведомление, в течение этого срока он обязан разрешить проблемы или устранить недостатки, ставшие основанием для прекращения франшизы.

Согласно мнению Васильевой Е.Н. в некоторых штатах законодательство требует также, чтобы «невозобновлению франшизы предшествовало уведомление за 180 дней, а в указанный период франчайзер должен дать франчайзи разрешение на продажу франшизы приемлемому покупателю. Франчайзеру запрещено разрывать франшизное соглашение в целях приобретения франшизы для себя или обращения ее себе на пользу. В ряде других штатов запрещается без достаточных причин прекращение, разрыв, отказ в возобновлении соглашения и существенное изменение условий отказа от конкуренции Законодательство требует 60-дневного периода для уточнения любых заявленных франчайзером недостатков франчайзи и возлагает на него бремя доказательства обоснованности его заявлений. Иногда при прекращении соглашения в обязанность франчайзера вменяется выкуп оборудования у франчайзи или возмещение ему определенной части стоимости франшизы. В некоторых законах содержится ограничительный перечень требований, неудовлетворение которых позволяет прекратить соглашение. Вводится запрет для сторон на совершение определенных действий, не являющихся необходимыми для ведения предпринимательской деятельности».98

«Появляются первые законодательные акты, требующие от франчайзеров не препятствовать созданию добровольных объединений франчайзи (территориальных, отраслевых или по «торговым маркам») и не включать во франшизное соглашение условие об отказе франчайзи от вступления в такие объединения.

Все эти положения законодательства не дают, однако, франчайзи достаточных гарантий против злоупотреблений со стороны франчайзеров. Констатируя это обстоятельство, авторы доклада Комитета по малому бизнесу Палаты представителей Конгресса США вместе с тем отмечают, что и преимущества франчайзера тоже не гарантируют его от некомпетентных или злонамеренных действий со стороны франчайзи.»99 Ввиду подобной ситуации, законодательное регулирование франчайзинга должно направляться на сохранение равновесия, с одной стороны, прав франчайзи на справедливое и полное вознаграждение их усилий и капиталовложений, с другой стороны, прав франчайзеров управлять своими франшизными системами, опираясь на лучшие предпринимательские решения и методы.

Последнее время франчайзи создают собственные профессиональные объединения, пытаясь с помощью коллективных усилий защитить свои интересы. «Уже достаточно авторитетная Американская ассоциация франчайзи и дилеров приняла своеобразный «Билль о правах», перечислив в нем 15 договорных и/или законодательных положении, которые должны защищать интересы франчайзи и быть гарантированными каждому из них без исключения.»100

3.4. Судебная практика.

Отношения, возникающие из франшизного соглашения и институты смежные ему, в плане судебной практики в США представляют из себя особый слой регулирования права. Можно объяснить это тем, что сначала ею выявляются важные законодательные проблемы франчайзинга, а после она старается решить их, используя высшие судебные инстанции. Однако стоит сказать, что в этом случае пробелы в законодательном регулировании франчайзинга влияли на вынесенные высшими судами решения. В первую очередь, это выражалось в конфликте антимонопольного законодательства и практики.

Е.Н. Васильевой было отмечено, что «США – классический пример страны, в которой правовые нормы о франчайзинге складываются, проходя через узкие фильтры антимонопольного законодательства и судебных решений»101

. Согласно франчайзинговому договору сторонами принимается обязательство слаженно действовать в границах одной франшизной сети, накладывая друг на друга взаимные ограничения, что является главной причиной того, что относительно антимонопольного законодательства франчайзинг стал неоднозначным правовым институтом. Решающим фактором того, что франчайзинг продолжил существование в США стало именно снятие антимонопольными органами основных барьеров. Как итог франчайзинг получил полноценную легальную форму предпринимательской деятельности.

Тридцатилетний период отрицания франчайзинга антитрестовым законодательством начался с двух дел с участием нефтяных компаний США, а конкретней дел: «United States v Standard Oil» 1949 года и «United States v Richfield Oil Co» 1951 года. 102 Предметом спора первого дела была продажа по выгодной для компании цене нефтяных продуктов своим контрагентам строго для их последующего сбыта в штате Калифорния. Товарный франчайзинг, так именовалось это соглашение. Подобные положения в пользу франчайзера, ограничивавшие контрагентов (территориальные ограничения, у франчайзера и ни у кого более в обязательном виде покупаются дополнительные единицы продукции, им же устанавливаются цены на конечный сбыт нефтяных продуктов, и так далее)  были признаны несоответсвовавшими требованиям антитрестового закона Клейтона (Clayton Antitrust act 1914)». Аналогично первому было проведено и второе дело: несколькими дилерами, обязывавшимися по определенной цене распространять нефтепродукты только на территории своих штатов, был заключен договор с ответчиком, правда при этом им запрещалась покупать какие-либо нефтепродукты у других поставщиков, кроме франчайзера. На этом основании федеральным апелляционным судом было постановлено признать недействительным договор франчайзинга, ввиду ограничения конкуренции между предпринимателями и нарушения антитрестового законодательства.

По мнению Васильевой Е.Н. «некоторое потепление между антитрестовым законодательством и законодательством о франчайзинге наступило в результате ряда судебных решений Федерального апелляционного суда США, принятых в 1964-1965 годов по делу United States v Carvel Ice cream Corporation.»103 По сравнению с рассмотренными ранее схожими делами, в этом деле иск был не удовлетворён, поскольку Федеральным апелляционным судом лицензия на право пользования торговой маркой, ограничивавшая  деятельность сторон иска, была истрактована как средства необходимые для защиты доброй репутации и торговой марки франчайзера. В связи с этим, мотивировочная часть решений судов крепко закрепила в себе законодательство о торговых марках. Судов, которые в противовес антитрестовому подразделению Министерства юстиций США и Федеральной торговой комиссии временно приняли сторону франчайзера.

Однако они еще не смогли окончательно преломить отрицательное восприятие франчайзинга. И даже больше, в те годы по стране прокатилась серия предложений мошеннического характера со стороны немалого количества франчайзеров, породившая предпринимательские крахи и оживившая критикование франчайзинга со стороны Министерства юстиции и ФТК, а также реанимировавшая обвинения в том, что франчайзинг это механизм, позволяющий создавать систему «рабов» - дилеров, выглядевшую подозрительной с позиции антитрестовского законодательства.

Немного позднее от решений по делу Carvel фактически отказались. В 1970 г. вышел ряд новых постановлений суда, к примеру, дело Chicken Delight v Siegel., где судом было решено, что «торговая марка франчайзера – это свидетельство качества продукции, и как торговая марка должна быть отделена от других аспектов деятельности франчайзера».104 Поэтому в соответствии с решением суда, от обвинения франчайзеров в навязывании условий, которые ограничивали бы деятельность франчайзи, торговая марка служить защитой не может. Схожее в сущности постановление ФТК приняла в отношении одного из франчайзеров, обвинив его в нарушении антитрестовских законов. В 1971—1975 годах этими действиями было положено начало валу коллективных судебных исков от франчайзи и послуживших в 1975—1978 годах правовым основанием для организации широкомасштабной проверки коммерческой практики проведенного ФТК во всей сфере отношений франшизы. Подобное отрицательное отношение к франчайзингу федеральными регулирующими и судебными органами продолжалось до 1977 года и серьезно задержало его в развитии.

В конце 1977 г. произошел перелом в отношениях к франчайзинга., когда «Верховный суд США, действуя в духе неоклассической экономической теории Чикагской школы, принял решение по делу Continental TV, Inc. v GTE Sylvania, Inc. И лишь к концу 1970-х годов в результате принятия решения по переломному в истории американского франчайзинга делу Continental TV, Inc v GTE Sylvania, Inc. франшизные соглашения вновь пережили небывалый взлет. В нем компания Continental TV обвинила GTE Sylvania в нарушении закона Клейтона, после того как ей было отказано в предоставлении франшизы в рамках общей стратегии их уменьшения во франшизной сети после сокращения продаж компании. Помимо этого, компания установила порядок, по которому франчайзи вправе организовывать сбыт соответствующей продукции только на той территории, где им была предоставлена франшиза.» 105 Ввиду трех причин был отклонен иск Continental TV. Первая – судом не было усмотрено признаков ограничения конкуренции в данном деле, что провело четкую грань между договорами внутри отраслей, которые сдерживали конкуренцию, и между таким специфичным способом ведения предпринимательской деятельности, как франчайзинг, где нет влияния на уровень  конкуренции из-за ограничений налагаемых на франчайзи по договору. Вторая - согласно мнению суда целью договора франчайзинга является защита предпринимательской деловой репутации, которая наряду с авторскими правами, товарным знаком, ноу-хау и т.п. составляет его нематериальные активы. Франчайзер укрепляет свою деловую репутацию путем увеличения отдачи франчайзи при помощи конкуренции между ними. Франчайзером выбирается такая стратегия, когда отсеиваются неэффективные франчайзи, что параллельно в глазах будущих контрагентов повышает ликвидность его предприятия. Третья - интересы потребителей также пребывали во внимании суда как конечных пользователей продукции по франчайзинговому соглашению. Вопрос возможного ограничения самодостаточности независимого предпринимательства должен иметь в качестве решающего элемента уровень пригодности накладываемых ограничений для рынка. В данном случае поскольку потребителем не был понесен ущерб, то и договорные ограничения будут соответственно правомерны. В результате прецедентного характера данного решения, в ходе рассмотрения последующих споров в сфере франчайзинга суды стали опираться на принцип разумности, учитывающий экономическую целесообразность системы франчайзинга, что в общих чертах обуславливает, являются ли соответственные договорные положения приемами ведения предпринимательской деятельности или незаконными ограничениями. Будучи снятыми с отношений франчайзинга, ограничения антимонопольного регулирования, благодаря столь гибкому подходу позволили основать крепкий правовой фундамент для полноценного развития франчайзинга в США в последующие годы.

Как отмечает Васильева Е.Н. «судебная практика по франчайзинговым спорам, преимущественно направленная на урегулирования противоречий с антитрестовым законодательством, избрала за основу то, чем не обладает соответствующее американское законодательство и по сей день, - комплексность отношений по договору франчайзинга. Без этого принципа, во-первых, невозможно правильно квалифицировать данный договора, не смешивая его с эксклюзивным или дистрибьюторским договорами, во-вторых, легко можно усмотреть ограничения конкуренции. Но, в первую очередь, благодаря последнему делу франчайзинг перешел из маргинальных, с точки зрения законодательства, позиций на подобающее ему место, так как его эффективность на лицо: макро- и микроэкономические выгоды от франшизных сетей  компенсируют договорные ограничения внутри них.»106

Заключение

Подводя итог можно заключить, что институт коммерческой концессии в Российской Федерации находится на стадии становления и законодательная база, регулирующая связанные с ним отношения, нуждается в существенной доработке.

Поскольку договор коммерческой концессии появился в российском законодательстве относительно недавно, в науке пока нет единства в понимании юридической природы рассматриваемого договора, а также в терминологии, используемой для обозначения правоотношений, возникающих на его основе. Существуют различные точки зрения относительно сущности, признаков и элементов договора коммерческой концессии.

Вместе с тем ни глава 54 ГК РФ, ни общие положения отечественного гражданского законодательства сами по себе не представляются достаточными для полноценного, эффективного развития франчайзинга в России. Опираясь на существующую правовую основу, следует идти по пути создания отдельного, самостоятельного законодательства о франчайзинге, включающего в себя специальный федеральный закон. Такой закон позволит соединить в одном нормативном акте наряду с нормами гражданского права нормы других отраслей, в частности административного, в целях регулирования отношений участников франчайзинга с органами государственной власти и местного самоуправления. Учитывая сформулированный в ст. 3 ГК РФ приоритет его норм перед гражданскими нормами, содержащимися в других федеральных законах, необходимо включить в Гражданский кодекс отсылочную норму к специальному закону, что позволит учитывать особенности отношений в области франчайзинга.

Наряду с разработкой специального закона представляется необходимым провести работу по устранению содержащихся в ГК и других нормативных актах тех противоречий, крупных пробелов и отдельных неточностей, о которых говорят российские цивилисты.

Пришедшее в гражданский оборот на смену фирменного наименования коммерческое обозначение нуждается в уточнении. Коммерческое обозначение представляет собой такой объект интеллектуальных прав, который позволяет индивидуализировать одно, либо несколько однородных торговых, промышленных и иных предприятий как имущественных комплексов с помощью словесного обозначения и (или) изобразительного символа, регулярное использование которого позволяет выделить его (их) из числа других предприятий.

Договор коммерческой концессии представляет собой самостоятельный гражданско-правовой договор, в силу которого одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на определенный срок право использовать в предпринимательской деятельности принадлежащие правообладателю исключительные права.

В определении договора коммерческой концессии упущен важный элемент - цель. В качестве цели можно обозначить именно содействие продвижению на рынке определенного рода товара (работы, услуги).

Требуется установить ответственность сторон за разглашение и /или незаконное использование коммерческой информации, ставшей им известной на стадии переговоров, предшествующих заключению договора коммерческой концессии.

Следует установить ответственность не только пользователя, но и правообладателя за разглашение и (или) незаконное использование коммерческой информации, ставшей ему известной на стадии осуществления переговоров, направленных на заключение договора коммерческой концессии. С этой целью предлагается дополнить ст. 1034 ГК РФ положением, предусматривающим ответственность за разглашение секретов производства (ноу-хау) правообладателя и пользователя, а также другой полученной сторонами конфиденциальной коммерческой информации.

Все эти изменения должны приблизить российское законодательство в области франчайзинга к мировой практике, что особенно важно для создания франчайзинговых систем с участием иностранного капитала.

Библиография

Нормативные акты:

1. Административный регламент исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности государственной функции по регистрации договоров (утв. приказом Министерства образования и науки РФ от 29 октября 2008 г. N 321) // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти,
   № 22 от 01.06.2009
2. "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)" от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 30.11.2011), (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.01.2012) // "Собрание законодательства РФ", 29.01.1996, N 5, ст. 410
3. ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН от 18.07.2011 N 216-ФЗ "О ВНЕСЕНИИ ИЗМЕНЕНИЙ В ЧАСТЬ ВТОРУЮ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" (принят ГД ФС РФ 06.07.2011) // "Российская Газета" - Федеральный выпуск №5535 22 июля 2011 г.
4. О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках: Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 в ред. от 26 июля 2006 г. // Бюллетень нормативных актов. 1992. № 2-3.
5. Закон ВС Российской Федерации “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров” от “23” сентября 1992 года № 3520-1 («Ведомости СНД РФ и ВС РФ» № 42, 1992г., С. 2322).
6. Патентный Закон РФ от «23» сентября 1992 года № 3517-1. ("Российская газета", № 225, 14.10.1992г., "Ведомости СНД РФ и ВС РФ", № 42, 22.10.1992г., С. 2319).
7. "Правила продления срока действия регистрации товарного знака и знака обслуживания в Российской Федерации, внесения изменений в регистрацию и Свидетельство на товарный знак и знак обслуживания", утвержденные Приказом Роспатента от «16» сентября 1993 года № 63 (в ред. Приказа Роспатента от «27» июля 1998 года № 145) ("Российские вести", № 189, 30.09.1993г., "Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств РФ", № 12, 1993г.).
8. "Правила составления, подачи и рассмотрения Заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания", утвержденные Приказом Роспатента от «29» ноября 1995 года № 63 (в ред. Приказа Роспатента от «19» декабря 1997 № 212) ("Российские вести", № 35, 22.02.1996г., № 40, 29.02.1996г., "Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств РФ", № 4, 1996г.).

Список литературы:

1. Артменков И. Стоит начать с франчайзинга // Экономика и жизнь. – 1997. - №6.
2. Багдасарян А.Ф. Договор коммерческой концессии (франчайзинг). Гражданско-правовые проблемы заключения договора: Дис. канд. юрид. Наук: 12.00.03 Москва, 2008.
3. Бородина Ж.Н. Правовое регулирование коммерческой концессии по российскому праву: Дис. канд. юрид. наук: 12.00.03 Казань, 2005.
4. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг / М.И.Брагинской, В.В.Витрянский. М.: Статут, 2002.
5. Бобков С.А. Правовое регулирование коммерческой концессии в РФ: Автореф. Дисс. к.ю.н. – М., 2004.
6. Бондаренко Ю.А. Франчайзинг и перспективы его развития в России // Финансы. – 1999. - №12.
7. Бузанов В.Ю. Правовой режим коммерческих обозначений // Законодательство. 2002 №8
8. Бычков В.П. Предпринимательская деятельность на автомобильном транспорте. – Спб.: Питер, 2004.
9. Гражданское право: Учебник. Часть вторая / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. толстого. – М.: Проспект, 1998.
10. Гафитулянин М., Мищенко А. Особенности структуризации торговых сетей // Маркетинг. 2002. -№3.
11. Евдокимова. Передача терминологии: правовое регулирование и правоприменительная практика в РФ. М., 2001.
12. Иртеньев И. Франшиза – не прихоть // малое предприятие. 2000. №9.
13. Кабалкин А. Толкование и классификация договоров / Российская юстиция, 1996, № 7.
14. Каган Е., Касьянова Г. Договор коммерческой концессии // Главбух. - 1997. - № 2
15. Коммерческая концессия (франчайзинг): Учебное пособие / Под ред. Янушкевича И.П. – М.: ИНИЦ Роспатента, 2000.
16. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ (учебно-практический). Части первая, вторая, третья, четвертая. / Под ред. С.А. Степанова. – Москва: Проспект, 2010
17. Маккоскер К. Франчайзинг – пример взаимовыгодного сотрудничества предпринимателей // Малый бизнес, рынок и общество. – 2001.-№3.
18. Месяшная (автореф). Правовые вопросы становления франчайзинга в России. Дис. Канд. Юр. Наук. М. 2000.
19. Нам К. Коммерческая концессия // Бизнес-адвокат. – 1997. - №1.
20. О договорах в сфере предпринимательской деятельности: Предпринимательское право РФ // Отв. ред. Е.П.Губин, П.Г.Лахно. М., 2005.
21. Российское гражданское право: Учебник: В 2т. Т. II: Обязательственное право / Отв. ред. Е.А. Суханов. – М.: Статут, 2010.
22. Рыкова И. Особенности национального франчайзинга//Бизнес-адвокат, № 11, 2002
23. Савинова О.Н. Правовое регулирование отношений по франчайзингу в Российской Федерации: [монография] / Савинова О. Н.; Ин-т экономики, упр. и права (г. Казань). - Казань: Таглимат, 2006.
24. Семенов М.И. Государственная регистрация сделок и последствия ее несоблюдения // Право и экономика. - 2002. -№6.
25. Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М.: ИКЦ «Академкнига», 2005. - 375 с.
26. Сорокин И.С. Правовое регулирование договора коммерческой концессии (франчайзинга): учебное пособие / И. С. Сорокин ; М-во внутренних дел Российской Федерации, Калининградский юридический ин-т. - Калининград : Калининградский юридический ин-т МВД России, 2010.
27. Статкуса А. Франшизные соглашения: перспективный путь. //Человек и труд. – 1999. - №2.
28. Франчайзинг: путь к расширению бизнеса: Практическое пособие для предпринимателей / Под ред. В.В. Довгань. - Тольятти: «Дока-пресс», 1998.
29. Филина Ф.Н. Франчайзинг: правовые основы деятельности : [взаимоотношения между франшизодателем и франшизополучателем, разновидности франчайзинга, как стать франшизодателем / франшизополучателем, правовое регулирование франчайзинга, бухгалтерский учет нематериальных активов, формирование франчайзингового бизнеса в России] / Ф. Н. Филина. - Москва: ГроссМедиа: Российский Бухгалтер, 2008.
30. Цират А. В. Франчайзинг и франчайзинговый договор: Учебн.-практ. пособие. – К.: Истина, 2002.
31. Шейн, С. От мороженого к Интернету: Франчайзинг как инструмент развития и повышения прибыльности вашей компании / Пер. с англ. О.В. Теплых; Под науч. Редакцией Е.Е. Козлова - Днепропетровск: Баланс Бизнес Букс, 2006.
32. Current problems of laws protecting competition. A collection of essays on the laws of the USA, Japan, EU, Germany and Poland. / Ed. by Michat du Vall. – Krakow, Nakt. Uniw. Jagiellonskiego, 1994.
33. Franchising in the US economy.
34. Hearings before the Committee on small business House of representatives, 1998, расположенные по адресу: http://books.google.ru/books/about/The_impact_of_federal_regulations_on_sma.html?id=F8pvD30eUNAC&redir_esc=y

Интернет источники:

1. http://www.frshop.ru
2. http://www.frаnch-pro.ru/аrticles/
3. http://bizbroker.ru/
4. http://www.kupi-franshizu.ru
5. http://polnyfarsh.com/soedinennye-shtaty-ameriki.html/

1 http://www.frshop.ru/

2 http://bizbroker.ru/

3 Гражданский кодекс РФ (ГК РФ) от 30.11.1994 N 51-ФЗ

4 (автореф) Месяшная. Правовые вопросы становления франчайзинга в России. Дис. Канд. Юр. Наук. М. 2000. С. 77-80

5 Багдасарян А.Ф. Договор коммерческой концессии (франчайзинг). Гражданско-правовые проблемы заключения договора: Дис. канд. юрид. Наук: 12.00.03 Москва, 2008. С. 35

6 Евдокимова. Передача терминологии: правовое регулирование и правоприменительная практика в РФ. М., 2001. С. 89)

7 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг / М.И.Брагинской, В.В.Витрянский. М.: Статут, 2002. С. 977

8 Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М.: ИКЦ «Академкнига», 2005.С.230

9 Бычков В.П. Предпринимательская деятельность на автомобильном транспорте. – Спб.: Питер, 2004. – С.65.

10 Кабалкин А. Толкование и классификация договоров / Российская

юстиция, 1996, № 7.

11 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг / М.И.Брагинской, В.В.Витрянский. М.: Статут, 2002. С. 986

12 Савинова О.Н. Правовое регулирование отношений по франчайзингу в Российской Федерации: [монография] / Савинова О. Н.; Ин-т экономики, упр. и права (г. Казань). - Казань: Таглимат, 2006. С. 22

13 Савинова О.Н. Правовое регулирование отношений по франчайзингу в Российской Федерации: [монография] / Савинова О. Н.; Ин-т экономики, упр. и права (г. Казань). - Казань: Таглимат, 2006. С. 23-26

14 Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М.: ИКЦ «Академкнига», 2005. С. 233

15 Кабалкин А. Толкование и классификация договоров / Российская юстиция, 1996, № 7.

16 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг / М.И.Брагинской, В.В.Витрянский. М.: Статут, 2002. С. 986

17 Франчайзинг: путь к расширению бизнеса: Практическое пособие для предпринимателей / Под ред. В.В. Довгань. - Тольятти: «Дока-пресс», 1998. – С. 156-167.

18 Российское гражданское право: Учебник: В 2т. Т. II: Обязательственное право / Отв. ред. Е.А. Суханов. – М.: Статут, 2010. С. 625-626

19 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг / М.И.Брагинской, В.В.Витрянский. М.: Статут, 2002. С. 990

20 Бузанов В.Ю. Правовой режим коммерческих обозначений // Законодательство. 2002 №8 С. 37

21 Российское гражданское право: Учебник: В 2т. Т. II: Обязательственное право / Отв. ред. Е.А. Суханов. – М.: Статут, 2010. С. 370

22 Комментарий к Гражданскому кодексу РФ (учебно-практический). Части первая, вторая, третья, четвертая. / Под ред. С.А. Степанова. – Москва: Проспект, 2010. С. 1429

23 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг / М.И.Брагинской, В.В.Витрянский. М.: Статут, 2002. С. 996

24 Савинова О.Н. Правовое регулирование отношений по франчайзингу в Российской Федерации: [монография] / Савинова О. Н.; Ин-т экономики, упр. и права (г. Казань). - Казань: Таглимат, 2006. С. 43

25 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг / М.И.Брагинской, В.В.Витрянский. М.: Статут, 2002. там же

26 Бондаренко Ю.А. Франчайзинг и перспективы его развития в России // Финансы. – 1999. - №12. – с. 22

27 Багдасарян А.Ф. Договор коммерческой концессии (франчайзинг). Гражданско-правовые проблемы заключения договора: Дис. канд. юрид. Наук: 12.00.03 Москва, 2008. С. 76.

28 Савинова О.Н. Правовое регулирование отношений по франчайзингу в Российской Федерации: [монография] / Савинова О. Н.; Ин-т экономики, упр. и права (г. Казань). - Казань: Таглимат, 2006. С. 43

29 Маккоскер К. Франчайзинг – пример взаимовыгодного сотрудничества предпринимателей // Малый бизнес, рынок и общество. – 2001.-№3.-С.21.

30 Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М.: ИКЦ «Академкнига», 2005. С.287

31 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг / М.И.Брагинской, В.В.Витрянский. М.: Статут, 2002. С. 1010

32 Рыкова И. Особенности национального франчайзинга//Бизнес-адвокат, № 11, 2002

33 О договорах в сфере предпринимательской деятельности: Предпринимательское право РФ// Отв. ред. Е.П.Губин, П.Г.Лахно. М., 2005. С. 911-943.

34 Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М.: ИКЦ «Академкнига», 2005С.

35 Бондаренко Ю.А. Франчайзинг и перспективы его развития в России // Финансы. – 1999. - №12. – С. 20.

36 Савинова О.Н. Правовое регулирование отношений по франчайзингу в Российской Федерации: [монография] / Савинова О. Н.; Ин-т экономики, упр. и права (г. Казань). - Казань: Таглимат, 2006. С. 52

37 Там же.

38 Там же. С. 298-299

39 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг / М.И.Брагинской, В.В.Витрянский. М.: Статут, 2002. С. 1013

40О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках: Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 в ред. от 26 июля 2006 г. // Бюллетень нормативных актов. 1992. № 2-3.

41 Там же С..119

42 Багдасарян А.Ф. Договор коммерческой концессии (франчайзинг). Гражданско-правовые проблемы заключения договора: Дис. канд. юрид. Наук: 12.00.03 Москва, 2008. С.83

43 Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М.: ИКЦ «Академкнига», 2005 С. 314

44 Российское гражданское право: Учебник: В 2т. Т. II: Обязательственное право / Отв. ред. Е.А. Суханов. – М.: Статут, 2010. С. 628

45 Там же.

46Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М.: ИКЦ «Академкнига», 2005. С. 301

47 Суханов. 2т. С.628-629

48 Гражданское право: Учебник. Часть вторая / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. толстого. – М.: Проспект, 1998. – С 635

49 Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М.: ИКЦ «Академкнига», 2005. С.. 307

50 Гафитулянин М., Мищенко А. Особенности структуризации торговых сетей // Маркетинг. 2002. -№3. С. 97.

51 Статкуса А. Франшизные соглашения: перспективный путь. //Человек и труд. – 1999. - №2. – С. 95.

52 Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М.: ИКЦ «Академкнига», 2005. С. 320

53 Российское гражданское право: Учебник: В 2т. Т. II: Обязательственное право / Отв. ред. Е.А. Суханов. – М.: Статут, 2010. С. 631

54 Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М.: ИКЦ «Академкнига», 2005С. 323

55 Савинова О.Н. Правовое регулирование отношений по франчайзингу в Российской Федерации: [монография] / Савинова О. Н.; Ин-т экономики, упр. и права (г. Казань). - Казань: Таглимат, 2006. С. 60

56 Савинова О.Н. Правовое регулирование отношений по франчайзингу в Российской Федерации: [монография] / Савинова О. Н.; Ин-т экономики, упр. и права (г. Казань). - Казань: Таглимат, 2006. С. 61-62

57 Бобков С.А. Правовое регулирование коммерческой концессии в РФ: Автореф. Дисс. к.ю.н. – М., 2004. – С. 9.

58 Коммерческая концессия (франчайзинг): Учебное пособие / Под ред. Янушкевича И.П. – М.: ИНИЦ Роспатента, 2000. – С. 39

59 Иртеньев И. Франшиза – не прихоть // малое предприятие. 2000. №9. – С.17

60 Нам К. Коммерческая концессия // Бизнес-адвокат. – 1997. - №1. – С. 12.

61 Франчайзинг: путь к расширению бизнеса: Практическое пособие для предпринимателей / Под ред. В.В. Довгань. - Тольятти: «Дока-пресс», 1998. – С. 180.

62 Российское гражданское право: Учебник: В 2т. Т. II: Обязательственное право / Отв. ред. Е.А. Суханов. – М.: Статут, 2010. С. 629.

63 Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М.: ИКЦ «Академкнига», 2005. С. 306

64 Филина Ф.Н. Франчайзинг: правовые основы деятельности / Ф. Н. Филина. - Москва: ГроссМедиа: Российский Бухгалтер, 2008.С. 80

65 Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М.: ИКЦ «Академкнига», 2005. С. 311-313

66 Российское гражданское право: Учебник: В 2т. Т. II: Обязательственное право / Отв. ред. Е.А. Суханов. – М.: Статут, 2010. С. 630.

67 Административный регламент исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности государственной функции по регистрации договоров (утв. приказом Министерства образования и науки РФ от 29 октября 2008 г. N 321)

68Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг / М.И.Брагинской, В.В.Витрянский. М.: Статут, 2002. - С. 1003

69 Семенов М.И. Государственная регистрация сделок и последствия ее несоблюдения // Право и экономика. - 2002. -№6. - С.19

70 Каган Е., Касьянова Г. Договор коммерческой концессии // Главбух. - 1997. - № 2 - с. 53

71 Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М.: ИКЦ «Академкнига», 2005. С. 315-316

72 Артменков И. Стоит начать с франчайзинга // Экономика и жизнь. – 1997. - №6. - С. 28.

73 Филина Ф.Н. Франчайзинг: правовые основы деятельности / Ф. Н. Филина. - Москва: ГроссМедиа: Российский Бухгалтер, 2008. с. 75.

74 http://www.kupi-franshizu.ru/

75 Шейн, С. От мороженого к Интернету: Франчайзинг как инструмент развития и повышения прибыльности вашей компании / Пер. с англ. О.В. Теплых; Под науч. Редакцией Е.Е. Козлова - Днепропетровск: Баланс Бизнес Букс, 2006. - 208 с.

76 Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. М., 2005. - 375 с.

77 Hearings before the Committee on small business House of representatives, 1998

78 Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М.: ИКЦ «Академкнига», 2005. - 210 с.

79 Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М.: ИКЦ «Академкнига», 2005. - 211 с.

80 Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия - М.: ИКЦ «Академкнига», 2005. - с. 211-212

81 Franchising in the US economy, p. 50

82 Franchising in the US economy, p 56

83 Franchising in the US economy, p. 56.

84 Арканзас, Калифорния, Коннектикут, Делавэр, Гавайи, Иллинойс, Индиана, Айова, Мичиган, Миннесота, Небраска, Нью-Джерси, Южная Дакота, Теннесси, Вайоминг, Вашингтон, Висконсин, Флорида и др.

85 http://polnyfarsh.com/soedinennye-shtaty-ameriki.html/

86 Цират А. В. Франчайзинг и франчайзинговый договор: Учебн.-практ. пособие. – К.: Истина, 2002. – 240 с.

87 Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М.: ИКЦ «Академкнига», 2005. - 216 с.

88 Franchising in the US economy p. 58

89 Franchising in the US economy, p 59.

90 Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М.: ИКЦ «Академкнига», 2005. С. 217

91 Franchising in the US economy, с. 62

92 Там же, с. 63

93 Franchising in the US economy, p. 65.

94 Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М.: ИКЦ «Академкнига», 2005, с.220

95 Franchising in the US economy, p. 66.

96 Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М.: ИКЦ «Академкнига», 2005. С. 221

97 Franchising in the US economy, p 68

98 Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М.: ИКЦ «Академкнига», 2005. С. 223

99 Franchising in the US economy, P. 70-71

100 Hearings before the Committee on small business House of representatives

1998, p 96

101 Там же С. 63

102 Franchising in the US economy p 8. Это и другие упоминаемые судебные решения приводятся в упрощенном изложении.

103 Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М.: ИКЦ «Академкнига», 2005. С. 65.

104 Franchising in the US economy. P. 9-10

105 Current problems of law protecting competition. Krakow, 1994, p. 18.

106 Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. - М.: ИКЦ «Академкнига», 2005. С. 65.

Правовое регулирование коммерческой концессии